TITULO V DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Proceso de hbeas corpus Artculo 200 Son garantas constitucionales: l. La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Roberto Pereira Chumbe Nos encontramos ante uno de los mecanismos ms importantes de proteccin de los derechos fundamentales, histricamente orientado a la defensa de la libertad fsica o locomotora. Es en la tradicin del common law, entre los siglos XIII y XV; donde se gesta y desarrolla el writ of habeas corpus, encontrando su primer reconocimiento legislativo en Inglaterra a travs de la Habeas Corpus Amendment Act de 26 de mayo de 16791352.

PREZ LUO, Antonio Enrique. El derecho de hbeas corpus. Monografias. Prlogo al libro de Ramn Soriano. N 6. Congreso de los Diputados. Madrid, 1986, pp. 11-12.1352

Ensea Garca Belaunde que en el caso de Amrica Latina, el hbeas corpus fue acogido tempranamente por las nacientes repblicas -Brasil en 1830 y Guatemala en 1837- teniendo como referente el modelo ingls y alcanzando un importante desarrollo incluso mucho antes que algunos pases europeos1353. Soria Lujn seala que si bien el hbeas corpus fue conocido en el Per desde los primeros aos de la Repblica, se trat ms bien de un conocimiento circunscrito a algunos sectores ilustrados y sin que distinguieran su naturaleza estrictamente procesal. Confundan el proceso de hbeas corpus con el derecho al cual estaba destinado a proteger, aserto que se respalda en la evidencia de referencias indistintas al derecho de hbeas corpus o a la Libertad personal1354. Ser recin a travs de la ley del 21 de octubre de 1897 que el hbeas corpus se incorporar al ordenamiento jurdico peruano, en su formulacin clsica de mecanismo de defensa de la libertad fsica. Su constitucionalizacin se verific con la Carta de 1920, que respet en esencia el modelo configurado en la ley de 1897. En la Constitucin de 1933 se mantuvo la figura pero se ampli su mbito de proteccin a todos los derechos reconocidos en dicha Carta, desvindolo de su esquema original. Fue la Constitucin de 1979 la que devolvi el hbeas corpus a su frmula tradicional de defensa de la libertad individual1355, estableciendo el proceso de amparo para la proteccin de todos los dems derechos fundamentales. La Carta de 1993 mantuvo la figura del hbeas corpus en el inciso 1 de su artculo 200, aunque con algunas modificaciones importantes que sern tratadas ms adelante. Asimismo, a partir del 1 de diciembre de 2004, este proceso constitucional se encuentra desarrollado en la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional- CPC1356. Por ende esta norma, en tanto constituye la ley orgnica a la que se refiere el artculo 200 de la Constitucin, debe ser interpretada de manera conjunta con la Carta, dado que integra el bloque de constitucionalidad, tal como lo establece el artculo 79 de la mencionada ley. A ello debemos agregar la jurisprudencia que al respecto ha entido el Tribunal Constitucional- TC en su condicin de Supremo intrprete de la Constitucin, as como la pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCIDH,guardin ltimo de los derechos de la regin1357.GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en Amrica Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao V, N 9, Lima, 1994, pp. 69-70. 1354 SORIA LUJN, Daniel. El proyecto de ley de proteccin a /o libertad personal (1849). Nota preliminar. En: "Pensamiento Constitucional". (PUCP), Ao III, N 3, Lima, p. 380. 1355 Sobre el tratamiento normativo y la evolucin del hbeas corpus durante todo este periodo, pueden verse los ya clsicos trabajos del profesor GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas. corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurdicas, (PUCP), Lima, 1971. Legislacin peruana sobre el hbeas corpus (1897-1968). En: "Revista de Derecho y Ciencias Polticas", Vol. 39. N 1,2 Y 3; Lima, enero-diciembre 1975. 1356 Antes de esta fecha, el proceso de hbeas corpus estuvo regulado en la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, publicada el 8 de diciembre de 1982 1357 STC Caso Crespo Bragayrac (Expediente N 0217-2002-HC/TC). Publicada el 20 de septiembre de 2002 en la separata de Garantas Constitucionales del diario oficial El Peruano1353

Si bien la Constitucin recurre a los trminos garanta constitucional y accin para referirse al hbeas corpus, la naturaleza de esta institucin corresponde en estricto a la de un verdadero proceso constitucional1358. En efecto, se trata de un mecanismo procesal expeditivo, de tutela urgerite, reconocido en la Constitucin y orientado a la discusin de una controversia de naturaleza constitucional, esto es, la vigencia de la libertad individual. De ah que su estudio forme parte del Derecho Procesal Constitucional1359. Por su parte, la CIDH, Supremo intrprete de la Convencin Americana, ha identificado al hbeas corpus con el derecho que tiene toda persona de recurrir a un juez o tribunal competente para reclamar la vigencia de su libertad individual, reconocido en el inciso 6 del articulo 7 de dicho tratado regional 1360. Segn este criterio, entonces, es posible sostener que de acuerdo a una interpretacin del inciso 1 del artculo 200 de la Constitucin, conforme a la Convencin Americana, existe un derecho cuyo contenido consiste en tener siempre expedita la posibilidad de recurrir al hbeas corpus. Por ende, el legislador no podr impedir el acceso de ninguna persona al hbeas corpus o establecer limitaciones irrazonables o desproporcionadas para hacer uso del mismo. En cuanto a los derechos protegidos, como ya se adelant, el hbeas corpus est destinado a la proteccin de la libertad individual, es decir, la libertad fsica, de locomocin o ambulatoria. Conviene advertir que este derecho fundamental no es absoluto, sino que admite distintos grados o niveles de limitacin legtimas, sea para armonizarlo con la vigencia de otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionales. De este modo, el legislador puede establecer limites a la libertad fsica o ambulatoria de las personas, siempre que se orienten a tales fines y satisfagan las exigencias derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el ltimo prrafo del articulo 200 de la Constitucin1361. Siendo ello as, es posible que la libertad individual pueda verse afectada como consecuencia de la aplicacin inconstitucional de una ley que establezca restricciones legtimas en los trminos sealados, y en esa medida, conforme a la Constitucin; as como por la aplicacin de una ley que establezca restricciones constitucionalmente incompatibles. En ambos supuestos resulta procedente la interposicin del hbeas corpus, advirtindose que en el segundo caso, la sentencia que declare fundada la demanda deber disponer la inaplicacin de la norma inconstitucional, de acuerdo al artculo 138 de la Constitucin y al artculo 3 del cpc.De ah que de acuerdo a su Primera Disposicin Final, el Cdigo Procesal Constitucional haya optado por la denominacin proceso de hbeas corpus, abandonando la tradicional pero poco tcnica expresin accin de hbeas corpus 1359 Sobre el Derecho Procesal Constitucional en el Per, ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional Antecedentes, desarrollo y destifos en el Per. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. 1360 CIDH. El hbeas corpus bqjo suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A, nm. 8. prr. 33. 1361 Si bien la Constitucin reconoce ambos principios con relacin al denominado control judicial parcial de los regmenes de excepcin, es de destacar que el mbito de aplicacin de los mismos se extien1358

A su vez, conviene tener en cuenta que las afectaciones a la libertad individual pueden presentar grados o niveles de lesividad as como modalidades distintas. Ello explica que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido identificando tambin distintos tipos de hbeas corpus, en funcin de la gravedad o modalidad de las afectaciones. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha identificado hasta ocho modalidades de hbeas corpus, indicando que dicha lista es meramente enunciativa1362. De este modo, el Tribunal admite que ante nuevas formas de afectacin a la libertad individual, puedan desarrollarse tambin tipos correspondientes de hbeas corpus. La Carta de 1993, a diferencia de la Constitucin de 1979, ha extendido el mbito de proteccin del hbeas corpus a los derechos conexos a la libertad individual, es decir, a todos aquellos cuya afectacin se encuentra vinculada en determinadas circunstancias con la libertad fsica. Clsicamente, la inviolabilidad del domicilio ante detenciones ilegales que supongan su afectacin o alguna garanta del debido proceso cuando su vulneracin deriva en una sentencia que disponga la privacin de la libertad individual. Por ende, en estos casos, proceder tambin la interposicin del hbeas corpus para la defensa de tales derechos1363. En opinin que compartimos, Abad Yupanqui seala que una extensin de esta naturaleza no era indispensable establecerla en la Constitucin, toda vez que de ello se pudo hacer cargo el legislador o la jurisdiccin constitucional1364. De hecho, el artculo 25 del CPC establece un catlogo enunciativo de 17 supuestos en los que procede la interposicin del hbeas corpus. Entre ellos, el derecho a no ser torturado, a la voluntariedad del servicio militar, a no ser privado del documento nacional de identidad, as como a no ser objeto de desaparicin forzada. El hbeas corpus procede ante afectaciones provenientes de un hecho u omisin, es decir, de una conducta comisiva (accin) u omisiva. Ahora bien, la omisin debe consistir en la abstencin de realizar un acto o comportamiento de cumplimiento obligatorio, de acuerdo al artculo 2 del Cpc. As la autoridad penitenciaria que no otorga libertad a un interno que ya cumpli su condena o el juez que omite resolver la alegacin de homonimia que hace una persona detenida como consecuencia de una requisitoria ilegal. A su vez, el hbeas corpus se encuentra habilitado tanto para supuestos donde ya se produjo la afectacin ilegtima a la libertad individual, como ante situaciones donde la vigencia de este derecho se encuentra amenazada. Ambas situaciones deben subsistir al momento de la presentacin de la demanda y en el primer caso el derecho no debe haberse tornado en irreparable. De lo contrario, la demanda de hbeas corpus resultade al anlisis de cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, tal como lo ha establecido el TC en su sentencia recada en el asunto Marcelino Tineo Silva (Expediente N 0102oo2-AI/TC, prr. 195), publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano 1363 Especialmente STC asunto Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. N 2663-2003HC/TC). Publicada el 21 de abril de 2004 en el diario oficial El Peruano En el mismo sentido respecto de los dos derechos mencionados el prrafo final del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional. 1364 ABAD YUPANQUI, SamueL Ob. cit. p. 1161362

improcedente de acuerdo al inciso 5 del artculo 5 del Cpc. Por lo dems en el caso de la amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realizacin segn el artculo 2 del CPC, requisitos que debern ser alegados, fundamentados y ciertamente valorados a partir de datos fundamentalmente objetivos. As, en principio, quedan excluidas de la categora de amenazas las meras suposiciones, sospechas o comentarios, as como temores carentes de base objetiva y razonable. La demanda de hbeas corpus puede dirigirse contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por lo que tambin se podr recurrir a este mecanismo, por ejemplo, cuando la libertad individual se vea afectada a travs de resoluciones judiciales. Sin duda, los jueces son funcionarios pblicos. Sin embargo, en este caso, a efectos de que el hbeas corpus no se desnaturalice convirtindose en una instancia de revisin judicial, sobre todo en el caso de los procesos penales, el segundo prrafo del artculo 4 del CPC, siguiendo un consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, exige algunos requisitos: que se trate de una resolucin judicial firme, que estemos frente a una afectacin manifiesta de la libertad individual y la tutela procesal efectiva, categora esta ltima que comprende el acceso a la justicia, las garantas del debido proceso, as como la ejecucin adecuada y oportuna de las resoluciones judiciales. Ciertamente, este criterio tambin se extiende a las resoluciones emitidas por la justicia castrense1365. Por su parte, la procedencia del hbeas corpus contra cualquier persona no es sino la lgica consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Es decir, estos no solo vinculan y establecen obligaciones de respeto y garanta con relacin al Estado y sus agentes, sino tambin respecto de los particulares. As, son mltiples los supuestos en los que la libertad individual y sus diferentes manifestaciones son afectadas en las relaciones entre particulares, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde el hbeas corpus adquiere especial relevancia en la proteccin de los derechos de las mujeres que mayoritariamente suelen ser las vctimas1366. La legitimacin para interponer el hbeas corpus es bastante amplia. De acuerdo al artculo 26 del CPC, la demanda puede ser formulada por la persona perjudicada o por cualquier otra que quiera actuar a su favor, sin que se requiera contar con representacin. Tambin se encuentra legitimada la Defensora del Pueblo, en tanto rgano constitucional autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. Esta opcin se explica por la importancia objetiva o institucional de la libertad individual en un Estado constitucional. Sin duda, constituye no soloLa CIDH ratific este criterio en su sentencia recada en el asunto Cesti Hurtado, de 29 de septiembre de 1999. En este caso el Consejo Supremo de Justicia Militar se neg a cumplir con una sentencia de hbeas corpus favorable al seor Cesti Hurtado, argumentando que dicho mecanismo no proceda contra las decisiones de la justicia castrense. El hbeas corpus fue interpuesto para cuestionar la decisin de la Justicia Militar de procesar al referido seor a pesar de tener la condicin de civil (militar retirado). 1366 ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas corpus y amparo contra actos de particulares: una posible defensa de los derechos humanos de las militares. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VII, N 12. Lima, 1996, pp. 125-132.1365

un derecho fundamental que acta como presupuesto del ejercicio de muchos otros derechos fundamentales, sino adems un valor esencial del ordenamiento jurdico y social. La CIDH ha establecido que la vigencia del hbeas corpus no puede ser suspendida, incluso durante los regmenes de excepcin1367, criterio acogido por el artculo 200 de la Constitucin, constituyendo un aporte importante respecto de la Constitucin de 1979. De este modo el hbeas corpus en estos casos, proceder tanto para proteger los derechos no restringidos -tericamente la libertad individual puede no restringirse- as como para controlar la razonabilidad y proporcionalidad de las afectaciones que se verifiquen con relacin a los derechos restringidos. El hbeas corpus cuenta con un trmite expeditivo y des formalizado. As, de acuerdo al artculo 27 del CPC, la demanda puede ser presentada verbalmente o por escrito, de manera directa, por correo postal, medios electrnicos o cualquier otro que resulte idneo. No se requiere el patrocinio de letrado, el pago de tasas judiciales o alguna otra formalidad segn el artculo 26 del Cpc. El artculo 28 del CPC radica la competencia para conocer de las demandas de hbeas corpus en cualquier Juez Penal sin consideracin de turno y entendemos que de ningn otro criterio de distribucin competencial. El CPC establece adems algunas especialidades procedimentales al proceso de hbeas corpus segn se trate de una detencin arbitraria (artculo 30), supuestos distintos al anterior y donde no est en juego la integridad personal (artculo 31), as como en supuestos de desaparicin forzada (artculo 32). Sin duda, el desarrollo que hace el CPC del proceso de hbeas corpus reconocido en la Constitucin, recoge la experiencia de muchos aos en la aplicacin de este proceso en el pas, as como los principales desarrollos alcanzados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional en esta materia. Contribuye pues a configurar un proceso de tutela de la libertad individual, ampliamente garantista, correspondiendo ahora a la jurisdiccin constitucional, sobre todo en lo que le toca al Poder Judicial, el reto de consolidar este proceso constitucional como mecanismo idneo y eficaz para la vigencia de la libertad individual. DOCTRINA ABAD YUP ANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Antecedentes, desarrollo y desafos en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2004; ABAD YUP ANQUI, Samuel. Hbeas corpus y amparo contra actos de particulares: una posible defensa de los derechos humanos de las mujeres. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao VII, N 12, Lima, 1996; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8j87 de 30 de enero de 1987; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantas judiciales en estados de emergencia. Opinin Consultiva OC-9j87, de 6 de octubre deCIDH. Ob. cito Asimismo, Garantas judiciales en estados de emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87, de 6 de octubre de 19871367

1987; GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica del Per - PUCP -Lima, 1971; GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en Amrica Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Ao V, N 9, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994; PREZ LUO, Antonio Enrique. Prlogo al libro de Ramn Soriano. El derecho de hbeas corpus. Monografas. N 6. Congreso de los Diputados, Madrid, 1986; SORIA LUJN, Daniel. El proyecto de ley de proteccin a la libertad personal (1849). Nota preliminar. En: "Pensamiento Constitucional". Ao III, N 3, Pontificia Universidad Catlica del Per - PUCP, Lima.

El proceso constitucional de amparo Artculo 200 Son garantas constitucionales: (...) 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. (*) ()(*) Texto del inciso segn modificatoria efectuada por la Ley N 26470, publicada el12 de junio de 1995.

CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 202 inc. 2),205; C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 37 a 60; C.T.: 15' DF; L.O.P.J.: arts. 49 inc. 2) y 131; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); Ley 26470; Ley 26853; Ley 26775: arto 7; Ley 26847; Ley 26979: arts. 16.2, 31.4 Y S' DCT; Ley 27809: arts. 133 y 134; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P. Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introduccin De acuerdo al artculo 200 inciso 2 de la Constitucin de 1993, el amparo procede contra el hecho o la omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. En trminos generales, la Carta vigente mantiene el diseo previsto por la Constitucin de 1979; no obstante existen algunos aspectos que resulta relevante desarrollar tomando en cuenta los aportes efectuados por la jurisprudencia, particularmente, del Tribunal Constitucional1368. 2. Derechos tutelados

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004.1368

La Constitucin ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de los derechos fundamentales a travs del amparo, al disponer que aquel protege los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. El texto constitucional emplea la expresin derechos fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer Captulo de su Ttulo 1, estableciendo una aparente distincin con los restantes derechos desarrollados en otros captulos pues a ellos no los denomina fundamentales sino sociales y econmicos (Captulo II) y polticos (Captulo III). A nuestro juicio, tal distincin carece de sentido. En efecto, los derechos no previstos en el primer captulo tambin gozan de la proteccin reforzada de los procesos constitucionales, pues el artculo 200 seala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Constitucin sin distinguir en funcin de su ubicacin. Asimismo, la clusula abierta -prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la Constitucin1369 permite afirmar que tambin son derechos fundamentales los dems reconocidos por ella as no se encuentren ubicados en el captulo primero y los derechos "implcitos", es decir, aquellos que no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitucin pero que derivan de la dignidad del ser humano -el artculo 3 indebidamente se circunscribe a la dignidad del "hombre"-, tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, en muchas ocasiones se ha podido apreciar cmo a travs de interpretaciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han sido acogidas por los jueces- han tratado de ampliar los alcances de un derecho para comprender dentro de l supuestos que exceden de su contenido. Para evitar ello, algunos han propuesto que se establezca una relacin taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. Este fue el parecer del congresista ntero Flores-Aroz durante el debate que condujo a la aprobacin del anteproyecto de reforma constitucional en el ao 20021370. A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos derechos pueden tutelarse a travs del amparo. En esta materia resulta imprescindible determinar cundo estamos en presencia de un verdadero derecho constitucional y efectuar un adecuado ejercicio de interpretacin constitucional para evitar la "inflacin" de derechos e impedir que se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se requiere disear un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha va procesal cuando la urgencia de tutela lo justifique. Por ello, resulta bastante expresiva la terminologa utilizada por la experiencia brasilera que seala que el mandado de seguranca o amparo solo procede cuando existe un "derecho lquido y cierto"1371. Tal expresin no ha sido recibida en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida excepcionalmente en algunosSegn la cual "la enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico y de la forma republicana de gobierno". 1370 COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Antepproyecto de La de riforma de la Constitucin (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002, p. 451369

casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente N 2289-2001, resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano -Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002, p. 5338). Cabe indicar que un grupo de profesores de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo y Procesal elaboraron un Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional presentado pblicamente en octubre de 20031372, que fue acogido por diversos congresistas y presentado como proyecto de ley el 15 de diciembre de 2003 (proyecto N 09371)1373. Dicho proyecto, con algunas pocas modificaciones, fue aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica el 6 de mayo de 2004. El citado Cdigo, que entr en vigencia el 1 de diciembre de 2004, seala sobre el particular que: "No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo" (artculo 38). 3. Procedencia contra cualquier autoridad, funcionario o persona Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido histricamente como "facultades consistentes en pretensiones de hacer, intervenir, o participar, o recibir prestaciones alegables solo frente a los poderes pblicos"1374, es decir, como "derechos pblicos subjetivos". Sin embargo, en la actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre particulares. De ah que tanto en Europa, a travs de la expresin alemana drittwirkung der grundrechte, como en Amrica Latina -por ejemplo en la experiencia argentina con la doctrina jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot- se admita la eficacia de los derechos fundamentales no solo en las tradicionales relaciones verticales con los poderes pblicos, sino tambin en un plano horizontal, es decir, entre particulares. Siguiendo esta influencia, la Carta vigente al igual que la Constitucin de 1979 no solo autoriza el amparo contra los actos, omisiones o amenazas de los poderes pblicos sino tambin frente a las conductas de los particulares. Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional explicit la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la sentencia recada en la demanda de amparo interpuesta por el SindicatoPINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores tkJs direitos humanos no BrasiL En:' GARCA BELAUNDE, Domingo y FERNNDEZ SEGADO, Francisco. "La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica". Dykinson, Madrid, 1996, p. 420.1371

El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo Garca Belaunde, Francisco Eguiguren,Juan Monroy, Arsenio Or,Jorge Dans y Samuel Abad. Cfr. Cdigo Procesal Constitucional Antepr'!Jecto y legislacin vigente. Palestra Editores, Lima, 2003.1372

Se trata del Proyecto de Ley presentado por los congresistas Chamorro Balvn, Alcides; Alejos Caldern, Walter; Almer Veramendi, Carlos; Amprimo Pl, Natale; De la Mata Fernndez,Judith; Del Castillo Glvez,Jorge; Delgado Nuez Del Arco, Jos; Ferrero Costa, Carlos; Flores-Araoz Esparza, ntero; Lescano Ancieta, Yonhy; Martnez Gonzlez, Michel; Saavedra Mesones Cruz, Gerardo; Salhuana Cavides, Eduardo; Santa Mara Caldern, Luis 1374 SOLOZABAL ECHAV ARRA, Juan Jos. Algunas cuestiones bsicas de la teora de /os derechos fundamenta/ii. Revista de Estudios Polticos, N 71, CEC, Madrid, 1991, p. 92.1373

Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL contra Telefnica del Per (Expediente N 1124-2001-AA/TC, resuelta el11 de julio de 2002 y publicada el11 de setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasin el Tribunal sostuvo que "(oo.) la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales". Un mayor desarrollo jurisprudencial, en ocasiones polmico, se ha presentado tratndose del amparo contra los actos de los poderes pblicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los rganos autnomos Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura). 4. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar dos causales de improcedencia que expresamente no contemplaba la Constitucin de 1979. As, seala en su artculo 200 inciso 2 que el amparo no procede "contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular". Al introducir la referida causal de improcedencia elev a jerarqua constitucional lo dispuesto por el artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506. La doctrina1375 y la jurisprudencia ya haban interpretado que un "procedimiento regular" es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, reconocido por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. Por tanto si ellas, de modo manifiesto, no se respetan procede acudir al amparo. En rigor, debemos reconocer que era innecesario constitucionalizar esta causal de improcedencia, pues ella ya estaba prevista en la Ley N 23506 Y haba sido desarrollada por la jurisprudencia. A manera de ejemplo, podemos sealar la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000 (Expediente N 1158-99-AA/TC) que resolvi la demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia publicada en la separata de Garantas Constitucionales el 30 de noviembre de 2000, pp. 3677-3678). En tal ocasin precis los alcances de la expresin "proceso irregular" (EJ. N 3), pues sostuvo "que este Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el proceso del que proviene sea de carcter irregular. Este supremo intrprete de la Constitucin entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado' el derecho al debido proceso o algunos de los derechos constitucionales de carcter procesal que lo componen. En tal sentido, el parmetro, a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una accin de amparo en estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha afectado o no el debido proceso (...)." Incluso, el Tribunal Constitucional ha permitido, de manera excepcional, el empleo del amparo contra resoluciones

GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesa! Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 1571375

recadas en otro proceso de amparo siempre que no se trate de decisiones dictadas por el propio Tribunal Constitucional1376. El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional recoge la doctrina jurisprudencial antes mencionada precisando que: "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo". La Constitucin tambin menciona en forma expresa que el amparo "no procede frente a normas legales" (artculo 200 inciso 2). Al hacerlo, se pens impedir el uso del amparo contra normas -su viabilidad frente a actos de aplicacin de normas se encuentra fuera de discusin1377, lo cual en la prctica no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado una interpretacin distinta. Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos. Existen claros supuestos de normas de ejecucin inmediata o autoaplicativas -que pueden ser leyes o reglamentos-, que no requieren de ningn acto que las aplique, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debe ser posible utilizar directamente el amparo. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional pues en reiterada jurisprudencia, ha admitido el amparo contra normas en la medida que ellas sean autoaplicativas. As por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier Chvez Peaherrera (Expediente N 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre de 1999 y publicado el 15 de febrero de 2000, p. 2694), cuando consider "(...) que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado habida cuenta de que la regla segn la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin. (...)". Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Juregui (Expediente N 1380-2000-AA/TC, resuelto el 17 de enero de 2001, publicado el 12 de mayo de 2001, p. 4038), Y en el caso British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del Per (Expediente N 1131-2000-AAjTC, resuelto el 19 de junio de 2001, publicado el3 de agosto de 2001, p. 4487), entre otros. 5. Procedencia contra resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la Magistratura

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La jurisdiccin constitucional en el Per en e12003. Un balance sobre su desarrollo en la legislacin y la jurisprudencia. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2004. pp. 58-59. 1377 BOREA ODRA Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Hbeas corpus, accin de amparo, hbeas data, accin de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996, p. 70.1376

El artculo 142 de la Constitucin, dispone que "no son revisable s en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces". De esta manera, se trat de establecer zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible interponer -y declarar fundada- una demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura en un proceso de ratificacin de magistrados. Esto puede ocurrir si dicha ratificacin se realiz sin respetar el plazo establecido por la Constitucin, por ejemplo, cuando se llev a cabo pese a que el magistrado no haba cumplido siete aos en el ejercicio de la funcin (caso Diodoro Antonio Gonzles Ros, Expediente N 2409-2002-AA/TC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 10 de diciembre de 2002, p. 5648; caso Csar Jos Hinostroza Pariachi, Expediente N 065-2003-AAjTC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 5 de abril de 2003, p. 6101; caso Ral Sebastin Rosales Mora, Expediente N 216-2003-AAjTC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 25 de abril de 2003, p. 6171). As lo propuso la Defensor1a del Pueblo, en su Resolucin Defensorial N 038-2002jDP de 28 de noviembre de 2002. Tambin el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas las demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el Consejo Nacional de la Magistratura no concedi las entrevistas previstas legalmente a los magistrados no ratificados, aunque sin disponer su reposicin (caso Walter Julio Pea Bemaola, Expediente N 2859-2002-AA/TC; caso Rosa Mercedes Rolando Ramirez, Expediente N 2952-2002-AA/TC). Lamentablemente, cuando se cuestion la falta de respeto al debido proceso de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal consider que "las decisiones de no ratificacin y de ratificacin no estn sujetas a motivacin" (caso Luis Felipe Almenara Bryson, Expediente N 19412002-AAjTC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 20 de marzo de 2003, pp. 5994-5998). Este criterio no ha sido compartido por el magistrado Aguirre Roca en su voto singular recado en el caso Eliana Araujo Snchez (resuelto el 11 de noviembre de 2003, Expediente N 2800-2003-AAjTC), pues considera que debe garantizarse el derecho de defensa del magistrado sujeto a ratificacin. En cambio, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 5 inciso 7) dispone que no procede el amparo cuando "Se cuestionen las, resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado". Es decir, autoriza su empleo cuando se viola el debido proceso. 6. Hacia un amparo electoral Tratndose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances de lo dispuesto por el artculo 142 de la Constitucin, pues ha considerado que en ciertos supuestos s procede el amparo contra tales resoluciones.

As ha sostenido que "aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitucin" (caso Juan Genaro Espino Espino, Expediente N 23662003-AA/TC, resuelto el 6 de abril de 2004). Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 5 inciso 8) seala que no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es decir, admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia. En definitiva, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribucin al respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrtica no solo depende de su regulacin constitucional y legal. En efecto, corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechos fundamentales -evitando las distorsiones existentes en el proceso de amparo1378 y limitando los excesos del poder. Para ello, se requiere contar con rganos jurisdiccionales independientes e imparciales, lo cual no sucedi durante el rgimen del ingeniero Fujimori. En la actualidad, la situacin ha cambiado y particularmente el Tribunal Constitucional viene aportando slidas e importantes resoluciones que tratan de garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el principio de supremaca constitucional. DOCTRINA ABAD YUPANQUI Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004; BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Hbeas corpus, accin de amparo, hbeas data, accin de cumplimiento. Grijley. Lima, 1996; COMISION DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002; EGUIGUREN PRAELI Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002; GARCA BELAUNDE Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis. Bogot, 2001; HUERTA GUERRERO Luis Alberto. La jurisdiccin constitucional en el Per en el 2003. Un balance sobre su desarrollo en la legislacin y la jurisprudencia. Comisin Andina de Juristas. Lima, 2004; PINTO FERREIRA Luiz. OsEGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 218.1378

intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil. En: GARCA BELAUNDE, Domingo - FERNNDEZ SEGADO, Francisco. "La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica". Dykinson. Madrid, 1996; SOLOZABAL ECHA V ARRIA Juan Jos. Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales. Revista de Estudios Poltico. CEe. Madrid, 1991, N 71.

Proceso de hbeas data Artculo 200 Son garantas constitucionales: (...) 3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin (*). (...)(*) Texto del inciso segn modificatoria efectuada por la Ley N 26470, publicada el 12 de junio de 1995

CONCORDANCIAS: C.: arts. 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I a IX, 61 a 65; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); Ley 26470; Ley 26301; Ley 26545; Ley 27806: arts. 1 y 11; D.S. 072-2003-PCM: arts. 10 a 16; Ley 27809: arts. 133 y 134; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P. Luis Castillo Crdova 1. Norma constitucional En la norma constitucional peruana, el hbeas data es una garanta constitucional concreta destinada a proteger directamente determinados derechos constitucionales1379. Se halla recogida en el articulo 200 inciso 3, en el que se la define segn los derechos constitucionales que debe proteger: los contenidos en los incisos 5 y 6 del articulo 2 de la Ley Fundamental. Empleando el mismo contenido que el utilizado para la definicin constitucional del hbeas corpus y del amparo, se ha dispuesto que el hbeas data es una garanta constitucional que procede contra cualquier afectacin de los mencionados derechos constitucionales, ya sea en la modalidad de amenaza, ya en la modalidad de lesin efectiva, configurada a partir de una accin o de una omisin, independientemente del sujeto agresor, que puede ser una autoridad, funcionario, persona jurdica o persona natural. Los derechos protegidos por el hbeas data, entonces, son los siguientes:Sobre la clasificacin de las garantas constitucionales cfr. PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edicin, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 66-104. El mismo tema en el ordenamiento constitucional peruano cfr. CASTILLO C6RDOVA, Luis. Elementos de una teona general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima, 2003, pp. 244-2811379

El derecho de acceso a la informacin pblica (primer prrafo del artculo 2.5 de la Constitucin). El constituyente ha previsto que toda persona tiene derecho a: "solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"1380. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo prrafo del artculo 2.5 de la Constitucin), las cuales solo "pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado"1381. El llamado derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2.6 de la Constitucin). Este derecho se define, en trminos del texto constitucional, como aquel por el cual toda persona tiene derecho a "que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar"1382. Si bien con base en una aplicacin estricta del artculo 200.3 de la Norma Suprema, el hbeas data proceder para la defensa de estos derechos constitucionales, ser con respecto al tercero de los mencionados derechos donde encuentre su plena virtualidad, como se tendr oportunidad de explicar ms adelante. 2. Hbeas data y poder informtico Qu duda cabe que "[h]oy en da con los adelantos tecnolgicos experimentados en el campo de la informtica, no solo es posible la recoleccin y el almacenamiento de informacin referida a varios mbitos de la vida de una persona, sino que esa misma operacin puede realizarse respecto de un gran nmero de ellas a la vez"1383. Como bien se ha advertido, "[h]oy se puede decir que cualquier ser humano puede acumular, sin mayor esfuerzo, un conocimiento detallado sobre cientos (sino miles) de otros seres humanos en sus horas libres. Con cuanta mayor razn no acumular informacin sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o que, inclusive, la vea como un negocio potencial: acumula informacin y luego la vende como servicio"1384. De esta manera, la informacin organizada que pueda poseer quien crea, alimenta y mantiene un banco de datos, le confiere un poder muy importante aCfr. Exp. N 0915-2000-HD/TC, del 15 de octubre de 2001, f. j. 3 Cfr. Exp. N 1219-2003-HD/TC, del 21 de enero de 2004, f. j. 9 1382 Cfr. Exp. N 0666-1996-HD/TC, del 02 de abril de 1998, f. j. 2b 1383 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura Ara Editores, Lima, 2004, p. 368. 1384 RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 227-2281380 1381

la par que riesgos o, pues en definitiva se trata de una "fuente de acumulacin de poder econmico y poltico a nivel mundial"1385. Este poder de no ser bien utilizado, o mejor an, de no ser utilizada la informacin almacenada para la finalidad por la cual fue solicitada, puede acarrear serias consecuencias negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos estn almacenados, particular riesgo es el que corren derechos como a la intimidad y conexo s (como el del honor y la buena reputacin). Como bien se ha advertido, "[g]uienes hacen informtica (productor, gestor y distribuidor de datos) tienen generalmente proteccin constitucional de su actividad en las reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, inviolabilidad de los papeles privados, etc. La situacin no es la misma para los registrados en los archivos o bancos de datos, ya que estos pueden contener informacin equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del derecho a la intimidad de las personas"1386. Frente a este poder informtico y frente al riego que supone para los derechos fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado, ha surgido el concepto de -en trminos del Tribunal Constitucional- "Derecho a la autodeterminacin informativa"1387 como un nuevo derecho de la persona, de modo que "a la larga lista de derechos humanos existentes debera agregarse uno ms, que algunos llaman libertad informtica o derecho a la libertad informtica, y otros auto tutela informativa o autodeterminacin informativo'1388. En trminos generales, este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una serie de facultades jurdicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar las extralimitaciones del mencionado poder informtico y evitar de esta manera que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de las personas1389. Precisamente para la proteccin de estos derechos frente a agresiones que puedan proceder del mal empleo del poder informtico es que se ha reconocido la garanta constitucional llamada hbeas data1390.ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El hbeas data en el derecho comparado y el Per, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro pas. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2' edicin, Jurista Editores, Lima 2004, p. 912. 1386 SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3,4' edicin, Astrea, Buenos Aires 1995,p. 678 1387 Expresin acuada igualmente por el Tribunal Constitucional. Por todos cfr. Exp. N 17972002HD ITC, del 29 de enero de 2003, f. j. 3; Y Exp. N 0700-2003-HC/TC, del 1 O de abril de 2003, en cuyo f. j. 2 1388 GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 55.1385

Cfr. LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. l' reimpresin, Palestra, Lima 2004. p. 134. 1390 Sags, hablando de la posibilidad de compatibilizar el "derecho informtico" y "los otros derechos eventualmente perjudicados", a6rma que "[u]na va de solucin estriba en definir una zona de 'informacin sensible', no registrable en los bancos de datos, o con reas insusceptibles de registrar. La 'informacin susceptible' cubre puntos como religin, ideas polticas, comportamiento sexual, salud moral y fsica, vinculaciones sindicales, raza. Otro mecanismo de adaptacin consiste en auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el hbeas data)". SAGS, Nstor. Hbeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3".1389

Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 88

El Derecho no puede ni debe desconocer la existencia del poder informtico ni debe renunciar a combatir sus excesos. El Derecho debe realizar su mejor esfuerzo dirigido a regular y controlar la existencia de bancos de datos, as como el manejo de la informacin en ellos contenida, a fin de evitar situaciones atentatorias contra los derechos constitucionales, particularmente de derechos vulnerables como el derecho a la intimidad1391. 3. Virtualidad del hbeas data en el ordenamiento jurdico peruano 3.1. Desde la Constitucin La doctrina coincide en afirmar que el hbeas data como garanta que pretende neutralizar los excesos del poder informtico, debe poder servir para lograr las siguientes pretensiones de las personas cuya informacin est contenida en algn banco o registro de datos: acceder a la informacin; actualizar, rectificar o excluir informacin del registro; y atribuir a la informacin el carcter de informacin confidencial1392. La pregunta que conviene formular es si es posible concluir esta virtualidad del hbeas data desde el texto constitucional peruano. En el caso peruano, toda esta virtualidad se puede inferir del artculo 2.6 de la Carta del 93. La norma constitucional habla de suministro de i'!formacin, lo que a priori hara pensar que se trata de una disposicin que no incluira dentro de su campo de proteccin, todas las situaciones anteriores al acto de suministro y, por tanto, tampoco incluira ninguna de las virtualidades apuntadas. Sin embargo, esta impresin inicial no es la correcta pues resultara muy poco eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de suministro de informacin. El derecho recogido en el artculo 2.6 de la Constitucin tiene por finalidad que los servicios informticos -pblicos o privados, computarizados o no suministren determinada informacin que potencialmente pueda ser agresora del derecho a la intimidad. Pues bien, esta finalidad solo podr obtenerse en la medida que se otorgue al titular del derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de informacin que pueda daar la intimidad de las personas, no se llegue a verificar. No ser posible que no se suministre informacin que atente contra la intimidad, sino se otorga al titular la facultad de acceder a la informacin contenida en un banco de datos para actualizarla, rectificarla, declararla confidencial o excluirla, segn corresponda. A esta misma conclusin se llega a travs de un razonamiento desde el hbeas data. Esta garanta sera de una eficacia prcticamente nula si se la circunscribe solo para el acto de suministro de informacin, debido a la rapidez con que se realiza el acto de suministro, pues puede ocurrir que la informacin haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el hbeas data, ms an si se considera el hecho de que existe una va previa que agotar antes de acudir a la accin de garanta. Si se quiere hacer del hbeas data un arma eficaz en defensa de los derechos constitucionales, debe concebrsele como unCfr. ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 53 1392 CEr. SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 6811391

mecanismo de proteccin que alcanza tambin a los momentos anteriores al suministro de la informacin y, por tanto, hacer proceder el hbeas data, adems de evitar el suministro de informacin, tambin para proteger el acceso a la informacin contenida en el banco de datos y para su correspondiente fiscalizacin a travs de su actualizacin, ratificacin, confidencialidad o exclusin. Tal extensin hermenutica ser posible "si se coloca la fuerza interpretativa no en la frase suministrar informacin que se recoge en el mencionado artculo 2.6 CP, sino en la frase afectacin de la intimidad, de modo que se pueda concluir la procedencia del hbeas data como medio eficaz para obtener y mantener en un banco de datos solo informacin con la calidad de suministrable"1393. 3.2. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Por fortuna esta interpretacin extensiva que puede formularse desde el artculo 2.6 de la Constitucin ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, el cual con acierto ha establecido que la procedencia del hbeas data no se limita a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de informacin, sino que se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: "no es inoportuno precisar que el Hbeas Data en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad"1394. De esta manera, el hbeas data es un mecanismo de garanta constitucional por el cual se puede solicitar no solo el no suministro de informacin contenida en el banco de datos, sino tambin se puede lograr una suerte de fiscalizacin previa al contenido de la informacin almacenada en el referido banco de datos, a fin de que este solo pueda contener informacin suministrable. Esto significa, como bien ha hecho el Tribunal Constitucional, extender la virtualidad jurdica del hbeas data para lograr el acceso al banco de datos, as como para conseguir la rectificacin, actualizacin y la exclusin de la informacin que sobre una determinada persona se contiene registrada. Si bien el Tribunal Constitucional no recoge expresamente la virtualidad de atribucin de carcter confidencial a alguna informacin, no debe significar eso que quede desechada esta posibilidad, pues de otra forma no se obtendra la finalidad de control del poder informtico que en definitiva se est persiguiendo con la extensin del hbeas data a situaciones distintas del mero suministro de la informacin. Esta lnea interpretativa ha sido nuevamente confirmada por el Tribunal Constitucional, agregando una especial referencia al conocimiento de la finalidad por la cual se ha incluido determinada informacin en la base de datos. Finalidad que sirve incluso como parmetro para determinar la juridicidad o no, tanto en el almacenamiento como en el empleo de la informacin. Declar el Tribunal Constitucional que "[e]ste Tribunal haCASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 374. Exp.-N 0666-1996-HD/TC, citado, f. j. 2b.la cursiva de la letra es aadida

expresado (m) que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados"1395. En cualquier caso, no se debe dejar de reparar en el hecho que admitir las facultades de acceso y fiscalizacin, supone admitir una actuacin previa que significa una proteccin preventiva de los derechos constitucionales ante el poder informtico, especialmente del derecho a la intimidad. En esta lnea, el principio pro libertatis exige admitir las dos siguientes consecuencias. Primera, que lo que se est exigiendo para que proceda el hbeas data es solo una amenaza del derecho constitucional como el de la intimidad. Segundo, que hay que estar siempre a favor de una proteccin efectiva de los derechos constitucionales, lo cual significa que en caso de duda hay que estar por la procedencia del hbeas data. Y, en tercer lugar, no debe interpretarse el hbeas data como destinado a proteger solamente la intimidad, sino que se ha de incluir tambin a otros derechos constitucionales que potencialmente puedan ser agredidos por un uso extralimitado del poder informtico. En este sentido, especial atencin requieren los otros derechos personalsimos como el derecho al honor. 3.3. Desde el Cdigo Procesal Constitucional El Cdigo Procesal Constitucional igualmente ha recogido una interpretacin extensa acerca de las facultades que otorga el artculo 2.6 de la Norma Suprema y, por tanto, de la virtualidad extensa tambin del hbeas data. Lo protegible por el hbeas data no solo es evitar el suministro de informacin que atente contra el derecho a la intimidad, sino que adems protege aquellas facultades que posibilitan que en la base de datos o registros solo exista informacin suministrable. Cules son esas facultades reconocidas por el Cdigo Procesal Constitucional? A decir del artculo 61.2 CPC son las siguientes: "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin (...) [H]acer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones". Estas facultades de accin no quedan reducidas a evitar que se agreda el derecho a la intimidad, sino que el Cdigo Procesal Constitucional, y con buenExp. N 1797-2002-HD/TC, citado, f. j. 4

tino, lo hace extendible a todos los derechos constitucionales. De modo que el hbeas data proceder para proteger cualquier derecho constitucional que pueda estar afectado por el ejercicio del poder informtico. Aunque habr que reconocer que los posiblemente afectados en la realidad sern los derechos personalisimos como el derecho a la intimidad o al honor. 4. Hbeas data, un amparo especializado? Si el hbeas data es la garanta constitucional pensada para proteger los derechos constitucionales agredidos por el uso extralimitado del poder informtico, y si los derechos constitucionales que tienden a ser afectados son derechos como la intimidad, el honor o la imagen de las personas, cabe preguntarse si la defensa de los derechos constitucionales no poda correr por cuenta del amparo? Si a esta cuestin se responde afirmando que el amparo no tena la suficiente virtualidad como para hacer frente a la agresin de derechos que, si bien inicialmente estn defendidos por esa garanta constitucional, hay un conjunto de agresiones especialmente singulares que exigen la creacin de un mecanismo de proteccin distinto al amparo; entonces -y si se quiere ser coherente- se debe admitir tambin que esa especial singularidad de la situacin nueva exige de un procedimiento tambin especial y distinto al amparo. Han sido varias las respuestas que se han formulado a la pregunta antes planteada. As, se tiene afirmado que "su existencia como garanta o proceso constitucional carece de suficiente justificacin"1396, ya que "el Hbeas Data es una especie de Amparo especializado para la defensa de ciertos derechos"1397, es decir, "importa, pues, una pieza del derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado, con fatalidades especficas"1398, al punto que -y en referencia a la Constitucin peruana- "resultaba innecesaria su incorporacin en la nueva Constitucin, pues para proteger este derecho [de libertad informtica] bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo"1399. Tambin hay posturas contrarias, como aquella que afirma que "la naturaleza de las actividades vinculadas a la informtica, y el riesgo de un mal uso de estos instrumentos [informticos] (...) s parece aconsejar este trato diferenciado [entre amparo y hbeas data]"1400. Incluso, existe la opinin que afirma que "[e]n realidad, no tiene mayor importancia si el hbeas data existe como figura procesal autnoma o si est encubierto y aparece como dependiente de otra. Lo importante, en realidad, es que el derecho sea protegido"1401.

EGUlGUREN PRAELI, Francisco. El habeas data y su desarrollo en el Perno En: "Derecho" N 51, Lima, 1997, p. 308. 1397 BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de /as garantas constitucionales. 2" edicin actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 487 1398 SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 655 1399 ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflicto entre rganos constitucionales: dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. vv., "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios", Comisin Andina de Juristas, Lima 1994, p. 268 1400 ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Ob. cit., P. 891. 1401 GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit, P. 581396

No se puede intentar solucionar la cuestin planteada si es que primero no se intenta establecer cual puede ser ese punto o contenido que hace distinto el amparo del hbeas data. En referencia siempre al ordenamiento constitucional peruano, en un momento inicial el hbeas data se diferencia del amparo no tanto por el derecho constitucional que se desea proteger, que en uno y otro caso ser el mismo (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho a la imagen); sino que la diferencia se configura a partir de los actos agresores de esos derechos. Se habla de hbeas data y no de amparo en razn de que los actos de agresin a un derecho constitucional provienen de un mbito de cosas especialsimo: la tcnica informtica (computarizada o no). Es como si los actos de agresin de los derechos a la intimidad, al honor o a la imagen, por ejemplo, se dividieran en dos grupos: aquellas agresiones que son fruto del ejercicio de un poder informtico y aquellas otras que no lo son. AsL solo cuando las agresiones sean del primer grupo se hablar de hbeas data. Solo en este caso, y en un segundo momento, puede hablarse del mencionado "derecho a la autodeterminacin informativa" como un derecho que otorga una serie de facultades a su titular, facultades dirigidas en la lnea de neutralizar los posibles excesos en el ejercicio del poder informtico. En la medida que las agresiones del derecho constitucional son de una naturaleza tal que las singulariza y diferencia del resto de agresiones, y en la medida que esa singularidad tiene entidad propia al estar referida a un mbito de la tcnica que requiere de especializacin, es que queda justificada la entidad propia y consecuente autonoma del hbeas data como garanta constitucional. Desde un plano terico y en comparacin a las agresiones de las que se ocupa el amparo, el hbeas data intentar neutralizar un espectro de agresiones constitucionales tan singulares, como singulares son el espectro de agresiones que se intenta enfrentar -por ejemplo- a travs del hbeas corpus, que es igualmente una garanta diferente al amparo por la especialidad del derecho que protege y de las agresiones constitucionales que combate. Complementariamente, el hbeas data protege un derecho, el derecho constitucional a la autodeterminacin informativa, cuyo contenido constitucional es de una singularidad semejante a la singularidad del derecho a la libertad y conexos que protege el hbeas corpus. De esta manera se puede afirmar que la decisin del constituyente peruano de prever un mecanismo procesal constitucional distinto para cuando se trate de proteger derechos constitucionales por agresiones provenientes del poder informtico, tiene justificacin. Ha sido una decisin con sustento debido a la especialidad que significaba el campo en el que est destinada la garanta a actuar. Como no poda ser de otra manera, esta especialidad requiere que el hbeas data como garanta constitucional se desenvuelva a travs de un proceso tambin especial con respecto al amparo, como lo es -por ejemplo- el hbeas corpus. DOCTRINA ABAD YUPANQUI, constitucionales: Samuel. Hbeas data y conflicto entre rganos

dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. VV., "La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios", Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994; BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2a edicin actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. En: "Derecho" N 51, Lima, 1997; ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004; ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El hbeas data en el derecho comparado y el Per, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro pas. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2a edicin, Jurista Editores, Lima 2004; CASTILLO CRDOV A, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara editores, Lima, 2003; CASTILLO CRDOV A, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura - Ara editores, Lima, 2004; GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001; LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. la reimpresin, Palestra, Lima 2004; PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7a edicin, Tecnos, Madrid, 1998; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, 4a edicin, Astrea, Buenos Aires 1995; SAGS, Nstor. Hbeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994.

Proceso de inconstitucionalidad Artculo 200 Son garantas constitucionales: (..) 4. La Accin de lnconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 202 ine 1),203 Y 204; C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 83,98 a 108; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 ine 2); L.O.M.P.: 3rt. 66ine 1); Ley 25397: 3rt. 21; Ley 27972: 3rt. 52 ine 1); C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P. Luis Alberto Huerta Guerrero 1. Introduccin El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado1402. La Constitucin de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal Constitucional la competencia para conocer y resolver, como instancia nica, las demandas de inconstitucionalidad. En la actualidad este proceso viene siendo bastante utilizado y las decisiones emitidas en el marco del mismo han contribuido sustancialmente a la interpretacin de las normas constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales. La Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237, publicada el 31 de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 1 de diciembre del mismo ao) constituyen el marco normativo para el estudio y anlisis del proceso de inconstitucionalidad. Dado que un conjunto de reformas sustantivas a este proceso requerira cambios previos a nivel constitucional, existe mucha similitud entre la anterior regulacin sobre la 'materia (prevista en la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) y el nuevo Cdigo. Sin embargo, esto no ha sido obstculo para que el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia, precise alcances importantes sobre este proceso.Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Constitucin de 1979, la cual asign al Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia para su conocimiento y resolucin como instancia nica. La efectividad del proceso de inconstitucionalidad qued nula a partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado Tribunal1402

2. Normas objeto de control El artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero de disposiciones que pueden ser cuestionadas a travs del proceso de inconstitucionalidad. Aparte de las normas previstas en el citado artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a travs del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos Iey1403 Y Ieyes de reforma constitucional1404. La decisin de ampliar las normas que pueden ser objeto de control a travs del proceso de inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe la posibilidad de establecer cuestionamiento alguno1405. 3. Control posterior de normas El proceso de inconstitucionalidad en el Per ha sido previsto como un mecanismo de control posterior de normas, es decir, solo a partir de su promulgacin es posible impugnarlas a travs de una demanda deSi bien los decretos ley no se encuentran mencionados en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las sentencias de los Expedientes Ns. 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003). Fue en la ltima de estas sentencias que el Tribunal se pronunci por primera vez, en forma expresa, sobre su competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes. En trminos generales seal: (a) los decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarqua de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin "solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una accin de inconstitucionalidad".1403

La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en el artculo 206 de la Constitucin ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de control tambin se extienden a este tipo de normas. En este sentido ha sealado que "si bien el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems, porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al respecto la sentencia del Expediente N 014-2002-AII TC, publicada el 25 de enero de 2003, prrafo 35.1404

El artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional seala: "En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley".1405

inconstitucionalidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 100), el que seala que el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicacin de la norma. El control posterior de las normas jurdicas a travs del proceso de inconstitucionalidad es una opcin asumida en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas normas, como en el caso de Colombia, por lo que resulta importante evaluar si resulta conveniente la aplicacin de este sistema en el ordenamiento constitucional peruano1406, ms an porque hemos sido testigos -durante el gobierno del ex presidente Fujimori- de la aprobacin de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos establecidos para su proteccin, algunas de las cuales fueron sometidas a un control posterior a travs de un proceso de inconstitucionalidad, pero que generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional. As ocurri en el caso de la Ley N 26592, que estableci la necesidad de contar con el voto favorable de 2/5 del nmero legal de miembros del Congreso (48 votos) como requisito para que se realice un referndum, norma que fue aprobada con el objetivo de limitar el referndum promovido contra la Ley N 26657, que permita una nueva reeleccin del ex presidente Fujimori para el ao 20001407. Otro ejemplo es lo que ocurri con el Decreto Legislativo N 900, por medio del cual se regularon aspectos relacionados con el proceso de hbeas corpus y amparo, cuando la Constitucin seala en forma expresa que estos procesos deben ser regulados a travs de una ley orgnica, por lo que se trata de una materia indelegable al Ejecutivo para su desarrollo a travs de decretos legislativos (artculos 101 inciso 4, 104 Y 200 de la Constitucin)1408. Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban normas manifiestamente contrarias a la Constitucin, cuyos respectivos proyectos de ley podran ser sometidos a un control previo ante el Tribunal Constitucional. Esto evitara, si el Tribunal se pronuncia por suEl artculo 241 inciso 8 de la Constitucin de Colombia establece como competencia de la Corte Constitucional "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin" (subrayado nuestro). En este pas, las leyes estatutarias se distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su aprobacin. En cuanto al contenido, e! artculo 152 de la Constitucin de Colombia seala que los siguientes temas solo pueden ser desarrollados a travs de leyes estatutarias: a) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos para su proteccin; b) administracin de justicia; c) organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos, e! estatuto de la oposicin y las funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; y e) estados de excepcin. El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la revisin integral de cada una de las disposiciones de las leyes estatutarias. Esta revisin se produce una vez aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si la Corte considera que e! proyecto es constitucional, este se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional, e! proyecto se remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente, la Cmara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trmite, se remite el nuevo proyecto a la Corte para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33). 1407 Ver sentencia de! Expediente N 003-96-I/TC, publicada e! 25 de diciembre de 1996 1408 Ver sentencia de! Expediente N 004-2001-I/TC, publicada e! 27 de diciembre de 20011406

inconstitucionalidad, que tales normas entren en vigor y originen perjuicios en asuntos de especial trascendencia. El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta particularmente interesante, en tanto re fuerza el control que debe existir sobre normas sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de Derecho, como las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos de proteccin. A nuestro entender, el control previo de determinadas normas no debe ser una opcin a descartar fcilmente. 4. Plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad El Cdigo Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad en su artculo 100 y seala que el mismo es de seis (06) aos contados a partir de la publicacin de la norma y de seis (06) meses para el caso de los tratados. La Segunda Disposicin Final establece que al entrar en vigencia el Cdigo, los procesos en trmite continuarn rigindose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cmputo de los plazos que hubieran empezado. El artculo 100 del Cdigo precisa asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, lo cual conftrma el carcter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de normas. 5. Motivos para declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitucin, por razones de forma o por razones de fondo. As lo establece de manera expresa el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema en el artculo 75 y establece al respecto: "(El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal". Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo (ver seccin 7).

6. Principios de interpretacin El control de las normas a travs del proceso de inconstitucionalidad no solo se efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin, sino que tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". Esta norma ampla el parmetro para evaluar la constitucionalidad de las normas jurdicas, pues la anterior legislacin (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, artculo 22) solamente se refera a las leyes relacionadas con la estructura y funcionamiento de los rganos estatales. Ahora se incorpora tambin a las leyes sobre derechos fundamentales. Pero adems, el Tribunal ha sealado en su jurisprudencia que deben tomarse en cuenta para tal efecto las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos humanos, criterio que ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional1409. 7. Fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carcter vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitucin, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitucin, se produce su expulsin del ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla para generar algn efecto jurdico1410. El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el valor de cosa jurada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos deLas normas internacionales sobre derechos humanos se incorporan como parmetro para analizar la constitucionalidad de las normas internas como consecuencia de lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Carta de 1993. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llev a la prctica este mandato constitucional y extendi sus alcances de la obligacin de observar la jurisprudencia internacional. El Cdigo Procesal Constitucional ha recogido esta tendencia al sealar lo siguiente en el artculo V de su Ttulo Preliminar: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales' sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte".1409

El artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional seala que por la declaracin de inconstitucionalidad de una norma "no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado".1410

inconstitucionalidad (artculo 82, primer prrafo). Asimismo seala dos precisiones importantes: a)La "declaratoria de inconstitucionalidad (...) de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (articulo 82, tercer prrafo). En este caso el Cdigo presenta una redaccin poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurdico, por lo que no tendra sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quiz la intencin del legislador fue establecer que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma por vicios de forma es desestimada, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo. b)La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una norma impide la interposicin de nueva demanda contra esta, fundada en idntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposicin constitucional. Esta situacin se encontraba en la anterior legislacin y ha sido mantenida en el Cdigo Procesal Constitucional, pero de un modo indirecto, pues se desprende de una interpretacin a contrario del articulo 104 inciso 2, que establece que es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo". Corresponde aqu sealar que en el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, el derecho comparado nos da cuenta de ordenamiento s jurdicos en donde se produce emitir una nueva norma con un contenido idntico al de aquella que fue declarada inconstitucional. As por ejemplo, el artculo 242 de la Constitucin de Colombia seala: "Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado (inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin". Si bien una disposicin como esta es la lgica consecuencia del carcter de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, podra ser til incorporada en el ordenamiento jurdico peruano, pues se han presentado casos en los que, luego de que el Tribunal declar inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran iguales en sentido literal, generaban los mismos efectos. A pesar de la inexistencia de una norma al respecto, el Tribunal ha sealado que sus sentencias tienen carcter de cosa juzgada material, por lo que son prohibitivas de la expedicin y/o mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido anlogo a las que ha declarado inconstitucionales1411.Sentencia del Expediente N 024-96-AI/TC, publicada el 26 de abril de 2001, fundamento 6.

El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de inconstitucionalidad presenta especiales caractersticas respecto a los tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la Constitucin. Asimismo, deben adecuar su interpretacin de las normas a lo sealado por el supremo intrprete de la Constitucin. Al respecto el Cdigo Procesal Constitucional seala lo siguiente en su Ttulo Preliminar (artculo VI, segundo y tercer prrafo): "Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...). Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurdico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de inconstitucionalidad. DOCTRINA HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Per. Estudio preliminar. En: "Revista Jurdica del Per", Ao UII, N 52, Normas Legales, Trujillo, 2003.

Proceso de accin popular Artculo 200 Son garantas constitucionales: (m) 5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. (...) CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 97; L.O.T.C.; L.O.D.P.: arto 9 inc. 2); L.O.P.J.: arts. 14,35 inc. 5),42 inc. a), 27" y 28'. DFT; Ley 24968; Ley 25433: arto 2; Ley 27972: arto 52 inc. 2); Ley 26636: arto 4 inc. 1); Ley 27242; Ley 25397: arto 12; C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P. Luis Alberto Huerta Guerrero 1. Aspectos generales El proceso de accin popular es un mecanismo de defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado. Fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Carta de 1933, pero recin fue reglamentado en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 19631412. Con una mejor precisin sobre sus alcances, este proceso tambin fue incorporado en la Constitucin de 1979 y se mantiene en el actual texto constitucional de 1993 (artculo 200 inciso 5), aunque en este ltimo no se precisan mayores aspectos procesales. La ausencia de normas constitucionales sobre el proceso de accin popular constituye una gran ventaja, pues deja un amplio margen al legislador ordinario para desarrollar el marco legal ms adecuado. Esto queda demostrado si comparamos esta situacin con lo que ocurre respecto al proceso de inconstitucionalidad, cuya regulacin constitucional es tan rigurosa que deja poco margen para reformas que permitiran un mejor control constitucional, en temas tan importantes como la legitimidad procesal, los efectos en el tiempo de las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otros.De acuerdo con Ortecho, en las pocas ejecutorias que se expidieron al amparo de esta ley, las decisiones fueron adversas, sealndose en ellas que para emprender la accin popular se requera tener inters legtimo en dicha accin, sentido jurisprudencia! que desnaturalizaba su esencia. Ver al respecto: ORTECHO VIILENA, Vctor Julio. El proceso constitucional de accin popular. En: "Derecho Procesal Constitucional", Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo 1, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 4211412

Luego de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, el desarrollo legal del proceso de accin popular estuvo previsto en la Ley N 24968, publicada el 22 de diciembre de 19881413. Su actual regulacin (Ley N 28237, publicada el 31 de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 1 de diciembre del mismo ao), se encuentra en el Cdigo Procesal Constitucional, en adelante el Cdigo. En este nuevo cuerpo normativo se establece una seccin comn (Ttulo VI, artculos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de accin popular, lo cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares en cuanto a su alcance: defender la supremaca normativa de la Constitucin. Asimismo se establece un conjunto de normas especficas sobre el proceso de accin popular en el Ttulo VII (artculos 84 al 97). En trminos generales, las normas del Cdigo son similares a las de la derogada Ley N 24968, aunque existen algunas diferencias interesantes que iremos mencionando a lo largo de este texto. 2. Normas objeto de impugnacin El artculo 200 inciso 5 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de accin popular procede contra: reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carcter general. En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 es bastante similar, como se aprecia en el siguiente cuadro: Como seala Garcia Belaunde, el proceso de accin popular est pensado como "una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administracin pblica, y ms en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administracin, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitucin"1414. Sin embargo, es importante sealar que no todos los pases cuentan con un proceso similar a nuestra accin popular, ni este proceso es la nica va existente para que los tribunales puedan pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas administrativas