el mercado de aguas: anÁlisis teÓrico y empÍrico
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Reìista de Derecho Administratiro Económico, 2002, Y’ 1, pp. 169.185
EL MERCADO DE AGUAS: ANÁLISIS TEÓRICO Y EMPÍRICO
MARíA ANGÉLICA ALEGRÍA CALVO’, FERNANDO VALDÉS HERNÁNDEZ,
Y ADRIÁN LILLO ZENTENO~
1. INTRODUCCIÓN
El 29 de octubre de 1981 se publica en el Diario Oficial de la República el Decreto con Fuerza de Ley N” 1.122, aprobatorio del Códi- go de Aguas que hoy nos rige. Dicho texto nor- mativo abrogó expresa y orgánicamente. en su artículo 308, el Código de Aguas vigente a la sazón contenido en el Decreto con Fuerza de Ley No 162, del 15 de enero de 1969.
El actual Código formó parte de una serie de transformaciones institucionales, económicas y políticas llevadas a cabo por el gobierno de fac- to que ejerció el poder en nuestro país entre sep- tiembre de 1973 y marzo de 1990. La nueva le- gislación introdujo cambios radicales al régimen legal de las aguas, dando especial énfasis a los aspectos de la propiedad privada de los derechos de aprovechamiento y la libre transferibilidad de tales derechos reales, y la lógica del mercado por lo que se le reconoce una clara inspiración neoliberal.
Con todo, la derogación de la legislación de aguas vigente a esa data y el establecimiento del nuevo sistema que nos rige se instauró por la dictación del Decreto Ley No 2.603. de 1979. Este decreto ley fortaleció la propiedad de los derechos de aprovechamiento, separó el domi- nio de los derechos de agua de la propiedad de la tierra a fin de permitir la libre transferencia de los derechos de agua independientemente del inmueble al que beneficiaban.
2. CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO DE 1969
El Decreto con Fuerza de Ley N” 162, de 1969. publicado en el Diario Oficial del 12 de marzo de ese año, era un texto sistematizado y coordinado de la Ley N” 9.909, aprobatoria del
’ Ing. Jefa Área Evaluación de Recursos Hfdricos. Depto. EstudIos y Planificación DGA. mnrin.alegria@ moprr.goLwl
2 Abogado Departamento Legal DGA. femando.valdes @moprr.gov.ci
3 Ing Área Ewluación de Recursos Hídricos. Depto. Estudios y Planlftcación DGA. dgadrp~rn~lpli>lr.gnv.ri
Código de Aguas de 1951 y de las disposiciones de la Ley No 16,640, sobre Reforma .4graria, que modificó esa legislaci6n.
El Código del año 1969 prohibía ceder el derecho de aprovechamiento de aguas, so pena de caducidad o extinción del derecho por acto de autoridad (Director General de Aguas). Las aguas se radicaron al predio o industria al que estaban destinadas. Así, la enajenación del in- mueble implicaba la transferencia de las aguas destinadas a su uso, cultivo o beneficio.
El derecho de aprovechamiento de agua era concedido para un uso determinado (riego, uso doméstico, energía eléctrica, etc.). Si el titular variaba su uso. la autoridad podía declarar la caducidad de ese derecho real administrativo. Asimismo, el Estado tenía la potestad planifica- dora de la gestión del recurso, pudiendo reasig- nar las aguas junto con los cambios del uso de la tierra de acuerdo con el criterio técnico de las denominadas tasas de uso racional y beneficioso de las aguas.
En materia de inscripciones, el artículo 9” Transitorio dejó vigentes los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces hasta la dictación de un decreto supremo relativo al Re- gistro de Aguas que debía llevar la D.G.A., con- siderando el nuevo tratamiento que se daba a los derechos de agua por las normas introducidas por la Reforma Agraria, lo cual debilitó el sistema de inscripción que llevaban los CBR causando con ello un importante vacío hasta el año 1981.
Finalmente, la Administración del Estado te- nía competencia para conocer y resolver los conflictos y contiendas entre los usuarios, sus- trayéndolas del ámbito jurisdiccional.
3. ASIGNACIÓN DE LOS DERECHOS EN CASO DE PETICIONES MÚLTIPLES
Desde los comienzos de nuestra historia ins- titucional los derechos de aprovechamiento han tenido su origen en un acto de autoridad pública que los ha concedido, otorgado o constituido (Gobernadores, Presidente de la República, Di- rector General de Aguas, etc.)
En el caso de las peticiones múltiples sobre las mismas aguas, han existido en Chile diver-
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sos sistemas de asignación, según las corrientes políticas, filosóficas y económicas imperantes.
En el Código de 1969, si se presentaban di- versas solicitudes de merced para las mismas aguas, la autoridad asignaba según el siguiente orden de prelación: primero, bebida y servicio de agua potable para las poblaciones y centros industriales; segundo, usos domésticos y sanea- miento de poblaciones y por último otros usos. Dentro de cada clase se preferían las actividades o empresas de mayor importancia y utilización, según criterio de la autoridad, y en igualdad de condiciones, según las fechas de las solicitudes.
Por su parte, el Código de 1981, de clara inspiración neoliberal, concordante con las doc- trinas económicas en boga, consideró el merca- do como el principal mecanismo de asignación en el caso de no existir disponibilidad para sa- tisfacer todas las peticiones sobre el mismo cau- ce natural.
En efecto, si dos o más personas solicitan para SI ’ “las mismas aguas” y no hubiere recur- sos suficientes para satisfacer todos los requeri- mientos se escoge al que paga más por ellos en un remate entre los distintos postores que admi- te la ley.
4. REASIGNACIÓN DE LOS DERE- CHOS DE AGUA
La reasignación de los derechos de aprove- chamiento de aguas bajo la vigencia del DFL N” 162, de 1969, se producía por la intervención de la Administración del Estado (DGA). Así por ejemplo, el Director General de Aguas podía, mediante la expedición de un acto administrati- vo (resolución), declarar la caducidad de un de- recho si su titular lo usaba en un destino distinto de aquel para el cual se le otorgó, si cedía el derecho, si no utilizare las aguas durante dos años consecutivos, etc. La caducidad en los ca- sos señalados no daba derecho a indemnización. En consecuencia, el derecho se extinguía por la caducidad del mismo, la cual era además, el me- canismo de reasignación de las aguas.
El Código de 1981 otorgó la propiedad de los derechos de aprovechamiento a sus titulares y además consagró la libre transferibilidad de ellos. lo que precisamente tiene por finalidad la creación y el funcionamiento del mercado de los derechos de agua.
En virtud de las características citadas, el ti- tular de un derecho de aprovechamiento de agua puede transferir su derecho por acto entre vivos y transmitirlo por causa de muerte. A su vez, el adquirente puede darle el uso que estime perti- nente aun diferente del que le daba el titular
originario. Se tiene entonces que la reasignación de los derechos de aprovechamiento opera me- diante la libre transferencia de los derechos en el mercado. En esta reasignación a la Adminis- tración del Estado no le corresponde interven- ci6n alguna en la determinación del valor o pre- cio ya que es el mercado el que lo fija tomando en consideración la demanda y oferta existente en torno al recurso hídrico.
5. INSTRUMENTOS ECONóMICOS EN LA GESTIÓN DEL RECURSO HfDRICO
Las razones que han llevado a utilizar instrt- mentos económicos en la gestión del agua, dicen relación con las ideologías y políticas que favo- recen los procesos de privatización de las em- presas públicas basadas en el agua, fenómeno que ocurrió en Chile durante el rkgimen militar, así como por la influencia externa, principal- mente de ciertos organismos crediticios intema- cionales como el Banco Mundial.
El empleo de dichos instrumentos se vincula con la idea de mejorar la eficiencia en el uso del agua, debido al incremento exponencial de de- mandas del recurso hídrico para diversos desti- nos. Como el agua disponible es cada vez más escasa en relación con las demandas de la socie- dad, se prevé que los conflictos por su multipli- cidad de usos aumenten.
Debe tenerse presente que la idea de utilizar instrumentos económicos en la gestión integrada del recurso hídrico surgió de países desarrolla- dos que ya habían consolidado sus sistemas de gestión, con importantes subsidios estatales. En tales países durante siglos se manejó dicha ges- tión en base a instrumentos tradicionales antes de siquiera pensar en el uso de instrumentos económicos.
Los instrumentos económicos para la gestión del agua son, entre otros, los cobros por extrac- ción de agua o por descarga de aguas servidas, y derechos o permisos transferibles o negociables (mercado). La supuesta ventaja teórica de utili- zar dichos instrumentos en la gestión es que ellos son flexibles y permiten descentralizar la toma de decisiones hacia el nivel de los usuarios de agua.
Así, el uso de tales instrumentos no ha des- plazado completamente, o en parte significativa, los instrumentos tradicionales, siendo estos los más utilizados en la gestión del agua (obras de riego, subsidios).
La razón de ello puede explicarse por el he- cho que el agua es un recurso natural que tiene características sui generis como por ejemplo es- tar constantemente en movimiento formando el
ciclo hidrológico, o que su cantidad es aleatoria dependiendo de variaciones climáticas o eventos meteorológicos. etc.
En Chile, el mercado es el único instrumento económico que se utiliza, bajo el supuesto que ello promovería la inversión privada y llevaría a la eficiencia en el uso del agua.
No hay ni cobros por el uso del agua, ni impuestos específicos vinculados al recurso. En general, puede afirmarse que existe una gratui- dad para la mantención y tenencia del agua, en su uso y ningún costo en la generación de exter- nalidades.
Sin embargo, es menester tener presente que la introducción del mercado del agua no consti- tuye en modo alguno la solución a todos los conflictos que enfrenta su gestión. Sin duda es un medio que facilita la reasignación del recurso en función de su rentabilidad, pero solo funcio- nará si existe un buen sistema de gestión, cono- cimiento del recurso hídrico y regulaciones para no afectar el medio ambiente y derechos de ter- ceros, entre otras condiciones o supuestos.
Si no se cumplen algunas de las condiciones mencionadas, los precios del mercado se desvia- rán del verdadero costo de oportunidad del agua y no transmitirán señales claras ni fomentarán las decisiones eficientes para usarlas y transferirlas.
6. GÉNESIS DEL CÓDIGO DE 1981
El cambio del sistema centralizado de reasig- nación de los derechos de aprovechamiento, con- tenido en el DFL N” 162, de 1969, por uno relati- vamente descentralizado, dirigido a establecer libre transacciones de los derechos (mercado del agua), obedeció a las ideas económicas y políti- cas dominantes en el régimen militar bajo cuya férula se dictó el DFL No 1.122, de 1981.
En efecto, de las Actas Oficiales de la Comi- sión de Estudios de la Nueva Constitución, apa- rece que se acordó fortalecer los derechos de aprovechamiento sobre las aguas y cambiar el estatismo del Código vigente a la sazún, por ra- zones de filosofía económica y para establecer incentivos para la inversión en infraestructura de riego la que supuestamente habría sido aban- donada en algunas zonas rurales.
El cambio reseñado se gestó en términos po- lítico-ideológicos más que empíricos, ya que hubo ausencia absoluta de estudios concretos acerca de este tema que demostraran que la rea- signación del recurso por la intervención del Es- tado, a través del mecanismo de caducidad, haya producido ineticiencia en la gestión del agua.
No obstante la radical diferencia en lo relati- vo a la reasignación del recurso, el Código de
1969, como el de 1981, buscaba como objetivo la eficiencia en el uso de las aguas.
7. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CÓDIGO DE 1981
El Decreto Ley N” 2.603, del 18 de abril de 1979, abandonó los criterios tecnicos del Códi- go de 1969 y se fundamentó en la teoría econó- mica del libre mercado.
En las economías de mercado, la existencia de precios libremente determinados por la com- petencia. tanto de productores como de consu- midores, refleja la escasez relativa de bienes. permitiendo asignar recursos a aquellas áreas en que la productividad es mayor.
El documento denominado Bases de la Polí- tica del gobierno militar chileno. conocido como “El Ladrillo”, aplicando al recurso hídrico las premisas del libre mercado expresa “Actualmen- te no existe un precio cobrado por el recurso productivo agua. Los costos son prácticamente nulos, pues solo se refieren a labores de manten- ción de los canales y a la infraestructura de re- gadío. De determinarse un precio, se produciría de inmediato una reasignación del recurso agua de modo que los propietarios utilizafian solo el agua que económicamente fuera conveniente. Se evitaría así la situación de irracionalidad que existe hoy en predios contiguos: uno que tiene disponibilidad excesiva y el otro con un déficit crónico. El sistema de “cobro por el uso del agua” podría, además, crear recursos para finan- ciar planes nacionales de regadío”.
Así, el Decreto Ley N” 2603, de 1979, partió de la base que la eficiencia del uso del agua se incrementaría si esta tuviera un valor y precio rea- les. si los derechos de aprovechamiento sobre las aguas se definieran como privados y se facilitara su libre transferibilidad entre los particulares.
Por ello, separó la propiedad del agua de la propiedad de la tierra, lo cual aumentaría signi- ficativamente la trasferibilidad de los derechos reduciendo de manera importante los costos de transacción en el mercado debido a que ya no era necesario adquirir la tierra junto con el agua, y daba en teoría un incentivo económico a sus titulares para disminuir su consumo a través de cambios tecnológicos o de gestión para así dis- poner de excedentes.
Dicho incentivo económico era relevante ya que el artículo 3” del citado decreto ley esta- blecía una contribución que deberían pagar to- dos los titulares de derechos de aprovecha- miento de aguas.
Por razones que se desconocen, el Decreto con Fuerza de Ley N” 1122, de 1981, aprobato-
rio del Código, no contiene normas relativas al cobro de una tarifa por la constitución originaria del derecho por parte del Estado o una contribu- ción separada del impuesto territorial, gravamen que sí contemplaba el D.L.N” 2603, de 1979.
Sobre el particular se ha expresado que la falta de tales instrumentos económicos, unida a la inexistencia de una sanción por el no uso del recurso (caducidad) ha facilitado la especula- ción. Por ello, se estima que el Código de Aguas, si bien fortaleció los derechos sobre las aguas. dandole a sus titulares propiedad sobre estos, la aplicación de mecanismos de mercado que contempla, derivado de la transferibilidad de ellos, carece de algunos elementos o instru- mentos como los mencionados (tarificación y/o tributos) que afectan su adecuada operación.
8. MARCO REGULATORIO EN CHILE
El organismo estatal que constituye (asigna) originariamente el derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas es la Di- rección General de Aguas.
Es del caso precisar que el ente regulador entrega estos derechos en forma gratuita, previa constatación que la petición es legalmente pro- cedente, exista disponibilidad del recurso hídri- co y no se perjudiquen derechos de terceros.
Si dos o más personas piden derechos sobre las mismas aguas y no existe disponibilidad para satisfacerlos, se debe realizar un remate entre los interesados. Con todo, por circunstancias ex- cepcionales y de interés general se puede pres- cindir del remate, pudiendo en tal caso el Presi- dente de la Republica constituir directamente el derecho de aprovechamiento.
Por otra parte, el artículo 146 del Código. faculta al Director General de Aguas para que de oficio ofrezca en licitación pública el otorga- miento de derechos de aprovechamiento que es- tén disponibles y que no hayan sido solicitados.
Ahora bien, la constitución originaria del de- recho de aprovechamiento por resolución del Di- rector General de Aguas, es la forma de asigna- ción más utilizada. En cuanto a remates, solo se han realizado algunos y de manera muy excep- cional. Aún más, en algunos casos se ha desecha- do este instrumento económico de mercado por intervención del Estado para evitar el remate.
La Administración no ha utilizado la prerro- gativa que le otorga el artículo 146, que permiti- ría tal vez dinamizar la actividad del mercado.
El Código de Aguas no obliga a los titulares a usar efectivamente los caudales a que tienen derecho ni a que construyan las obras necesarias para hacerlo.
Esta característica es única en el mundo. La regulación más esencial de los derechos sobre las aguas es que se conceden con la obligación de un uso efectivo y beneficioso, de esa forma se subordinan los intereses privados al interés público al prevenir la especulación, el monopo- lio y la competencia desleal vía el acaparamien- to y el no uso de tales derechos.
La no obligación de destinar el agua a un uso efectivo y beneficioso, unida a la no exis- tencia de un cobro directo por la asignación ori- ginaria del derecho de aprovechamiento. ha pro- ducido un aumento considerable de solicitudes. Este incremento por adquirir derechos y la cre- ciente complejidad en la resolución de requeri- mientos han significado una gravosa carga ad- ministrativa sobre la DGA.
Por otra parte, el no uso por años de dere- chos de agua en manos de algunos usuarios, ha creado una falsa disponibilidad de recursos hí- dricos a los usuarios ubicados aguas abajo.
9. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTA- LES DEL CÓDIGO DE AGUAS. PRO- PIEDAD Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIEN- TO SOBRE LAS AGUAS
Los economistas del gobierno militar soste- nían que cuando no existen derechos de propie- dad bien definidos sobre los recursos, ellos tien- den a utilizarse con ineficiencia y a la postre serán objeto de explotación excesiva.
A falta de derechos privados para adminis- trar directamente el recurso y obtener una ges- tión eficiente, no cabría esperar que los usuarios disminuyeran sus demandas, protegieran los re- cursos 0 invirtieran en ellos, luego, los usuarios de los recursos hídricos que no tienen derechos carecerían de incentivos para administrar o me- jorar la gestión del agua y dependerian de lo que haga el Estado al respecto.
Según dichos economistas, la práctica ha de- mostrado en algunos casos que la intervención estatal puede hasta cierto punto proteger los re- cursos y el despilfarro económico, pero se tra- duce en definitiva en ineficiencias costosas para el erario.
Por lo anterior, decidieron introducir el mcca- nismo de mercado en la gestión del recurso hídrico, otorgando a los particulares el dominio o propiedad sobre los derechos para usar y gozar de las aguas, o sea, se les concedió sobre su derecho de aprovecha- miento de aguas, el pleno ejercicio de las facultades del dominio civil, el uso, el goce y la disposición.
Estos derechos están además protegidos constitucionalmente por la garantía del derecho
de propiedad (artículo 19 N” 24 de la Carta Fun- damental).
Dicha tutela se extiende no solo a los derechos de aprovechamiento legalmente “constituidos” por la autoridad pública con potestades para ello, sino también para los derechos consuetudinarios, esto es, los “reconocidos” por el legislador.
Además, el Código separó la propiedad del derecho de aprovechamiento de agua, de la pro- piedad del inmueble en que se utiliza o emplea el recurso hídrico.
10. LIBERTAD DE USO DE LOS DERE- CHOS DE APROVECHAMIENTO
Los titulares de derechos pueden emplear o utilizar el agua en el uso que deseen. En teoría se supone que lo emplearán en el uso o destino que tenga la mayor rentabilidad económica. A su vez tampoco es necesario al momento de solicitar al ente público la constitución originaria del derecho justificar el uso para el que se requiere el agua.
Enseguida. en la transferencia del derecho, el adquirente no está obligado a darle al recurso hídrico el uso que le daba el titular originario, pudiendo cambiar o mudar libremente su desti- no, por ejemplo, de riego a consumo humano.
Por otra parte, el Código no privilegia nin- gún uso sobre otro, sino que introduce un meca- nismo de mercado. el remate, cuando dos o más personas solicitan las mismas aguas y no existe disponibilidad para satisfacer todos los requeri- mientos, el cual solo se aplica a las peticiones de aguas superficiales.
Finalmente, y este es uno de los aspectos más criticados de la actual legislación, no obliga a los titulares de derechos a utilizar el agua a que tienen derecho ni a construir las obras nece- sarias para ello.
ll. GRATUIDAD DE LA ASIGNACIÓN Y CONSERVACIÓN DE LOS DERECHOS
Los derechos de aprovechamiento se obtie- nen sin costo por los particulares y su conserva- ción tampoco está sujeta a impuesto 0 gravamen de ninguna naturaleza, lo que constituye una si- tuación de excepción de nuestra legislación im- positiva ya que el derecho de aprovechamiento es el único derecho de propiedad consagrado por nuestro ordenamiento jurídico cuya manten- ción no implica costo alguno para su titular.
Para constituir el derecho el organismo regu- lador solo debe constatar que se cumplan las formalidades legales, que exista agua disponible y que no se perjudiquen derechos de terceros.
Esta gratuidad ha sido una de las caracterís- ticas más controvertidas de la legislación nacio- nal de aguas pues como se precisó, los ideólo- gos neoliberales del nuevo sistema que se estableció a partir de la dictación del D.L N 2.603 siempre tuvieron la idea de fijar ya sea un costo inicial para la asignación del derecho, o una contribución dual a través de la cual se gra- vara separadamente la tierra de las aguas. La falta de estos instrumentos económicos en el Código promulgado el año 1981 es considerado como uno de los factores que afecta el funciona- miento del mercado de aguas.
12,CREACIóN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO NO CON- SUNTIVOS
El Código de Aguas de 1981 creó una nueva categoría de derecho de aprovechamiento de agua, el derecho no consuntivo, el cual faculta a su titular para usar el recurso hídrico con la obligación de restituirlo al cauce.
Se sostiene que la consagración de esta nueva clase de derechos tuvo por objeto generar el uso múltiple de las aguas fomentando el desarrollo hidroeléctrico en las partes altas de las cuencas hidrograficas en armonía con los derechos con- suntivos ya existentes de los usuarios o regantes ubicados aguas abajo. La introducción de esta nueva clase de derecho no ha funcionado como se esperaba, toda vez que no ha facilitado la ges- tión múltiple del uso del agua, ni ha podido resol- ver los conflictos intersectoriales, asuntos que en definitiva han llegado a los tribunales de justicia los cuales no se caracterizan precisamente por su expedición para resolver las contiendas.
13. ROL DEL ESTADO
Otra característica del Código. es el rol limi- tado que otorga al organismo estatal que consti- tuye (asigna) originariamente el derecho de aprovechamiento de aguas.
En efecto, si bien la D.G.A. tiene potestades para constituir derechos para el uso y goce de las aguas, de policía y vigilancia de los cauces, investigación y medición del recurso, inier al, ellas son más bien limitadas pues no puede in- fluir en la asignación del agua, toda vez que no puede privilegiar ningún tipo de uso.
Asimismo, no puede entregar los derechos condicionados a objeto de asegurar el uso efec- tivo y beneficioso del recurso. Tampoco tiene atribuciones para resolver los conflictos de agua, los cuales están entregados en una primera
instancia a las organizaciones de usuarios y lue- go a los tribunales ordinarios de justicia.
Por otra parte, el ente estatal no tiene inje- rencia en la distribución de las aguas, labor que compete a las organizaciones de usuarios que contempla la ley, salvo las situaciones de extre- ma sequía en la que cabe la intervención pública de forma subsidiaria, esto es, a falta de acuerdo entre los usuarios.
Las facultades reguladoras son muy debiles, así por ejemplo. no tiene intervención en las transacciones de los derechos de aprovecha- miento, las cuales se llevan a cabo libremente entre los interesados, aun cuando de ellas se de- riven externalidades que afecten la calidad del recurso, la cantidad, etc.
Lo expresado debe entenderse sin perjuicio de la intervención que le compete a dicho ente público para autorizar modificaciones de las obras de captación o del lugar de extracción de las aguas o el cambio de la fuente natural que sea menester realizar. como consecuencia de ta- les transacciones.
Como lo dijo el ex Ministro de Obras Públi- cas, hoy Presidente de la República, las funcio- nes de gestión y planificación en la práctica son nominales y las de policía y vigilancia, muy li- mitadas.
14. ALCANCES JURfDICOS A LA PRO- PIEDAD DE LOS DERECHOS
Para crear un mercado del agua que supues- tamente lograría la eficiencia en el uso del re- curso hídrico, los economistas neoliberales esti- maron necesario fortalecer el derecho de uso y goce que el Estado otorga a los particulares so- bre las aguas, razón por la cual se les confirió el dominio o propiedad sobre él. Esta creación ju- rídica de los teóricos del libre mercado suscita controversias en el plano del derecho público administrativo.
Las aguas, en el ordenamiento jurídico pa- trio, son bienes nacionales de uso público o bie- nes públicos, esto es, su dominio pertenece a la nación toda [dominio público) y su uso a todos los habitantes del país.
Esta categoría de bienes se encuentra fuera del comercio humano. Asimismo, ellos no pue- den adquirirse por prescripción por cuanto se trata de res ex’tra commercium. Otra consecuen- cia de su incomerciabilidad es su inalienabili- dad, esto es, no pueden enajenarse, venderse, hipotecarse, embargarse.
De acuerdo con el Código, una vez constitui- do el derecho de aprovechamiento de aguas, este se incorpora al patrimonio de su titular quien
puede usar, gozar y disponer de él, así podrá venderlo, donarlo, permutarlo, gravarlo con hi- poteca, etc.
Aunque dicho texto distingue entre el dere- cho de aprovechamiento que es transferible y el bien nacional de uso público que no lo es, desde la perspectiva del Derecho es una aberración ju- rídica, además de un galimatías el admitir que pueda transarse en el mercado un bien que for- ma parte del dominio público y que es incomer- ciable, inalienable e imprescriptible.
La libre transferibilidad del derecho de uso y goce permite la comercialización de un bien que por definición es res extra commercium, según su naturaleza jurídica de bien nacional de uso público.
Algunos sostienen que la distinción que hace el Código en sus artículos 5” y 6” es jurídica- mente inconsecuente 0 lisa y llanamente una manera de burlarse de la ley. Incluso, partidarios del sistema de propiedad privada de los dere- chos de aprovechamiento, sin pronunciarse acer- ca de las objeciones jurídicas a dicha creaci6n, estiman que ello era necesario habida considera- ción de la naturaleza física sui generis del agua.
15. ANÁLISIS CRITICO A LA CONSTITU- CIÓN (ASIGNACIÓN) ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHA- MIENTO POR ACTO DE AUTORIDAD
De acuerdo con el marco regulatorio, el ente estatal competente asigna el derecho real de uso y, goce del bien público agua, de forma gratuita y sm obligar a su titular a utilizar el recurso hídrico ni a construir las obras necesarias para ello.
El Código de Aguas chileno es el único caso en el mundo en que se asignan los derechos de agua de manera incondicional. En el Derecho comparado se observa que “la regulación míni- ma” es la asignación de los derechos de aguas bajo la condición de uso efectivo y beneficioso, incluyendo en algunos casos reglas sobre el reu- so. Con ello, se subordina el interés privado al interés público (bien común) previniendo efec- tos especulativos, monopólicos y de competen- cia desleal vía acaparamiento de derechos.
De acuerdo con la doctrina reseñada, el no uso del recurso durante un lapso determinado, acarrea la caducidad del derecho y, como conse- cuencia de ello, su reasignación a otro titular. Este sistema de asignación por el cual se entre- gan los derechos a perpetuidad, en forma gratuita y sin la obligación de uso, ha incentivado la espe- culación, el acaparamiento, un enriquecimiento por el solo transcurso del tiempo, y también ha afectado el desarrollo regional y otorgado
ACTAS IV Joxnmns DE DERECHO DE AGUAS 175
un poder de mercado en los mercados en que el agua es un insumo. Por último, el no uso por años ha creado un apariencia o percepción de dis- ponibilidad de recursos hídricos a los usuarios ubicados aguas abajo, por lo que de producirse su empleo por los titulares 0 transferirse a otros sec- tores de la cuenca, ello ocasionaría déficit en los usuarios que recibían los caudales no utilizados.
La existencia de las características analiza- das ha generado fuertes y diversas críticas al sistema, que han llevado a sostener que la legis- lación de aguas adolece de una excesiva permi- sividad y pasividad en la administración y con- servación de los recursos hídricos.
16. ESPECULACIÓN
El mecanismo de asignación de los derechos de aprovechamiento incentiva la especulación, dando lugar, en ciertas ocasiones, a un acapara- miento de connotaciones monopólicas.
La especulación en el Código de 1981 se presenta en el caso de aquellos que solicitan de- rechos sin interés de desarrollar algún proyecto inmediato. y de aquellos que ya adquirieron el derecho y lo mantienen, a pesar de no darle nin- gún uso, y en ambas situaciones con la intención de retenerlo hasta que aparezca un interesado en comprárselo.
Se sostiene en teoría que la especulación per se no tiene necesariamente una connotación ne- gativa en los mercados de cualquier tipo de bie- nes, salvo que esconda un poder monopólico que manipule o desestabilice los mercados.
Aún más, se sostiene que ello es un elemen- to esencial de todo mercado, y al menos en teo- ría los especuladores podrían desempeñar un rol de utilidad.
Con todo, la teoría también nos enseña que en todos los mercados las decisiones equivoca- das son costosas para el especulador, tal situa- ción no se presenta en Chile, en donde los dere- chos se otorgan gratuitamente y a perpetuidad, y no obligándose a los titulares a usarlo ni a cons- truir las obras para ello, de manera tal que el especulador no soporta riesgo alguno, toda vez que su inversión inicial tiene costo cero. En es- tas condiciones el modelo de mercado del agua chileno infringe una condición básica de la es- peculación, cual es, apostar a la contingencia in- cierta de ganancia o pérdida.
La especulación ha irrogado considerables per- juicios a pequeños campesinos, los que en la ma- yoria de los casos por desconocimiento de la exis- tencia de un nuevo Código de Aguas y de los procedimientos para adquirir o regularizar dere- chos de aprovechamiento y ademas, por carecer de
asesoria y de recursos monetarios, han dejado pa- sar quizas demasiado tiempo para solicitar dere- chos a la DG.4 o regularizar ante los tribunales de justicia los usos inmemoriales de aguas que han efectuado, y en otros casos simplemente porque no han deducido oposiciones en tiempo y forma.
De acuerdo con algunos estudios, muchos pequeños campesinos no han podido acceder a proyectos de riego fomentados por el Estado con el objeto de beneficiarlos por no haber ad- quirido o regularizado derechos de agua en fuentes naturales en donde terceros sí los habían obtenido pero no los utilizaban.
También se menciona como otro grupo per- judicado, las comunidades indígenas, especial- mente las etnias aimaras y atacameñas cuyas aguas ancestrales fueron inscritas por empresas mineras, privando a estas comunidades del agua para el desarrollo de sus actividades agrícolas. causando impactos medioambientales y socio- culturales, acentuando la migración de sus inte- grantes hacia las ciudades.
17. ALGUNAS DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS PARA EVITAR LA ES- PECULACIÓN
Se ha sostenido que siendo la especulación un problema de mercado, ella debe ser enfrenta- da con la institucionalidad económica-legal que regula la libre competencia de las actividades económicas y no mediante una reforma estructu- ral del Código.
Otros señalan que el problema de la especula- ción puede ser corregido de una manera justa y económicamente racional, esto es, mediante el cobro de un tributo o impuesto a todos los usua- rios de aguas. De una manera análoga al impues- to tenitotial o contribución de bienes raíces.
Recordemos que el Decreto Ley N” 2603, de 1979, antecedente inmediato del Código de 1981, contemplaba en su artículo 3”, un sistema de tributación doble, en virtud del cual los due- ños pagarían contribuciones por la tierra y el agua en forma separada.
Creemos que el recurso a la ley antimonopo- lios como un medio transitorio para solucionar los problemas de especulación, es adecuado, por lo demás la práctica así lo ha demostrado en el caso de una empresa hidroektrica. Sin embar- go, pensamos que no es el procedimiento gene- ral, uniforme y permanente para resolver esta conducta que desestabiliza el funcionamiento del mercado de aguas,
A su turno, creemos que un tributo como el impuesto territorial, es muy difícil de imple- mentar y sus costos pueden ser elevadísimos,
sobre todo en nuestro país en donde debe haber más de 350.000 titulares de derechos.
En el gobierno del Presidente Aylwin se pre- tendió modificar el Código, entre otras cosas, para desalentar el acaparamiento y la especula- ción de derechos. Para ello se propuso condicio- nar el otorgamiento de nuevos derechos a la justi- ficación de la necesidad del agua requerida y establecer la caducidad por el no uso del derecho. Se establecía un plazo dentro del cual las aguas debían emplearse. en caso contrario la DGA po- día extinguir el derecho, pudiendo su decisión ser impugnada ante los tribunales de justicia.
Esta solución no prosperó por varias razones. porque se estimó que la especulación debería ser corregida por mecanismos económicos y de mer- cado, no por la vía administrativa, y ademas, se esgrimieron tambien razones de constitucionali- dad, por el carácter retroactivo de la medida.
Ahora bien, en relación con la propuesta que reincorporaba la figura de la caducidad por el no uso, pensamos que efectivamente al condicionar los derechos de aprovechamiento a usos reales y efectivos se previene la existencia de monopo- lios y la especulación.
La inexistencia de la sanción de la caducidad en el Código que nos rige hace veintiún años. ha demostrado que no constituye un incentivo para que los titulares de los derechos que no los em- plean en actividades productivas. lo hagan, aún más, la ausencia de dicha institución fomenta en los dueños de grandes caudales a utilizar ese poder para controlar el insumo agua, bloquean- do el acceso de otros agentes a determinadas actividades económicas.
Por otra parte. la extinción del derecho por el no uso podría otorgar a los titulares de dere- chos que no usolos emplean un incentivo para transferir en vez de acaparar y correr el riesgo de que se les caduquen. Naturalmente, la forma en que opere dicho incentivo estará estrecha- mente ligada a la capacidad del ente regulador sobre la conducta de los usuarios.
Por otro lado, entendemos que una reforma como la que plante6 el Presidente Aylwin es prácticamente imposible llevarla a efecto, no solo por las implicancias constitucionales que ella involucraría, sino porque a nuestro juicio ya no es pasible revertir la situaci6n creada por el Código de 198 1. Toda vez que una medida coma la caducidad, en un Estado de Derecho, da nece- sariamente lugar a la indemnización de los per- juicios. lo que representaría un costo que el país no puede asumir.
Pareciera que la alternativa del establecimien- to del cobro de una patente por los derechos que no sean utilizados total o parcialmente, en la pro- porción no utilizada en los respectivos caudales,
en actual debate en el Congreso Nacional, es la única solución política aceptable hoy por hoy.
Esta forma de solución del problema de la especulación, es admitida incluso por los oposi- tores pues hace uso de instrumentos económicos y estimula la reasignación a través del mercado. Con todo, no existe un consenso al respecto.
El establecimiento de una patente a los dere- chos no utilizados puede otorgar a los titulares de tales derechos un incentivo para transferirlos en vez de acapararlos y tener que pagar un costo supuestamente elevado, pero de ningún modo evitará por sí sola la especulación, el acapara- miento y el manejo del recurso como un instru- mento de competencia desleal.
Esta solución plantea los siguientes proble- mas: la determinación de la tasa de la patente es una tarea difícil que requiere de un alto grado de información; la estimación debe hacerse con precisión pues puede resultar difícil su modifi- cación posterior, y por último, si su monto es bajo no cumpliría su finalidad, y si es muy ele- vado podría desincentivar inversiones que utili- cen el agua como insumo.
Por otra parte, el establecimiento de la pa- tente no implica necesariamente que el agua se vaya a utilizar eficientemente, objetivo que se tuvo a la vista al incorporar el mecanismo de mercado en el Código de Aguas.
18. ANÁLISIS CRfTICO DEL USO MÚL- TIPLE DEL AGUA EN EL CÓDIGO
Para generar este uso múltiple del recurso hídrico, entre derechos que consumen y extraen el agua del cauce y derechos que la usan y la restituyen, el Código creó dos categorías de de- rechos: el consuntivo y el no consuntivo.
Como ya se dijo, el derecho no consuntivo permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que determine el acto de adquisición o de constitución del derecho.
La extracción y restitución del recurso debe hacerse siempre en forma que no perjudique de- rechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substan- cia, oportunidad de uso y demás particularidades.
El conflicto del uso múltiple surge entre titu- lares de derechos no consuntivos que requieren almacenar el agua en embalses a fin de regularlas para satisfacer la demanda energCtica, la cual está desfasada en el tiempo, con los titulares de dere- chos consuntivos, cuyos requerimientos son esta- cionales, generalmente para uso agrícola 0 riego.
El Código de 19Rl no establece prioridad res- pecto de los usos consuntivos y no consuntivos, no obstante que algunos han creído ver una cierta
preeminencia de los primeros en algunos precep- tos de dicha codificación (artículos 15 y 97).
La creación de ambos tipos de derechos no ha impedido ni menos resuelto los conflictos del uso múltiple del agua, entre los titulares de de- rechos no consuntivos (hidroeléctricas) y con- suntivos (agricultores), ubicados aguas abajo del punto de restitución de los primeros, derivados de las facultades legales que el Código de 1981 confiere a los usos no extractivos.
Las contiendas que se han suscitado, especí- ficamente en las cuencas de los ríos Maule y Biobío, provienen de la dificultad de determinar el correcto sentido y alcance de las facultades que el derecho no consuntivo confiere a sus titu- lares, así como de la obligación de restituir las aguas en lo concerniente a la oportunidad de uso del recurso y la regulación de los embalses.
Así, los agricultores sostienen que los dere- chos no consuntivos no facultan a sus titulares para regular el caudal del cauce natural sin su acuerdo. A su turno. las empresas hidroeléctri- cas sostienen que el derecho no consuntivo in- cluye implícitamente el derecho a almacenar las aguas en los embalses y a regular porque de lo contrario no podría fomentarse el desarrollo hi- droeléctrico en las partes altas de las cuencas, objetivo que se tuvo en vista para establecer di- cha categoría de derecho.
En nuestra opinión, tos derechos de aprovecha- miento no consuntivos no facultan para regular el caudal del cauce natural, ni para acopiar aguas en el embalse por cuanto ello perjudicaría los dere- chos permanentes y continuos de aguas abajo.
Algunos han expresado que la distinción en- tre derechos consuntivos y no consuntivos intro- ducida por este Código no solo no ha prevenido ni resuelto los conflictos del uso múltiple del agua, sino que además es una conceptualización artificial porque ni los regantes tienen derechos totalmente consuntivos por producir gran canti- dad de derrames o flujos de retorno, ni las em- presas hidroeléctricas en los hechos pueden ope- rar centrales con solo derechos no consuntivos dado que deben regular la corriente, lo que es difícilmente concebible en la forma que la ley define tales derechos.
A estas reflexiones cabe agregar que los dere- chos no consuntivos constituidos antes que los derechos consuntivos tienen un efecto consuntivo respecto de aguas arriba y entre el punto de cap- tación y el punto de restitución del no consunti- vo. Ello significa que no podrán constituirse nue- vos derechos consuntivos aguas arriba del derecho no consuntivo ni tampoco entre su capta- ción y su restitución, pues cualquier derecho con- suntivo perjudicará los derechos preexistentes.
La existencia de dos derechos con caracterís-
ticas tan disímiles ha hecho imposible solucio- nar los conflictos de los usos múltiples.
La DGA no tiene competencia para resolver los conflictos entre los usuarios, a diferencia de lo que acontecía en el Código de 1969 y las organizaciones de usuarios, específicamente las Juntas de Vigilancia, no han podido solucionar los conflictos del uso múltiple debido funda- mentalmente a que los usuarios no consuntivos no se integran a dichas entidades.
Algunos sostienen que esa incapacidad se debe a que dichas organizaciones no han podido avanzar en el ejercicio de sus facultades más allá de su rol tradicional de administrar y distri- buir el agua a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales y explotar y conservar las obras de aprovechamiento común.
Por las razones indicadas, los conflictos in- tersectoriales en definitiva son resueltos por la Justicia Ordinaria, lo que además de represen- tar un costo de transacción por la lentitud y falta de conocimientos técnicos acabados y profundos de los jueces, sus sentencias adole- cen de un formalismo excesivo sin entrar al fondo de la cuestión debatida.
Los mercados de agua necesitan un sistema judicial dinámico y no formalista, capaz de re- solver los conflictos a través de procedimientos expeditos y jueces que tengan conocimientos técnicos profundos sobre el tema. lo que no acontece en la especie. En general existe con- senso que el sistema judicial ha sido deficiente en la solución de los conflictos intersectoriales.
19. FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO
Bastante se discute respecto de la eficiencia del mercado de aguas en Chile. Una aproxima- ción usual para evaluar la eficiencia de este mercado es cuantificar las transacciones realiza- das. Sin embargo, la frecuencia de las transac- ciones no es necesariamente un indicador de la eficiencia del mercado. Por ejemplo, si una de- terminada asignación inicial de los derechos era cercana a la asignación óptima, sería esperable que se produzcan pocas transacciones.
Además, para conocer la real eficiencia del sistema se requiere de un análisis cuantitativo no solo de las transacciones permanentes, sino también de las temporales como los arriendos, todo ello a lo largo de toda la geografía del país.
Un análisis de la eficiencia del mercado su- geriría más bien identificar episodios específi- cos donde las transacciones hayan permitido reasignar los derechos entre los agentes econó- micos en respuesta a cambios en la demanda de- rivada de agua. Dichos cambios ocurrirán en
respuesta a cambios en las condiciones de oferta y demanda de los bienes finales, que en este caso serían los productos agrícolas, el agua PO- table. la hidroelectricidad, etc.
20. AUSENCIA DE OTROS INSTRU- MENTOS ECONÓMICOS EN EL Có- DIGO
El único instrumento económico que incor- pora el Código de Aguas es el mercado de agua. Sin embargo, no hay cobros por el uso del agua, ni impuestos directos. En términos generales, puede afirmarse que existe una gratuidad para la mantención del recurso y su uso y goce.
Esto es sin duda uno de los aspectos más controvertidos del Cúdigo de 1981. y la razón por la cual algunos sostienen que hoy no existen incentivos para mejorar la eficiencia en el uso del agua.
Por lo anterior también se ha expresado que se estableció en el Código el sistema de libre mercado, pero no se hicieron todos los arreglos institucionales previos y necesarios para que el mercado funcionara.
En efecto, al no establecerse un costo por la adquisición y mantención del derecho de apro- vechamiento, no existen los incentivos económi.- cos para usar eficientemente el recurso. toda vez que no hay una pCrdida o un costo real por no usar las aguas.
Otros discrepan de esta postura y señalan que el derecho siempre tiene un valor en el mer- cado, de suerte que la retención sin uso importa un costo alternativo o de oportunidad para el agente tenedor.
Nosotros creemos que la consagraci6n del modelo de libre mercado en los términos en que lo hizo el Código de 1981, ha significado un importante costo social por la no utilización de parte importante de los caudales otorgados a los particulares, lo cual se ha traducido en que en definitiva tampoco, salvo casos excepcionales, se ha producido una eficiencia en el uso del re- curso hídrico.
El sistema tampoco ha estimulado la inver- sión privada en la infraestructura de riego, y ello es un hecho público y notorio, pues el año 1985 se dictó la Ley N” 18.450, en virtud de la cual el Estado subvenciona obras de riego y drenaje.
Resulta del caso recordar que previo a la dictación de Código de 1981 se expidió el De- creto Ley N” 2.603, del 23 de abril de 1979, el cual en su artículo 3”, facultó al Presidente de la República para dictar las normas necesarias para separar dentro del avalúo de los bienes raíces agrícolas el valor correspondiente al inmueble
propiamente tal y el de los derechos de aprove- chamiento de agua destinados al predio.
La aplicación de esta tributación separada de la tierra y el agua nunca se llev6 a efecto, y se descartó de la redacción final del Código, igno- rándose los motivos que se tuvieron a la vista pues dicha codificación carece de actas que per- mitan conocer la historia fidedigna de su esta- blecimiento.
Enseguida, tampoco existen impuestos direc- tos por la posesión de derechos de aprovecha- miento de aguas. No obstante, solo los agricul- tores pagan, a lo menos en forma implícita, a diferencia de otros usuarios, un tributo indirecto por el uso del agua, toda vez que al ser incorpo- rado el predio al riego su avalúo fiscal es supe- rior a los terrenos de secano, lo que significa que la tasa de su contribución de los bienes agrí- colas aumenta. Sin embargo, en la práctica son muy pocos los agricultores que pagan mayores impuestos por incorporar sus predios al riego.
El establecimiento de un impuesto directo, sin duda es un incentivo económico para que los titulares de derechos transfieran los caudales que no utilizan a objeto de reducir los impuestos que deberían pagar al Fisco, lo cual fomentaría la eficiencia del uso del agua y aceleraría la rea- signación del agua a usos de mayor valor.
Con todo, esta tarificación del recurso es un mecanismo difícil de implementar por diversas razones. Primero, porque la determinación de la tasa es una labor compleja y difícil; segundo, por la cantidad de titulares de derechos que existen en el país se estima una cifra del orden de los 350.000, muchos de los cuales no están ni siquiera catastrados y menos registrados en los Conservadores de Bienes Rafces; y tercero, por la posibilidad alta de evasión que existe respec- to de los insumos.
Los expertos señalan que la política de tari- ticación del recurso es algo para pensar solo en el largo plazo.
21. ANÁLISIS EMPfRICO DEL FUNCIO NAMIENTO DEL MERCADO DEL AGUA
Para evaluar los efectos prácticos del funcio- namiento del mercado del agua, no se cuenta con muchos estudios que aborden el asunto des- de un punto de vista empírico. sino solo desde una perspectiva técnica y desde ópticas político ideológicas y económicas. Es por ello que el fin de este trabajo fue el de verificar cómo se ha desarrollado en la práctica dicho mercado.
En materia de transacciones de derechos de agua se tienen transferencias permanentes y
temporales, las primeras son aquellas en que se transfiere el dominio del derecho en sí (compra- venta, permuta. dación en pago, venta forzada o remate, etc.), en tanto que en las segundas solo se traspasa el uso y goce de un caudal por un tiempo determinado (compraventa de volúmenes de agua, arriendo de derechos, etc.).
El presente trabajo se enfocó al mercado de los derechos de agua en los cuales existe trans- ferencia del domino del derecho, para lo cual se consideraron solo las transacciones por actos entre vivos.
Para ello se recopil6 información en el Ca- tastro Público de Aguas (CPA) de la DGA, espe- cíficamente en el Registro de Derechos de Apro- vechamiento, y en los Conservadores de Bienes Raíces de San Antonio y La Serena. Además, se contaba con información del Conservador de Bienes Raíces de Pozo Almonte respecto de la comuna del mismo nombre, correspondiente a parte del acuífero de la Pampa del Tamarugal.
La información contenida en el Registro de Derechos de Aprovechamiento, integrante del CPA no es sistemática, debido a que los Conser- vadores de Bienes Raíces no tienen la obliga- ción de remitir los antecedentes respectivos a la DGA. de suerte que en dicho registro solo exis- ten los instrumentos auténticos que algunos de los Auxiliares de la Administración de Justicia tienen a bien enviar. TambiCn se reciben copias autorizadas del registro de transferencias que al- gunos nuevos titulares de derechos envían para su ingreso al CPA. Es por ello que las transac- ciones que allí se registran no permiten efectuar ningún análisis debido a la aleatoriedad con que dichos antecedentes se envían, situación que no cambiara hasta que se imponga la obligación a los CBR de remitir en forma sistemática la in- formación de las inscripciones que efectúen en los Registros de Propiedad de Agua y se sancio- ne su incumplimiento.
En seguida, y a diferencia de otros estudios similares que se han efectuado, en este caso se analizaron las transferencias permanentes conte- nidas en los Registros de Propiedad de Aguas de los CBR ya mencionados, debido a que la única forma de efectuar la tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos es por la inscripción del título en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR respectivo (artículo 117 del Código).
22. CONSERVADOR DE BIENES RAÍ- CES DE SAN ANTONIO
Se eligió este CBR porque sus Registros de Propiedad de Aguas tiene un bajo número de ins- cripciones, lo que permitió revisar toda la infor-
mación de transferencias desde la entrada en vi- gencia del actual Código hasta este año. El co- rrespondiente registro comenzó en el año 1982. en él rolan 196 inscripciones de las cuales 72 corresponden a transferencias, las que represen- tan un 35% de los registros. De ellas, 68 se refie- ren a aguas superficiales y 3 a aguas subterráneas (una transferencia no indica el tipo de fuente). A lo largo del tiempo, las transferencias de aguas superficiales han ido en aumento en tanto que las de aguas subterráneas prácticamente se mantie- nen. Igualmente solo 12 de las transferencias es- tán asociadas a la tierra, el resto (60) se refiere específicamente al derecho de agua.
Después de una revisión de cada transferen- cia, partes, notario, fecha de la transacción, pre- cio, caudal, independencia de la tierra, etc., se obtuvieron 47 registros posibles de analizar en cuanto al valor unitario por I/s o acción, 16 de las cuales corresponden al tío Maipo en el sec- tor de su desembocadura, y 17 al Tranque Cerri- llos en el estero San Juan. Otro análisis que se efectuó fue la determinación del número de ins- cripciones y transferencias a lo largo del tiempo desde 1982 en adelante el que indica que ambas han ido en aumento.
Para el caso del río Maipo, se efectuó un análisis de las transacciones de derechos con- suntivos, de ejercicio permanente y continuo en dicho cauce, 16 en total. De aquí se obtiene que las variaciones de precio para 1 VS son bastante acentuadas, con un promedio de 27.82 U.F, con un mínimo de 1.97 U.F. y un máximo de 68.92 U.F., correspondientes al 7% y a 2.5 veces el promedio, respectivamente.
No obstante la existencia de transferencias, se constató que no existen inscripciones sobre tras- lados del ejercicio de los derechos adquiridos, lo que podría indicar que estos se transatían como “bienes finales” de manera que no se utilizarían para el desarrollo de actividades económicas. Esta conclusión aparece reforzada por el hecho que en las inscripciones respectivas no aparece que se transfiere el predio junto con las aguas.
Otro caso analizado fue el del Tranque Ce- trillos en el estero San Juan, en el que el valor promedio para una acción es de 97,19 U.F., con un mínimo de 0,07 U.F. y un máximo de 712,14 U.F. correspondientes al 0.072% y 7.3 veces el valor promedio, respectivamente.
En esta situación, se tiene que existe una misma obra de captación (embalse) y una misma obra de entrega (canal de entrega) para todos los regantes y una misma organización que admi- nistra y distribuye (Asociaci6n de Canalistas Comunidad de Aguas Tranque Cerrillos de Llo- lleo), razón por la cual debeda existir una sime- tría en los precios, situación que no acontece.
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23. CONSERVADOR DE BIENES RAí- CES DE LA SERENA
Se escogió este CBR debido a antecedentes que indicaban un mercado de aguas bastante ac- tivo dentro de su jurisdicción. Se revisaron los registros desde el año 1996 a octubre del 2001, encontrándose 363 inscripciones y 199 transfe- rencias, las que corresponden a un 55% de las inscripciones practicadas. De ellas, 185 se refie- ren a aguas superficiales y 14 a aguas subterrá- neas. A lo largo del tiempo, las transferencias de aguas superficiales han ido en aumento en tanto que las de aguas subterráneas prácticamente se mantienen. Igualmente 53 de las transferencias están asociadas a la tierra, el resto (146) se re- fiere solo al derecho de agua.
Después de una revisión de cada transferen- cia, fecha de la transacción, precio, caudal, in- dependencia de la tierra, etc., se obtuvieron 134 registros posibles de analizar en cuanto al valor unitario por lis o acción, 100 de las cuales co- rresponden al río Elqui.
Otro análisis que se efectuó fue la determi- nación del número de inscripciones y transfe- rencias a lo largo del tiempo desde 1996 en ade- lante en donde se aprecia que existe un leve incremento de ambas.
Para el caso del río Elqui, se verificaron un total de 100 transferencias de acciones de río no ligadas a la tierra, con un valor promedio por acción de 103,4 U.F.. con un mínimo de 1,86 U.F. y un máximo de 837.78 U.F., correspon- dientes al 2.1% y a 8 veces el promedio respec- tivamente.
En este caso tampoco se tienen precios más parejos, no obstante estar en una zona de mayor escasez del recurso, en donde existe una organi- zación de usuarios en el cauce y una adecuada red e infraestructura de canales. Al parecer la existencia de una organización en el cauce y una red de canales favorece un mayor número de transacciones o ventas de agua, pero no regula el precio al que se traman dichos bienes, no obstante existe bastante información acerca de los precios pagados.
Por otra parte, aquí solamente se encontra- ron cuatro autorizaciones de traslados del ejer- cicio que corresponden a ESSCO S.A.. lo que indicaría que los nuevos titulares de los dere- chos no recurren a la autoridad administrativa para obtener dicha autorización sino que solo comunican yio solicitan este traslado a la orga- nización de usuarios que en el fondo corres- ponde al ente operativo que hace efectivo di- cho traslado y posterior entrega de las aguas en el nuevo punto que es lo que a ellos realmente les interesa.
24. CONSERVADOR DE BIENES RAí- CES DE POZO ALMONTE
En dicho CBR el Registro de Propiedad de Aguas solo se comenzó a llevar desde 1983. Los antecedentes que se tuvieron a la vista fueron las inscripciones de derechos de agua subterra- nea. El período entre 1983 y junio del 2001, para la comuna de Pozo Almonte hay 20 inscrip- ciones de aguas subterráneas y 2 transferencias por un valor de $ 30.000.000 clu, por un caudal de 60 Ils c/u, consuntivos, de ejercicio perma- nente y continuo.
25. INSCRIPCIONES SU1 GÉNERIS PRACTICADAS POR LOS CONSER- VADORES
En la revisión efectuada se encontraron ins- crrpciones que se apartan de la legalidad vigente las cuales se detallan a continuación.
En el CBR de La Serena se han practicado inscripciones de derechos que se adquieren por el solo ministerio de la ley y que, de acuerdo con el artículo 20 del Código, no requieren de inscripción conservatoria. Estos casos corres- ponden a vertientes que nacen, corren y mueren en una misma heredad. Aún mas, dichos dere- chos han sido incluso transferidos a terceros.
En el CBR de Pozo Almonte se encuentran inscritos derechos a favor de empresas mineras los cuales se han efectuado en virtud de una mi- nuta en la que un geólogo de la empresa señala los caudales y puntos de captación de ellos. Re- sulta útil consignar que en ninguno de estos ca- sos consta que se ha solicitado la opinión del ente regulador.
También en este Conservador se han inscrito regularizaciones de aguas superficiales en que las aguas recién se comenzaron a utilizar, por ejemplo, en el año 1995, toda vez que a esa data el regularizador adquirió el predio beneficiado con ellas. En tales casos era improcedente la re- gularización y lo que correspondía era solicitar la constitución originaria del derecho. La con- clusión surge de la sola lectura de los correspon- dientes fallos que se encuentran agregados al fi- nal del respectivo registro. Igualmente se verificaron regularizaciones de aguas subterrá- neas en las que el predio fue adquirido mucho después del año 1981 y el pozo tambien fue construido después de esa fecha.
Situaciones como las señaladas afectan no solo el funcionamiento del mercado de aguas sino la propia existencia de este. En el caso de Pozo Almonte se tiene que en el acuífero de la Pampa del Tamarugal no existe disponibilidad
para nuevos derechos. no obstante lo cual no se sión de este mercado. Por ello, es que aparece ha generado un mercado de aguas. Ello se debe como una necesidad urgente la capacitación a que quienes necesitan agua simplemente ha- tanto de la judicatura como de los Conservado- cen el pozo y luego regularizan por el 2’ Tran- res no solo del norte sino de todo el país, a fin sitorio aunque hayan adquirido el predio o de evitar que situaciones como la descrita per- construido el pozo tan recientemente como el turben o impidan el funcionamiento de un mer- año 1999, lo que indica claramente una distor- cado del agua.
IN~~FU~~I~NE~ Y TRANSFERENCIAS DESDE 1982.4 2001 EN EL CBR SE Sm ANTONIO
TRANSFERENCIAS DE AGUAS SUBTERRÁNEAS Y SUPEFZICIALIDADES EN CBR SAN ANTONIO
182 MARIA ANGÉLICA ALEGRÍA CALYO ETAL /El mercado de aguas: análisis reórico y empírico
VAFZACIÓN DEL VALOR DE IL/S EN EL Río MAIPO (CBR SAN AKTONIO)
VAFUACI~N DEL VALOR DE UNA ACCIÓN EN EL TRANQUE CERRILLOS DEL ESTERO SAN JUAN (CBR SAN AYTOKIO)
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VALOR PROLWO DE 1 ACCldN =l’X,,3%) U.F.
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