en un país en que los ciudadanos pueden expresar libremente sus ideas y en el que la voluntad del...

8/20/2019 En Un País en Que Los Ciudadanos Pueden Expresar Libremente Sus Ideas y en El Que La Voluntad Del Pueblo No…

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“ En un país en que los ciudadanos puedenexpresar libremente sus ideas y en el que lavoluntad del pueblo no solo hace la ley sino que

elige además a la persona que ha de hacerlacumplir…el asesinato político es la manifestaciónde una tendencia despótica e idéntica a la quenosotros tratamos de destruir en Rusia

Naródnaya Volya

!"rupo terrorista ruso de finales del siglo ##$

%&' Enfrentarnos al estudio del terrorismo( uno delos fenómenos más comple)os y difundidos en lassociedades modernas( ha sido una decisióntomada a conciencia ante la profunda marca queéste( en sus más diversas manifestaciones( hade)ado en la vida política contemporánea& *nfenómeno histórico y social cuyas inevitablesimplicancias políticas e ideológicas han sido elfundamento de una dicotomía entre las diversascorrientes de opinión al momento de abordar elproblema& +icho fraccionamiento se producetanto a nivel de las ,iencias -olíticas y .ocialescomo /urídica& 0o es fácil reali1ar un estudio

imparcial ya que( cada uno de nosotros estáinmerso en una realidad determinada social yculturalmente( que de uno u otro modo noscondiciona( y de la cual es extremadamente difícilsustraerse&



En general puede advertirse una tendenciamas o menos generali1ada a abordar elterrorismo sin entrar a considerar sus verdaderas

causas y sus reales consecuencias para elhombre y la sociedad& En esta tendencia seubican los medios de comunicación de masas(como factor detonante para la formación de laopinión p2blica( que es en definitiva la que(influenciada o no( manipulada o no( exigirá unarespuesta penal efectiva y efica1 ante losembates del terrorismo& 0o puede desconocerseque los mas media( en ocasiones( pugnan por dar a la inmensa mayoría de gobernados laimpresión de un terrorismo mucho másorgani1ado y violento de lo que realmente es(respondiendo a las políticas gubernamentales

que exigen un control social férreo ante laincapacidad de resolver sus propiascontradicciones& En otras ocasiones hanprocurado acallar la actividad terrorista a fin deocultar la real dimensión de la disidencia políticaen un determinado Estado&

-or su parte( los grupos insurgentes y quienesde una u otra manera comparten sus postuladosllegan a )ustificar verdaderos actos de barbarie(actos esencialmente contrarios a los derechoshumanos( amparándose en la “falta de



democracia( en la “represión que provienedesde el Estado& 0os encontramos entonces conun escenario político y social distorsionado( una

oscuridad en la que el )urista debe moverse atientas( dando tumbos a cada instante en lab2squeda de ese ideal de /usticia( el 2nico capa1de llevarnos a un auténtico sistema de derechoen el que se encuentre garanti1ada la igualdad yen el que la libertad de cada uno termine dondecomien1a la de los demás&

El )urista puede esfor1arse en prescindir devaloraciones personales y ello es lo que impideque la investigación )urídica se convierta en unamera exposición ideológica carente de unaseguridad ra1onable& -ero de lo que no puedeprescindir es de la valoración global que debe

hacerse de un fenómeno que se encuentrainserto en la realidad social& +e allí que(especialmente tratándose del terrorismo( elderecho no pueda separarse de aquelloselementos que nos proporciona la teoría política(la sociología( y las ciencias sociales en general(

lo que no significa darles en esta investigación unlugar preferente pues nuestro ob)eto central es elexamen del terrorismo desde el punto de vista )urídico( específicamente sustantivo penal&



,abe hacer presente que( en los casos en losque sea absolutamente imprescindible no hemosvacilado en aportar nuestras opiniones y

valoraciones de contenido ético y político( perotambién nos hemos esfor1ado por noconfundirlas con las deducciones lógicas delordenamiento )urídico& -or ello es que nuestralabor encuentra como soporte los principios delsistema )urídico vigente en el área penal( por locual haremos referencia explícita al verter nuestros pareceres( a los principios que orientanel +erecho penal mínimo y de garantías&

3&' ,omo ob)eto de estudio para el derechopenal( el terrorismo resulta de especialrelevancia( sin embargo( su comprensión no seagota en el mismo4 el terrorismo requiere( ante

todo soluciones políticas y sociales& El terrorismoes pues( un problema de Estado y para elEstado&

*n problema de Estado porque al encontrarseen disonancia con los principios democráticosque inspiran al Estado de +erecho se convierte

en ob)eto de control social( entendiendo por talesaquellos que “tienen como propósito fundamentalevitar la disidencia y la desviación de grupos conrespecto al resto de la comunidad0ote%& ( controlsocial que en el caso del terrorismo es

http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-notes.html#Noteftn1




especialmente inflexible y con grandesposibilidades de extenderse a otros sectoressociales& *n problema para el Estado porque al

mismo tiempo( pone en entredicho los procesosde sociali1ación que permiten la cohesión sociala través del desarrollo de instrumentosintegradores&

.i el terrorismo es un problema que requiereotro tipo de soluciones( surge una primera

interrogante¿Cuál es la función que cabe al derecho penal cabe en la búsqueda de unasolución a la criminalidad terrorista?.5ay quetener presente que la relación hombre'sociedadestá cru1ada por la necesidad de regular loscomportamientos humanos con el ob)eto demantener las condiciones mínimas de

convivencia& +e allí que el +erecho penal sea unmedio de control social( altamente formali1ado( elcual “no siendo necesariamente efica1( sí esciertamente el más violento& 6a necesidad deintegración de los hombres en la sociedadconlleva una inevitable tensión que surge de la

instrumentali1ación que el mismo hombre hacede otros para conseguir sus ob)etivos0ote3& & Estoes lo que determina el carácter dual del derechopenal( enmarcado en sus funciones garantista yrepresiva( garantista en cuanto constituye un





medio efica1 para asegurar la vida encomunidad( yrepresivo en cuanto importa unfuerte instrumento de control para los individuos(

no tan solo para delincuentes( sinopotencialmente a todos los ciudadanos&

7l mismo tiempo( observamos que en esteproceso de represión el derecho penal cumpleuna función simbólica& -odría decirse que( encierta medida( sirve como instrumento encubierto

de manipulación política de la sociedad(especialmente en materia de terrorismo( endonde las campa8as antiterroristas( propiciadaspor los medios de comunicación social( tienenpor misión crear verdaderos frentes desolidaridad social frente a lo que se estima unenemigo com2n0ote9& & En este contexto( el

legislador aparece incluso como una víctima delpopulismo electoral y la alarma social( y llevadopor ello propende a la creación de legislacionesde emergencia( leyes de excepción que cumplenesta función simbólica en el derecho& Ellas son larespuesta legal frente a situaciones de crisis( en

las que es necesario reaccionar con rapide1 aob)eto de tranquili1ar a la población y( al mismotiempo( e)ercer un control social sólido ante laseventuales manifestaciones de violencia socialque pudieren darse& .on expectativas





preventivas difusas y crecientes que no puedenser reali1adas por “este derecho penal( y ello es(a decir de 57..E:ER( “lo que ha convertido a la

moderna política criminal y a los déficit en laaplicación en hermanos' respecto del tráfico deestupefacientes' pasando por el derecho penaldel medio ambiente hasta la lucha contra elterrorismo0ote;& &

.urge entonces nuestra segunda

interrogante4 ¿acia dónde conduce un estudio !ur"dico respecto del terrorismo?&

,onviene tener presente( para responder aesta interrogante( que en ,hile los niveles deviolencia política de lo que tradicionalmente sedesigna como terrorismo en caso alguno

seme)an al que puede advertirse en Espa8a&Esto no significa que en dicho país debaprescindirse de la incriminación penal de tal tipode delitos( puesto que sí existe otro tipo deviolencia que es necesario distinguir de lo queconstituyen propiamente conductas deterrorismo& 0os referimos a las conductas de

violencia social( en especial a la que desarrolla elpueblo mapuche en defensa de sus territorios( ya las conductas propias de la criminalidadcom2n( todo lo cual ha sido el argumentoutili1ado para implementar un control social duro





en materia de seguridad ciudadana& En el casode Espa8a( nos encontramos con una opiniónp2blica que aboga por el aumento de la

severidad en la represión penal ante la violenciadesplegada por determinados grupos armados&<ui1ás ella se deba no tanto a la violenciaterrorista en sí4 que tales o cuales gruposcometen delitos( con mayor o menor grado deviolencia( ha sido una realidad palpable desde losa8os de la dictadura franquista& Es probable que(esta exigencia de una respuesta penal basada enuna ra1ón de Estado más que )urídica( sea elproducto de la largue1a con que( desde los-oderes del Estado( se utili1an las atribucionesque se les han conferido en orden a vigilar ycastigar las conductas desviadas( y como

manifestación paradigmática de la funciónsimbólica del derecho penal.

-or todo ello pensamos que un estudio )urídicodel terrorismo ha de conducir a la reducción de laesfera de la intervención penal solo haciaaquellas conductas mas graves y que atacan

bienes )urídicos de la mayor trascendencia& 6areacción del Estado frente al terrorismo(cualquiera que sea su manifestación( esnecesaria& = ello porque el terrorismo esesencialmente contrario a los derechos



humanos. -ero( a su ve1( el Estado debee)emplificar frente a este fenómeno( respetandoestos derechos humanos en su respuesta

legislativa&Es cierto que los derechos humanos han sido

una construcción del derecho liberal( producto dela +eclaración de derechos del hombre y delciudadano de %>?@ y las constituciones francesasde %>@9 y %>@A( ra1ón por la cual se ha ob)etado

su carácter universal dado su carácter eminentemente burgués& Es cierto que( comodeveló :arx( tales derechos supuestamente“naturales( “imprescriptibles no fueron en susorígenes sino la consagración del derecho depropiedad( y que la libertad individual expresabani más ni menos que el derecho a la propiedad

privada( sucediendo otro tanto similar en loreferido a la igualdad( por cuanto ba)o el mantoideológico del con)unto de derechos y preceptosimperativos a respetar como atributos de laespecie humana( se encubre una desigualdadconcreta y real&

-ero también es cierto que( el examen de todaconnotación valoración y )urídica ha de partir ubicándose en el contexto histórico en el cual seinserta& 0os encontramos en un mundo en el cuallos embates del sistema capitalista se van



haciendo cada ve1 mas patentes(manifestándose a pasos agigantados a través dela globali1ación& 6os pueblos tienen cada ve1

menos posibilidades de acceder a unaparticipación política real( cada ve1 menosdeciden sus destinos( cada ve1 más sufren loshorrores de guerras y violaciones sistemáticas aestos derechos “inherentes a la dignidadhumana& -uede que desde el punto de vista dela filosofía y la política en general( discutamos loque se encubre más allá de los derechoshumanos en cuanto atributos formales(ahistóricos y genéricos( pero esta misma posiciónsería imposible de sostener en una investigación )urídica& B0o es acaso una verdad que tal ve1debamos partir por exigir su respeto frente al

poder estatal de los sectores dominantesC& B0oes acaso me)or “partir de lo menos( y pedir queel Estado respete esos mismos derechos quedice consagrarC

6a tarea es( por tanto( restar la connotaciónpeque8o burguesa a estas creaciones

axiológicas( el hacer de los derechos humanos(derechos Dpara todosD y no solo para sectoresprivilegiados de la sociedad& B<uién puede negar que el derecho a la vida y a la integridad física ypsíquica es un derecho que asiste a cada



personaC( B<uién puede negar al peque8oagricultor que desde siempre ha traba)ado sutierra( el derecho a propiedad sobre ella( siempre

y cuando su producción vaya en beneficio de lacolectividadC&

7sumir los derechos humanos sólo en cuantoa sus buenas intenciones de emancipaciónhumana( sin desentra8ar el enquiste ideológico 'cultural que ellos transuntan( flaco favor nos hace

al momento de transcribir estos DnoblesD( perolimitados preceptos( al contexto del orden ydesarrollo actual de nuestras sociedades&.ociedades que( nos atrevemos a decir( no hansuperado el sesgo propio de la visión“unidimensionalD del hombre egoísta volcadosobre sí mismo( el hombre “individual propio de

los sistemas que adoptan la economía liberal demercado& 7 ello se une la incongruencia yespecial inoperancia de los Estados al asumir losderechos humanos solo en cuanto abstracciones )urídicas( desvinculándolos o situándolos fueradel ámbito de sus propias competencias( prueba

de ello es la tendencia creciente a implementar )urisdicciones internacionales para la sanción ycastigo a las “violaciones a los derechoshumanos provenientes de “otros Estados o de“grupos que operan al interior de tales



sociedades& .e podrá argumentar( y con ra1ón(que de no ser por estas )urisdiccionesinternacionales( )amás se habría condenado a los

criminales del nacionalsocialismo y del fascismo(y que sin esta “extraterritorialidad en materiapenal )amás podríamos haber asistido a unhecho de tanta importancia como lo fuera elprocesamiento del general -inochet en ,hile( y elen)uiciamiento a :ilosevic en =ugoslavia(productos ambos( en todo caso( de la presióninternacional& Esto no debe conducirnos aconclusiones falaces( que nieguen el papel delEstado en la creación de las condicionesmateriales( políticas y sociales( que aseguren elrespeto y la promoción de tales derechos& #s el #stado el que en definitiva debe promoverlos$

garanti%arlos y resguardarlos para hacerloscumplir.

6a ley penal debe cumplir con ciertosrequisitos mínimos de respeto hacia los derechoshumanos( esta y no otra es la cuestión frente a lacual se ha respondido con la idea de la m"nima

intervención penal & El concepto de derechoshumanos en este contexto cumple una doblefunción4 de un lado( una función de límite a laintervención penal( de otro lado( una función



relativa a la definición del posible ob)eto de tutelapenal0oteA& &

6os principios a través de los cuales se articulala política de la mínima intervención penalorientada hacia la defensa y respeto a losderechos humanos( desde un punto de vistaintrasistemático( parten por el carácter de últimaratio que asiste al derecho penal( el carácter fragmentario y subsidiario del mismo en cuya

virtud( el Estado ha de intervenir penalmente soloante los ataques más graves a bienes )urídicosconsiderados dignos de protección( necesidadque se encuentra presente en las conductas deterrorismo&

+el conocido aforismo de euerbach( nullum

crimen nulla poena sine lege$ podemos extraer elmás íntimo significado del principio de legalidad4una exigencia de seguridad )urídica!conocimiento previo del delito$ y garantía políticade los ciudadanos en cuanto a la certe1a de nopoder ser sancionado con otras penas que lasque expresamente la ley se8ala& ,ontiene las

siguientes garantías para elciudadano0oteF& 4 &arant"a criminal ( seg2n la cualla ley debe se8alar la pena que corresponda alhecho( requiriendo de ley orgánicaconstitucionalG&arant"a !urisdiccional que implica







que( tanto la existencia del delito como laimposición de la pena deben ser determinadaspor sentencia )udicial fruto de un proceso previo y

legalmente establecidoG &arant"a de #!ecución(en cuya virtud la e)ecución de la pena debesu)etarse a una ley que la regule( y la -rohibiciónde la analogía contra reo& -ara cumplir la norma )urídica con el principio de legalidad ha de ser previa( escrita y estricta&

+e allí la necesidad de tipificación del hecho ysu sanción( por una ley previa( en aras a laprotección de un bien )urídico( hecho que debeserle reprochable al su)eto& ,onstituyen éstos lossiguientes principios4irretroactividad !lexpraevia$G tipicidad o de ta'atividad en las normaspenales !lex scripta y lex stricta$Glesividad o

e'clusiva protección de bienes !ur"dicosG principiode culpabilidad o de imputación personal ( y )untoa él( el principio de e'igibilidad social del comportamiento alternativoG y el principio delaresponsabilidad penal por el acto !derechopenal del hecho$&

6ímites del ius puniendi son también4el principio de racionalidad y proporcionalidadenlas penas( que puede desdoblarse en principio deproporcionalidad abstracta yproporcionalidad concreta& En virtud del



primero( solo las violaciones a los derechoshumanos fundamentales pueden ser ob!eto desanción penal ( y la pena debe ser proporcional al

da8o causado por dicha violación& -or elsegundo( la pena debe adecuarse al costo socialque lleva consigo( el que debe considerar antetodo la incidencia negativa de la aplicación deciertas penas sobre el su)eto y sobre la sociedaden general0ote>& & 5a de respetarse asimismoel principio de humanidad en cuya virtud seprohiben los tratos crueles( inhumanos ydegradantes& /unto a los anteriores se erigeel principio de idoneidad ( en virtud del cual ellegislador queda obligado a reali1ar un estudiopreciso de los efectos socialmente 2tiles de lapena0ote?& & .e encuentra asimismo el principio

resociali%ador como fin de la pena o medida deseguridad&

Es importante de considerar asimismoel principio de representación popular en cuyavirtud se garanti1a el proceso de formación de laley penal imponiendo la participación popular en

la voluntad legislativa( a través e eleccioneslibres y secretas( y la libertad de organi1ación departidos y movimientos políticos0ote@& &

+esde un punto de vista extrasistemático(debe atenderse a aquellos que propenden a la









descriminali1ación !principio de no intervención2til( principio de politi1ación de los conflictos(principio de la conservación de garantías

formales$0ote%H& y a aquellos de carácter metodológico de la construcción alternativa delos conflictos y problemas sociales( de entre loscuales el mas destacado es el principio general de prevención( en cuya virtud se tratabásicamente de despla1ar el control social“reactivo !respuestas a expresiones individualesde los conflictos que se manifiestan ba)o la formade conductas desviadas$( a formas de control“proactivo !respuesta a las situaciones en lasque los conflictos se producen$& ,omo expresaI7R7JJ70ote%%& 4 “El derecho penal no estáadecuado para proporcionar la más efica1

respuesta a los derechos humanos( por cuantosu intervención está estructuralmente limitada auna respuesta a los conflictos en el lugar(momento y sistema social en que se producen&.e trata de una “respuesta a los síntomas y no alas causas& Es el análisis sociológico el que nosense8a a encontrar las causas de los conflictos y

en este sentido se tiende más allá de una políticacriminal alternativa4 “la política de )usticia social(el respeto a los derechos humanos( lasatisfacción de necesidades reales de los su)etos







en una sociedad…son la verdadera alternativademocrática a la política criminal0ote%3& &

3&' Kmbuidos de estas reflexiones( nosproponemos como ob)etivos generales4

+esde el punto de vista (ol"tico criminal elestudio de la actividad del Estado frente alfenómeno del terrorismo para la consecución delos fines que éste se ha marcado en relación almismo& +eterminar estos fines utili1ando el+erecho -enal y los principios a los que debeestar sometido el +erecho -ositivo& .istemati1ar en función de los fines y principios establecidoslos medios de los que se dispone para el controldel comportamiento desviado( entre ellos el+erecho -enal y -rocesal& 0os hemos propuesto

reali1ar un estudio crítico de las situaciones deemergencia y su manifestación mediante laadopción de legislaciones de excepción yLomedidas especiales en materia de delitos deterrorismo& +esmenu1ar y anali1ar cada una delas consecuencias que trae la adopción demedidas especiales en materia penal y procesal

penal y demostrar sus contradicciones con losprincipios del garantismo )urídico&

+esde el punto de vista dela Criminolog"a$ proporcionar los antecedentes





que han servido de base a los mecanismos decontrol social que e)erce el +erecho penal frenteal fenómeno del terrorismo& +esarrollar en este

sentido la función legitimadora y crítica que debecumplir la criminología cuestionando Del mitoterroristaD sobre el que descansa actualmente elderecho penal en el tratamiento )urídico almismo& Kntentaremos rebatir la tendencia aconsiderar el terrorismo en cuanto forma decrimen organi1ado y aportar una visión distintarespecto del fenómeno( desde el punto de vistade las concepciones de la criminología críticaconsiderándole como una conducta desviada enestrecha interrelación con las estructurassociales&

+esde el punto de vista sustantivo penal 4

descifrar el sentido de los preceptos )urídicopenales positivos sobre terrorismo en laslegislaciones de Espa8a y ,hile( en la b2squedade una aproximación )urídico conceptual alterrorismo( puesto que tal concepto es la basesobre la que ha de plantearse el estudio del

proceso de criminali1ación !el cómo se llega aldelito$ y la utili1ación del mismo& +esarrollar elcontenido de los preceptos legales de modosistemático( a partir del bien )urídico dilucidandola problemática de la puriofensividad o



monofensividad del mismo& .e tratará de reali1ar un )uicio critico constructivo a las legislaciones deambos países&

En concreto y como tres grandes metas aalcan1ar nos hemos propuesto4

(rimero$ argumentar en favor de la derogaciónde la legislación de excepción sobre conductasterroristas vigente en ,hile( en cuanto ley penalde carácter especial( y sentar las bases para unadiscusión centrada en una eventual incorporaciónde los mismos al ,ódigo -enal( ba)o una nuevatipificación que atienda a los elementos que seestiman deben formar parte de un concepto )urídico de terrorismo& Ello en virtud de laindiscutible necesidad de adecuación de la ley

penal a las transformaciones políticas y socialesque ,hile ha venido experimentando desde %@@%en adelante& 7 pesar de haber sido reformada laley %?&9%; al advenimiento de la transicióndemocrática( aventa)ando en muchos aspectos ala anterior legislación( creemos que se precisaperfeccionar la incriminación penal del terrorismo

adecuándola a los principios del derecho penalmínimo y de garantías&

)egundo( sentar las bases para una discusiónrespecto del tratamiento )urídico del terrorismo en



Espa8a destacando principalmente los aciertos yfalencias del ,ódigo -enal de %@@A y susposteriores modificaciones( en una visión critico

constructiva4 6a ausencia de un concepto )urídicode terrorismo claramente delimitado comoconsecuencia de la falta de un conceptolegislativo de bandas armadas( organi1aciones ogrupos terroristas( y dificultades en los tipospenales como producto de la consideración deuna finalidad o propósito alternativo( base sobrela cual se erige la incriminación terrorista& 6asimplicancias político criminales que acarrea lainclusión( dentro de los delitos de terrorismo( delas conductas reali1adas por su)etos que act2anal margen de bandas armadas terroristas( y lascontradicciones con la idea de intervención

mínima frente a la tipificación de conductas decolaboración con tales organi1aciones&-retendemos abogar por un restablecimiento delas normas generales en esta materia&

*ercero$ reali1ar una visión crítica respecto delas medidas premiales en materia de terrorismo(

y ofrecer( sin ánimo de constituirse en unapropuesta de lege ferenda( algunas posiblessoluciones alternativas en materia de reinserciónsocial&



9&' 6a metodología de nuestra investigaciónadopta una técnica basada en el análisisfuncional en un intento por examinar los

elementos y principios que componen lasfunciones del todo que implica el fenómeno delterrorismo& *na metodología congruente nosconduce a anali1ar el tratamiento )urídico a estefenómeno partiendo de la base que el terrorismono es patrimonio de una determinada ideología( yque se halla inserto en una realidad social ehistórica& ,omo se8ala 67IRKM674 “El 2nico datopermanente y cierto del cual hay que partir en elestudio de toda disciplina práctica…&es que loshombres se hallan congregados ba)o unadeterminada forma social( relacionados entre sípor unos determinados vínculos0ote%9& &

6a investigación crítica y circunstanciada es la2nica fuente del saber concreto y positivo( y eneste sentido consideramos que el materialismohistórico es el método más adecuado para llegar a una conclusión acorde con la realidad0ote%;& &.iguiendo esta dirección( intentar aproximarnos a

una visión científica fenómeno del terrorismosupone considerar al menos tres dimensiones4material( social e histórica& En la dimensiónmaterial se trata de delimitar teóricamente laviolencia terrorista de otras formas de violencia( y







de anali1ar la correlación existente entre lasdistintas manifestaciones de violencia& Ello a suve1 tiene como presupuesto inevitable abordar

los problemas de legalidad y legitimidad en elEstado& En este contexto debe afrontarse elproblema de las formas específicas a través delas cuales se manifiesta esta violencia& En sudimensión histórica( el terrorismo nos pone antela necesidad de investigar sus causas y orígenes(su evolución y la relación existente entre él y elmedio histórico en el que se inserta& Jal es latarea que se ha pretende reali1ar en la (rimera(arte de esta investigación&

En la dimensión social se trata de descifrar cual es la ubicación del terrorismo al interior de lasociedad( es decir( un fenómeno inserto en la

dinámica social& 7quí debe considerarseentonces el problema de la reacción social einstitucional frente a los actos terroristas&Entramos así a la )egunda (arte en estainvestigación en la que se comien1a con elanálisis criminológico del mismo a fin de

desentra8ar a qué clase de conducta desviadacorresponde en estrecha interrelación con larealidad social en la que tiene lugar& +e allí(pasaremos a examinar cual ha sido la respuestade legislativa al terrorismo desde el punto de



vista político criminal( la necesidad de reacciónpenal( así como la forma en que ésta se hallevado a cabo& 7nali1aremos entonces las

situaciones de emergencia y la manera en que sehan manifestado tanto a nivel internacional( nosolo en materia de cooperación internacional(sino a nivel de algunos Estados europeos ylatinoamericanos para culminar con un análisisgeneral del tratamiento )urídico de esta “culturade la emergenciaD manifestada a través de lalegislación antiterrorista en las legislacioneschilena y espa8ola&

*na ve1 aproximados al terrorismo desde lateoría política y las ciencias sociales( pasandopor la realidad criminológica y los lineamientospolítico criminales( recién entonces nos

encontramos en condiciones de abordar laproblemática a nivel sustantivo penal& Entramosasí a la *ercera (arte de esta investigación& 7 lalu1 de los ordenamientos )urídicos de ,hile yEspa8a reflexionaremos especialmente acercadel Iien /urídico protegido en los delitos de

terrorismo( en cuanto elemento fundamental de laprotección penal que ha de darse en todo Estadode +erecho en el que prevale1can los principiosgarantistas& *na ve1 examinada la estructura delos delitos de terrorismo( en general( nos



adentraremos de lleno en las legislacionesespa8ola y chilena reali1ando un análisisparticulari1ado de los tipos penales

contemplados en ellas y además un estudiocomparativo de la medida premial delarrepentimiento efica1&

;&' +e acuerdo a esta metodología el plan detraba)o que se ha seguido es el siguiente4

-RK:ER7 -7RJE4 En el ,apítulo Kabordaremos el problema constitucional de lalegitimidad del #stado y su consonancia odisonancia con la legalidad que ostenta& -ara ellose ha hecho imprescindible recurrir a elementosde la filosofía y sociología políticas y dar unarápida visión acerca de las diversas modalidades

que puede revestir la legitimidad( en donde seencuentran como conceptos claves4 la soberaníanacional y su paso a la soberanía popular( losnacionalismos( los derechos humanos comocriterio legitimador del poder político&

El fenómeno terrorista seg2n lo que se

pretende demostrar en esta investigación( no esmas que una consecuencia de una sociedad enconflicto( de un sistema político( económico ysocial que adolece de un desa)uste que impide laplena integración social( y que a la larga conduce



al uso de la violencia por parte de aquellos nointegrados con la finalidad de romper con elesquema de dominación política y social

imperante& El terrorismo es pues( un problema de-olítica&

-artimos de la premisa de que solo es posibleafirmar la existencia del terrorismo( comoatentado al orden social( en una sociedad libre ydemocrática en la que los canales de

participación se encuentren abiertos a todos susintegrantes( de manera real y no meramenteformal( en suma( un verdadero Estado de+erecho como con)unto de valores( principios ynormas adoptados por los pueblos en e)ercicio desu derecho a la autodeterminación& .olo en estecontexto la reacción penal al terrorismo

encuentra su sentido y legitimación& -ero “sivamos a hablar de un +erecho -enaldemocrático' se8ala /K:N0EO +E 7.P7'deberíamos ponernos de acuerdo primero sobrelo que significa la democracia( porque ahora todoel mundo habla de democracia&&& 6a democracia

es el gobierno del pueblo( para el pueblo& -eroademás( la democracia es muy fácil dediagnosticar( tiene unos signos tan aparentesque( si carece de ellos( a2n cuando se llame“democracia( es obvio que no lo es& 6a



democracia( ante todo y sobre todo( tiene quereconocer la libertad y lo que importa tanto comoella( el derecho a la disidencia0ote%A& &

0uestra investigación se centra en eltratamiento )urídico del terrorismo en laslegislaciones de las democracias occidentales(especialmente Espa8a( y en algunos modelos detransición democrática de 6atinoamérica(especialmente ,hile& .e ha hecho

imprescindible( por tanto( para “ponernos deacuerdo en lo que significa la democracia(abordar el problema de la crisis de legitimaciónpor la que atraviesa el Estado de Iienestar(modelo de las sociedades industriali1adas(manifestación de la aplicación de una economíaliberal de mercado y que se tiende a exportar

como paradigma a 6atinoamérica&

,omo consecuencias políticas y )urídicas deesta crisis de legitimación tendremos quereferirnos necesariamente al Estado de +erechoy a los mecanismos de control social en relacióncon los derechos fundamentales& Jratamos de

dilucidar si la reacción penal al terrorismo nace(en 2ltimo término( como consecuencia de lavoluntad soberana de un pueblo que desea vivir en armonía( o si de lo que se trata es de encubrir la incapacidad del Estado para resolver los





problemas de desigualdades sociales yLoeconómicas que se producen en su interior(dando paso así a la protección de los intereses

de quienes ostentan el poder económico y por ende( político& .obre todo cuando se tiene encuenta que la sociedad espa8ola “ha pasado a lademocracia de la crisis …o a una cierta crisis dela democracia0ote%F& ( algo que no sueleconsiderarse cuando se sugiere una valoraciónsin reservas de ese modelo político que es elEstado .ocial( que de manera creciente ha idopresentando “un claro sesgo de preocupantedesli1amiento por la pendiente de la involuciónautoritaria0ote%>&

Examinaremos a continuación la crisis delegalidad y legitimidad en +m,rica -atina( con

especial referencia al caso chileno dandoespecial importancia a los cambios que éste hasufrido en el escenario político y social desde losa8os del gobierno de la *nidad -opular( pasandopor la dictadura militar y el proceso deinstitucionali1ación autoritaria y que culmina con

una transición democrática no acabada& Elproblema de derechos humanos y lo que élrevela será tratado en esta parte de lainvestigación&







0o podíamos hablar de la legalidad y lalegitimidad del Estado sin referirnosnecesariamente a ese proceso al que venimos

asistiendo a partir de los a8os >H lainternacionali%ación de la econom"a( y que hoyse da en llamar “globali1ación& Jema relevantepor cuanto la internacionali1ación de estaeconomía trae apare)ada también la globali1aciónpolítica y por ende( una apertura de fronterasentre los países en los cuales se esgrimencriterios político criminales similares paraenfrentar determinados fenómenos& Jal es elcaso del terrorismo& 6a evidente cooperacióninternacional entre los Estados es también unaconsecuencia inevitable de esta crecienteglobali1ación& 7bordaremos luego el problema de

la legitimidad( la estabilidad política y el derechopenal como instrumento de control social( ya queparece ser que el terrorismo es visto como unfactor de “desestabili1ación de la democracia& 7lmenos ese es el argumento que desde lasinstituciones del Estado se da para implementar políticas del más férreo control social&

,oncluiremos con una valoración generalacerca de cuáles son los criterios que$ ennuestra opinión$ e'ige la legitimidad del #stado.+estacaremos el rol primordial que cabe



a la consagración y garantía de los derechoshumanos( y cuáles de ellos son los que han depromoverse y garanti1arse en primer lugar& Es

preciso hacer notar que( en caso alguno( hemospretendido “dar lecciones de democracia aninguno de los pueblos que integran los paísesque se examinan& .implemente( haciendo usodel derecho a manifestar libremente nuestrasideas( amparados en el pluralismo ideológico( yen la medida de nuestras modestas capacidades(se ha procurado ofrecer una visión generalacerca de un tema que( por su relevanciaconstituiría en sí mismo un tema de Jesis+octoral& 6as “lecciones de democracia pueden(en todo caso( dárnoslas solo los pueblos en ele)ercicio de su derecho a la libre

autodeterminación& 0o hace falta decir a unpueblo lo que necesita( él mismo lo sabe& 6o quesí podemos hacer( siempre dentro de nuestraslimitadas aptitudes( es intentar develar ante estemismo pueblo la tendencia que se advierte a lautili1ación del derecho penal como herramientade manipulación política para la defensa de una

verdadera ideología del orden social( y que laactividad terrorista no ayuda al logro de susreivindicaciones mas sentidas&



6legados a este punto( ha sido precisocentrarnos en el elemento material e histórico( yexaminar el terrorismo en cuanto manifestación

de la violencia pol"tica& ,on este tema entramosal ,apítulo KK en el que intentaremosaproximarnos a una conceptuali1ación delfenómeno de la violencia( sus causas y orígenes(así como sus diversas manifestaciones4 violencialegal( ilegal( legítima e ilegítima& El terrorismoaparece como una manifestación de la violenciailegítima( tanto si proviene del Estado como degrupos insurgentes&

0uestro ob)eto principal de traba)o esprecisamente esta 2ltima forma de violenciacuando deviene en terrorismo y no el terrorismode Estado( puesto que este 2ltimo ha sido tema

de exhaustivos análisis tanto desde el punto devista del derecho internacional como nacional&+esde el Jribunal de 0Qremberg los pueblos ynaciones no han cesado de condenar esta clasede terrorismo con una notable confusión entre lossectores porque en definitiva( la forma de valorar

la violencia depende de quién está llamada ae)ercerla& El terrorismo de Estado es materiasuficiente de más de una tesis doctoral( y laspublicaciones en este campo han sidonumerosas( baste mirar la cantidad de ellas que



han salido a la lu1 tanto en ,hile como enEspa8a tras la detención del general -inochet enKnglaterra& 7 pesar de ello tendremos que

referirnos a él ya no cuando se trata delterrorismo de Estado e)ercido en el contexto deun régimen dictatorial sino en el de un Estadodemocrático de derecho( práctica frecuente deorganismos que tienden a la consolidación de lasestructuras de poder a través de la lucha frontalcontra el Dterrorismo subversivoD( cayendo a suve1 en la comisión de actos que merecentambién la calificación )urídica de delitos deterrorismo& El terrorismo de Estado seráabordado tanto desde la perspectiva histórica ysociológica !,ap& KK$( como )urídica !,ap& K$&

En cambio( sobre el terrorismo insurgente( si

bien es cierto( desde las ciencias sociales(especialmente en Espa8a( existen numerosaspublicaciones que intentan explicar la violenciapresente en el -aís asco( no ha sido así desdeel punto de vista )urídico( en el que( nosatrevemos a decir( no existen obras actuali1adas

respecto del tratamiento )urídico del terrorismo(salvo algunas en las que se reali1a una visión )urisprudencial& +espués de la entrada en vigor del ,- de %@@A prácticamente no encontramosestudios específicos relativos a los delitos de



terrorismo& En el caso de ,hile la escase1 delestudio en torno a la violencia insurgente y lamanera de afrontarla por parte del Estado ha sido

abismante( incluso en aquellos a8os en que talviolencia alcan1ó sus puntos álgidos& En generallas publicaciones se han referido a lasperspectivas sociológicas y desde el punto devista de los derechos humanos( pero tampocopueden encontrarse estudios específicos en elárea penal&

+esarrollaremos en este capítulo unabreve e'posición histórica acerca de losantecedentes de la violencia política en cada unode los países ob)eto de este examen& .e hanescogido aquellos mas paradigmáticos enrelación al terrorismo& En Europa4 Knglaterra(

7lemania( Ktalia( rancia y Espa8a& En 7mérica6atina4 ,olombia( -er2 y ,hile& +estacaremos allícuáles han sido las principales organi1acionesque han operado al margen de los cauceslegales( y el por qué de su opción& -unto de vitalimportancia para posteriormente comprender el

por qué los Estados reaccionan penalmente detal o cual manera ante esta violencia&

Jras este examen nos escanciaremos a latarea de delimitar la noción de delito pol"tico y sutratamiento legislativo puesto que( el terrorismo(



seg2n entendemos( en stricto sensu es un delitopolítico( pero con características especiales quepermiten privarle del tratamiento privilegiado que

se otorga a aquel tipo de delincuencia& ,omo a2nnos encontramos dentro de las ,iencias .ocialesnos remitiremos en esta parte a dar unacaracteri%ación general del terrorismo en cuantofenómeno histórico y social ( sentando las basesque permitirán posteriormente aproximarnos a unconcepto )urídico&

En este punto cabe enfati1ar una afirmación(importante de considerar antes de entrar de llenoal tratamiento )urídico4 el terrorismo es algo másque simple violencia pol"tica$ el terrorismo atacade manera frontal a los derechos humanos& Ese yno otro es el argumento que permite )ustificar el

mayor reproche penal y la necesidad de sucombate& 6as conductas que atacan derechosfundamentales en el contexto de un sistemademocráticomaterial y respetuoso de losderechos humanos no son( por tanto( delitospolíticos& El ataque a estos derechos

fundamentales( desde el punto de vista )urídico(es una acción desvaliosa( tanto si se cometepara subvertir el orden constitucional de un paíscomo para preservarlo& En ambos casos elordenamiento constitucional se ve afectado&



.ostener lo contrario implica que el legislador tiene la posibilidad para establecer tipos penalesdiscriminatorios en función de determinadas

ideologías !y no de conductas$( cuestión esta queresulta contraria a los principios del Estadodemocrático&

En suma( y como corolario a lo expuesto enesta -rimera -arte de la investigación puedese8alarse que el problema de la legitimidad o

ilegitimidad del Estado como contrapartida a sulegalidad resulta de vital importancia para ladistinción del terrorismo en cuanto manifestaciónde la violencia política que se diferencia de otrasformas de este mismo tipo de violencia como lade los movimientos de liberación nacional& &

.E"*0+7 -7RJE4 7 la lu1 de los elementosque nos proporciona la historia política y )urídicade los Estados( a nivel mundial( puede advertirseque el problema del terrorismo terrorismo ha sidouna de las mas paradigmáticas manifestacionesde insuficiencia del +erecho -enal incluso el"arantístico& -areciera ser que a2n no llega a

comprenderse que la lucha contra el terrorismoes imposible de circunscribir a un simpleproblema de política criminal o al solo ámbito dela ley( y que por el contrario( su erradicación pasapor la adopción de medidas urgentes en el



con)unto de las relaciones sociales e institucionesque conforman el sistema( y no tan solo en elcampo de la represión penal&

En el ,apítulo KKK( y aproximados ya a lo que elterrorismo es en cuanto fenómeno histórico ysocial( abordamos nuestro siguiente ob)eto deinterés4 el tratamiento criminológico del fenómeno terrorista.Irevemente expondremos lamanera en que las distintas corrientes

criminológicas se refieren a la delincuenciaterrorista( debiendo reali1ar en muchasocasiones nuestras propias interpretaciones ydeducciones ya que muchas de ellas no serefieren específicamente a este tema&Jomaremos posición siguiendo los postulados dela ,riminología ,rítica( para comprender al

terrorismo como una desviación social que puedeubicarse dentro de la categoría de la delincuenciapor convicción política( pero que( por susespeciales características( impide prohi)ar soluciones en el ámbito de lo in)usto seme)antesa las que se aplican en los casos de delincuencia

por convicción& 7 partir de estas consideracionesintentaremos rebatir la idea generali1ada a nivelde los Estados que concibe el terrorismo comouna forma de crimen organi1ado( y cuestionar( almismo tiempo( el hecho de que se le otorgue un



tratamiento )urídico sustancial y formal seme)anteal resto de las organi1aciones criminales queforman parte de la criminalidad organi1ada&

Entendemos que la finalidad en de la actividadterrorista tiene un carácter político& -ero noobstante ser el terrorismo una consecuencia deldesa)uste del sistema social( ello no puedeconducirnos a una )ustificación implícita delmismo& 0o debe ideali1arse( indica =M*0"0ote%?& (

y ver en todo delincuente a una especie de héroepolítico( así como tampoco puede reducirse atodo delincuente al lumpen& 6os procesossociales tienen como actor principal en sudesarrollo( evolución o revolución( a la claseobrera y al con)unto de sectores sociales !aliadosa ella$ que conforman el cuerpo social( no a

grupos de “iluminados& -or ello hay querecha1ar los actos que dividen a los traba)adores(obstaculi1ando su legítima lucha( y celebrar aquellos que encierran una clara concienciapolítica& El terrorismo es distinto de una acciónrevolucionaria de masas( atenta contra el

principio de la dignidad humana( atenta contra losderechos fundamentales& = la violación de losderechos humanos disgrega a la clase obrera( lagolpea( la confunde con sus actos de barbarie&





,onstatado que la actividad terrorista vulneravalores y derechos fundamentales protegidos por la sociedad y el Estado( parece ser que debe

exigirse una reacción enérgica del ordenamientopenal dada la dimensión “antisocial que implicael ataque a bienes e intereses esencialmenterelevantes para la comunidad& 7bordamosentonces nuestro siguiente ob)eto de interés4 6aindiscutible necesidad de reacción delordenamiento )urídico frente a la amena1a delfenómeno terrorista( y con ello la respuesta pol"tico criminal al terrorismo a trav,s de laslegislaciones de e'cepción.

Jrataremos en este punto( los criterios delegitimación de la e'cepcionalidad !ur"dica$ as" como sus manifestaciones y consecuencias en

las legislaciones de ,hile y Espa8a( tanto desdeel punto de vista sustantivo penal como en elámbito procesal& -uesto que esta investigaciónse centra ante todo en el examen sustantivopenal hemos encontrado aquí el lugar indicadopara hacer referencias a los institutos

procesalesque se manifiestan a través de lasuspensión de derechos fundamentales enmateria de detención( prisión provisional yexcarcelación( incomunicación( inhabilidades ysuspensión del empleo p2blico( etc&( así como a



la competencia y procedimiento& ,ontinuaremoscon el tratamiento penitenciario especial que seotorga a los reclusos por delitos de terrorismo

tanto en Espa8a( como en ,hile y con una brevereferencia a la aplicación demedidas premiales en los delitos de terrorismorefiriéndonos especialmente al indulto y laamnistía& El problema del terrorista “arrepentidoha merecido especial atención( ra1ón por la cualse ha tratado en la Jercera -arte de estainvestigación( dentro del examen de los tipospenales&

<ue el Estado debe reaccionar enérgicamenteante el terrorismo no significa que éste mere1caun tratamiento excepcional y más represivo yaque se corre el riesgo de cercenar libertades so

pretexto de combatir los abusos de los actosterroristas& ,omo se8ala JERR7+K66M.4 “Elterrorismo es una forma de criminalidadincardinada en lo cotidiano…a la que noconviene hacer frente con instrumentostransitorios( es evidente que una legislación

excepcional sólo tendrá cabida si está dentro delos preceptos constitucionales y escomplementada con otra serie de medidas depolítica criminal seria( que no se baseexclusivamente en graves penas para los



contumaces y grandes venta)as para losarrepentidos0ote%@& &

Esta clase de legislaciones de excepción semanifiestan no solo formalmente( mediante leyesespeciales como es el caso chileno cuya leyantiterrorista se aparta del ,ódigo -enal( con sutipología y procedimiento propios( sino asimismoen legislaciones en que los delitos de terrorismoaparecen incorporados a la normativa com2n

como ocurre en Espa8a que( a pesar deencontrarse los delitos de terrorismoincorporados en el ,ódigo -enal( con lo queparecieran abandonarse los criterios de laslegislaciones de excepción( el sistema que seadopta sigue ba)o la r2brica del procedimiento ymedidas especiales dise8adas por la 6E,rim con

lo que se ha producido un desfase )urídico&

.e dice “desfase por cuanto nos encontramosfrente a un ,ódigo -enal que recoge losprincipios garantistas( y por esta misma ra1ón haprescindido de leyes especiales en su respuestalegislativa al terrorismo( pero al mismo tiempo

establece un tratamiento agravado en relación alresto de la criminalidad( agravado no solo encuanto a las penas( lo que parece lógico desde elpunto de vista sustantivo penal ya que elterrorismo ataca ni más ni menos que bienes





trascendentales para la vida en comunidad( sinoagravado también en orden a la consagración deinstitutos especiales que rompen con las reglas

generales del derecho penal4 sanción de actos decolaboración con bandas armadas(adelantamiento de la punibilidad mediantesanción de actos preparatorios( criminali1acióndel mal llamado “terrorismo individual( entreotros& = a la ve1 privilegia especialmente a ladelincuencia terrorista( privilegios que no tienenla mayoría de los otros delitos contenidos en el,-( mediante la implementación de la llamadaatenuación punitiva por colaboración con la )usticia&

-or otra parte( el procedimiento que semantiene en la 6E,rim para los casos de

terrorismo( tiende al cercenamiento de derechosy libertades fundamentales del individuo( cuyamanifestación también se hace patente en eltratamiento penitenciario& Existe la generali1adaconvicción de que los instrumentos )urídicostradicionales son insuficientes para dar

soluciones eficaces y oportunas y se ha recurridoa un incremento de las facultades policiales en lainvestigación y detención de los presuntosterroristas( sin delimitar adecuadamente suscompetencias vulnerando los derechos y



garantías propias de un Estado de +erecho( ypermitiendo que al combatir el terrorismo estosservicios empleen prácticas análogas o propias

de un sistema de terrorismo de Estado&En el caso de ,hile( la situación es a2n más

dramática4 a pesar de los cambios legislativosque se suceden en todo proceso detransformaciones políticas( como ha sido el pasode una dictadura a una transición democrática(

los delitos de terrorismo contin2an ba)o una leypenal especial& 7 pesar de las buenasintenciones que inspiró la profunda reforma queella experimentó en %@@%( y que condu)o aeliminar el ob)etivismo extremo que en losustantivo penal la caracteri1aba( y que se privóa los tribunales militares de la competencia para

conocer de dichas causas( es nuestra opinión lade que tal reforma no ha sido suficiente para unavance en materia de respeto a las garantíasfundamentales&

-or otra parte( y en esto nos referimos engeneral a las modificaciones legislativas que se

sucedieron durante los primeros a8os de latransición democrática( no puede soslayarse quealgunas de ellas han manifestado una encubiertatendencia al autoritarismo implementandopolíticas del mas duro control social( alcan1ando



no solo al terrorismo sino a otros sectoressociales& -or e)emplo( la ley %@&H>> de 3? deagosto de %@@% agrega tres incisos a l art& %AF

del ,-- estableciendo lo que se conocecomo ley de allanamiento sin orden( preceptos envirtud de los cuales se dota de amplias facultadesa la policía para efectuar allanamientos yregistros domiciliarios sin su)etarlas siquiera a laautoridad administrativa& -osteriormente y con eldesarrollo de la transición democrática se hanotado un paso adelante en materia degarantismo con la ley %@&AF> de % de )ulio de%@@? que modifica el ,-- y el ,- en lo relativo ala detención y dicta normas de protección a losderechos del ciudadano& Ellas tocan al terrorismotangencialmente desde que se establece un

procedimiento tendiente a salvaguardar laintegridad física de los detenidos por cualquier clase de delitos( pero nada dice en torno a lospla1os excepcionales de detención( ni en cuantoa la excarcelación&

6a finalidad de todo proceso penal en un

Estado de +erecho ha de ser la b2squeda de laverdad material en la comisión de un hecho quereviste caracteres de delito para proceder a ladictación de una sentencia )usta& -ara conseguir tales ob)etivos ha de respetar los derechos de los



ciudadanos guiándose por los principios que leimpone el Estado de +erecho( recogidosconstitucionalmente& Es pues la ,onstitución la

que establece su contenido material imponiendoal legislador la obligación de regular el procesopenal conforme a estos principios básicos( aménde consagrar una serie de garantías en relacióncon el mismo encaminadas a asegurar la )usticiadel proceso penal& En otras palabras( el halla1gode esta verdad material para la imposición deuna sentencia )usta debe hacerse respetando losderechos de los ciudadanos y actuando a travésdel debido proceso& / el terrorismo no se e'cluyede estos principios básicos& ,omo se8ala"S:EO ,M6M:ER4 DEl Estado no puedereaccionar contra el delito igualándose al

delincuente( incluso actuando tan bárbaramentecomo él( sino mediante un )uicio debido(ordenado( ob)etivo( imparcial y )usto 0ote3H& &

6a actitud de negar la libertad para losenemigos de la libertad T entiéndase( terroristas'no solo es inefica1 y autoritaria sino que

asimismo rompe con las exigencias mínimas dela técnica procesal y de los Estados de +erecho&6os abusos cometidos en la práctica policial y )udicial( al amparo de las medidas especiales quese dise8an para combatir el terrorismo son una





consecuencia del incremento del derechosancionador( consecuencias que todo penalistaen su esfuer1o por lograr un derecho penal

me)or( como verdadero y efica1 instrumento decontrol social( debe centrarse en contrarrestar&

Es preciso hacer presente que durante elcurso de esta investigación se sucedieron dosgrandes reformas legislativas en Espa8a y,hile0ote3%& & 6a 6M >L3HHH de 39 diciembre 3HHH

que modificó el ,- espa8ol de %@@A( y la 6ey%@&F@F de %3 de octubre 3HHH que establece unnuevo código procesal penal chileno&

6a 6M >L3HHH sigue la línea de su antecesora(la 6M 3L%@@? que también modificó el ,-( con elob)eto de ampliar el campo de punición respecto

de las conductas del “terrorismo individual yotras que se llevaren a cabo independientementede organi1aciones terroristas( pero compartiendosus finalidades !p&e)& apología del terrorismo$& 7simismo vino a ampliar la protección penal aciertas autoridades políticas !miembros de las,orporaciones 6ocales$ y a intensificar la

severidad punitiva en la pena accesoria deinhabilitación& En ,hile( la 6ey %@&F@F( creadorade un 0,--( ha tenido el mérito de instaurar lafigura el :inisterio -2blico en el proceso penal( ygaranti1ar en me)or forma los derechos del





imputado& .e pasa de un proceso penalnetamente inquisitivo a uno acusatorio& .iendoésta una reforma de carácter procesal( nos

referiremos a ella tan solo en lo estrictamentenecesario( procurando cote)ar las normas delvigente ,-- con las del 0,--& Ello en ra1ón deque la entrada en vigencia del 0,-- está su)etaa los pla1os que establece la 6ey %@&F;H(orgánica constitucional del :inisterio -2blico& 7sí( en algunas regiones del país su aplicaciónya está en marcha( mientras que en otras( siguevigente el anterior texto punitivo( previéndose suvigencia total a fines del 3HH90ote33& &

-roseguiremos en el ,apítulo Kexaminando larespuesta !ur"dica que se ha dado al terrorismoen la legislación internacional ( la actitud de los

Estados reunidos en torno a la cooperacióninternacional y la normativa que se ha dictado eneste campo& eremos allí los ,onveniosinternacionales( la tendencia internacional a ladespoliti%ación de las conductas de terrorismo(privándoles del privilegio extraditorio( para

continuar con el papel que han tenido lasinstituciones europeas frente a las legislacionesnacionales& +ada su trascendencia hemosdestinado un punto especial( aunque breve(al *ribunal (enal 0nternacional & eremos también





el rol de los organismos internacionalesamericanos frente a las legislaciones nacionales&-or 2ltimo( se intentará dar una visión general a

la legislación comparada en #uropa y +m,rica-atina( describiendo la legislación antiterroristaen Reino *nido e Krlanda del 0orte( 7lemania(rancia( Ktalia( ,olombia y -er2( paísesescogidos ya en el capítulo KK por ser a nuestro )uicio aquellos en los que el fenómeno terroristaha a1otado con mayor fuer1a&

Especiales consideraciones nos ha merecidola legislación italiana( dada su indudableinfluencia en otras legislaciones( como laespa8ola( a través del empleo de medidaspremiales y el fenómeno del “pentitismo& 7simismo( y por la trascendencia internacional

que presentan sus respectivos conflictospolíticos( abordaremos especialmente laslegislaciones sobre terrorismo en ,olombia y-er2& -rocuraremos en ambos casos dar unavisión legislativa con especial referencia a lasituación de los derechos humanos que se

observa en estos países& aliosa ayuda nos hanprestado en este sentido los informes de la,omisión Knteramericana de +erechos 5umanosy de la ,omisión de 0aciones *nidas para los+erechos 5umanos& ,onviene tener presente



para una me)or comprensión( el examenreali1ado en relación a la violencia políticaexperimentada en estos Estados&

,abe hacer presente que también en estamateria nos hemos visto obligados a variar nuestra investigación debido a las reformaslegislativas que se han sucedido en estos países&+entro de nuestras limitaciones hemos procuradoofrecer una visión actuali1ada en estas

legislaciones( lo que no siempre nos ha sidoposible atendida la vorágine de acontecimientospolíticos que se han ido sucediendo y que hanobligado a cambiar la ley penal cada ve1 que sepresenta una nueva coyuntura& +e ellas( por lasimilitud política que en alg2n momento presentóla situación inglesa e irlandesa con los frustrados

procesos de pa1 en Espa8a( hemos examinadola 2ltima normativa antiterrorista en "ranIreta8a( Jerrorism 7ct 3HHH( dictada pocosmeses antes de haber sido reformado el ,-espa8ol&

-or ra1ones metodológicas( ya que son el

ob)eto central de nuestra investigación( hemosdestinado un capítulo especial la legislaciónnacional en Chile y #spa1a. Jal es el tema atratar en el ,apítulo & ,omen1aremos por unavisión histórica acerca de la manera en que



legislativamente se ha enfrentando el problemadel terrorismo para culminar con la regulaciónactual( en sus aspectos penales y procesales&

0uevamente nos encontraremos con temas queya fueron tratados en el ,apítulo KKK( no obstantecabe hacer notar que en éste nuestra visión sehacía desde un punto de vista estrictamentepolítico criminal& 7hora( en el capítulo nosenfrentamos con la no fácil tarea de sinteti1ar una evolución legislativa en los ordenamientos )urídicos de los dos países&

0uestra visión histórica se remontaráaproximadamente a los 2ltimos treinta a8os& 7sí(en el caso de ,hile comen1aremos por lanormativa antiterrorista dictada hasta el 2ltimorégimen militar4 la criminali1ación de la disidencia

política tras el golpe de Estado( el proceso deinstitucionali1ación autoritaria que culmina con lapromulgación de la ,onstitución de %@?H( textolegal que contiene la definición de terrorismo a lave1 que la suspensión de derechosfundamentales& 7 partir del imperativo

constitucional asistimos al nacimiento de la -ey 23.425 de 26 de mayo de 2735$ sobre conductasterroristas& +aremos una rápida visión de dichaley en su versión original tanto en lo sustantivopenal como procesal haciendo énfasis(



especialmente( en la ausencia de un concepto deterrorismo coherente con lo dispuesto por elconstituyente& .iguiendo en esta evolución

histórica tendremos que referirnos a la reformaque experimentó la ley %?&9%; en los momentosen que se preparaba la transición a lademocracia !ley %?&@9>$( para culminar( ya aladvenimiento de esta transición( con la reformade las denominadas 8-eyes Cumplido9$ dandoespecial énfasis a la -ey 27.:;6 de 3; de enerode %@@%( que fue la que reformó la ley %?&9%;sobre conductas terroristas( y a la ley %@&H;> de%; de febrero de %@@%( que dicta normasdestinadas a garanti1ar en me)or forma losderechos de las personas&

7bordaremos los aspectos constitucionales en

los delitos de terrorismo$ destacando los intentosdel legislador por adecuar la ley penal a la ,artaundamental( reformada posteriormente a travésde algunas leyes de las cuales interesa destacar a estos efectos la ley %@&HAA de % de abril de%@@% en cuya virtud se posibilita la aplicación de

una medida antes prohibida para los casos deterrorismo4 la aplicación del indulto particular& -or la ley de reforma constitucional se permite aplicar el indulto particular pero solo para conmutar lapena de muerte por la de presidio perpetuo&



En el caso de la legislación espa8ola hemosdado menor énfasis a la normativa antiterroristadictada desde las primeras manifestaciones del

terrorismo hasta el régimen militar del "eneralranco& *n examen profuso de la misma escapaal ob)eto de esta investigación de manera tal quesolo se han se8alado los criterios generales& 0oshemos centrado( en cambio( en la normativaantiterrorista en el gobierno democrático( ni másni menos que aproximadamente 3A a8os deevolución legislativa( bastantes más de los que latransición democrática chilena lleva en la suya&Mbservaremos aquí los vaivenes legislativos queen materia de terrorismo ha experimentado elordenamiento penal espa8ol0ote39& 4 -artiremos por referirnos a la incorporación de los delitos de

terrorismo a la legislación penal común y lacreación de la +udiencia Nacional$ como tribunalespecial destinado a conocer y fallar endeterminada clase de delitos( entre ellos( losdelitos de terrorismo& -roseguiremos con elexamen de los delitos de terrorismo tras lapromulgación de la Constitución de 2763 (

haciendo especial referencia a la suspensión dederechos fundamentales y la adecuación de laley penal a la ,arta undamental( adecuaciónque tuvo por ob)eto adaptar la legislación penal alcambio político& 0os referiremos a la 6ey ?3L%@>?





de 3? de diciembre que suprimió las figurasdelictivas específicas de terrorismo( pasando aconsiderarlas como delitos comunes&

6uego haremos referencia a la reforma de la6M 3L%@?% de ; de mayo que se refirió tanto a losdelitos de rebelión como a los de terrorismo(motivada ella por los sucesos del intento de"olpe de Estado !39 de febrero de %@?%$& Elretorno momentáneo a la vida )urídica de los

delitos de terrorismo como delitos específicos seproduce por la -= 7>2735 de 3F de diciembre(“contra la actuación de bandas armadas yelementos terroristas( que reali1a un tratamientoglobal de los mismos& +escribiremos brevementelas modificaciones que reali1a esta ley& =a a finesde la década de los ochenta( veremos que la

técnica de tipificación vía ley especial esnuevamente abandonada( y los delitos deterrorismo se reincorporan al ,ódigo -enal através de la reforma sustantivo penal de la -=4>2733 y de la reforma procesal penal4 6a -=5>2733.En esta 2ltima nos detendremos

especialmente ya que en ella se contiene laregulación procesal vigente&

-or 2ltimo( y resucitando una técnica detipificación que había sido ya empleada en el ,-de %@;; y en el ,ódigo de /usticia :ilitar por



reforma de %@>%( el Código (enal de277 sistemati1a los delitos de terrorismo( comodelitos de nomen iuris propio( ba)o un titulo

especial dentro de los +elitos contra el ordenp2blico& 0uestras referencias en este punto seránbreves y solo para dar continuidad a la evoluciónhistórica rese8ada( pues ellos serán nuestroob)eto de examen en la Jercera -arte de estainvestigación&

inali1aremos con algunas conclusionesgenerales en torno a la evolución legislativa encada uno de estos países( con especial menciónal caso chileno y a las garantías constitucionales(que deducimos( resultan afectadas por la ley%?&9%;&

JER,ER7 -7RJE4 =a con una visiónpanorámica respecto de la legislación nacionalen ,hile y Espa8a( de su evolución legislativasiempre tendente a adecuar la ley penal a lastransformaciones políticas y sociales de cadaEstado( nos abocaremos de lleno al análisissustantivo penal del terrorismo a la lu% de los

ordenamientos !ur"dicos de chile y #spa1a.

*no de los ob)etos centrales en estainvestigación ha sido aproximarnos a unconcepto )urídico del terrorismo( para lo cual



debemos tener en consideración lascaracterísticas del terrorismo en cuantofenómeno histórico y social( materia a la que

hemos destinado mas de doscientos folios dadala importancia que reviste& -ero tal aproximación )urídica es imposible de reali1ar sin antesexaminar la estructura de los delitos deterrorismo& 7 ello hemos destinado el ,apítulo K&

,omen1aremos explicando el porqué

consideramos necesario definir o intentar delimitar )urídicamente el terrorismo y cuáles sonlos elementos esenciales que nos permitenarribar a un concepto )urídico del mismo& 7delantándonos a lo que expondremos conmayor laxitud( puede decirse que la necesidad desu delimitación )urídica se fundamenta en

ra1ones tanto de orden de legislación internacomo internacional&

7 nivel interno es necesario marcar los límitesde protección penal adecuándose al programapenal de las ,onstituciones( con el ob)eto de dar una protección ex ante frente a conductas que

atentan directamente contra los derechosinherentes a la dignidad humana& 7l mismotiempo considerando las legislaciones deexcepción que de lega data existen para eltratamiento )urídico del terrorismo( es preciso



limitar su ámbito de aplicación a conductasauténticamente terroristas( por lo que sudemarcación )urídica es una exigencia de primer

orden& 7 nivel internacional( es preciso distinguirlos de

los delitos políticos a ob)eto de privarle de losbeneficios propios de este tipo de delincuencia(cuestión que no parece fácil ya que en definitivala forma de valorar la violencia dependerá de las

concepciones ideológicas dominantes& 6o quepara un Estado es terrorismo( para otros serádelincuencia política( y a su ve1( lo que en elescenario político nacional es consideradoterrorismo para quienes e)ercen el -oder( paraquienes disienten del mismo será delincuenciapolítica& 7 este respecto cobra plena importancia

el deslinde que se ha reali1ado en torno a losdistintos tipos de violencia política( debiendose8alarse que los delitos de terrorismo solopueden concebirse )urídicamente en el marco deun Estado de +erecho democrático& Es menester(asimismo( lograr una definición )urídica del

terrorismo a ob)eto de establecer criterioscomunes en el plano de la )urisdicción universalexistente para la sanción de determinados delitosque atentan contra los derechos humanos&



+ebido a la extensión de las materias que severterán en este capítulo( nos hemos visto en laobligación de dividirlo en tres grandes apartados&

El primero de ellos referido al concepto )urídicode terrorismo en la doctrina y su descripción enlas legislaciones de ,hile y Espa8a& El segundoapartado se ha destinado a examinar el bien )urídico protegido en los delitos de terrorismo y eltercero( a los elementos básicos del tipo dein)usto en las legislaciones chilena y espa8ola&

En el +partado (rimero intentaremos reali1ar una clasificación de las distintas concepcionesdoctrinales acerca del terrorismo$ con algunasnotas !urisprudenciales( en ellas observaremoslas profundas discrepancias que existen ya que(la dimensión de su determinación penal varía en

función de las políticas criminales de cadaEstado& 7 pesar de los esfuer1os no ha logradollegarse a un concepto unívoco( a2n cuando laperspectiva sub)etiva parece haber conseguidoun consenso relativo( al menos en laslegislaciones europeas destacando el móvil o

finalidad política( perspectiva que asumimos enesta investigación& En conexión con esta idea ycon el ataque que supone el terrorismo a losderechos humanos fundamentales(especialmente cuando proviene de la estructura



de poder( es que hemos reali1ado una digresiónacerca del terrorismo de #stado y su posibilidad de sanción en el campo del derecho penal

interno.

-roseguiremos con la descripción legal del concepto de terrorismo en la ley 23.425 chilena y en el C( espa1ol de 277 & .e atenderá( en elcaso de la legislación chilena( a lasambigQedades que la ley %?&9%; presenta en

relación al concepto constitucional de terrorismo(soporte sobre el cual tendría que construirse unconcepto legal del mismo& En el caso de lalegislación espa8ola destacaremos la tendencia aconstruir el concepto de terrorismo atendiendofundamentalmente a la noción de banda armada(y que hemos denominado “elemento estructural(

combinado con un “elemento teleológico relativoa la finalidad perseguida con las conductas eninterconexión estrecha con el bien )urídicoprotegido( y con el Delemento instrumental( estoes( la forma de comisión mediante delitoscomunes&

En el +partado )egundo trataremos( dentro delo que hemos denominado ,onsideracionesprevias$ la evolución histórica del concepto debien !ur"dico$ su trascendencia funciones en el derecho penal$ tema de gran importancia toda



ve1 que( como se ha dicho( parece ser que elterrorismo se ha convertido en una de las másparadigmáticas demostraciones de insuficiencia

del derecho penal( y creemos ello obedece engran medida( a la confusión existente( al menosen la legislación chilena( respecto del papel queel bien )urídico cumple en la tipificación de delitoslos delitos de terrorismo& .e proseguirá con lasdiscrepancias doctrinales en lo relativo al contenido material y el concepto de bien

!ur"dico$ tema que no hemos podido soslayar dado que la posición que aquí se adopta en tornoal ob)eto de tutela penal no es precisamente deaquellas que acoge la doctrina dominante&Examinaremos asimismo el papel del bien !ur"dico en lo in!usto penal.

6uego de estas consideraciones previas( y enun segundo punto nos referiremos al contenidomaterial del bien !ur"dico en los delitos deterrorismo( tomando posición a este respecto( yrefiriéndonos especialmente al carácter colectivodel ob)eto de tutela penal en los mismos&

Mrientaremos este contenido material tomandoposición( ya en un tercer punto( a través de loque consideramos ha de ser el criterio devaloración !ur"dico penal del bien !ur"dico en losdelitos de terrorismo& .e hace presente que nos



explayaremos con especial dedicación por tratarse de un tema de gran importancia almomento de determinar el qué( cómo y cuando

prohibir penalmente ciertas conductas& 7 nuestro )uicio( el concepto histórico social de derechoshumanos vinculado al concepto de necesidadeshumanas ofrece el instrumento más adecuadopara los lineamientos político criminales quedeben adoptarse en la idea de la intervenciónpenal mínima y para una política de control socialalternativa&

+elimitado que fuere este criterio de valoracióndel contenido material( proseguiremos conel e'amen del bien !ur"dico protegido a la lu% del concepto sustantivo de terrorismo en laslegislaciones chilena y espa1ola y lo

confrontaremos con las consideracionesanteriores& En este punto debemos aclarar que laidentificación del bien )urídico protegido se haceconforme a lo de lege data se infiere( bien )urídico que( al menos en el caso de la legislaciónchilena( no coincide con lo que debería !lege

ferenda$ ser el ob)eto de tutela penal en elcontexto de un sistema democrático& En el casoespa8ol esta situación no se produce ya queexiste un reconocimiento sustantivo a la finalidadpolítica& -or esto es que necesariamente



deberemos hacer referencia a elementos queintegran el tipo sub)etivo de los tipos penalescontenidos en ambas legislaciones dado que en

ellos se contiene la referencia al ob)eto de tutelapenal& 6a relación entre bien )urídico y elementossub)etivos de lo in)usto aparece comoindiscutible& inali1aremos este apartado conla identificación del ob!eto de tutela penal en losdelitos de terrorismo( un bien )urídico colectivo( ycon algunas consideraciones en torno a losbienes )urídicos individuales que resultaninmediatamente afectados&

En el +partado *ercero reali1aremos unavisión global acerca de la estructura de los delitosde terrorismo( siempre a la lu1 de laslegislaciones de ,hile y Espa8a& El examen

del tipo ob!etivo se volcará en primer orden aintentar dilucidar si la organi1ación criminal( laasociación ilícita es o no un requisito sine quanon de lo in!usto penal. -ara ello examinaremosel su)eto activo en los delitos de terrorismocontenidos en la ley %?&9%; chilena( y en el ,-

espa8ol& 6a confrontación entre ambaslegislaciones nos permitirá arribar a conclusionesrespecto de las venta)as y desventa)as de incluir el elemento estructural como elemento de loin)usto penal&



Respecto de la legislación espa8ola( y dada lapolémica que suscita el concepto de bandaarmada( nos explayaremos profusamente en los

elementos que la conforman para llegar adistinguir entre bandas armadas y bandasarmadas terroristas& .e intentará asimismo(ofrecer criterios de diferenciación entre lasbandas armadas( las organi1aciones terroristas ylos grupos terroristas& Examinaremos por 2ltimolas implicancias )urídicas de la consideración desu)etos activos que reali1an delitos de terrorismoal margen de las bandas armadas para lo cualnos prestará una valiosa ayuda el examen delsu)eto activo en la legislación chilena toda ve1que en ella la organi1ación criminal no seencuentra inserta en lo in)usto penal( y sí en

cambio( como delito específico de asociaciónilícita terrorista&

-unto importante a considerar ha sidoasimismo la conducta t"pica& En la legislaciónchilena destaca por la consideración del uso dela violencia como método en la comisión de los

delitos y por la consideración del “temor y laalarma p2blica& ,abe hacer presente que( comolege ferenda( hemos considerado el temor oalarma p2blica como parte de la conducta típicarebatiendo en este punto los criterios del



legislador( que se inclina por consagrarlos comoverdaderos elementos sub)etivos de lo in)ustopenal en cuanto “finalidad terrorista& En todo

caso( respetando lo que de lege data ordena ellegislador( el examen particulari1ado de talesfinalidades cualificadoras de los delitos deterrorismo se hará en la parte correspondiente altipo sub)etivo&

En la legislación espa8ola tendremos que

diferenciar entre la conducta típica presente enlos actos reali1ados por su)etos relacionados conbandas armadas( organi1aciones o gruposterroristas y la conducta típica presente en losactos reali1ados por su)etos no relacionados coneste tipo de organi1aciones& +aremos especialénfasis a los primeros dado que la organi1ación

es uno de los elementos centrales en los tipospenales descritos en los arts& A>% y ss& del ,-&5abrá que distinguir aquí la conducta de lospertenecientes o integrantes de las bandasarmadas( organi1aciones o grupos terroristas( dela conducta de quienes meramente act2an al

servicio de las mismas y la de quienes colaborancon ellas&

En el examen del tipo sub!etivo examinaremosel dolo y los elementos sub)etivos de lo in)usto(tomando posición respecto de las “finalidades o



“propósitos terroristas a que se refieren los tipospenales tanto de la legislación chilena comoespa8ola( y que son los que permiten su

cualificación como delitos de terrorismo& 7continuación examinaremos separadamente lascircunstancias contenidas en el art& %U de la ley%?&9%; chilena( y las finalidades o propósitosdescritos en el art& A>% del ,- espa8ol( para locual necesariamente deberá tenerse en cuenta elexamen reali1ado en torno al bien )urídicoprotegido&

Concluiremos haciendo una recapitulación delo expresado para luego tomar posición respectode los temas que mayor dificultad han suscitado4En el tipo ob!etivo( la necesidad de incluir oexcluir a la organi1ación como requisito en lo

in)usto penalG y en el tipo sub!etivo laidentificación( en cuanto categoría dogmática( dela finalidad terrorista& inali1aremosaportando los elementos que( en nuestraopinión( permiten una apro'imación !ur"dicoconceptual al terrorismo&

*na ve1 examinada la estructura de los delitosde terrorismo( en general( llegamos al análisis delos tipos penales de terrorismo en la ley %?&9%;chilena y el ,- espa8ol& Jal es la tarea que seaborda en el ,apítulo KK( 2ltimo en esta



investigación& +icho examen presupone elreconocimiento de los principios informadores delderecho penal liberal( como límites al ius

puniendi del Estado :oderno& 6os principiosde intervención m"nima y de legalidad en materia penal se erigen como punto nuclear en lospresupuestos que legitiman la intervención penaldel Estado&

El principio de legalidad en materia penal

encuentra reconocimiento constitucional en el art&%@ nV9 de la ,-R,5 y art&@&9 de la ,E& Empero(tratándose de principios más específicos como elde taxatividad( de lesividad( de culpabilidad( delderecho penal del acto( la ,onstitución nosiempre les reconoce expresamente( y suconsagración habrá que buscarla en el

ordenamiento )urídico vigente& 7sí( la e'igenciade determinación en la ley en Espa8a seencuentra recogida indirectamente en el art& 3A&%de la ,E0ote3;& ( en cambio( en la ,-R,5 sureconocimiento es expreso en el art& %@ nV9 cuyoinciso final se8ala4 “ninguna ley podrá establecer

penas sin que la conducta que se sanciona estéexpresamente descrita en ella& En Espa8ael principio de e'clusiva protección de bienes !ur"dicos$ mas concretamente( de bienes !ur"dico penales( encuentra su fundamento político





criminal en el modelo de Estado que acoge la,onstitución !Estado .ocial y democrático dederecho( art& %&%& ,E$( mientras que en ,hile( su

fundamento se encuentra en el reconocimientode los presupuestos de un derecho penalrespetuoso de los derechos humanos( derechosque se encuentran incorporados a la legislaciónnacional en virtud de los tratados internacionalessuscritos y ratificados por ,hile&

6a comple)idad de este 2ltimo capítulo nos hallevado a distinguir cuatro grandes bloques4 en elprimero( y como es tendencia en estainvestigación( se contienen las disposicionespreliminares& En el .egundo bloque seexaminaran los tipos penales de terrorismo en laley chilena( y en el Jercer bloque los tipos

penales en la legislación espa8ola& -ara dichoexamen hemos procurado aunar ciertos criteriosgenerales para una clasificación de losrespectivos tipos penales al interior de cada unade las legislaciones( pero sin embargo puedeadvertirse que ello no siempre ha sido posible&

*na primera gran diferencia4 El tipo penal deasociación ilícita terrorista ha sido tratado en2ltimo lugar de prelación en la legislación chilena(y en primer lugar en la legislación penalespa8ola& Ello porque en esta 2ltima( la



asociación ilícita terrorista se erige como soportedel resto de los tipos penales consagrados en losarts& A>% y ss& del ,-( a excepción del art& A>>

que se refiere al mal llamado “terrorismoindividual& *na segunda diferencia es la que nosobliga a reali1ar la legislación espa8ola& En ellahay que examinar separadamente aquellosdelitos que se cometen en relación con bandasarmadas y aquellos que se reali1an al margen delas mismas&

*ne tercera diferencia es la relativa a losdelitos autónomos que se contienen& +e un lado(en la legislación chilena nos encontramos configuras delictivas especiales de riesgocatastrófico y que se refieren a los actos deapoderamiento o atentado en contra de medios

de transporte p2blico( y a la colocación(lan1amiento o disparo de artefactos explosivos(tipos penales que la legislación espa8ola nocontempla expresamente& +e otro lado( lalegislación espa8ola nos obliga a tratar conespecial detenimiento los tipos autónomos de

colaboración con banda armada !actos derecaudación económica y colaboración conbandas armadas$( apología del terrorismo( yhumillación a las víctimas del terrorismo( tipospenales no existen en la legislación chilena& *na



cuarta diferencia es que en el ,- espa8ol secontienen delitos de peligro a la seguridadp2blica( relativos a la tenencia y depósito de

armas y explosivos( y una cláusula residual encuya virtud cualquier otra infracción que secometa con las finalidades terroristas puede ser incriminada a título de terrorismo& Ellos noexisten en la legislación chilena( salvo en cuantoconsideráramos que el tipo penal de colocación(lan1amiento o disparo de explosivos se aseme)aa la hipótesis delictiva de “mera colocación oempleo de sustancias o aparatos explosivoscontenida en la tenencia y depósito de armas& Encuanto al resto de los delitos( la clasificación seha reali1ado de manera similar en ambaslegislaciones( en función de los bienes )urídicos

que resultan inmediatamente afectados por lacomisión de delitos de terrorismo&

En todos los tipos penales los temasexaminados coinciden en lo sustancial4 tipoob)etivo( tipo sub)etivo( naturale1a y clasificacióndel delito( consumación y formas imperfectas de

e)ecución y penalidad establecida& ,uandocorresponda examinaremos los problemasconcursales que se producen( ya en relación conotras leyes o con otros delitos( así comoeventuales infracciones al principio del non bis in



ídem como producto de dobles fuentes de ilicitud&.e examinarán también( aunque no conparticular detenimiento( las disposiciones

comunes que cada legislación establece para susrespectivos delitos de terrorismo( en el casochileno( los criterios de determinación de laspenas( la tentativa( amena1a y punición de actospreparatorios& En el caso espa8ol( la punición deactos preparatorios y la agravante dereincidencia internacional&

,abe hacer presente que tratándose del delitode asociación il"cita terrorista( además delobligado examen de su estructura típica(reali1aremos consideraciones especiales4 En elcaso de la legislación chilena(una digresiónacerca de la ine'actitud en la cualificación como

terrorista de ciertas organi%aciones pol"ticasarmadas que e'isten en Chile( y en el caso de lalegislación espa8ola una refle'ión !ur"dica y pol"tica criminal acerca de la incriminación penal autónoma de la asociación il"cita terrorista(reflexión que también hacemos extensiva a la ley

penal en ,hile& Especial mención cabe a otraspolémicas figuras en la legislación espa8ola4

6os actos de colaboración con banda armada!art& A>F$( cuya inclusión como delito autónomoha sido fuertemente cuestionada( dadas las



dificultades que surgen en torno a su calificacióntécnico )urídica y su similitud con actospreparatorios y con las formas de participación

en el delito& +igresionaremos en este puntorespecto de dos temas que han sido motivo deardua discusión4 actos de colaboración y libertadde expresión !caso mesa nacional de 5I$ y laconducta del mediador en el delito dedetenciones ilegales&

6os delitos comunes reali%ados al margen delas bandas armadas( organi1aciones o gruposterroristas !art& A>>$( tipo penal que carece deuno de los elementos centrales en la concepción )urídica del terrorismo( la organi1ación&Examinaremos ya desde el punto de vistasustantivo la reacción penal frente a conductas

de violencia espontánea( no organi1ada( confinalidad política( la que parece haber idoextendiéndose cada ve1 mas( bastando comoe)emplo( la reforma reali1ada por la 6M >L3HHH&

6os delitos de apología del terrorismo yhumillación a las víctimas del terrorismo( ambas

figuras introducidas por la 6M >L3HHH( y deindudable trascendencia político criminal& ,omose verá( la libertad de expresión es un derechoque el sistema democrático se encarga degaranti1ar( pero al mismo tiempo de restringir



mediante la incriminación de conductas queexceden su campo& 7delantándonos a lo que seexpondrá( los actos de “enaltecimiento o

)ustificación de delitos de terrorismo( y los queimporten una humillación a las víctimas delterrorismo( en los términos en los que se concibeen el art& A>? ,-( no parecen ser un e)ercicioabusivo del derecho a expresarse libremente&

El cuarto bloque( y una ve1 examinados los

delitos de asociaciones ilegales en ambaslegislaciones( lo hemos destinado al problema dela +utor"a y participación en las asociacionesilícitas terroristas( bandas armadas(organi1aciones y grupos terroristas& 0o nosexplayaremos en este punto más allá de lonecesario puesto que( al igual que tantos otros

que se tocan de alguna manera en estainvestigación( la polémica doctrinal en torno a lacalidad de la participación que cabe a quienesson los directivos en una organi1ación criminal esmateria de una tesis doctoral completa&.implemente nos limitaremos a dar una visión

general acerca de las diversas teorías existentesy a apoyar aquella que consideramos masadecuada&

El 2ltimo bloque lo hemos destinado a un temade vital importancia en la legislación antiterrorista



y que choca frontalmente con el tratamiento deagravación de penas que es ya tradicional en laslegislaciones antiterroristas la atenuación

punitiva por colaboración con la !usticia$ o el arrepentimiento efica%..e examinará en lalegislación chilena la manera a través de la cualesta figura se ha introducido en el ordenamiento )urídico( como producto de la importación demodelos )urídicos extran)eros& +istinguiremos dosetapas4 la primera relativa a la legislación vigenteentre %@@3 y %@@F !6ey %@&%>3 sobre“arrepentimiento efica1$ y la .egunda relativa ala legislación vigente en la actualidad ! art& ;U dela ley %?&9%;$& 0os esfor1aremos por encontrar vías alternativas a este instituto )urídicorecurriendo al derecho penal com2n& En el caso

de la legislación espa8ola( examinaremos el art&A>@ ,- delimitando su ámbito de aplicación y losrequisitos para su procedencia( para culminar ofreciendo( sin ánimo de lege ferenda( algunasmedidas alternativas en materia de reinserciónsocial& ,oncluiremos con una comparación en latipificación de los delitos de terrorismo en la ley

%?&9%; chilena y en el ,- espa8ol&A&' ,omo puede observarse( la tarea que nos

hemos propuesto desarrollar es mucho más queamplia( y a2n así se ha intentado reducir a lo que



hemos considerado fundamental& 0osamparamos en que se trata de las legislacionesde diversos países( a dos de los cuales hemos

destinado especial dedicación( legislaciones queson el continente no de un delito sino de “delitosde terrorismo( y legislaciones asimismo disparesen su forma de concebir sustantivo penalmente alfenómeno&

5emos intentado centrar nuestra discusión en

la factibilidad( eficacia o ineficacia de untratamiento excepcional para el fenómeno delterrorismo( pues en la respuesta )urídica almismo entran en )uego muchas de las garantíasdel sistema punitivo( ra1ón por la que hay queestar atento a las exigencias que nos impone laconcepción de Estado de +erecho& En primer

lugar( la superación de la idea de derecho comoun instrumento de exclusiva garantía y represión(y la tendencia a ampliar sus funciones a orientar y promover comportamientos( no solo de unmodo negativo( sino que también de una formapositiva& En segundo lugar( la legitimidad del

sistema político radicado en el consentimiento yen la voluntad soberana del pueblo y el respaldomoral de la ley( que debe ser expresión de lavoluntad de la mayoría democráticamenterepresentada& En tercer lugar( la salvaguarda de



los derechos de los individuos frente al Estado yaque la me)or garantía de la existencia de unEstado de +erecho es el reconocimiento y

protección de los derechos del hombre&+ecíamos al inicio que el esfuer1o de todo

penalista ha de centrarse en la b2squeda de eseideal de )usticia& Entendemos que el caminoadecuado es su participación activa en losprocesos sociales y legislativos procurando

“advertir cada ve1 que se produ1ca unacontradicción entre la legislación penal y losprincipios del Estado de derecho& = el legislador espa8ol de)a la puerta abierta4 “0o se pretendehaber reali1ado una obra perfecta( sinosimplemente una obra 2til& El gobierno no tieneaquí la 2ltima palabra( sino solamente la primera&

.e limita pues( con este proyecto( a pronunciarlo(invitando a todas las fuer1as políticas y a todoslos ciudadanos a colaborar en la tarea de superfeccionamiento0ote3A& &

0o vemos obstáculo en hacer extensivo elcontenido de estas expresiones al aporte que se

pretende reali1ar en la legislación chilena&.abemos que en toda reforma legislativa seproduce una tensión entre la )usticia y laseguridad )urídica( puesto que( como advierte"K:IER07J0ote3F& “cada innovación legal







persigue alcan1ar unas soluciones más )ustaspara la materia ob)eto de regulación pero almismo tiempo “ello tiene necesariamente un

costo4 la seguridad )urídica( en cuanto que( engran parte se convierten en inservibles las pautasde interpretación establecidas…& -ero sabemosasimismo que no podremos asistir alestablecimiento de una verdadera democracia(en la medida en que sigan manteniéndoselegislaciones de claro sesgo autoritario&

+e allí que sea exigencia fundamental( lavaloración de todos aquellos postulados quetienden a la reducción del ordenamientorepresivo y al resguardo de garantías( enespecial cuando se aprecia a nivel mundial unincremento hacia el autoritarismo en materia

penal&

en un país en que los ciudadanos pueden expresar libremente sus ideas y en el que la voluntad del...

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