el control de convencionalidad en el sistema jurídico mexicano....

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Campus Bonaterra.

FACULTAD DE DERECHO

“El Control de Convencionalidad en el Sistema Jurídico

Mexicano. Retos que enfrenta el Poder Judicial de la

Federación”

TESIS

Que para optar por el título de

LICENCIADA EN DERECHO

Presenta

Margarita Raquel Rodríguez Huerta

Director de Tesis:

Mtro. Ángel Jesús Danieli Ponce

Aguascalientes, Ags. Febrero de 2014.

.: SÓLO PARA CONSULTA :.


EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO.

RETOS QUE ENFRENTA EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

I. Introducción. La realidad de los derechos humanos en México……. 01

II. Sistema Interamericano de Derechos Humanos……………………... 13

A. Antecedentes……………………………………………………... 16

B. Organización de los Estados Americanos…………………….. 17

C. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre 21

D. Convención Americana sobre Derechos Humanos………….. 22

E. Comisión Interamericana de Derechos Humanos……………. 25

F. Corte Interamericana de Derechos Humanos………………… 30

G. El procedimiento de denuncia………………………………….. 37

1. Procedimiento ante la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos………………………………………. 37

2. Procedimiento ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos………………………………………. 42

III. Sentencias de casos contenciosos de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos con pronunciamientos sobre Control de

Convencionalidad…………………………………………………………. 47

A. Primeras apariciones. Votos particulares………………………. 47

B. Concepto enunciado. Menciones en las Sentencias de la Corte

IDH………………………………………………………………….. 49

C. Concepto asentado. Aplicación de la Jurisprudencia en casos

Posteriores…………………………………………………………. 56

D. Evolución. Sentencias específicas………………………………. 60

IV. Concepto de Control de Convencionalidad de acuerdo a la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Sus elementos……………………………………………………………... 69

A. Primer párrafo……………………………………………………… 69



B. Segundo párrafo…………………………………………………… 72

C. Tercer párrafo……………………………………………………… 79

D. Cuarto párrafo……………………………………………………… 80

E. Quinto párrafo……………………………………………………. 83

F. Sexto párrafo…………………………………………………….. 88

V. Concepto y Definición de Control de Convencionalidad de acuerdo

a la doctrina……………………………………………………..………… 91

A. Dr. Sergio García Ramírez……………………………………… 92

B. Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot…………………….... 100

C. Dr. Ernesto Rey Cantor………………………………………….. 102

D. Dr. Juan Carlos Hitters…………………………………………… 104

E. Mtro. Karlos Castilla Juárez…………………………………....... 106

F. Dr. Néstor Pedro Sagües…………….………………………...... 108

G. Dr. Humberto Nogueira Alcalá………………………………….. 110

H. Víctor Bazán……………….…………………………………….... 111

I. Dr. Marcos del Rosario Rodríguez……………………………... 113

J. Mtro. Gumesindo García Morelos……………………………… 114

K. Mtro. Fernando de Jesús Navarro Aldape…………………….. 115

L. Ariel Alberto Rojas Caballero…………………………………… 117

VI. México ante el Sistema Interamericano de Protección de

Derechos Humanos……………………………………………………… 119

A. La incorporación de México al Sistema Interamericano de

Protección de Derechos Humanos…………………………….. 120

B. México ante el Sistema Interamericano de Protección de

Derechos Humanos…………………………………………..…. 125

1. Casos de México ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos……………………………………… 125

2. Opiniones Consultivas promovidas por México……. 126

VII. Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos…..………… 129

A. Hechos…………………………………………………………... 129

B. Trámite ante Comisión Interamericana y Corte Interamericana 132



C. Sentencia……………………………………………………….. 133

VIII. Nuevo orden jurídico mexicano en materia de derechos humanos… 143

A. Recepción del Caso Radilla en el sistema jurídico mexicano… 143

B. Impacto del Caso Radilla en el Derecho Mexicano……………. 150

1. Obligaciones del Poder Ejecutivo………………………. 151

a. Obligación de investigar los hechos

b. Determinar el paradero del Rosendo Radilla

c. Otros actos de reparación

d. Capacitación en el Sistema Interamericano

de protección de DH.

2. Obligaciones del Poder Legislativo……………………… 154

a. Reforma al artículo 57 de Código de

Justicia Militar

b. Desaparición Forzada de Personas

(Código Penal Federal.

3. Obligaciones del Poder Judicial…………………………. 159

a. Jurisprudencia relativa a la jurisdicción militar

b. Control de convencionalidad

c. Acatar jurisprudencia interamericana

d. Capacitación en el Sistema Interamericano de

protección de DH.

C. Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de

junio de 2011……………………………………………………… 164

D. Nueva Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación mexicana……………………………...…………… 170

1. Décima época

2. La nueva jurisprudencia

a. Jurisdicción militar

b. Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad

c. Jerarquía de leyes

d. Sentencias internacionales

IX. Problemas que enfrenta el Control de Convencionalidad……………….. 201

A. Control de convencionalidad, ¿viola la soberanía del

Estado Mexicano?........................................................................ 201



B. Control de convencionalidad, ¿altera la jerarquía de leyes?....... 213

C. Control de convencionalidad, ¿implica control difuso

de constitucionalidad?................................................................. 229

D. Control de convencionalidad, y la obligatoriedad de la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos……………………………………………………………... 240

E. Control de convencionalidad, ¿es necesaria una

interpretación nacional de la jurisprudencia interamericana?........ 252

F. Control de convencionalidad, ¿implica interpretación

convencional?................................................................................ 258

G. Control de convencionalidad, ¿también de la Constitución?......... 266

X. Otras observaciones

A. Jueces, entre la jurisprudencia de la SCJN y la protección

de los derechos humanos……………………………………………. 279

B. Avances en el cumplimiento de la sentencia del caso

Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos………………….. 284

XI. Conclusiones……………………………………………………………………289

XII. Bibliografía………………………………………………………………………299



EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO.

RETOS QUE ENFRENTA EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

I. INTRODUCCIÓN. La realidad de los Derechos Humanos en México

¿Tenía razón Platón cuando decía que el mundo de las ideas es el único inteligible

y que las cosas –o realidad– eran simples percepciones sensibles de los conceptos

conocidos por la razón, que necesariamente tienen que estar separados? ¿O era

Aristóteles quien estaba en lo correcto, para quien el mundo inteligible y el mundo

sensorial coexisten y que esa unión es la que determina que es en el objeto en

donde reside la esencia del mismo? Es decir, ¿la idea vive separada de la realidad?

¿Cuál es primero? ¿Cuál sigue a cuál?1

Aunque pareciera una discusión superada en las clases de filosofía, la vida real –

aún varios miles de años después– no demuestra que las consecuencias fácticas de

la contraposición teórica son más comunes de lo que imaginamos, pues en cada

ejercicio conceptual hemos de recurrir –consciente o inconscientemente- a estas

nociones epistemológicas.

En el Derecho, esto es cosa de todos los días. Pareciera que la dinámica se

resume de la siguiente manera:

1. Hecho nuevo en la sociedad.

2. Nueva regla de derecho que determina su legitimación, el orden “correcto” o

aprobado por la mayoría. 1 SABINE, George H. Historia de la teoría política, tercera edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2004. Pp. 99-101



3. Hecho normado que debe cumplirse, porque el mandato constitucional lo

legitima a través de diferentes principios correctamente ejercidos, tales como la

autoridad de la que emana, el proceso por el cual surgió, la norma constitucional que

justifica la regulación de la misma.

Las sociedades, para poder sobrevivir, se organizaron como una “cosa” mayor, un

grupo que tomaba identidad propia cuyo fin era “la consecución de la felicidad y de la

esperanza”2 de las personas. Para ello, crearon un sistema de principios, de

enunciados que daban dirección a la vida social, mismos que en su momento

parecían lógicos para poder conquistar la meta, para ello, e incluso mucho después

de la noción de “derechos”, crea las constituciones. Sin embargo, una constitución no

puede abarcar todo lo que pasa en la realidad.

Entonces, ¿qué pasa con todo aquello no conocido por la Carta Fundamental? ¿O

con todo aquello que está escrito y no se lleva a cabo en la realidad? ¿Qué pasa

cuando no hay medios de impugnación, de reclamo, frente a ninguno de los tres

poderes que integran nuestro gobierno? ¿La idea superó a la realidad? ¿La realidad

nos falló o simplemente no es merecedora del intento de regulación por la norma?3

Un ejemplo de ello es la noción –no tan nueva– de los derechos humanos, que

vamos a conocer en este trabajo de investigación. Aunque “la idea” de los derechos

humanos tiene tiempo estudiándose, no hemos logrado crear un concepto

permanente, inclusivo y que explique, separado de los enunciados mismos con los

que se dan a conocer tales derechos, la esencia de los mismos de manera tal que

satisfaga a las principales corrientes que los estudian y, sin embargo, podemos

2 GARCÍA RAMÍREZ, S. “La Reforma del Proceso Penal. Riesgos y desafíos”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio e ISLAS GONZÁLEZ, MARISCAL, Olga de, Foro sobre justicia penal y justicia para adolescentes, UNAM, México, 2009, p. 161. 3 RAMÍREZ GARCÍA, H. y PALLARES YABUR, P., Derechos Humanos, Oxford, México, 2011. Pp. 101-108.



conocerlos, podemos entenderlos y hacer interpretaciones de lo que se pretende

decir o, en el caso, proteger y/o garantizar.4

Ahora bien, ¿tiene sentido estudiar e intentar comprender los derechos humanos,

cuando parece que son ilusiones? ¿Por qué la necesidad imperante de acertar en su

origen cuando éste ha sido imposible de armonizar?

Si bien su naturaleza social le da una característica cambiante5, histórica6 y

progresiva7, indiscutiblemente es importante conocer el concepto de derechos

humanos porque el ejercicio justo de éstos implica entender su naturaleza, su fin y

objeto pues ponerlos en práctica requiere un juicio que nos exige datos más

precisos, más profundos. Conocer su contenido no basta, hemos de profundizar en

su existencia para la más importante labor que tenemos los juristas –y no sólo

nosotros–: su defensa.

De forma un tanto natural e inmediata, los derechos del hombre son reconocidos

por el hombre que está enfrente8, pero ¿qué pasa con el Estado? Después del

4 BEUCHOT, Mauricio., Derechos Humanos. Historia y Filosofía, Fontamara. México, 2011, Pp. 7-8; MORALES GIL TORRE, Héctor de la, “Introducción: Notas sobre la Transición en México y los Derechos Humanos”. En su: Derechos Humanos. Dignidad y Conflicto, Universidad Iberoamericana, México, 1996. Pp. 19, 20, 25-27.; OLLERO, Andrés, Derechos Humanos. Entre la moral y el derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007. Pp. 16-19; RAMÍREZ GARCÍA, H. y PALLARES YABUR, P., Derechos Humanos, Oxford, México, 2011. Pp. 35-41. 5 Pensemos en lo que la tecnología y la globalización ha hecho por nosotros: entendemos la alteridad como cualquier otro, aunque esté a miles de kilómetros, o en culturas, religiones, filosofías diferentes. Ya no se distingue claramente que nos es ajeno, pues aunque no sea natural a nuestra región (y con todo lo que ello implica), no es accesible. 6 De acuerdo a la historiadora Lynn Hunt, la “invención” de los derechos humanos es en realidad la noción clara y tangible, a través de la literatura, de la interacción social y de los antiguos juicios populares donde el castigo era de excesivo dolor y tortura, de que las personas tenemos una dignidad. Cfr. HUNT, Lynn, La invención de los derechos humanos, Tusquets, España, 2009. Pp. 71-83. 7 Pensemos en la progresividad como evolución, mejoramiento o inclusión de nuevos derechos, mas nunca serán menos o menores los derechos ni los principios que los mismos protegen. 8 Aunque muchas de las violaciones de los derechos humanos son perpetradas por el “hombre frente a nosotros”, la noción en su forma más básica nos es sensible porque los derechos humanos los



devenir entre teorías y líneas filosóficas, hemos adoptado como punto de inicio el

concepto del iusnaturalismo histórico, que entiende los derechos humanos como “un

conjunto de criterios racionales basados en los datos objetivos que nos proporciona

la naturaleza del ser humano”9 y cuyo fin es facilitar y/o proporcionar lo necesario

para la obtención de una ‘vida plena’. Luego entonces, necesariamente implican que

el Estado, quien por excelencia ha tenido la facultad y deber de normar las relaciones

no sólo del individuo con el Estado, sino entre individuos, en su función creadora de

normas que permitan la convivencia, sea quién otorgue el toque de racionalidad a las

premisas obtenidas de lo que el ser humano es10.

Pero, si son ‘verdades evidentes’, ¿de dónde viene la necesidad de convertirlas en

leyes, de positivizarlas? ¿Por qué no se pueden quedar en el espectro moral? El

problema viene de su sola enunciación: el derecho humano, estos criterios de la

razón, por sus características –a saber, universales, interdependientes,

progresivos11, inalienables y sobre todo, naturales12–, no programa, no regula, ni

resuelve límites, instancias ni procedimientos –en pocas palabras, no garantiza- por

si sólo el fin que pretende, debido justamente a su enunciación –que recuerda a los

principios morales– los derechos humanos necesitan que la razón humana –y no

sólo la justificación primigenia o natural13– determine acciones en particular, y esto lo

buscamos para nosotros, para la vida propia, encauzándolos a la propia dignidad y a la justicia que deseamos para nosotros y los nuestros, pero no hemos logrado superar del todo el complejo individualista que, de lograrlo, nos permitiría ver que el de enfrente goza los mismos derechos que yo porque somos iguales. Podemos sugerir que los derechos humanos como “verdades evidentes” lo parecen en perspectiva a nuestra persona, pero nos falta aplicarlos para el hombre frente a nosotros. 9 TORRE RANGEL, J.A. de la, Derechos Humanos desde el Iusnaturalismo, Porrúa, México, 2001, Pp. 47-49 10 Para lograr esto, se sirve de instrumentos esencialmente democráticos, donde los ciudadanos en el poder –y que no siempre lo estarán- vaciarán en sus leyes las nociones básicas de la naturaleza humana tanto de ellos como de la representada, en la búsqueda del camino a la solución de conflictos y del bienestar de la comunidad. 11 La característica de la progresividad determina, en los derechos humanos, el tono cambiante, siempre en beneficio de la persona, de la interpretación que se le debe dar a las normas a la luz del principio de derecho humano. 12 ÁLVAREZ ICAZA LONGORIA, Emilio, Los derechos humanos en México, Nostra, México, 2009, p. 20. 13 Voz “Ley”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, IIJ-UNAM, pp. 921-922.



hace la ley humana, creada por el hombre bajo claros procedimientos especiales14

contenidos en su instrumento normativo de la organización de la sociedad y el

Estado15. La consecuencia de esa “escritura” de la norma natural es que adquiere la

fuerza con la que ésta se puede reclamar al Estado; es decir, cuando se inscribe el

principio bajo los procesos que el Estado señala, se convierten en leyes que

protegen jurídicamente el contenido de las mismas, que dejan de ser simplemente

reprochables para convertirse en exigibles y eventualmente, sancionables dentro de

los límites y mecanismos que la sociedad representada ha elegido.

Esa “humanidad” imprimida en las leyes –aquí entendidas como normas

mediantes las cuales se impone cierta conducta como debida, y que señala

condiciones y una relación causa–efecto con otra conducta resultante16– es, como

sus autores, susceptible de fallas, de inconsistencias y contradicciones, por lo cual se

ha considerado necesario explicar la naturaleza y relevancia de las leyes mediante

un sistema de jerarquías.

En el Estado moderno –y mayoritariamente constitucional– la regla máxima en

cada Estado o país es la Constitución, ese documento relevante tanto jurídica como

políticamente que suele determinar las formas, niveles, instituciones de gobierno17,

así como reconocer o señalar –de acuerdo a la corriente filosófica de cada sistema

14 Actualmente, la mayoría se hace bajo el principio de la democracia representativa en grupos parlamentarios. 15 Ya sea Constitución o cualquier otro nombre que se le asigne al referido documento que cumpla la función comentada. 16 Voz “Ley”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, IIJ-UNAM, pp. 921-924. 17 Sería necesario un estudio independiente de la naturaleza y origen de la Constitución para entender todas las implicaciones y funciones de ésta, y aproximarnos a la multiplicidad de variados temas que determina, cómo –y sólo en forma de ejemplo-, los pueblos indígenas, las elecciones, los límites territoriales, la política exterior, los planes de desarrollo, los sectores estratégicos de la economía, etc. Cfr. CARBONELL, M. (coord.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Porrúa-UNAM, quinta edición, México, 2012; BREWER-CARIAS, A. R., La Justicia Constitucional, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2007. Pp. 71-76; BURGOA ORIHUELA, I., Derecho Constitucional Mexicano, decimoséptima edición, Porrúa, México, 2005. Pp. 239-248; TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, vigesimocuarta edición, Porrúa, México, 1990, p.87-90; ARTEAGA NAVA, E., Derecho Constitucional, segunda edición, Oxford University Press, México, 1997, p.42-51.



jurídico– derechos humanos y derechos fundamentales a las personas

pertenecientes al Estado y a los extranjeros que se ajusten a sus normas.

Sin embargo, esa Constitución no es sólo un programa político, sino más bien un

marco normativo, es “el centro del ordenamiento por donde pasan todos los hilos del

Derecho”, y, por lo tanto, su lugar dentro del sistema jurídico es muy relevante

cuando analizamos el sistema de protección de los derechos humanos18.

Es importante hacer hincapié en un aspecto relevante de la Constitución acerca de

su contenido en términos teóricos en vista de la transformación que este documento

ha tenido conforme la modernidad golpea a la teoría: hemos abandonado el concepto

de Constitución como fuente y a la vez limitación y control de poder y soberanía

efectiva de uno o unos cuantos19 para abrazar el concepto de la Constitución como

compromisos y acuerdos de las fuerzas políticas, sociales y de gobierno –una gran

pluralidad de sujetos– que busca cambios no sólo en la maquinaria gubernamental

sino también en los derechos fundamentales de las personas que habitan en el

país20. La tradición nos acostumbró a que esa concertación de pluralidades se diera

únicamente entre los actores nacionales con intereses de múltiples naturalezas pero

una vez más la modernidad nos ha presentado nuevos retos: a los actores

internacionales21 –con quien también hemos aprendido a comprometernos– y que

18 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2005. Pp. 28-30. 19 Esta noción de constitucionalismo existe hasta la primera posguerra; incorporan la herencia política inglesa y las elaboraciones dogmáticas francesas. Cabo de, C. “La función histórica de la Constitucionalismo y sus posibles transformaciones”. En: CARBONELL, M. (comp.) Teoría de la Constitución, quinta edición, Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2012. Pp. 45-47. 20 El cambio proviene de la Gran Guerra, cuando las Constituciones garantizan el gobierno de las mayorías con respecto a las minorías, se introducen nuevos derechos sociales y comienza a extenderse el control de constitucionalidad de leyes y de actos. Ídem. 21 Con la modernidad nos referimos a los últimos dos siglos, con la tecnología, la economía libre pero, sobre todo, a las guerras mundiales, que definieron el curso de las relaciones internacionales actuales como ningún otro evento.



nos han presentado temas de acuerdo aún más variados que los presentados en el

ámbito doméstico.

Los derechos humanos insertos en las normas constitucionales atienden a “la

segunda gran revolución de la historia de la humanidad: la que estableció [al hombre]

como sujeto de derechos, dueño de su destino, contra el poder absoluto.”22

Luego entonces, hemos comenzado a conocer de acciones, leyes, tendencias

políticas y gubernamentales influenciadas por el ejercicio internacional del derecho y,

la que tiene mayor crecimiento es, en definitiva, la tendiente a los grandes

compromisos con otros países u organismos internacionales que nos obligan no sólo

para con ellos –como un tratado comercial o fiscal– sino también para con los

habitantes23 de las propias naciones, en función de la relación existente entre el

Estado y éstos –como los tratados de derechos humanos-.24

Ahora bien, la protección y defensa de los derechos humanos es más compleja de

lo que las propias palabras alcanzar a expresar: requieren desde acciones básicas

como de educación y difusión, hasta las más complejas como adecuar el sistema

jurídico para que, de manera efectiva y eficiente, logre el propósito de la obligación

del Estado, pero con ello viene un reto complicado: replantear las bases mismas del

Derecho, no porque estén equivocadas, sino por la simple razón de que el Derecho

evoluciona con las sociedades y, luego entonces, la práctica del mismo necesita

hacer lo propio, pero de la manera más adecuada posible, y para ello, en la mayor de

22 Hunt reconoce este revolución antropocéntrica en el Renacimiento europeo, que colocó al hombre y no a Dios ni al arte, ni a los reyes como centro del universo y digno de estudio, contemplación, protección, etapa que se vio reflejada en el Estado hasta finales del Siglo XVIII, con la Revolución Francesa y la Independencia de Estados Unidos como referentes internacionales. HUNT, Lynn, La invención de los Derechos Humanos, Tusquets, España, 2009. Pp. 47; GARCÍA RAMÍREZ, S. y MORALES SÁNCHEZ, J. La reforma constitucional sobre Derechos Humanos (2009-2011), Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, p. 34. 23 Nos parece el término más correcto puesto que personas, ciudadanos, gobernados y pobladores presentan limitaciones de naturaleza sociopolítica y sociodemográfica. 24 Una especie de acuerdo entre naciones para favorecer no a las naciones, sino a quienes en ellas viven, cada Estado en su jurisdicción.



las veces, es necesario reconocer al Derecho, reinterpretar lo que conocíamos de él,

bajo una nueva óptica.

Es tarea pendiente no sólo la adición de los derechos humanos a la normativa

constitucional –“los derechos humanos son ‘un referente inexcusable de la

modernidad’, su ‘signo distintivo’”25– sino también el ejercicio real de este cambio

tanto por los poderes que constituyen al gobierno del Estado, como a los habitantes,

sociedad civil, academia, etc.

En este sentido, debemos tener presente que es precisamente el proceso judicial

el que desempeña el rol fundamental en la vida cotidiana: “en los negocios,

arrendamientos, los derechos del niño, las relaciones laborales, los divorcios, los

daños civiles, y mención especial merecen aquellos litigios que se proyectan desde

materias que involucran a la administración pública, y en especial la actividad

punitiva del estado, sea penal o administrativa, ya que éste pone en marcha su

máximo poder para conseguir su pretensión.”26

Siendo así, el Estado mexicano se ha visto compelido a repensar sus criterios

judiciales respecto a la impartición de justicia que involucren argumentos de violación

a los mencionados derechos fundamentados en la Constitución pero también

aquellos contenidos en los tratados de la materia. Sin embargo, pareciera que el

Estado lo hizo no en virtud de su voluntad y conciencia internacional sino que fue

hasta que un tribunal internacional –la Corte Interamericana de Derechos Humanos–

lo sentenció a hacerlo27, cuando determinó responsabilidad internacional del Estado

por incumplir el tratado firmado no sólo en los derechos subjetivos de las personas

25 GARCÍA RAMÍREZ, S. “La Reforma del Proceso Penal. Riesgos y desafíos”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio e ISLAS GONZÁLEZ, MARISCAL, Olga de., Foro sobre justicia penal y justicia para adolescentes, UNAM, México, 2009. Pp. 62. 26 GARCÍA MORELOS, Gumesindo, “La tiranía procesal ante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” En su: Supremacía Constitucional, Porrúa-Universidad Panamericana. México, 2009. P. 119. 27 Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C, No. 209.



involucradas en el caso presentado a la Corte, pero también en las obligaciones de

adoptar medidas internas para la adecuación de la normativa doméstica a los

tratados internacionales.

Sostiene, como veremos más adelante, el criterio de que la obligación de respetar

el derecho internacional de los derechos humanos concierne a todos los poderes que

integran el Estado, y entonces sentencia al Estado mexicano a hacer “control de

convencionalidad”. Es justo aquí, en ese acto judicial internacional, nace todo el

problema que hemos de tratar en esta investigación.

Hasta antes de esta sentencia, el sistema de jerarquía de las leyes adoptado en

México tanto en el artículo 133 constitucional y las jurisprudencias de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación –sistema creado por Hans Kelsen28–, sostiene que la

Constitución es la Ley Suprema de la Nación, que todo el derecho nace de ella y por

ende, no puede haber una ley derivada, secundaria, reglamentaria u orgánica–

conocidas más bien como leyes ordinarias– contraria a ella, puesto que rompería ese

jerarquía y atacaría directamente uno de los principios consagrados en tal

documento. De aquí nace el término de “inconstitucionalidad”. Este término le es

aplicable no sólo a las leyes sino también a los actos de aplicación de las mismas.

Las mencionadas leyes ordinarias determinan quién, cómo, cuándo, dónde y a

través de cuáles mecanismos los ciudadanos pueden acercarse a las instituciones,

que también estar organizadas por una ley, donde pueden hacer valer su derecho, y

también determinan lo que pueden hacer cuando esa institución no lo proporciona o

lo viola, para lo cual existen otro tipo de leyes –de igual naturaleza reglamentaria o

28 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 2000. Pp. 232-235; GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 2002. Pp. 83-87. El autor sostiene que si bien Kelsen desarrolló la teoría jerárquica de las normas, fue el jurista vienés, Adolf Merkl, quien la creó.



secundaria- que regula los procedimientos judiciales por los cuales se demuestra

mejor derecho, la infracción a éste y se obliga –de acuerdo disposición tripartita de

los poderes de la unión y sus únicas características y responsabilidades– a una de

las instituciones a cumplir con la protección o resarcir la violación.

Recordemos que es la Constitución la que contiene los derechos humanos; sin

embargo, ¿qué pasa cuando la Constitución no contiene un derecho? ¿O cuándo las

leyes no establecen garantías para todos los derechos? Será entonces que si un

derecho no consta en el texto de la Carta Magna, ¿puede decirse que no se tiene

ese derecho? Además, ¿qué sucede cuando la infracción a los derechos

fundamentales es repetida y convalidada por los tres poderes, en los diferentes

niveles de gobierno?

Retomemos ahora la mencionada sentencia de la Corte Interamericana al Estado

mexicano, conocida como Caso Radilla. En ella, además de discutir cuestiones

precisas sobre el mencionado caso, le recuerda al Estado parte que tiene

obligaciones internacionales que, de acuerdo al derecho transnacional, no puede

eludir y que tiene fallas en la implementación de las mismas. Muchas de las reformas

y actos estatales tendientes a la protección vienen derivados del cumplimiento de la

mencionada sentencia, tal como la reforma constitucional de junio de 2011 en la

materia, gracias a la cual el nuevo artículo 1° reconoce como derechos humanos

protegidos los contenidos dentro del texto constitucional de igual manera que los

contenidos en los tratados internacionales que el Estado mexicano, a través de sus

representantes y respetando las formalidades señaladas para tal efecto, hayan

firmado y se haya obligado29.

29 Es importante mencionar que no sólo estas reformas han sido producto de tal sentencia, sino también obligaciones para cada uno de los poderes en relación con la adopción del derecho internacional como derecho interno, que ha llevado a nuestras interpretaciones jurisprudenciales cursos de capacitación, nuevas leyes, educación en derechos humanos para toda la población, etc.



Pero más allá de la supuesta solución plasmado en los instrumentos jurídicos,

¿qué pasa si la Constitución y los tratados se contradicen? ¿Cuál es la de mayor

jerarquía?30 ¿Por qué la Corte Interamericana nos obliga y nos dice que hacer? ¿Y

nuestra soberanía? ¿Y el trabajo de los jueces?

Estas y muchas otras preguntas vienen a nuestra mente cuando intentamos

entender este cambio de paradigma, este nuevo punto de vista que nos sitúa en una

época nueva que “obliga a ajustar el trabajo […] a los requerimientos de la nueva

realidad constitucional”31 para disponer de instrumentos efectivos “que solucionen

nuestros problemas en los tiempos y condiciones necesarias”32, considerando, sobre

todo, la gran cantidad de restructuraciones mentales y de conocimiento que

significan las sentencias internacionales, las reformas constitucionales, las nuevas

jurisprudencias y las novedosas figuras33 que, sin duda, requerirán mucho estudio

para que sean llevadas a cabo de la manera correcta y así, logren alcanzar el fin

para el cual surgieron.

Siendo un universo amplio de cambios en la normatividad nacional, es preciso

señalar que en este estudio nos evocaremos únicamente al de las implicaciones

jurisdiccionales del control de convencionalidad tal y cómo ha sido enunciado por la

30 BRAGE CAMAZANO, Joaquín, “La supremacía de la Constitución frente a los tratados internacionales”. En: Rosario Rodríguez, Marcos del, Supremacía Constitucional, Porrúa- Universidad Panamericana. México, 2009. Pp. 13-14. 31 Palabras del señor ministro Juan N. Silva Meza, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, pronunciadas ante el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con motivo de la entrada en vigor de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, [documento en línea] <https://www.scjn.gob.mx/Presidencia/Ministro_Presidente_Octubre/21_OCT%2004%202011_MIN%20SILVA%20EN%20INICIO%20DECIMA%20EPOCA.pdf> 32 GARCÍA MORELOS, op. cit, p. 119. 33 En su momento, las creaciones y las reformas legales significarán instrumentos más precisos que dictarán las circunstancias en que los derechos humanos se ejercitarán, protegerán y exigirán y, por ende, revelarán los aspectos más complejos de la actividad diaria del derecho, y las muchas dificultades que puede tener su implementación en la realidad.



Corte Interamericana de Derechos Humanos34 en su jurisprudencia, así como la

relación de ésta con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

de México.

Para tal efecto, estudiaremos los fundamentos, orígenes y competencias del

Sistema Interamericano para la Protección de Derechos Humanos, sin involucrarnos

con el sistema universal encabezado por la Organización de las Naciones Unidas y

cuyo funcionamiento varía mucho del primero citado, por un lado, para después

concentrarnos en el concepto de “control de convencionalidad” creado por el Tribunal

Interamericano, que será complementado con algunas de las doctrinas

latinoamericanas más relevantes para después estudiar cómo las reformas

constitucionales en la materia que se dieron en el año 2011 han contribuido la nueva

visión del trabajo judicial que la Suprema Corte determinó al estudiar el mencionado

caso Radilla, finalmente hacer un ejercicio socrático de pregunta y respuesta

respecto a varias de las dudas más básicas y persistentes de los integrantes del

mundo jurídico nacional, así como de algunos aspectos políticos que terminan dentro

del fuego cruzado en las teorías del derecho.

Es de gran relevancia mencionar que en este trabajo no abordaremos el bloque de

constitucionalidad.

Adviértase desde ahora, lector, que no se pretende llegar a una verdad absoluta

sobre el concepto de los derechos humanos. Tampoco se aspira a una verdad con

amplia autoridad, pues la naturaleza de los fenómenos a estudiar requieren el

conocimiento práctico de la defensa de los derechos humanos y de los actos

procesales que se deben llevar a cabo ante, y sobre todo, por las autoridades

jurisdiccionales, así como el conocimiento de la interpretación constitucional –y los

34 Para tal efecto, analizaremos las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el LXXII Periodo Ordinario de Sesiones, en septiembre de 2006 al XCIV Periodo Ordinario de Sesiones, en febrero de 2012 que sean relevantes para el tema en cuestión.



pequeños detalles que ésta puede presentar– que adquiere solamente quien ha

dedicado su vida a este noble quehacer.

Este trabajo investigativo constituye una visión, desde la teoría, de los posibles

retos –en los lejanos y cercanos futuros– que el control de convencionalidad parece,

desde ahora, avisar.

No se olvide, sin embargo, que el verdadero espíritu de este texto es contribuir de

alguna manera a la nueva realidad jurídica de máximo respeto y protección a los

derechos humanos, sin excepción, y “sin formalismos procesales excesivos, que

aparten al consumidor del servicio de la justicia de poder encontrar de manera

oportuna con la respuesta necesaria, un consuelo en una tutela oportuna”35. Que sea

la progresividad y universalidad de los derechos el principio rector de esta

investigación.

II. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Para comprender el papel que juega la Corte Interamericana de Derechos y el

gran cambio de paradigma jurídico que significa para este país la sentencia del caso

Radilla Pacheco –sin que ello signifique sea la única sentencia trascendental para

México-, es menester explicar qué es, desde cuándo36 y cómo funciona el sistema

interamericano de protección a los derechos humanos.

Sostiene García Ramírez que, en la historia del hombre “hubo dos revoluciones: la

primera, cuando el ser humano se irguió sobre sus pies y se declaró dueño de la

naturaleza; y la segunda, cuando resolvió erigirse sobre su conciencia y reclamar las 35 GARCÍA MORELOS, op. cit., p. 119. 36 En el anexo 1 de la presente investigación podemos observar el desarrollo cronológico del sistema interamericano, concerniente a los instrumentos e instituciones de derechos humanos.



libertades que no tenía”37, aunque debemos recordar que esta segunda revolución no

fue lograda en un día ni en un año. La idea de dignidad del hombre no es una

cuestión simple, fue inicialmente influenciada por la religión cristiana-católica, pero no

fue sino hasta que el hombre se dio cuenta de su poder como ciudadanos o como

integrantes de una nación38 que decidieron hacer ‘efectiva’ –en coincidencia con

nuevos gobiernos- su nueva noción de dignidad frente, principalmente, el Estado o

ente de poder.

La noción y los enunciados de los derechos humanos tienen, en el continente

americano, fuertes influencias de la Declaración de Independencia de Estados

Unidos –en 1776– y su posterior Bill of Rights –con fecha de 1791– así como de la

Revolución Francesa y su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

–de 1789–39, antecedentes que fundan la tradición de los derechos humanos

moderna, es decir, concebidos desde las perspectivas políticas internas de cada

nación.

Es por medio de estas revoluciones en el pensamiento y la acción social que

ingresaron en la conciencia de los hombres, hace poco más de dos siglos, los

derechos humanos con la forma y el alcance con los que ahora los conocemos: no

sólo en relación de dignidad sino de dignidad garantizada por el Estado exigida

contra los otros hombres iguales y contra el Estado mismo. Ya no serían

concesiones, dádivas o privilegios derivadas de favores o pactos exclusivos, sino que

las personas “nacerían –y vivirían– libres e iguales”, serían derechos y libertades

37 GARCIA RAMÍREZ, S., Visión contemporánea de los derechos humanos, Consejo Nacional de la Abogacía-Porrúa, México, 2004, p. 5. 38 Por el desarrollo histórico podemos ver que los hombres parecían la contraposición del gobierno o del rey, puesto que éstos, en lugar de servir al pueblo y trabajar para ellos, se servían a sí mismos, pasando por encima de los intereses de la sociedad, haciendo absoluta su presencia y sus deseos sobre el interés general de la sociedad. 39 Estos movimientos libertadores acogieron los derechos fundamentales, básicos, naturales del ser humano en un nuevo papel: el del sr humano en clara oposición al poder absoluto, y con la consigna de “señorear” su propia vida. Cfr. “La Reforma del Proceso Penal. Riesgos y desafíos”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio e ISLAS GONZÁLEZ, MARISCAL, Olga de., op. cit., p. 36.



irreductibles, necesarios, que tocarían a todas y cada una de las personas, sin

importar sus accidentes antropológicos ni sociales. Además, no solo tendría impacto

en la vida de las personas pero también en la vida política: el Estado debería

construirse –o reconstruirse– con un nuevo eje y objetivo a la vez, la conservación de

los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.40

Mientras tanto, en el ámbito internacional y más de siglo y medio después, los

primeros pasos en este esfuerzo son, en realidad, consecuencias de las Guerras

Mundiales: la creación de la Sociedad de Naciones en 1919 como resultado de la

Gran Guerra41, y la refundación ‘mejorada’ y con miras a “aprender de los errores del

pasado”42 de ésta en la nueva Organización de las Naciones Unidas, constituida en

1945, que siguió al término de la Segunda Guerra Mundial, y que instauran visiones

compartidas no sólo dentro de una sociedad sino de varias y diversas cosmovisiones

que luchan por superar sus diferencias con compromisos que beneficien a todas las

naciones y a los habitantes del mundo43. Todos estos antecedentes constituyen las

bases en las que se construye la perspectiva moderna –es decir, la perspectiva de

construcción política y cooperación internacional secularizada44 para la concepción–

de los derechos humanos.

40 Tal y como lo establece el Artículo 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Para Carl Schmitt, la ley fundamental de cada país alberga las decisiones políticas fundamentales y, a la cabeza de ellas, como eje rector, se encuentran las decisiones respecto al sistema de derechos individuales –o la falta de ellos–, en el que encarna el reconocimiento de la suprema dignidad del hombre y la definición de los quehaceres del Estado, tanto en sentido restrictivo o negativo como en sentido activo o positivo. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, S., México ante la jurisdicción interamericana de derechos humanos, Porrúa-UNAM, México, 2011, p. 34. 41 Posteriormente conocida como la Primera Guerra Mundial, desarrollada de 1914 a 1918. Este conflicto bélico fue casi puramente europeo, pues sólo una nación americana –Estados Unidos– participó en ella. 42 Cfr. CARR, E.H., et al, Los derechos del Hombre, Ensayos de un simposio, cuarta edición, Laia-Fondo de Cultura Económica, México, 1976. Pp. 5-8. 43 SORENSEN, Max., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, 2011, México. Pp. 475-476. 44 ROSILLO MARTÍNEZ, A., Los inicios de la tradición iberoamericana de derechos humanos. Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C., Universidad Autónoma de San Luis Potosí. México, 2011, p. 46 y ss.



Con la Carta de las Naciones Unidas nace el primer documento internacional45 en

el que los derechos humanos se hicieran presentes para, tres años después,

concretar los compromisos en la materia con la aprobación de la Declaración

Universal de los Derechos del Hombre: nace el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos46, que tiene muestra evolución constante dentro de la

mencionada organización47 pero también, y en cumplimiento de los Propósitos de las

Naciones Unidas, a través de las organizaciones regionales para la protección de

derechos, que nacen, décadas después, con miras a la justicia, unidad, cooperación,

tomando en cuenta la historia y las necesidades que presenta cada continente.

En el caso americano –y con sus propios antecedentes históricos–, se crea la

Organización de los Estados Americanos y se elevan los principios de la DUDH a

compromisos jurídicos internacionales en forma de tratado con la creación de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A. Antecedentes

Los primeros intentos de unión regional se presentan desde el año 188948, cuando

los Estados Americanos deciden establecer reuniones periódicas con miras a la

preparación de unificación de leyes para crear un sistema común de normas e

45 Aun cuando una de sus características es la universalidad, hemos de recordar y reconocer que es más bien de inspiración occidental, en una cultura identificada mayormente por el pensamiento moderno, con el cristianismo como religión común y algunas otras características sociales, de familia y económicas en común. Cfr. CARR, E.H., et al, op. cit. Pp. 9-17. 46 Aunque se reconoce que la DUDH no se trata de un acuerdo internacional y no tiene fuerza de ley, es por excelencia el documento que sienta las bases de los compromisos que, tiempo después, diversos organismos regionales hicieron suyos para la creación de convenciones, éstas sí de fuerza normativa; es el comienzo de la abstracción del estado natural de estos derechos para presentarlos en la tradición civil-política. Cfr. SILVA GARCÍA, Fernando, Derechos Humanos. Efectos de las sentencias internacionales, Porrúa, México, 2007, p. 11; HERRERÍAS CUEVAS, Ignacio Francisco, Control de Convencionalidad y efectos de las sentencias, Ubijus, México, 2011, p. 19. 47 A través, primero, de la Asamblea General y del Consejo Económico y Social mediante el Comité de Derechos Humanos, y posteriormente, con la conversión de este último al Consejo de Derechos Humanos, así como también otros órganos de la ONU creados para tal efecto, como el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Corte Internacional de Justicia, etc. 48 Aunque algunos autores sostienen que los antecedentes se remontan hasta 1826 con el Congreso de Panamá convocado por Simón Bolívar. Cfr. Biblioteca Digital Daniel Cosío Villegas. Colegio de México. México, Conferencias Internacionales Americanas. 1889-1936. (1999) [documento en línea] <http://biblio2.colmex.mx/coinam/coinam_1889_ 1936/base2.htm> [consulta: 13 de diciembre de 2012].



instituciones49, que serían después conocidas como las Conferencias Internacionales

Americanas, y cuya primera reunión fue llevada a cabo en 1890 en Washington,

D.C., de la cual nació la Unión Internacional de Repúblicas Americanas, con sede en

la misma ciudad.

Con la ampliación de intereses en la unión a asuntos agrícolas, del trabajo,

comerciales, culturales, sociales y de salud, los Estados Integrantes acuerdan

adoptar el nombre de Unión Panamericana en 1928, y dentro de ésta siguen

llevándose a cabo las Conferencias Internacionales Americanas.

Bajo la Unión, se establecieron un conjunto de instituciones que se unieron a los

ya existentes con el objetivo de facilitar la cooperación y comenzar labores en

esferas específicas50. Las Conferencias Panamericanas no deben desdeñarse, pues

en éstas se establecieron principios básicos51 que permitieron la evolución hacia

OEA.52

Veinte años después, en 1948, en la IX Conferencia Internacional Americana se

propone la modificación de la Unión, así como cambiar sus facultades, algunos de

sus órganos, así como su denominación y forma de trabajo, y así, se da paso a la

Organización de los Estados Americanos.

49

Sobre todo en cuestiones comerciales, de arbitraje y de medios de comunicación. 50 A través de los años se crearon instituciones como la Organización Panamericana de la Salud –en 1902–, el Comité Jurídico Interamericano –en 1906–, el Instituto Interamericano del Niño –en 1927–, la Comisión Interamericana de Mujeres –en 1928–, el Instituto Indigenista Interamericano –en 1940–, la Corte Centroamericana de Justicia, que funcionó desde 1907 hasta 1918, entre otros50. 51 MONROY CABRA, Marco G., Ensayos de Teoría Constitucional y Derecho Internacional, Colección Textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. Colombia, 2007. Pp.303-306. 52

en 1923, la Quinta Conferencia Internacional Americana (Santiago, Chile) adoptó el Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en 1933, la Séptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprobó la Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma el principio de que “los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos”, se reitera el principio de que ningún Estado tiene derecho de intervenir (prohibición de intervención) en los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligación de todos los Estados de resolver por los medios pacíficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos. Organización de los Estados Americanos, Nuestra historia [documento en línea] <http://www.oas.org/es/acerca/nuestra_historia.asp> [consulta: 03 febrero 2013].



B. Organización de los Estados Americanos

En el marco de la IX Conferencia Internacional Americana –celebrada en 1848 en

Bogotá, Colombia– se crea la Organización de los Estados Americanos, fuertemente

influida por la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz,

llevada cabo en México en 1945 y en la que las inquietudes demostradas y

consensadas acerca de los principios de no intervención, la igualdad jurídica de las

naciones además de cooperación con la recién formada Organización de las

Naciones Unidas y seguridad regional sentaron las bases del sistema interamericano

y dieron forma al sistema de instituciones especializadas en diferentes esferas53.

En la citada conferencia también se aprueba la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre54 y la Carta Internacional Americana de Garantías

Sociales.

Con el establecimiento de la nueva Organización, las Conferencias Internacionales

Americanas son sustituidas por los periodos de sesiones de la Asamblea General de

la OEA, llevándose a cabo la primera en 197055, cuando entra en vigor el Carta56.

En todas las reformas se han modificado y/o adicionado propósitos fundamentales

para la organización, que se pueden resumir en los fines57 de promoción, mediante la

53

No olvidemos las circunstancias del continente americano en los años de la reunión: la inestabilidad política mundial, la precaria economía, la abrumadora mayoría de regímenes autoritarios-militares con estructuras sociales especialmente tradicionales e inamovibles: todas estas razones son las que impulsan a una unión internacional en pro de la democracia y los derechos humanos que, tanto en aquel entonces como ahora, ser reclaman ambas 54 Documento que influye fuertemente en la posterior Convención Americana sobre Derechos Humanos. 55 Esto, sin embargo, no impidió que se llevara a cabo una última conferencia: la X Conferencia Panamericana, celebrada en 1954 en Venezuela, con el fin de tratar temas de grupos subversivos y de la abolición de la segregación racial. Cfr. Biblioteca Digital Daniel Cosío Villegas. Colegio de México. México, Conferencias Internacionales Americanas. 1889-1936. (1999) [documento en línea] <http://biblio2.colmex.mx/coinam/coinam_2_suplemento_1945_1954/base2.htm> [consulta: 13 diciembre 2012]. 56 La Carta ha sido reformada en 1967, en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria –celebrada en Argentina–, en 1985, mediante el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrita durante el decimocuarto periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la organización, en 1992, a través del Protocolo de Washington y en 1993, mediante el Protocolo de Managua.



cooperación, del desarrollo económico, social y cultural de los Estados miembros, el

afianzamiento de la paz, promoción de la democracia, el uso y promoción de las

soluciones pacíficas de controversias, el trabajo con miras a erradicar la pobreza, y

los acuerdos de limitación de la acumulación y el uso de armamento, todo ello para

potencializar el desarrollo del Hemisferio.

Para la consecución de los citados fines, la OEA propone y sigue algunos

principios básicos que permiten una actividad organizacional más efectiva58, tales

como59 la validez del derecho internacional y la buena fe como norma eje en las

relaciones recíprocas, el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los

Estados, la condena a la guerra de agresión, la libertad de cada Estado a elegir su

sistema económico, político y social así como su organización interna, el deber de no

intervención en asuntos internos, la justicia social como base de la paz duradera, los

derechos esenciales de la persona humana sin distinción de raza, nacionalidad,

credo, etc.

Para realizar su trabajo, la Organización ejerce sus funciones a través de

diferentes órganos60 e instrumentos, como son61:

→ La Asamblea General , órgano supremo que decide la acción y la política

generales de la Organización62. Todos los Estados miembros tienen derecho a

estar representados en la Asamblea General donde cada uno tiene un voto.

57 Artículo 2 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. 58 Estos principios rectores ayudan, también, en la actividad de interpretación de convenciones y tratados celebrados con la intervención de la OEA, y en aquéllos en los que el sistema interamericano estime pertinente al considerar el alcance de las facultades de los órganos de velar por los derechos humanos. 59 Artículo 3 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. 60 Organización de los Estados Americanos [web en línea] <http://www.un.org/es/aboutun/> [consulta: 02 febrero 2013.] 61 En esta ocasión estudiaremos el desarrollo cronológico del sistema y por ello, se enlistan los organismos, órganos e instrumentos sin separar sus categorías. 62 Aunque analiza temas generales, uno de sus mayores facultades es dar promoción a la protección a los derechos humanos y dar seguimiento de las actividades de todas las instituciones y los órganos especializados en la materia.



→ La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores , (RCMRE)

que se constituye a pedido de algún Estado miembro para considerar

problemas de carácter urgente e interés común, y sirve de órgano de consulta

para considerar cualquier amenaza a la paz y a la seguridad del Continente63.

→ El Consejo Permanente , que conoce, dentro de los límites de la Carta y de

los Tratados y acuerdos interamericanos, cualquier asunto que le encomienda

la Asamblea General o la RCMRE. Puede también actuar provisionalmente

como órgano de consulta. El Consejo Permanente se compone de un

representante de cada Estado miembro.

→ El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, que tiene como

finalidad promover la cooperación entre los Estados americanos con el

propósito de lograr su desarrollo integral, y en particular para contribuir a la

eliminación de la pobreza crítica.

→ El Comité Jurídico Interamericano , que sirve de cuerpo consultivo de la

Organización en asuntos jurídicos y promueve el desarrollo progresivo y la

codificación del derecho internacional.

→ La Secretaría General, órgano central y permanente de la Organización, con

sede en Washington, D.C.

→ Las Conferencias Especializadas Interamericanas , que se ocupan de

asuntos técnicos especiales y de desarrollar aspectos específicos que sean de

interés prioritario de la cooperación interamericana64.

→ Los Organismos Especializados Interamericanos, que son organismos

multilaterales con funciones específicas en materias técnicas de interés

común para los Estados americanos. Actualmente funcionan los siguientes: el

Instituto Interamericano del Niño, la Comisión Interamericana de Mujeres, el

Instituto Indigenista Interamericano, el Instituto Interamericano de Cooperación

63

De conformidad con lo dispuesto en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, firmado en Río de Janeiro en 1947. 64 Como hemos mencionado, las Conferencias Panamericanas desaparecieron como sistema de reunión en cuanto se instaló la Asamblea General de la Organización, pero se mantuvieron las Conferencias Especializadas, generalmente llevadas a cabo para tratar algún asunto novedoso o muy técnico que requiera algún acuerdo altamente específico. Cfr. AG/RES. 85 (II-0/72), Normas sobre Conferencias Especializadas Interamericanas. Resolución aprobada en la undécima sesión plenaria celebrada, el 21 de abril de 1972.



para la Agricultura, la Organización Panamericana de la Salud y el Instituto

Panamericano de Geografía e Historia.

→ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos , cuyas funciones

principales son las de promover la observancia y defensa de los derechos

humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.

Muchos de los órganos tienen, a su vez, oficinas especiales y relatorías de

acuerdo a las necesidades que surgen en sus actividades. No olvidemos que

algunas de las instituciones interamericanas son autónomas de la OEA, tales como

el Banco Interamericano de Desarrollo65, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos66, entre otras67, y por ello no se encuentran en esta lista; sin embargo,

estas instituciones mantienen estrecha relación con la Asamblea General de la

Organización, en cuestiones relativas a los funcionarios de las mismas y de

fundamentos de su organización interna.

C. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

Habiéndose colocado al ser humano como el eje primordial y prioritario de la

Organización, parecía lógica pronunciarse en cuanto a sus derechos y

obligaciones68. La Declaración Americana nace, al igual que la Carta de la OEA, de

la IX Conferencia Panamericana –1948–; es el primer instrumento internacional de

derechos humanos de carácter general69.

Este instrumento se distingue de la Carta con una característica importante: la

Declaración no constituye un tratado multilateral sino como una mera manifestación 65 Banco Interamericano de Desarrollo [web en línea] <http://www.iadb.org/es/acerca-del-bid/quienes-somos,5996.html> [consulta: 04 febrero 2013.] 66 Artículo 1, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 67 Por ejemplo, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Fundación Panamericana para el Desarrollo, Junta Interamericana de Defensa, y varios más con tareas relacionadas con la administración de la Organización. 68 GARCIA RAMIREZ, Sergio., La Corte Interamericana de Derechos Humanos., Porrúa, México, 2007. Pp. 9-11. 69 Algunos meses después de su adopción, la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Cfr. SORENSEN, Max., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, 2011, México, p. 479.



de los principios y de los derechos a los que se refiere la Carta de la OEA y que

serían los que se adoptarían en el sistema, pero sin que esta constituyera un

documento vinculante para los Estados70.

La Declaración es sencilla, se compone de un preámbulo, una lista de derechos y

una lista de deberes, siendo mucho más larga la primera lista. Abarca desde los

derechos básicos de vida, libertad e igualdad hasta los sociales como el trabajo, la

seguridad social y la cultura y establece estos derechos para todas las personas en

cuanto no ataquen los derechos de otros al mismo tiempo que recalca la relevancia

de la democracia. Por el otro lado, su lista de deberes es más corta y no se

entienden estos sin una cercana relación a un derecho. Esta declaración es como

pocas, pues establecen esa dualidad derecho-obligación, cumpliendo así el mandato,

en el derecho internacional americano, de fundarse en derecho: el ‘mandato’ moral

de la Declaración descansa en los dos ámbitos de la misma.

Si bien no es este un instrumento jurídico vinculante por sí mismo71, da las bases

para la Convención Americana, adelantándose en aquellos principios que años

después la OEA plasmaría en tratado ordenado, más completo en algunos temas

pero que deja algunos derechos no muy claros72.

D. Convención Americana sobre Derechos Humanos

70 Sin embargo, en 1989 la Corte Interamericana se pronunció a favor de considerarlas instrumento vinculante del sistema por ser, precisamente, la lista de derechos a los que se refiere la Carta de la OEA, documento que sí vincula jurídicamente. Cfr. “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Opinión Consultiva OC-10/89, del 14 de julio de 1989, párrafo 45. 71 Algunos países le han otorgado jerarquía constitucional, como la República Argentina en su Artículo 22. 72 En este paso evolutivo de los instrumentos del sistema interamericano, no debe entenderse que la Convención Americana suple o anule la Declaración Americana, pues si bien algunos de sus preceptos podrán considerarse repetidos, su naturaleza es complementaria, su función es aclarar algunos compromisos de los Estados, sin que esto signifique que en el orden interno puedan eliminar derechos básicos y que puedan anularse deberes. Podríamos decir que la Declaración constituye un mandato a hombres y Estados, mientras que la Convención atañe a los Estados que se obligan a ella.



Fue creada por mandato indirecto señalado en la Carta de la OEA, cuando se

establece que será “una convención interamericana sobre derechos humanos”73 la

que determine la estructura y funcionamiento de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos. Con la creación de esta convención se da inicio formal al

Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La Convención, también conocida como Pacto de San José, tiene una larga

historia, pues no era bastante con la Declaración Americana de Derechos Humanos:

tenía que impulsarse un compromiso claro y para ello, se solicitó al Consejo

Interamericano de Jurisconsultos que elaborara un proyecto, mismo que presentó en

la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se reunió

en Santiago de Chile en agosto de 1959.

El proyecto final, previamente discutido ante el Consejo de la OEA, comentado por

parte de los Estados integrantes del mismo, y actualizado por el Consejo mismo y la

Comisión74, fue presentado en 1967, y al año siguiente se emitió convocatoria a una

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que se reunión

en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, conferencia en la que

participaron diecinueve Estados75 –aunque no todos firmaron la Convención: sólo

doce países lo hicieron76– y muchos otros países se constituyeron como

observadores77.

73 Capítulo XV, Artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. 74 La actualización fue encomendada por la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de 1965. 75 Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

76 Esos países fueron Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela. 77 Podemos nombrar a Canadá, Guyana, Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Israel, Suiza y Holanda. Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, “Acta final”, 7-22 de noviembre de 1969. Pp. 507-509, [documento en línea] <http://www.oas.org/es/cidh/docs/enlaces/ Conferencia%20Interamericana.pdf>[consulta: 03 marzo 2013]



La Convención Americana, en sus 82 artículos, “ofrece una estructura y un

contenido amplios en la materia de su objeto y fin: la tutela de la dignidad humana, a

través de la preservación de los derechos fundamentales.”78

Se divide en tres partes: la que establece los derechos protegidos de las personas

y los correlativos deberes de los Estados –enumerándose, sin embargo, primero los

deberes–, y la que estable los medios de protección de los mencionados derechos,

así como las formas de interpretación de dicho instrumento. García Ramírez sostiene

que “podríamos distinguir: a) obligaciones generales de los Estados; b) relación de

derechos y libertades; c) órganos de protección; d) medios de prevención específica;

e) consecuencias jurídicas del hecho ilícito (que integran la normativa sobre

reparaciones); f) normas de interpretación; g) restricciones y suspensiones; y h)

disposiciones diversas sobre vigencia del tratado.”79

Los deberes de los Estados se traducen en respetar los derechos sin

discriminación por ninguna razón, y al compromiso de adoptar el sistema jurídico

interno a lo que estipula la Convención, así como los posteriormente descritos como

los derechos económicos, sociales y culturales –que implican quehacer activo del

Estado–, los relativos a la suspensión de garantías, la cláusula federal, las normas

interpretativas y el deber de reconocimiento de otros derechos; aunque se enumeren

en la parte de los derechos, estas normas significan actos de los Estados parte en

miras de fortalecer el sistema.

Los derechos protegidos se entienden como los derechos civiles y políticos, y a

los sociales80, sin que esto signifique –siguiendo el principio de progresividad– que

se limiten simplemente en los contenidos en esta Convención81.

78 GARCÍA RAMÍREZ, S. y MORALES SANCHEZ, J. op. cit.,p. 21. 79 Íbid, p. 22. 80 Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales sólo hace una referencia que fue después subsanada con la adopción, en noviembre de 1988 del Protocolo adicional a la CADH. 81 Recordemos la existencia de muchos otros tratados sobre materias específicas de derechos humanos, tal como la desaparición forzada, la tortura, etc., además de los distintos protocolos que, en suma, constituyen el sistema jurídico interamericano de protección de los derechos humanos.



Los órganos encargados de la protección, por otro lado, son dos: la Comisión

Interamericana de Derechos Humanas (CIDH) –con sede en Washington– y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) –con sede en San José de Costa

Rica–, a los que declara competentes para “conocer de los asuntos relacionados con

el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes de la

Convención.”82

La entrada en vigor de la Convención Americana en 1978 –de acuerdo a su

propio artículo 74.2– permitió incrementar la efectividad de la Comisión, que

mantuvo su relación como órgano de la OEA pero que cambia sus actividades para

entenderse cercanamente relacionada en sus tareas con las de la Corte. Por otro

lado, la misma CADH establece la Corte Interamericana de Derechos humanos,

dictando sus principios de procedimiento, integración y funcionamiento.

Al 10 de octubre de 2012, veintitrés Estados miembros de la OEA son parte de la

Convención83. Es importante destacar que aunque la Convención no ha sido

reformada84, diversos instrumentos se han creado con el fin de completarla, de

perfeccionar los derechos humanos, de acuerdo a su natural evolución y mayor

estudio85.

E. Comisión Interamericana de Derechos Humanos

82 Artículo 33, Convención Americana de Derechos Humanos. 83 La más reciente modificación se dio por la denuncia a la Convención por parte de la República Bolivariana de Venezuela, el 10 de septiembre de 2012. 84 No significa que no haya sido discutido como opción, sino como necesidad, pero pareciera un riesgo grande el de renovar los compromisos de los Estados de manera que no sean restringidos los derechos, y que esto representara más un retroceso que un avance. Los órganos del sistema han demostrado gran habilidad para interpretar las normas –con el principio pro homine íntegro– de acuerdo al paso del tiempo, las nuevas circunstancias y nuevas necesidades. Cfr. NASH ROJAS, C., El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en acción. Aciertos y desafíos, Porrúa, México. Pp. 113-114. 85 Hasta la fecha, cuenta con dos protocolos: el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador –de noviembre de 1988– y el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte –de junio de 1990–85, además de otras convenciones que fortalecen el sistema normativo, dentro de las que destacan la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura –1987–, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas –1994–, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará” –1994– y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –1999–.



La primera institución con la misión de promover y proteger derechos humanos en

el sistema hemisférico es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que

fue creada por resolución de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de

Relaciones Exteriores86 en Santiago de Chile en 1959 con la siguiente declaración:

“La Quinta Reunión de Consulta de Ministros….

RESUELVE…

Crear una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que se compondrá de siete miembros, elegidos a título personas de ternas presentadas por los gobiernos, por el Consejo de la Organización de los Estados Americanos, encargada de promover el respeto de tales derecho, la cual será organizada por el mismo Consejo y tendrá las atribuciones específicas que ésta le señale.”87

Su primera reunión se efectuó en 1960. Posteriormente fue incorporada a la Carta

de la Organización de los Estados Americanos88, a través del Protocolo de Buenos

Aires de 196789 y, es el instrumento que actualmente determina su naturaleza –es un

órgano autónomo–, sus funciones actuales, su relación con la Corte IDH en materia

del procedimiento contencioso. Se rige por la Carta de la OEA, la Convención ADH,

por el Estatuto de la Comisión Interamericana90 y el Reglamento de la Comisión

IDH91. Esta doble naturaleza le otorga autoridad incuestionable –una vez aceptada

su competencia–: “es un órgano de la Carta de la OEA con un mandato legal basado

86 Convocada a solicitud de Brasil, Chile, Estados Unidos y Perú. 87 Organización de los Estados Americanos, Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Santiago de Chile, “Acta final”, 12 a 18 de agosto de 1959 [documento en línea] <http://www.oas.org/consejo/sp/ rc/Actas/Acta%205.pdf> 88 Capítulo XV, Artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. 89 Artículo XV del Protocolo de Reformas a La Carta de la Organización de los Estados Americanos, "Protocolo de Buenos Aires", suscrito en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, Buenos Aires, Argentina, 27 de febrero de 1967. 90 Aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. 91 Aprobado por la Comisión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009. Este instrumento es modificable por la propia Comisión, lo que le permite adecuarse a los cambios necesarios que las particularidades del procedimiento establecido en él necesite de acuerdo a la vanguardia de los procesos.



en la Declaración Americana, y al mismo tiempo es un órgano de la Convención

Americana.”92 Su sedes está en la Ciudad de Washington, D.C., Estados Unidos.

Su misión actual es “promover la observancia y la defensa de los derechos

humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”93, para

lo cual el Estatuto de la CIDH –en su artículo 18– le señala tiene las siguientes

atribuciones:

→ Estimular la conciencia de los derechos humanos en los Estados miembros.

→ Formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados para que adopten

medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de

sus legislaciones, preceptos constitucionales y compromisos internacionales,

para fomentar el respeto a esos derechos.

→ Preparar y presentar los estudios o informes que considere convenientes para

el desempeño de sus funciones.

→ Solicitar a los gobiernos de los Estados informes sobre la medidas que adopten

en materia de derechos humanos;

→ Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la OEA, le

formule cualquier Estado miembro sobre cuestiones relacionadas con los

derechos humanos en ese Estado y, dentro de sus posibilidades, prestar el

asesoramiento que le soliciten.

→ Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización.

→ Practicar observaciones in loco94 en un Estado, con la anuencia o a invitación

del gobierno respectivo.

92 Organización Mundial Contra la Tortura, La prohibición de la tortura y los malos tratos en el sistema interamericano. Manual para las víctimas y sus defensores. [documento en línea] <http://www.omct.org/files/2006/11/3977/handbook2_esp_01_parte1.pdf, p. 34 (8)>[consulta: 12 febrero 2013]. 93 Artículo 1, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Artículo 1, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 94 “En el lugar”, es decir, en el país o territorio donde se cometió la supuesta violación.



Además de las anteriormente señaladas, en relación con los países que son parte

en la Convención Americana, la CIDH tiene –de acuerdo al artículo 19 de su

Estatuto– también las siguientes atribuciones:

→ Diligenciar las peticiones y otras comunicaciones95, es decir, las concernientes

a la aceptación de su competencia, las que soliciten investigación de

violaciones de derechos humanos que consagra la CADH, las que informen

sobre los hechos y conclusiones derivadas de su investigación y las que

comuniquen recomendaciones para los Estados. De esta facultad nace la

relación con la Corte IDH, como veremos más adelante.

→ Comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos

previstos en la Convención que, de acuerdo con su artículo 57, “comparecerá

en todos los casos”.

→ Solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tome las

medidas provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes

que aún no estén sometidos a su conocimiento, cuando se haga necesario

para evitar daños irreparables a las personas.

→ Consultar a la Corte acerca de la interpretación de la CADH o de otros tratados

sobre la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

→ Someter a la consideración de la Asamblea General proyectos de protocolos

adicionales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

→ Someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, propuestas

de enmienda a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por ser un órgano que no es exclusivo de la Convención, tiene también

obligaciones para con los países que no son parte de la CADH pero sí de la

Organización de los Estados Americanos, y en ese tenor, toman la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como herramienta y fundamento

de sus muy concretas determinaciones96.

95

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención. 96 Artículo 20, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.



Para su trabajo, la Comisión se integra por siete miembros, nacionales de los

países miembros, que trabajan en periodos de cuatros años –con una única posible

reelección por el mismo periodo–, elegidos por la Asamblea General de la OEA.

Cuenta también con un Secretaría Ejecutiva97.

El mencionado órgano tiene una gran variedad de funciones, como las

seguimiento de peticiones individuales de violación de los derechos humanos por

parte de los Estados miembros; el sistema de solicitud de medidas cautelares; el

control, seguimiento y la elaboración de informes sobre la situación de los derechos

humanos; las visitas in loco para examinar la situación de los derechos humanos en

el terreno, entre otros.

La elaboración de informes sobre la situación de los derechos humanos es una

actividad que la Comisión realiza sin ánimo de prosecución jurisdiccional98, cuando

algunas situaciones o hechos son relevantes, su intención dar a conocer una serie de

hechos y su análisis desde la perspectiva del sistema interamericano de protección

de derechos humanos, pero su relevancia no es poca: “se convirtieron en el medio

para hacer frente a las violaciones masivas y sistemáticas que sufrían los derechos

humanos en el continente […] toda vez que […] ataca las características

fundamentales de dicho tipo de violaciones: dejaba en evidencia las graves

violaciones […] que los Estados buscaban ocultar”99. Los informes pueden ser

anuales –relatan las actividades de la Comisión–, por países y por temas de DD. HH.

97 Artículo 11, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículo 21; Reglamento de la Comisión Interamericana. con funciones en la materia de derechos humanos así como en la rama técnica y la administrativa97. La Secretaría –que está dirigida por un Secretario Ejecutivo auxiliado de un Secretario Ejecutivo Adjunto– “preparará los proyectos de informe, resoluciones, estudios y otros trabajos que le encomienden la Comisión o el Presidente. Asimismo recibirá y dará trámite a la correspondencia y las peticiones y comunicaciones dirigidas a la Comisión. La Secretaría Ejecutiva podrá también solicitar a las partes interesadas la información que considere pertinente, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Reglamento”. Artículo 13, Reglamento de la Comisión Interamericana. 98 Organización Mundial Contra la Tortura, La prohibición de la tortura y los malos tratos en el sistema interamericano. Manual para las víctimas y sus defensores [documento en línea] <http://www.omct.org/files/2006/11/3977/handbook2_esp_01_parte1.pdf, p. 37 (11)> [consulta: 03 febrero 2013]. 99 NASH ROJAS, op, cit, p. 70.



–estas suelen involucrar varios países o regiones–; en algunas ocasiones se realizan

informes relacionados a las recomendaciones que emite o sobre el cumplimiento de

algún compromiso de un Estado parte de la Convención ante la Organización.

Las visitas in loco, es decir, a lugares específicos, tiene la finalidad de conocer de

primera mano la información sobre la realidad cotidiana de los países donde se

comenten violaciones: permiten conocer detalles a la vez que sea crea una

convicción real, global de lo ocurrido en los sitios investigados.100 Para tal efecto, se

crean Comisiones Especiales, que organizará su propia labor, y que visitaran el país

con la anuencia del mismo101.

Sobre estas visitas es que se emiten informes más completos, comparando la

información recabada por la Comisión con la facilitada por el gobierno del Estado.

La Comisión tiene, como ya mencionamos, funciones sobre las peticiones

individuales de investigación de violaciones de derechos humanos y sobre las

solicitudes de medidas cautelares: actúa como autoridad en relación al procedimiento

previo al posible conocimiento de la presunta violación por la Corte, cuyas

actividades específicas están contenidas en los artículos 44 a 51 de la Convención

Americana. El procedimiento que realiza será analizado más adelante en la presente

investigación, en conjunto con el procedimiento ante la Corte.

F. Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana es la institución judicial del Sistema Interamericano,

creada por la Convención Americana –en 1969- cuya entrada en vigor en julio de

100 A partir de 2001, las visitas in loco se distinguen de las visitas de trabajo por la asistencia de al menos dos comisionados. 101 Artículos 54-57, Reglamento Comisión Interamericana de Derechos Humanos.



1978 supuso la necesidad de nombrar jueces para el encargo y buscar su sede102.

Fue formalmente instalada el 3 de septiembre de 1979 en San José de Costa

Rica103, comenzando así el Primer Periodo Ordinario de Sesiones104 que fructificó en

el Estatuto de la Corte y en el proyecto de presupuesto para el bienio 1980-1981105.

Se rige –como ya mencionamos– por la propia Convención Americana y por el

Estatuto de la Corte IDH –de octubre de 1979106– y por el Reglamento de la Corte

cuya versión del 2009 es la más reciente y la que está vigente107–, aunque ha tenido

otras cinco versiones108. Su normativa establece su naturaleza que se entiende como

“una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos”, que tiene dos vertientes: la

función jurisdiccional –regida por los artículo 61, 62 y 63 de la CADH” y la consultiva

–regida por el artículo 64 del mismo instrumento109.

102 Costa Rica hizo un ofrecimiento formal de su territorio para la instalación de la Corte. Cfr. Convenio de Sede entre el Gobierno de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 10 de septiembre de 1981. 103 Ídem 104 Del 3 al 14 de septiembre de 1979. 105 Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Asamblea General, 1980, rendido el 15 de octubre de 1980, p. 10 (12). [documento en línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/informes/1980.pdf> [consulta: 03 junio 2013] 106 Aprobado mediante Resolución N° 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. 107 Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. En vigor a partir del 1° de enero de 2010. “Entre los principales objetivos de la normativa expedida en 2009 figuran: afianzar el equilibrio procesal de las partes –reorientando la participación de la Comisión como órgano del Sistema Interamericano de Protección y otorgando más relevancia al litigio entre los representantes de las presuntas víctimas y el Estado demandado–; garantizar la representación efectiva de las víctimas al incorporar la figura del Defensor Interamericano; fortalecer los principios de celeridad y economía procesal y establecer pautas de procedimiento derivadas de prácticas procesales seguidas por el propio Tribunal o como consecuencia de nuevos criterios adoptados por éste –como el derivado de la opinión consultiva OC-20/09 sobre el artículo 55 de la Convención Americana, respecto a la participación de jueces ad hoc, y la abstención de participar de los jueces nacionales del Estado demandado en casos derivados de peticiones individuales. Asimismo, la Corte Interamericana creó unos meses después su reglamento sobre el funcionamiento del Fondo de asistencia legal de víctimas –creado por la Asamblea General de la OEA–, el 1° de febrero de 2010. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, S. y TORO HUERTA, M. del, México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Decisiones y Transformaciones. Porrúa-UNAM, México, 2011, p. 14-15. 108 Éstas son las versiones de los años 1980, 1991, 1996, 2000, 2003, 2006. 109 Artículo 2, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.



Al igual que la Comisión, se compone de siete miembros –todos de notoria y

reconocida calidad como juristas–, elegidos por la Asamblea General de la

Organización; sus mandatos serán de seis años, pudiendo ser reelegidos una única

ocasión110; su cargo tendrá el nombre de “Juez de la CorteIDH”. Contará con un

Presidente y un Vicepresidente, electos por dos años y posibilidad de ser reelectos,

con atribuciones de representar a la CoIDH, ordenar el trámite de los asuntos que se

sometan a la Corte y presidir sus sesiones111.

En este órgano está contemplada la figura del Juez ad hoc, una persona que es

nombrada por el Estado, dentro de uno de sus nacionales, para participar en el

conocimiento de un caso donde dicho Estado es parte pero no hubiere un juez con

esa nacionalidad112; se considera una cortesía hacia el Estado parte pues el Juez ad

hoc aportará conocimiento especializado del derecho interno y dará luz sobre los

hechos y su regulación doméstica113. Para ser juez ad hoc, se deberán cubrir los

mismos requisitos que los solicitados para ser juez de la CoIDH114. Se nombran en

expreso para cada caso contencioso115. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte,

esta figura “se restringe a aquellos casos contenciosos originados en

comunicaciones interestatales (artículo 45 de dicho instrumento), y que no es posible

110 Artículo 4 y 5, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 111Artículo 12, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; artículos 3 y 4, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 112 Artículo 55, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 10, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Artículo 20, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También aplicará en el caso de que el juez con la nacionalidad en cuestión se excusare de conocer del asunto. 113 Corte IDH. Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009. Serie A No. 20, párrafos 55 a 59.

114 Para ser juez de la Corte se necesita cumplir con los requisitos señalados por el derecho interno del país de donde sea nacional el candidato para acceder al cargo más alto en la carrera jurisdiccional; en el caso mexicano, los aspirantes deberán cumplir con los requisitos para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señalados en el Artículo 95 de la Constitución Federal mexicana. 115 Aunque se nombran para casos en concreto, por lo general es la misma persona por algún tiempo. La tendencia de la Corte es que los jueces regulares fueron previamente jueces ad hoc.



derivar un derecho similar a favor de los Estados Partes en casos originados en

peticiones individuales (artículo 44 del mismo tratado).”116

Los jueces titulares nacionales podrán participar en cualquier caso que sea

presentado ante la Corte117, con dos excepciones: cuando han participado

previamente en la presentación de una queja o denuncia de violación de derechos

humanos ante la Comisión118 y cuando son nacionales del Estado demandado

cuando los casos derivados de denuncias individuales. Si el juez titular nacional fuera

quien ejerciere la Presidencia, cederá momentáneamente el ejercicio de la misma.

Su trabajo interno está liderado por la Secretaría de la Corte, en la que participan

el Secretario y un Secretario Adjunto; éstos deberán ser expertos en la materia pues

su trabajo está íntimamente relacionado con los procesos de trámite dentro de la

Corte, y de la Corte hacia las partes –Comisión, la Asamblea General y los países

parte en los litigios–; de igual manera, dirigen la administración de la Corte, y

organizan el trabajo del personal que en ella labora119.

Para sesionar, la Corte determina periodos de sesiones, ya sean ordinarios –

previamente establecidos– o extraordinarios –a petición de la Presidencia o de uno

de los jueces–. En las sesiones, que serán públicas120, se llevarán a cabo las

audiencias necesarias, pero las decisiones y deliberaciones serán privadas y

participarán en ellas sólo los jueces121. Las sesiones podrán llevarse a cabo en

lugares diferentes a la sede en Costa Rica, con la anuencia del país anfitrión; esta

116 Corte IDH. Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009. Serie A, No. 20, Opinión, párrafo 1.

117 En estas situación, donde hubiere en el cargo un juez titular nacional del Estado parte, no se contemplará un juez ad hoc. 118 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al 44 de la Convención Americana. 119 Artículo 14, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; artículos 7, 8, 9 y 10, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 120 Salvo consideración especial de la Corte de la oportunidad de que se desarrollen en privado. Artículo 15.1, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 121 Se contempla la excepcional participación del Secretario o Secretario Adjunto, o cualquier otra persona que labore en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que su presencia se considere necesaria de acuerdo a la complejidad del caso.



práctica tiene el objetivo de dar a conocer el sistema hemisférico y su forma de

trabajo122.

Tiene una doble función:

→ Función Jurisdiccional. Conoce de casos contenciosos donde se aleguen

violaciones de derechos humanos de una parte cometida por otra parte –esta

otra parte siempre será un Estado– y la Corte llegue a una determinación –es

decir, representa la autoridad decisoria en un juicio de derechos humanos

internacional123; generalmente los casos son presentados por la Comisión

Interamericana o por los Estados124.

En estos casos, la Corte Interamericana pronuncia una sentencia que bien

puede ser de excepciones o de fondo, y que éstas, a diferencia de aquellas, se

pronunciaran por las violaciones alegadas en lo que constituye un “acto jurídico

que resuelve en definitiva una controversia, estableciendo lo que se suele

denominar la “verdad legal” sobre el conflicto”.125

Es importante aclarar en este punto que aunque se estima como un tribunal de

aplicación de la Convención Americana, no puede considerársele una “cuarta

instancia” respecto de los juicios que sean llevados al interior de los Estados: la

regla del agotamiento de los recursos internos ha sido determinante para

considerar a la Corte Interamericana como un tribunal subsidiario en el sistema

judicial. En el ánimo de explicarlo sencillamente –y con la promesa del estudio

de la idea–, podemos señalar que el Tribunal Interamericano realiza un juicio de

derechos humanos sobre el Estado –sin precisar una autoridad determinada–.

De igual manera, la CoIDH no puede conocer y mucho menos dictar una

122 Los países anfitriones deberán ser parte de la Convención, y los casos discutidos en dichas sesiones no deberán involucrar al país invitador. Artículo 58, Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 3, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 123 Organización Mundial Contra la Tortura, La prohibición de la tortura y los malos tratos en el sistema interamericano. Manual para las víctimas y sus defensores, [documento en línea] <http://www.omct.org/files/2006/11/3977/handbook2_esp_01_parte1.pdf, p. 52 (26)> [consulta: 04 julio 2013.] 124 GARCÍA RAMÍREZ y TORO HUERTA, op. cit. Pp. 14-15. 125 Ibíd. P. 20.



sentencia contra un particular o un órgano determinado: su jurisdicción es sobre

–y únicamente– los actos del Estado en su conjunto126.

Dentro de las actividades jurisdiccionales contenciosas de la Corte se derivan

dos facultades ‘secundarias’, lo que de acuerdo al derecho mexicano podríamos

conocer como ‘actos antes y después de juicio’: la facultad preventiva y la

facultad ejecutiva.

La primera se realiza a través de medidas provisionales o cautelares en el caso

de que exista una situación de extrema gravedad y urgencia en las que sea

necesario proteger ‘privilegiadamente’ los derechos contra posibles ataques que

pudieran causar daños o consecuencias irreparables para la persona127; las

mencionadas medidas tienen doble efecto: tutelar en relación al derecho y

cautelar en cuanto al procedimiento. Estas medidas tienen carácter vinculante

en la misma medida que las sentencias, debe entenderse que la adopción de

éstas no implica una decisión en el fondo de la controversia ni prejuzga hechos

los denunciados.128

Las facultades de ejecución se refieren al ejercicio de supervisión del

cumplimiento de las sentencias dictadas en el ejercicio de la función

jurisdiccional. Para llevarla a cabo, solicita a los Estados informes periódicos

sobre la ejecución de las acciones señaladas por la Corte al efecto de reparar a

la persona o personas de su derecho violentado129. El Tribunal está obligado a

informar a la Asamblea General de la OEA, al entregar el informe de labores

anuales, de los casos en los que un Estado no haya dado cumplimiento a los

fallos de la misma, o dar a conocer los avances que se hayan logrado al interior

de cada país130.

126 Quizá valga la pena precisar que, de acuerdo a la clásica conformación del Estado como territorio, población y gobierno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo conoce sobre denuncias contra los gobiernos de los Estados. 127 Artículo 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 27 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 128 GARCÍA RAMÍREZ y TORO HUERTA, op, cit, p. 24. 129 Artículo 69 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 130 Artículo 65 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.



Su procedimiento está regulado por el Capítulo II, Del proceso, del Reglamento

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

→ Función Consultiva. Es aquella facultad para dar respuesta a dudas o peticiones

de opiniones respecto de las obligaciones de los Estados pero no en forma de

contienda sino con la finalidad de “coadyuvar al cumplimiento de las

obligaciones internacionales de los Estados americano en materia de protección

de derechos humanos”131. Atiende consultas acerca de la interpretación que

formulen tanto los Estados como los órganos de la OEA132.

La facultad consultiva tiene un dos hipótesis: la interpretación de la CADH o de

otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos133, y la

compatibilidad entre las leyes nacionales –así como proyectos legislativos o

reformas constitucionales–134 y los mencionados instrumentos internacionales.

En ambos casos puede examinar cualquiera de los derechos y libertades

incluidos en la CADH, además de la posibilidad de opinar acerca de los

derechos contenidos en tratados internacionales que no tiene por objeto

principal éstos, pero contiene normas concernientes135.

Su procedimiento está regulado por el Capítulo III, De las opiniones consultivas,

del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

No queremos desaprovechar la oportunidad de recordar la puesta en práctica de

las “sesiones extraordinarias itinerantes” en virtud de las cuales la Corte, al llevar a

cabo sesiones en otros países, puede expandir su presencia y su llevar con ellos

experiencias de sus audiencias, sesiones, jurisprudencias, etc., que enriquece la

131 Opinión consultiva OC-1/82, otros tratados objeto de la función consultiva de la Corte (Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), del 24 de septiembre de 1982, párrafo 25. 132 GARCÍA RAMÍREZ y TORO HUERTA, op cit, p. 16. 133 Artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 70 y 71 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 134 Artículo 64.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 72 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ y TORO HUERTA, op. cit, p. 16. 135 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Porrúa. México, 2007, Pp. 52 y 53.



relación entre el organismo y los agentes de los diferentes sistemas jurídicos

internos.136

G. El procedimiento de denuncia ante la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La función de la Comisión de conocer de denuncias individuales está íntimamente

relacionada con la facultad jurisdiccional de la Corte, pues la violación investigada

podría generar un pronunciamiento del Tribunal Interamericana, y sentencia

internacional que forme un precedente, que se integraría a los criterios de derechos

humanos del hemisferio.

Haremos una breve reseña del procedimiento de casos individuales que, como

señalamos recientemente, está regulado por el Capítulo II, Del proceso, del

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1. Procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La CIDH distingue entre la etapa de admisibilidad y la etapa de examen del fondo,

que se desarrolla paralelamente a la negociación de la solución amistosa del caso.

→ Admisibilidad . La Convención establece requisitos de admisibilidad, que serán

revisados por la Secretaría Ejecutiva, y son los siguientes:

a. Competencia - Legitimación

• Legitimación activa. La posibilidad de acceder al sistema de la Comisión

mediante una denuncia o petición individual137 permite que sea presentada por

“cualquier persona, grupo de personas u organizaciones no gubernamentales”

que cumplan los requisitos del citado precepto. Existe la posibilidad de una

“acción popular”, en donde la violación sea dada a diferentes víctimas en

136 Cfr. SAAVEDRA ALESSANDRI, P. y PACHECO ARIAS, G. “Las sesiones ‘itinerantes’ de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un largo y fecundo caminar por América”. En: GARCÍA RAMÍREZ, S. y CASTAÑEDA, M. (coords.), Recepción nacional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Admisión de la Competencia Contenciosa de la Corte, México. UNAM-Secretaría de Relaciones Exteriores-Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009, pp. 37-73. 137 Artículo 44, Convención Americana sobre Derechos Humanos.



proporciones diferentes, pero originadas de un mismo acto estatal138. Toda

comunicación o queja debe tener siempre una víctima determinada, por lo que

la Comisión no puede utilizar este procedimiento para pronunciarse en

abstracto sobre una ley o práctica. Por otra parte, la Comisión puede iniciar

por iniciativa propia la tramitación de una investigación, que deberá tener los

mismos requisitos que una petición.139

• Legitimación Pasiva . La comunicación debe estar dirigida contra un Estado

que sea parte del sistema continental140.

• Competencia material. La Comisión solo puede conocer de hechos que

presuntamente constituyan una violación a los derechos humanos

consagrados en los instrumentos vinculantes que le dan esa competencia141

• Competencia en razón del tiempo. Los hechos invocados deben haber

sucedido con posterioridad a la fecha en que el Tratado respectivo entró en

vigencia para el Estado denunciado142.

• Competencia en razón del lugar. La Comisión solo puede conocer de

denuncias que se refieran a hechos que afecten a personas bajo la jurisdicción

del Estado denunciado.

b. Otros requisitos 143

• Fundamentación de la petición. La Comisión declarará inadmisible una

comunicación si resultase, de la lectura de la misma o de la exposición del Estado,

que es manifiestamente infundada o notoriamente improcedente.

138 GARCÍA RAMÍREZ, op. cit, p. 62. 139 Artículo 24, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 140 Artículos 19 y 20.b), Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Artículo 27, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 141 CADH, Protocolo Adicional CADH Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 19.6, CI Prevenir y Sancionar la Tortura, Artículo16, CI Desaparición Forzada de Personas, art. XIII, CI Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, Artículo 7. 142 Aquí se exceptúan las violaciones continuas como las desapariciones: la Convención específica sobre la materia que define el fenómeno como violación continúa, mientras no se compruebe el paradero de la víctima.

143 Artículo 28, Reglamento de la Comisión Interamericana.



• Requisitos de Forma . La comunicación debe contener el nombre, nacionalidad,

profesión, domicilio y firma de la persona o el representante legal del grupo u

organización. Se concluye que la comunicación debe presentarse por escrito.

• Narración de hechos . La indicación de la presunta violación de derechos

consagrados en la Convención ADH y otros instrumentos aplicables, ya sea por

acción u omisión. No es necesario que hagan referencia específica a determinado

artículo violado, pero debe ser clara.144

• Prohibición de examen de un asunto sometido a otra instancia internacional .

No es admisible una denuncia que reproduzca otra igual ya examinada por otro

organismo internacional. Sin embargo, si el examen anterior no decide sobre los

hechos específicos de la denuncia, esa queja es admisible sobre tales hechos.

• Agotamiento de Recursos internos . Se requiere que se hayan agotado

previamente a la comunicación, los recursos de jurisdicción que contemplan las leyes

domésticas. No será exigible este requisito en los casos en los que no exista, en el

derecho interno, un instrumento o medio de defensa para tales derechos; una

segunda excepción es aquélla cuando la presunta víctima ha sido impedida, por el

propio Estado, de agotarlos –se considera dentro de esta excepción cuando existe un

retardo injustificado sobre el pronunciamiento de algún recurso-.

Algunos de los actos procesales pueden versar sobre145 la solicitud al peticionario

proporcionar más datos necesarios para la admisión de la queja o de aclarar la

pretensión, así como la de acumular y tramitar un mismo expediente cuando se

traten de causas con hechos similares, se involucran a las mismas personas o

revelan el mismo patrón de conducta, pero respetando la investigación sobre un

mismo Estado.

La declaración sobre la admisibilidad es pública y deberá inscribirse en el Informe

Anual de la Comisión146. A partir de su recepción a trámite, se abren dos

posibilidades:

144 NASH ROJAS, op. cit, p. 75. 145 Artículo 29, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 146 Artículo 36, Íbid.



→ La solución amistosa. De acuerdo a la Convención, la Comisión tiene el deber

de “ponerse a disposición de las partes interesadas” con el propósito de

intentar concertar una solución amigable. La Comisión, para estos efectos,

dispone147:

• Antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición, la Comisión verificará

interés de las partes en llevar un procedimiento de solución amistosa148.

• El procedimiento se puede llevar a cabo por iniciativa de la Comisión o de las

partes.

• Puede realizarse en cualquier etapa del examen del caso.

• Se inicia y continua únicamente con el consentimiento de ambas partes.

• La negociación puede realizarse por uno o más miembros de la Comisión.

• La Comisión puede suspender su intervención si advierte que el asunto no es

susceptible de resolverse por esta vía o si percibe falta de voluntad de alguna

de las partes.

• Si se logra, deberá ser aprobada por la Comisión149, a través de un informe

que narre los hechos y explique la solución lograda.

• Si no se logra, el trámite continúa.

→ El examen de fondo.

En esta etapa se produce un intercambio de observaciones entre el

peticionario y el Estado denunciado, que tiene como fin defender los hechos

expuestos por cada uno de ellos; se tiene un plazo de tres meses para las

mencionadas observaciones150. Realizadas éstas, la Comisión las estudiará y

aceptará todas las pruebas que las partes estimen pertinentes, ya sea en

forma oral o escrita; sin embargo, las audiencias son discrecionales más no

obligatorias y si las hubiere, la Comisión puede solicitar una exposición verbal

de los hechos. La Comisión puede solicitar al Estado toda la información que

147 Artículo 40, Íbid. 148 Artículo 37, Íbid. 149 La solución deberá adecuarse a las obligaciones del Estado contenidas en la Convención, si no fueren compatibles no será aprobada. 150 Artículo 37.1, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.



considere necesaria o incluso podrá realizar visitas in loco; si el Estado no

suministra la información, se entenderán como ciertos los hechos asentados

en la petición151.

• Si la Comisión decide que no hubo violación, de igual manera preparará un

informe que será transmitido a las partes152.

• Si la Comisión IDH si establece la existencia de una o más violaciones:

� Preparará un informe preliminar con recomendaciones, que será

transmitido solo al Estado, señalando un plazo para que informe sobre las

medidas tomadas; la adopción del informe y su transmisión al Estado

serán notificadas al peticionario153.

� Una vez que el Estado es notificado, cuenta con tres meses para emitir su

informe, que deberá versar sobre una posible solución amistosa, las

medidas tomadas, o la solicitud del Estado de que el caso sea llevado a la

Corte.

� Si no se emitiere el informe, la Comisión puede emitir nuevamente

recomendaciones y nuevas conclusiones, fijando un nuevo plazo para su

cumplimiento. Si el Estado no cumpliere esta segunda resolución, la

Comisión decidirá por votación absoluta si publica o no el informe.154

� Si la Comisión publicare el informe pero no presentare el caso ante la

Corte, se considera el fin del examen de la denuncia.155

� Si el Estado no cumpliere las recomendaciones, las cumpliere

parcialmente, o la Comisión considera que no son suficientes, ésta,

después de consultar al peticionario su intención156, podrá someter el caso

151 Artículo 38, Íbid. 152 Artículo 44.1, Íbid. 153 Artículos 44.2 y 44.3, íbid. 154 NASH ROJAS, op. cit. Pp. 75-76. 155 Ibíd. P. 76. 156 Para lo cual, el peticionario deberá señalar, entre otras cosas, los datos de la víctima y familiares, los fundamentos con base en los cuales considera que la Corte debe conocer el caso y sus pretensiones en materia de reparaciones y costas. Artículo 44.3, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.



ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siempre y cuando el

Estado haya aceptado la competencia contenciosa de la CoIDH157.

La última opción da inicio al procedimiento ante la Corte, pero no da fin a la

intervención de la Comisión, pues ésta deberá comparecer ante el Tribunal

Hemisférico en todos los casos158.

2. Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte solo puede conocer de un caso cuando se haya terminado el

procedimiento ante la Comisión, y el último acto de dicho procedimiento será la

notificación al Estado, de manera inmediata, al peticionario y a la víctima. Con dicha

comunicación, la Comisión transmitirá al peticionario todos los elementos necesarios

para la preparación y presentación de la demanda.

→ Admisibilidad

a. Competencia – legitimación.

• Legitimación Activa. Solo los Estados parte en la Convención y la Comisión

tienen derecho a presentar un caso ante la Corte159 – previo reconocimiento

de la competencia contenciosa de la Corte-. La Comisión será considerada

parte y comparecerá en todos los casos160.

Sin embargo, después de la presentación del escrito de sometimiento del caso

a la Corte por parte de la Comisión, las víctimas o sus representantes podrán

presentar sus escritos –de solicitudes, argumentos y pruebas– de manera

autónoma, además de contar con la posibilidad de mantener esa autonomía el

resto del juicio161.

157 Artículo 62, Convención Americana sobre Derechos Humanos. 158 Artículo 57, Íbid. 159 Artículo 61.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 35 del Reglamento de la Corte. 160 Artículo 57, Convención Americana; artículos 2.1 y 28, Estatuto de la Corte; artículo 24, Reglamento de la Corte. 161 Esta facultad no presupone que el trabajo de la Comisión haya terminado, pues seguirá siendo parte del proceso, con el deber de ayudar a su mejor resolución. Seguirá siendo notificado de los actos jurisdiccionales de la Corte. Artículo 25.1, Reglamento de la Corte.



• Legitimación Pasiva. Para que la Corte conozca un caso es necesario que el

Estado haya aceptado la competencia de la misma.162

• Competencia Material. Se remite al derecho sustantivo contenido en la

Convención Americana; podrá conocer también de los casos en los que se

aleguen violaciones además a otros instrumentos interamericanos para la

protección de derechos humanos.

• Competencia en razón del tiempo. Obedece a dos criterios: al plazo dentro

del cual puede presentarse un caso al conocimiento de la Corte, y a la entrada

en vigor en el Estado parte de la competencia, por lo que la Corte no podrá

conocer de hechos anteriores a esa fecha.

• Competencia en razón del lugar. Del mismo modo que la competencia de la

Comisión, la Corte solo conocerá de hechos que afecten a personas bajo la

jurisdicción de un Estado parte.

→ La tramitación del caso. El procedimiento consta de una parte escrito y una parte

oral163. La escrita se compone de la demanda, las observaciones a la demanda,

y la contestación. La demanda será notificada por la Secretaría de la Corte a los

miembros de ésta, al Estado demandado, a la Comisión (si ella no presentó el

caso) y al denunciante original y a la presunta víctima. En la contestación, que

debe ser realizada en los dos meses siguientes a la notificación de la demanda,

el Estado puede aceptar los hechos o contradecirlos; este es el momento

procesal de interponer excepciones preliminares.

En la parte oral, es decir, en las audiencias, se desarrollan los alegatos de las

partes y se escucha a testigos, peritos y amicus curiae164.

162 Artículo 62.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos. 163 Reglamento de la Corte, Capítulo III, Procedimiento Oral, y Capítulo IV, del Procedimiento Final Escrito. 164 Artículo 2.3, Reglamento de la Corte. La figura del amicus curiae, es decir, el amigo de la Corte, permite que terceros ajenos a un proceso –pero con justificado interés en la resolución final del litigio– ofrezcan opiniones de trascendencia para la solución de un caso sometido a conocimiento judicial, justificando su interés en su resolución final. Estos terceros por lo general son expertos en el tema o en uno de los aspectos del tema considerado en el juicio, y sus argumentos dan luz sobre ciertas interpretaciones, teorías o bien, traen a la discusión perspectivas que aún no hayan sido presentadas ante la Corte –no debe confundirse: su participación es para facilitar una determinación de los jueces,



Las pruebas que las partes deseen aportar deberán ser ofrecidas en la demanda

o en su contestación; no se admitirán pruebas no anunciadas, exceptuando las

de fuerza mayor o las supervenientes. La Corte puede procurar de oficio todas

las pruebas que considere necesarias para resolver de mejor manera el

asunto165.

→ El término del proceso . Un caso puede terminar en cualquiera de los siguientes

supuestos:

� Sobreseimiento; si existe un desistimiento.

� Allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante.

� Solución amistosa del caso.

� Sentencia.

• Si el procedimiento termina por sentencia, ésta puede ser condenando,

condenando parcialmente o absolviendo; la sentencia es definitiva e

inapelable.166

• Toda sentencia resolverá, en un mismo acto, los puntos en la contienda: las

excepciones, el fondo, las reparaciones167.

brindando información completa-. Cfr. CASTAÑEDA PORTOCARRERO, et. al. “El amicus curiae: ¿qué es y para qué sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo, Serie Documentos Defensoriales-Documento N° 8, República del Perú, 2009”, [documento en línea] <http://www.corteidh.or.cr/tablas/26654.pdf, p. 19 (17)>[consulta:12 de diciembre de 2012]; BAZÁN, V., “El amicus curiae en clave con el derecho comparado y su reciente impulso en el derecho argentino”, Revista Cuestiones Constitucionales, México, (12). 2005; Centro de Estudios Legales y Sociales, “Informe sobre el instituto del amicus curiae, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales CEIJUS”, [documento en línea] <http://www.ceijus.org.ar/ upload/amicus_instituto_completo_CELS.pdf> 165 Reglamento de la Corte, Capítulo V, de la Prueba. 166 GARCÍA RAMÍREZ, op, cit, p. 65; NASH ROJAS, op. cit, p. 79; artículo 31.3, Reglamento de la Corte. 167 Aunque no otorgan ningún derecho ni obligan a la Corte, los votos iluminan horizontes poco discutidos o argumentos razonados desde una perspectiva individual. En un sano ejercicio de constante estudio, la Corte suele, con el tiempo, adoptar criterios sustentados en votos particulares como argumentos del Tribunal. BAZÁN, V., “El amicus curiae en clave con el derecho comparado y su reciente impulso en el derecho argentino”, Revista Cuestiones Constitucionales, México, (12). 2005; Centro de Estudios Legales y Sociales, “Informe sobre el instituto del amicus curiae, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales CEIJUS”, [documento en línea] <http://www.ceijus.org.ar/ upload/amicus_instituto_completo_CELS.pdf>



• Si la Corte decidiere la existencia de una violación a un derecho o libertad,

dispondrá sobre medios de garantía, y si procedieren, sobre reparaciones e

indemnización.

En cuales sean los resultados en la sentencia, los jueces tienen derecho a

formular votos particulares razonados, que serán concurrentes o disidentes y que

estos sean unidos a la sentencia. Pueden tener la función de explicar un argumento

en contra o un argumento con diferentes fundamentos168.

Dentro de los noventa días a partir de la notificación de la sentencia, las partes en

el juicio podrán solicitar a la Corte una interpretación del fallo, en caso de desacuerdo

sobre su sentido y alcance, sin embargo esto no significa que tenga permitido o que

proceda alegar inconformidad con el contenido de la resolución169, como tampoco

significa que suspenderá la ejecución de la sentencia.

La Corte llevará a cabo actos de supervisión de ejecución de sentencia, donde

requerirá informes estatales en fechas determinadas, datos adicionales, y en última

instancia, audiencias sobre el cumplimiento de la misma170. Para determinar el

debido y completo cumplimiento, emitirá una resolución que lo determine, y el

expediente completo –desde el escrito de queja hasta la resolución de cumplimiento,

además de las de medidas provisionales si las hubiere, serán archivadas, y el

expediente completo será publicado.

168 Voto Concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva OC-20/2009 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 29 de septiembre de 2009, sobre el artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Serie A No. 20 párrafo 3 y 4.

169 Artículo 67, Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 68, Reglamento de la Corte Interamericana. 170 Artículo 69, Reglamento de la Corte Interamericana.



Así es como se compone y cómo funciona el sistema interamericano de protección

de derechos humanos en su componente jurídico171, del que, no olvidemos, forman

parte no sólo los Estados, la Organización de los Estados Americanos, la Comisión,

la Corte y la sociedad civil son agentes o protagonistas del sistema interamericano

sino que recientemente se han involucrado en él las instituciones, la academia, el

ombudsman, los comunicadores sociales y la defensa pública172, que contribuyen a

enriquecer el diálogo social de la dinámica de los derechos humanos en el mundo

moderno y tan rápidamente cambiante.

Es importante recordar que los Estados, al unirse a la Convención, se

comprometen a cumplir con los fallos de la Corte, de buena fe173; la Corte no tiene

imperio ni modo alguno de coacción hacia los Estados respecto del cumplimiento de

sus determinaciones. Un instrumento de presión es la supervisión de sentencias que

lleva a cabo el Tribunal interamericano a determinados plazos y de no mostrarse

avances en el cumplimiento, la Corte Hemisférica informará a la Asamblea General

de la OEA.

La existencia del sistema interamericano no sólo une y beneficia a las

democracias y el desarrollo de los Estados sino que, y más importante aún,

proporcionan a las personas derechos y vías eficientes para reclamarlos –aunque

constituya una vía subsidiaria a los sistemas internos de sus respectivos países–,

refuerzan los compromisos de éstos para lograr protección, ejercicio efectivo y

reparación adecuada en caso de violación de derechos. Su existencia cobra especial

relevancia frente a la precaria capacidad que tienen algunos países para garantizar

los derechos humanos.

171 “La navegación americana ha llevado a establecer un Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos con un triple componente: ideológico, que reside en convicciones compartidas sobre la situación y el papel del ser humano, de la sociedad y del Estado; jurídico que cubre normativamente el tránsito desde la tierra baldía en 1945 hasta el paisaje exuberante en el inicio del siglo XXI; y político, que abarca a los protagonistas del sistema. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ Y MORALES SÁNCHEZ, op. cit, p.42. 172 GARCÍA RAMÍREZ Y MORALES SÁNCHEZ, op. cit., p. 22. 173 El principio de pacta sunt servanda y el de buena fe son considerados los pilares del orden jurídico internacional en cualquiera de sus vertientes y materias.



Ya que conocemos el largo procedimiento de estudio que pone en marcha una

denuncia de violación de derechos, analicemos algunas de los casos en los que

México ha formado parte en un juicio interamericano de derechos humanos.

III. SENTENCIAS DE LA CORTE IDH EN CASOS CONTENCIOSOS CON

PRONUNCIAMIENTOS SOBRE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La idea del control de convencionalidad, como ahora la entendemos, no nació de

un texto de estudio o investigación, sino que, como muchas teorías, nace en una

determinación judicial, como resultado de la interpretación de una norma o mejor

aún, de todo un sistema que une y da sentido a diferentes normas, y la natural

consecuencia en la práctica de tal norma en la realidad.

Ahora bien, el control de convencionalidad no es sólo un enunciado sencillo, o un

párrafo: lo que significa la idea de convencionalidad implica toda una teoría que ya

estudiaremos después, pero conoceremos la evolución que ha tenido en el Tribunal

Interamericano, que en pocos años ha ido ahondando, perfeccionando y agregando

elementos que completan el concepto y responden a las preguntas e inquietudes que

nacen con la aplicación de tal teoría en los sistemas jurídicos internos de los

Estados.

A continuación observaremos una sencilla mención de los casos que resuelven

controversias relacionadas así como algunos votos razonados y completaremos un

concepto integrador al final de este capítulo, donde trataremos de explicar los

elementos del mismo.



A. Primeras apariciones. Votos particulares.

1. Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala 174. En el voto del Juez García

Ramírez, donde expone, al referirse a la responsabilidad internacional del

Estado:

“27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción

contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral,

como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su

conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho

interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte

sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del

Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su

conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando

sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción

de la Corte internacional.”

Aunque no hace referencia al quehacer del Estado en materia de

convencionalidad, sí deja en claro que es precisamente ese el objetivo de la

competencia de la CorteIDH cuando conoce y estudia las controversias que le son

presentadas: comparar los actos internos con las normas establecidas en los

instrumentos internacionales referentes a derechos humanos, para establecer juicios

o criterios respecto de las actuaciones de los Estados.

2. Caso Tibi versus Ecuador 175. Presentado también en un voto concurrente, el

Juez García Ramírez sostiene un criterio claro y consistente, en el que señala:

“3. En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribunales

constitucionales. Estos examinan los actos impugnados […] a la luz de las normas, los

principios y los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su

174 Cfr. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C, No. 101. Voto concurrente razonado del juez García Ramírez. 175 Cfr. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, No. 114. Voto concurrente razonado del Juez García Ramírez.



parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas,

principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.

Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la

“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de

la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los

órganos internos procuran conformar la actividad del poder público […] al orden que

entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano,

por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la

convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados

partes en ejercicio de su soberanía.

6. Consecuentemente, en la lógica del sistema […] reside la idea de que los

pronunciamientos del tribunal deben trasladarse, en la forma y términos que provea el

Derecho interno --que son el puente entre el sistema internacional y el nacional--, a las

leyes nacionales, a los criterios jurisdiccionales domésticos, a los programas

específicos en este campo y a las acciones cotidianas que el Estado despliega en

materia de derechos humanos; trasladarse, en fin, al conjunto de la experiencia

nacional. Es esto --un poder de influencia, reconstrucción, orientación, información-- lo

que explica y justifica, a la postre, una jurisdicción internacional que no tiene la

posibilidad ni la capacidad para abocarse al conocimiento de millares de juicios en los

que se ventilen idénticos litigios y se reproduzcan razonamientos y pronunciamientos

establecidos y reiterados con antelación.”

Con un ejercicio comparativo que resulta bastante claro, la Corte explica su

función sencillamente, enunciando su actividad jurisdiccional como un método de

control jurídico al instrumento de mayor jerarquía176, ya sea en jurisdicción nacional o

internacional, y lo hace tan sumariamente que se dedica a invocarlo con un nombre

nuevo, pero con el mismo funcionamiento.

B. Concepto enunciado. Menciones en las Sentencias de la Corte IDH.

176 Recordemos la pirámide de Kelsen para estos efectos.



3. Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile 177. Sentencia y voto

razonado del Juez Cançado Trindade.

“123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también

la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la

ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando

el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la

Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía

establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse

de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de

agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención

produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del

derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es

internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus

poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente

consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana.

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las

disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha

ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,

como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les

obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio

carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una

especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas

que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”

177 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154.



Se trata del primer caso que contiene en el cuerpo de la sentencia una explicación

clara del deber del Estado. Aunque fue previamente estudiado en votos, el pleno de

la Corte Interamericana adopta plenamente el concepto y lo incorpora a su sentencia,

explicando la obligación del Estado, situándolo como una de las garantías de no

repetición del acto.

De igual manera, en el voto del Juez Cançado Trindade178 de la sentencia en

comento, se hace una referencia clara a la idea de la responsabilidad del Estado

respecto del cumplimiento del artículo 2 de la Convención, emitida a su vez en un

voto disidente en la sentencia del Caso Caballero Delgado y Santana versus

Colombia179, en la que manifiesta convicción de que el Estado, en cada uno de sus

poderes, tiene por igual la obligación y mandato de cumplir con los términos de los

instrumentos internacionales:

“[...] Como estas normas convencionales vinculan los Estados Partes […] también los

Poderes Legislativo y Judicial, además del Ejecutivo, están obligados a tomar las

providencias necesarias para dar eficacia a la Convención Americana en el plano del

derecho interno. El incumplimiento de las obligaciones convencionales, como se sabe,

compromete la responsabilidad internacional del Estado, por actos u omisiones, sea del

Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del Judicial. En suma, las obligaciones

internacionales de protección, que en su amplio alcance vinculan conjuntamente todos los

poderes del Estado [...]"

178 Voto razonado en Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154. 179 Cfr. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C, No. 31. Voto disidente del Juez Cançado Trindade.



4. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)

versus Perú 180. Sentencia

“128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la

aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los

órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino

también “de convencionalidad”181 ex officio entre las normas internas y la Convención

Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las

regulaciones procesales correspondientes . Esta función no debe quedar limitada

exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso

concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin

considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de

ese tipo de acciones.

En este caso, el Tribunal Interamericano incorpora el principio del efecto útil de los

tratados, y más allá que explicarlo en si mismo, lo remite al derecho internacional de

los tratados.

De igual manera, realiza un cambio pequeño pero muy significativo en su

jurisprudencia: agrega, respecto de las autoridades obligadas a control de

convencionalidad, la especificación de que será únicamente en el marco de sus

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, una vez más en

claro respeto al principio de la aplicación de los tratados, que corresponde al Estado

en su orden interno determinar quién, cuándo y cómo aplicará el tratado.

180 Cfr. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158. 181 Cfr. En similar sentido, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. párr. 124.



En el mismo caso se pronunciaron dos de sus jueces respecto a la misma

materia, estableciendo algunas “reglas” de la aplicación o, más bien, explicando las

razones de la necesidad del control de convencionalidad.

El Juez García Ramírez sostiene:

“11. Si existe esa conexión clara y rotunda --o al menos suficiente, inteligible, que no

naufrague en la duda o la diversidad de interpretaciones--, y en tal virtud los

instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en el ámbito interno, los

tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio “control de

convencionalidad”. Así lo han hecho diversos órganos de la justicia interna, despejando

el horizonte que se hallaba ensombrecido, inaugurando una nueva etapa de mejor

protección de los seres humanos y acreditando la idea --que he reiterado-- de que la

gran batalla por los derechos humanos se ganará en el ámbito interno, del que es

coadyuvante o complemento, pero no sustituto, el internacional.

12. Este “control de convencionalidad”, de cuyos buenos resultados depende la

mayor difusión del régimen de garantías, puede tener […] carácter difuso, es decir,

quedar en manos de todos los tribunales cuando éstos deban resolver asuntos en los

que resulten aplicables las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos

humanos.

13. Esto permitiría trazar un sistema de control extenso --vertical y general-- en

materia de juridicidad de los actos de autoridades --por lo que toca a la conformidad de

éstos con las normas internacionales sobre derechos humanos--, sin perjuicio de que

la fuente de interpretación de las disposiciones internacionales de esta materia se halle

donde los Estados la han depositado al instituir el régimen de protección que consta en

la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional. Me parece que ese control

extenso --al que corresponde el “control de convencionalidad”-- se halla entre las más

relevantes tareas para el futuro inmediato del Sistema Interamericano de Protección de

los Derechos Humanos.



Por su parte, el Juez Cançado Trindade agrega a la sentencia, mediante su voto

razonado, lo siguiente:

“3. O sea, los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención

Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho

Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben

ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad ,

tomados en conjunto , por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se

encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona

humana. […].”

En este caso es importante mencionar que tiene una nueva actuación del Tribunal

Interamericano, cuando las víctimas solicitaron la interpretación de la sentencia182

ante la Corte, misma que se negó a realizarla, aduciendo la inadmisibilidad de la

demanda porque buscaba controvertir resoluciones y cuestiones de hecho

previamente resultas por la Corte.

En esta interpretación, sin embargo, el Juez Cançado Trindade difiere de las

razones del Tribunal y ello lo expone en un voto disidente, en el que igualmente se

manifiesta acerca del control de convencionalidad, sosteniendo, entre otras cosas, lo

siguiente:

“9. […] El artículo 2 de la Convención Americana, en virtud del cual los Estados Partes

están obligados a armonizar su ordenamiento jurídico interno con la normativa de

protección de la Convención Americana, abre efectivamente la posibilidad de un "control

de convencionalidad", con miras a determinar si los Estados Partes han efectivamente

cumplido o no la obligación general del artículo 2 de la Convención Americana, así como

la del artículo 1(1).

10. De ese modo, se puede alcanzar un ordre public internacional con mayor

cohesión de respeto a los derechos humanos. La "constitucionalización" de los tratados

182 Cfr. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Vs. Perú. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de Noviembre de 2007 Serie C, No. 174.



de derechos humanos, a mi juicio, acompaña, así, pari passu [al mismo ritmo], el control

de su convencionalidad. Y este último puede ser ejercido por los jueces de tribunales

tanto nacionales como internacionales, dada la interacción entre los órdenes jurídicos

internacional y nacional en el presente dominio de protección.”

En este voto, el Juez Cançado recalca la obligación de control de convencionalidad

sino que explica su fin y su fuente –el artículo 2 de la Convención-, y más aún, involucra

la teoría –relativamente reciente- de la constitucionalización del derecho internacional,

es decir, la incorporación de las normas internacionales al orden interno pero no como

adopción de estos principios internacionales en leyes sino como la clara remisión a las

convenciones y otros instrumentos internacionales en el texto de la Constitución.

5. Caso La Cantuta versus Perú. Sentencia 183. En este caso se hace

referencia textual al Caso Almonacid Arellano, en jurisprudencia previa, y no

agrega ningún elemento de los que mencionó en el citado caso anterior.

Podemos concluir que se limita a aplicar su propia jurisprudencia, sin

embargo, no aplica la más reciente –que efectivamente incorpora elementos

nuevos al concepto-, sino el primer precedente.

“173. Además, en cuanto a los alcances de la responsabilidad internacional del

Estado al respecto, la Corte ha precisado recientemente que:

[…] El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley

violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es

un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,

recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado

es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus

poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,

según el artículo 1.1 de la Convención Americana.

183 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, No. 162



[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en

el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato

del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los

efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de

efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de

“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los

casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta

tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también

la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última

de la Convención Americana184.”

En este caso igualmente se han producido votos razonados al respecto de la

sentencia. El Juez García Ramírez una vez más aporta reflexiones sobre el control

de convencionalidad, contribuyendo a ampliar su concepto, con la siguiente idea:

“7. No tendría sentido afirmar la “anticonvencionalidad” de la norma en una hipótesis

particular y dejar incólume la fuente de violación para los casos que se presenten en el

futuro. Lejos de establecer una garantía de no repetición --propósito crucial del sistema

tutelar de los derechos humanos--, se estaría abriendo la puerta a la reiteración de la

violación. Sería impracticable […] requerir nuevos pronunciamientos de la Corte

Interamericana que abarquen y resuelvan una serie indefinida de casos de la misma

naturaleza, llevados a la consideración de aquélla, uno a uno, con el propósito de

obtener la respectiva declaratoria de “anticonvencionalidad”.

8. La Corte ha avanzado, además, en la aclaración de que los compromisos contraídos

a raíz de la constitución de un Estado como parte del convenio internacional sobre

184 Cfr. Caso Almonacid Arrellano y otros, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154. párrs. 123 a 125.



derechos humanos vinculan al Estado en su conjunto. Esto se proyecta sobre los

órganos ejecutivos, legislativos y jurisdiccionales, así como sobre los entes autónomos

externos a esos poderes tradicionales, que forman parte del Estado mismo. Por ende,

no resulta admisible que uno de dichos órganos se abstenga de cumplir el compromiso

del Estado en el que se halla integrado o lo contravenga directamente sobre la base de

que otro órgano no ha hecho su propia parte en el sistema general de recepción y

cumplimiento de los deberes internacionales. […]”

C. Concepto asentado. Aplicación de la Jurisprudencia en casos

posteriores.

6. Caso Boyce y otros versus Barbados 185. Sentencia.

En la presente controversia, la Corte aclara la necesidad de estudiar la

convencionalidad como parte del bloque de constitucionalidad, como un todo.

“78. El análisis […] no debería haberse limitado a evaluar si […] era inconstitucional.

Más bien, la cuestión debería haber girado en torno a si la ley también era

“convencional”. Es decir, los tribunales [del Estado] y ahora la Corte de Justicia del

Caribe, deben también decidir si la ley de Barbados restringe o viola los derechos

reconocidos en la Convención. En este sentido, la Corte ha afirmado, en otras

ocasiones, que

el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las

normas jurídicas internas […] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana.186”

185 Cfr. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C, No. 169 186 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154., párr. 124; Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, No. 162, párr. 173.



7. Caso Heliodoro Portugal versus Panamá 187. Sentencia.

“180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas

en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier

naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que

desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la

expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva

observancia de dichas garantías188. Precisamente, respecto a la adopción de dichas

medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos

humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los

operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control

de convencionalidad” , según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los

instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la

aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento

internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos189.”

En esta sentencia, la CorteIDH une los principios de control de convencionalidad y

de adopción de medidas internas señalando que el primero es una de las varias

formas de cumplir el segundo.

Además, hace énfasis en el propósito del control de convencionalidad, pues nos

recuerda que es en pos de la defensa de los derechos humanos que se hace, y no

con el ánimo de someter a un Estado.

8. Caso Radilla Pacheco versus México 190. Sentencia.

187 Cfr. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C, No. 186 188 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 17, párr. 207; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154, párr. 118; Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C, No. 179, párr. 122. 189 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 10, párr. 124, y Caso Boyce y otros, supra nota 20, párr. 113.

190 Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C, No. 209.



“338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el

derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de

conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento.

También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia

efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la

existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea

adecuada . Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación , en

tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se

encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la

Convención 191. […] [L]a interpretación […] debe ser coherente con los principios

convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos

en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes […].

339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su

jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos

al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en

el ordenamiento jurídico192. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del

Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos

de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación

de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos

jurídicos . En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de

convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,

evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones

procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no

solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana193.”

191 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, supra nota 54, párr. 207; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C, No. 149, párr. 83; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota 19, párr. 118. 192 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 19, párr. 124; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 51, párr. 173. 193 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 19, párr. 124; Caso La Cantuta vs. Perú, supra nota 51, párr. 173; Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 78. El Tribunal observa que el control de convencionalidad ya ha sido ejercido en el ámbito judicial interno de México. Cfr. Amparo Directo Administrativo 1060/2008, Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y



El presente caso constituye la primera sentencia para el Estado mexicano que

involucra control de convencionalidad, entre muchas otras figuras, y que constituye el

paradigma de la aplicación del derecho internacional convencional en las sentencias

pronunciadas en el orden interno.

El cumplimiento de la misma significó una novedad tan absoluta que no se tenía

previsto un procedimiento para ejecutar la sentencia dentro del sistema jurídico

mexicano: implicó incluso “aprender” o crear un método –que fue bastante discutido

por la Suprema Corte de Justicia de la Nación–de cómo hacerlo, la manera de

interpretarla y las responsabilidades de cada uno de los poderes de la Unión que

marcó, junto con las posteriores reformas a la Constitución Federal, un rompimiento

total con la antigua tradición jurídica positiva que fue enseñada, practicada y

normada durante casi toda la vida del país como nación independiente.

De esta trascendente sentencia estudiaremos precisamente eso, sus detalles en

los hechos, el complejo estudio y la sentencia de la Corte Hemisférica, así como las

acciones del Estado para su cumplimiento.

9. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek versus Paraguay 194. Sentencia.

Una vez más el Tribunal Interamericano ha decidido aplicar su primera

jurisprudencia respecto al caso, en una de sus enunciaciones más sencillas.

“311. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido que es

consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,

de Trabajo del Décimo Primer Circuito, sentencia de 2 de julio de 2009. En tal decisión se estableció que: “los tribunales locales del Estado Mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales sino que quedan también obligados a aplicar la Constitución, los tratados o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos, lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, como lo consideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación […]”

194 Cfr. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C. No. 214.



por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento

jurídico195. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y

fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad”

ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el

marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales

correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente

el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana196.”

D. Evolución. Sentencias específicas.

10. Caso Fernández Ortega y otros versus México 197. Sentencia.

“235. Para este Tribunal, no solo la supresión o expedición de las normas en el

derecho interno garantiza los derechos contenidos en la Convención Americana. De

conformidad con la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento,

también se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia

efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. La existencia de una

norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la

aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y

manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que

persigue el artículo 2 de la Convención. […].

236. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las

autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a

195 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota ¡Error! Marcador no definido. , párr. 124; Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, No. 162, párr. 173; Caso Radilla Pacheco vs. México, supra nota ¡Error! Marcador no definido. , párr. 339. 196 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota ¡Error! Marcador no definido. , párr. 124; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 308, párr. 173; Caso Radilla Pacheco vs. México, supra nota ¡Error! Marcador no definido. , párr. 339.

197 Cfr. Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C, No. 215.



aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico198. Pero cuando un

Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos

sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les

obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial

debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la

Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias

y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial

debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del

mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención

Americana199.

237. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y

legislativas referidas a los criterios […] se adecuen a los principios establecidos en la

jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el presente caso. Ello

implica que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba

adoptar […], en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base

en el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el

conocimiento de los hechos por el fuero penal ordinario.”

Aunque se reproduce casi íntegramente la jurisprudencia, no podemos dejar de

mencionar que involucra ahora a todos las autoridades internas, no sólo a las

judiciales, en la mencionada obligación de control convencional.

11. Caso Rosendo Cantú y otra versus México 200. Sentencia.

198 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154, párr. 124; Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, No. 162, párr. 173; Caso Radilla Pacheco, supra nota 33, párr. 339. 199 Cfr. Caso Almonacid Arellano, supra nota 246, párr. 124; Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C, No. 169, párr. 78; Caso Radilla Pacheco, supra nota 33, párr. 339.

200 Cfr. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C, No. 216.



En este caso se reproduce íntegramente la jurisprudencia aplicada en el caso

inmediato anterior de esta investigación.

“218. Para este Tribunal no sólo la supresión o expedición de las normas en el

derecho interno garantiza los derechos contenidos en la Convención Americana. De

conformidad con la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento,

también se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia

efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. La existencia de una

norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que

la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y

manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que

persigue el artículo 2 de la Convención. […].

219. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las



Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos

sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga

a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial

debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la

Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias

y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial

debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del


Americana.


legislativas referidas a los criterios […] se adecuen a los principios establecidos en la

jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el presente caso. Ello

implica que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar

[…], en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en el

201 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154, párr. 124; Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, No. 162, párr. 173; Caso Radilla Pacheco, supra nota 36, párr. 339.



control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de

los hechos por el fuero penal ordinario.”

12. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña versus Bolivia 202. Sentencia

“202. Por otra parte, la Corte considera oportuno reiterar que en relación con las prácticas

judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los

jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a

aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico203. Pero cuando un Estado

ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como

parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos

jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial está llamado a ejercer un “control de



procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no


Interamericana, intérprete última de la Convención Americana204.

La Corte menciona por segunda vez un elemento importante en este caso, donde

reitera su posicionamiento acerca de la validez de las normas internas que sean

contrarias a la Convención.

202 Cfr. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C, No. 217. 203 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 200, párr. 124; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 89, párr. 173; Caso Radilla Pacheco Vs. México, supra nota 8, párr. 339.

204 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 200, párr. 124; Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C, No. 169, párr. 78; Caso Radilla Pacheco vs. México, supra nota 8, párr. 339.



13. Caso Vélez Loor versus Panamá 205. Sentencia.

“287. Asimismo, cabe resaltar que cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, quienes ejercen funciones

jurisdiccionales también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el

efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes

contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos de

cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales deben

ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex

officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el


correspondientes206.”

La Corte integra nuevamente el principio del efecto útil de los tratados cuando

analiza la responsabilidad del Estado en el presente caso, advirtiéndolo como

propósito del control de convencionalidad, pues lo que se busca en darle validez y

aplicación al tratado, más allá de que las normas internas lo prevean o no.

14. Caso Gomes Lund y otros (caso Guerrilha do araguaia) vs. Brasil 207.

Sentencia y voto razonado del Juez ad hoc de Figueiredo Caldas.

“176. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las


aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado

es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus

órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a

velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados

por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen

de efectos jurídicos. El Poder Judicial, en tal sentido, está internacionalmente obligado 205 Cfr. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218. 206 Cfr. Caso Almonacid Arellano, supra nota 48, párr. 124; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 28, párr. 202; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 27, párr. 219.

207 Cfr. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.



a ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la

Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y

de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe

tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo

ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana208.”

Una vez más, la Corte considera prudente y necesario aplicar jurisprudencia en el

tema, incorporándolo en el sentencia con la misma redacción previamente citada.

En el voto razonado del Juez Figuereido Caldas podemos encontrar opiniones

sobre la materia en el siguiente tenor:

“4. Continuando en la breve incursión sobre temas puntuales relevantes, si a los

tribunales supremos o a los constitucionales nacionales incumbe el control de

constitucionalidad y la última palabra judicial en el marco interno de los Estados, a la

Corte Interamericana de Derechos Humanos cabe el control de convencionalidad y la

última palabra cuando el tema encierre debate sobre derechos humanos. Es lo que

resulta del reconocimiento formal de la competencia jurisdiccional de la Corte por un

Estado, […].

5. Para todos los Estados del continente americano que libremente la adoptaron, la

Convención209 equivale a una Constitución supranacional referente a Derechos

Humanos. Todos los poderes públicos y esferas nacionales, así como las respectivas

legislaciones federales, estatales y municipales de todos los Estados adherentes están

obligados a respetarla y a ella adecuarse.”

208 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 251, párr. 124; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 45, párr. 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 24, párr. 202.

209 Adoptada en San José, Costa Rica, en el marco de la Organización de los Estados Americanos en razón de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969, entró en vigor internacional el 18 de julio de 1978 […]



15. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México .210 Sentencia, voto

razonado del Juez ad hoc Ferrer Mac-Gregor Poisot.

“225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las



Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus

órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a

velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados

por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos

vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la

obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas

internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los

jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no


Interamericana, intérprete última de la Convención Americana212.

Cuando menciona a las autoridades obligadas, la Corte especifica que serán no

sólo los jueces los que deberán hacer el referido control, sino también las

autoridades internas, y especifica dentro de este gran grupo a las autoridades

relacionadas con la administración de justicia, es decir, las pertenecientes a los

poderes ejecutivo y legislativo, en todos los niveles, es decir, en el ámbito federal,

estatal y local.

210 Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C, No. 220. 211 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154, párr. 124; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, supra nota 30, párr. 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, supra nota 30, párr. 202.

212 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota 332, párr. 124; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, supra nota 30, párr. 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, supra nota 30, párr. 202.



En el caso Cabrera, el Juez Ferrer Mac-Gregor, juez ad hoc explicó a detalle su

postura respecto al control de convencionalidad en su voto razonado, en el que se

avoca completamente a desarrollar las implicaciones que dicha jurisprudencia

significa en el sistema interamericano y algunas especificaciones para el caso del

Estado Mexicano. Debido a su posterior publicación actualizada, su voto será

analizado como parte de la doctrina en el tema, pero consideramos prudente su

mención en el caso correspondiente.

16. Caso Gelman vs. Uruguay 213. Sentencia.

“193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual

les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los

jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están

en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas

internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea,

deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del


Americana214.

194. La Justicia, para ser tal, debe ser oportuna y lograr el efecto útil que se desea o se

espera con su accionar y, particularmente tratándose de un caso de graves violaciones

de derechos humanos, debe primar un principio de efectividad en la investigación de

los hechos y determinación y en su caso sanción de los responsables215.”

213 Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C, No. 221. 214 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 154, párr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 176; Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 225. 215 Cfr. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C, No. 168, párr. 115; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 195; Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 201.



En el referido caso contra el Estado uruguayo, la Corte recuerda a todos los

Estados el fin del sistema interamericano, donde la Justicia se sitúa como la brújula

del mismo, y de la idea de derechos humanos, incluso.

17. Caso Chocrón Chocrón versus Venezuela 216. Sentencia.

Esta sentencia reproduce la opinión de la Corte en su totalidad.

18. Caso López Mendoza versus Venezuela 217. Sentencia.

Al igual que en el caso anterior, la jurisprudencia se aplica sin ninguna innovación.

19. Caso Fontevecchia y D’amico versus Argentina 218. Sentencia.

Se aplica la misma sentencia referida al control convencional que se ha

mencionado en otros casos.

20. Caso Atala Riffo y niñas versus Chile 219. Sentencia.

En este caso se reproduce la opinión del Tribunal Interamericano, que constituye

la más reciente aplicación, sin que esto signifique que sea la más completa de sus

enunciaciones.

Procederemos a crear un solo texto unificado respecto a lo que ha dicho la Corte,

en su más amplia y completa acepción, a fin de analizar sus elementos.

216 Cfr. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C, No. 227. 217 Cfr. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233. 218 Cfr. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C, No. 238. 219 Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C, No. 239.



IV. CONCEPTO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

DE ACUERDO A LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Como hemos visto, el Tribunal ha compuesto, en el curso de los años, un

concepto cada vez más amplio y completo con miras de integrar lo que la comunidad

interamericana debe entender como “control de convencionalidad”. No se compone

de una idea simple y corta, sino de una concatenación lógica de enunciados con el

fin de explicar, justificar y ordenar el concepto de nueva creación.

Su evolución ha sido constante, hasta el punto de crear una respuesta a los

alcances de su significado –al menos en lo que la Corte puede determinar desde la

perspectiva interamericana–: se han ido anexando elementos determinantes para

que los Estados puedan aplicar de una manera correcta y completa esta

determinación, llevando a cabo su propósito de lograr sistemas protección de

derechos humanos internos efectivos no sólo a la luz de las Normas Fundamentales

de los Estados pero desde la perspectiva del sistema interamericano –y el universal-.

Hemos reunido aquí un gran concepto, no por ello simple pero sí sencillo, creado a

partir de las sentencias de la Corte Interamericana relacionadas con el control

convencional y logrando reunir las coincidencias y señalar las particularidades que se



han ido dictando a través de los años220. Procedamos a analizar algunos de sus

enunciados más complejos y significativos.

PRIMER PÁRRAFO

“Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la

jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a

cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la

responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede

quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho

interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar

ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos

la representación del Estado en el juicio -sin que esa representación

repercuta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer a otros de este

régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones

fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción

de la Corte internacional.“

En primer orden es necesario recordar que la clara intención de la Convención es

consagrarse como una guía para la uniformidad de los instrumentos internos de

constitucionalidad y legalidad respecto a los derechos humanos consagrados en

normativa internacional –o en el caso, interamericana– y no un instrumento con el

afán primordial de juzgar los actos de los Estados –y, en cierta medida, ejercer poder

sobre ellos–, pues el sentido de ésta es y será el de prevención de potenciales

violaciones a los derechos humanos, y no únicamente como un instrumento que

posibilita el juicio de un Estado –pues no es la Corte el único componente del

sistema interamericano de protección– pero, en caso de encontrar actos que

engloben temas y creen un caso paradigmático, lo toma como suyo para analizarlo

220 Para crear dicho concepto, hemos realizado una especie de unión, resumen y filtro de los enunciados más relevantes, eliminando los conceptos repetidos, de manera tal que este concepto no se encuentra como se presenta aquí y en ninguna sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.



en concreto pero también para crear jurisprudencia que permee a las criterios

jurisdiccionales internos221.

De acuerdo a la Convención Americana y a la Carta de la Organización de los

Estados Americanos, sus sujetos obligados son los Estados –entendidos como

entidad jurídica con elementos determinados de población, territorio, gobierno y su

consecuente legislación y orden jurídico interno-, y por ello, se reconocen como un

conjuntos, comprendiendo que alguno de sus órganos no puede ser responsable

único, sino que se entenderán adjudicados los derechos y deberes derivados de

tales instrumentos a la entidad del Estado, en forma global, y como tal es adjudicado,

también lo será la determinación de su responsabilidad internacional, ya sea para

otros estados, o para sus propios habitantes.

Como observamos, la Corte señala que no es posible “entregar […] la

representación del Estado en el juicio –sin que esa representación repercuta sobre el

Estado en su conjunto–”, queriendo decir esto que, aun cuando naturalmente el

Estado necesita representantes (y éstos generalmente son nombrados por los

poderes ejecutivos, puesto que son los encargados de la política exterior222), no

puede entenderse que representan únicamente al órgano que los nombra, sino a

todo el Estado, ostentando representación para fines de defensa única y global, en

nombre del Estado parte como una totalidad, de la misma manera en que este es

sentenciado. A esta consideración no puede aplicársele el principio por el cual cada

Estado es libre de determinar, dentro de su orden interno, la manera en que deberá

cumplir las obligaciones internacionales, pues no se le exime del cumplimiento, y la

representación no debe ser el único poder del Estado que lo haga, sino que sin

importar la fuente de la representación, todo el Estado tiene obligaciones

internacionales.

221 IUS, Puebla, México, 5 (28). 2011, p 127. 222 En el Caso mexicano, se encuentra señalado en el Artículo 89, fracción X, de la Constitución Federal.



Tal es así que, para la anexión a algún organismo internacional o adhesión a

algún tratado internacional, se involucran varios de los órganos de un Estado en la

expresión de la voluntad223, como en el caso mexicano, implica tanto la voluntad del

Poder Ejecutivo, como la del Legislativo –a través de la Cámara de Senadores224- y

cuya aplicación depende también del Poder Judicial.

En el caso de las jurisdicciones estatales y locales, contempladas en los sistemas

federales, la propia Convención establece obligación y ofrece respuesta a la posible

controversia, pues en el artículo 28225, conocido como la “cláusula federal”, establece

que el gobierno nacional –o federal- cumplirá la Convención al respecto de las

materias sobre las que está facultada, en sus tres facetas o poderes.

SEGUNDO PÁRRAFO

“En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los

tribunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados a la

luz de las normas, los principios y los valores de las leyes

fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos

que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y

valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.

Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la

“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos

resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del

223 REUTER, Paul, Introducción al derecho de los Tratados, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 75. 224 Artículo 76, fracción I, de la Constitución Federal; es una atribución exclusiva del Senado de la República. 225 Artículo 28. Cláusula Federal

1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.

2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.

3. […]



control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar

la actividad del poder público […] al orden que entraña el Estado de

Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su

parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido

en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado

por los Estados partes en ejercicio de su soberanía.”

De este segundo párrafo nacen muchas líneas de estudio, para lo cual las

dividiremos como sigue, sin mayor distinción que el orden dentro del presente texto:

La Constitución –la supremacía y control de la misma-, la tarea de los tribunales

constitucionales, las formas de ejercer el control de la Carta Magna, y por otro lado,

algunas precisiones fundamentales sobre la Convención Americana como

instrumento normativo internacional.

La Corte Interamericana, en lugar de explicar sus actividades226 de forma

específica, hace una comparación de su función jurisdiccional internacional a las

funciones que hacen los tribunales o cortes constitucionales de los Estados, pero

distinguiendo entre la primera y éstos de acuerdo a los instrumentos jurídicos que

aplican, es decir, con la diferencia entre la aplicación de la Constitución de cada país

y la Convención Americana, y lo hace claramente al establecer: “si los tribunales

constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional de

derechos humanos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos”.

Pero, ¿es correcta la comparación? ¿Qué hace propiamente un tribunal

constitucional? Para conocer esto, analicemos un poco de la naturaleza de la

Constitución.

226 Aunque no se explican sus actividades, su competencia en general se funda en el artículo 33 de la Convención Americana, “Artículo 33. Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) […], y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos […], así como en los artículos 61, 62 y 63, así como el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.



La Constitución es el instrumento jurídico por excelencia de cualquier Estado, pero

no lo es simplemente porque sí, sino que su razón es que constituye el instrumento

que determina la organización del Estado, la forma de gobierno, los Poderes, niveles

y facultades de ello –y que le da su carácter político-, por un lado, y que consagra los

derechos humanos de los habitantes227 y las relaciones, entre las personas y el

Estado en cuestión, por el otro. Luego entonces, la Constitución es un documento

político que da orden y sentido al Estado, pues en ella se crea el orden para cada

uno de los componentes de éste, y es un documento jurídico puesto que establece el

vértice jurídico de la Nación: entraña en sí misma una norma, y da origen a las

normas que integran todo el sistema jurídico; es vértice puesto que la propia

Constitución es una norma: de lo que en ella se establece depende, a ella se sujeta

la creación de cuerpos normativos por los órganos superiores -en el caso mexicano,

el Poder Legislativo- del Estado228.

Derivado de esta concepción de su función organizadora, podemos decir que las

leyes que emanen de la Constitución deberán tener un doble sentido de

constitucionalidad229, a saber:

1. Validez formal: dependerá de que la ley haya sido establecida de acuerdo a

los procesos de creación normativa señalados en la norma superior y de la

competencia del órgano emisor de la ley.

227 Aunque el texto de la Constitución mexicana establece, en su artículo 1°, que gozarán de sus derechos “todas las personas” –misma acepción que elimina las limitaciones entendidas con los términos “ciudadanos”, “hombres”, “gobernados” previamente usados-, se concluye que serán a los habitantes del país, pues los extranjeros que pasen por el territorio también gozan de estas prerrogativas, y por el otro lado, aunque la nacionalidad crea vínculos con el Estado, es imposible hacer valer la Constitución mexicana en un Estado extraño. 228 GUASTINI, Riccardo. “Sobre el concepto de Constitución”. En: Cuestiones Constitucionales, (1). 1999. 229 HUERTA OCHOA, Carla. “El Control de la Constitucionalidad, análisis del artículo 105 constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado (93). 1998 [documento en línea] <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoComparado/numero/93/art/art4.htm>, [consulta: 29 agosto 2012].



2. Validez material: se determinará considerando el contenido de la norma

inferior, que tiene que adecuarse al contenido de la norma superior, en el

caso, la Constitución.

Considerar a la Constitución como una norma implica reconocer que produce

efectos jurídicos y, necesariamente debe determinarse el lugar que ocupan dentro

del sistema jurídico, que no puede ser otro que la cima de la pirámide en la que

Kelsen representa la jerarquía de las leyes, no tanto ya por su contenido sino por su

función de ordenación básica y por estar dirigidas a los órganos que ella misma

constituye (es decir, los poderes)230.

La justicia constitucional engloba varias materias de conflicto posible, a saber:

vela por la auténtica y libre manifestación de voluntad del pueblo, controla el respeto

a los preceptos relativos a la división horizontal y vertical de poderes y facultades de

los mismos, y asegura la protección de los derechos y libertades fundamentales,

dentro del cual encontramos el sistema de protección de derechos humanos231. Para

lograr efectivamente la mencionada justicia, se crea un órgano dedicado a ello, el

tribunal constitucional, que es un alto órgano judicial, ya sea que se encuentre dentro

o fuera de la estructura del poder judicial232, independientemente de su

denominación, cuya función material consiste en la resolución de controversias,

litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la normativa

230 No olvidemos que la Constitución, al ser la fuente que emana leyes reguladoras, se distingue por ser única en la cima, mientras que en los niveles inferiores existe una multiplicidad de normas, y que, por lo general, mientras menor sea su jerarquía, mayor es la cantidad de instrumentos normativos. 231 FAVOREU, Luis, "Los Contenciosos Constitucionales: aproximación teórico-comparada en Derecho Procesal Constitucional”. En: FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), op. cit. Pp.139-142. 232 Al respecto de su pertenencia al poder judicial, mucho se ha discutido en México acerca de la idoneidad de, efectivamente, situar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional fuera de la estructura del Poder Judicial, misma discusión que ha tendido a considerar que, de hacerlo, se crearía un cuarto poder en la Federación y, por lo tanto, no es viable. Cfr. FERRER MAC-GREGOR, E. “Los Tribunales Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México”. En su: Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., quinta edición, Porrúa, 2006, Pp. 262-267; PALOMINO MANCHEGO, José F., “Los orígenes de los Tribunales Constitucionales”. En su: Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, op. cit., p. 451,



constitucional233 y de la aplicación de leyes secundarias pero que sean cuestionadas

en su ‘fidelidad’ a la Constitución, dentro de cualquiera de los posibles escenarios

previamente mencionados.

Para ello, la actividad consiste ‘simplemente’ en estudiar el acto o ley, considerar

su proceso de creación, aplicación, ejecución, etc. y determinar si alguno de los

últimos se ejerce dentro de los principios básicos contenidos en la Carta Magna234, y

que además, defienden a la propia Constitución como en sus características de

suprema, obligatoria y continente de un orden íntegro, relacionado en todas sus

normas235.

Ahora bien, determinar si el contenido de la norma secundaria está o no adecuada

a la norma superior no es cosa simple, puesto que la naturaleza de las leyes

derivadas es reglamentar, regular muy concretamente la forma en que ese derecho

consagrado deberá ejercitarse y los límites, tiempos, espacios y autoridades para

reclamar su ejercicio; luego entonces, las leyes están encaminadas a determinar una

multiplicidad de factores necesario para ese fin236 a través de reglas muy específicas

que, a veces, resulta complicado encuadrarlos correctamente en el marco de la

norma constitucional de la que nace cierto derecho, pues si bien dicha norma

constitucional es comúnmente amplia en su enunciación –convirtiéndose más bien

en un principio–, no necesariamente una norma secundaria cabe en cuanto a la

violación de la primera.

233 Cfr. FERRER MAC-GREGOR, op. cit., p. 243. 234 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Ensayos de teoría Constitucional y Derecho Internacional, Colección Textos de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, 235 No por nada Cappelletti la ha considerado la jurisdicción de la libertad, de la democracia y del pueblo como colectividad. “El tribunal constitucional en el sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamiento político europeo”, Revista Española de Derecho Constitucional (4). 1982, [documento en línea] <http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=6&IDN=306> 236 CAMPOS BIDART, El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 18, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ediar (Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera), UNAM, México, 2003. Pp. 48-62.



En el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Estado mexicano,

que a partir de la reforma constitucional de 1994, misma que permitió al máximo

órgano del país conocer, además del juicio de amparo en revisión, de las

controversias constitucionales –previamente existentes pero poco reguladas- y las

acciones de constitucionalidad –de nueva creación-, le fueron otorgadas

materialmente las funciones de tribunal constitucional, aunque no exclusivas. Con el

acuerdo 5/2001, emitido por el Pleno de la Suprema Corte, se delegaron muchas

competencias relativas a juicios de amparo por cuestiones de legalidad, e incluso

competencias a las Salas de la misma Suprema Corte, con miras a especializar el

trabajo del Pleno a la actividad puramente constitucional, dejando en muchos casos,

a otros tribunales, la aplicación de sus jurisprudencias237.

El juicio de una norma secundaria o un acto con relación a la norma constitucional

es, entonces, lo que hace el tribunal constitucional. ¿Podemos llamar ‘control de

constitucionalidad’ a esta actividad?

El control de constitucionalidad, en primera línea, debe distinguirse entre la justicia

constitucional, -entendida ésta como aquella justicia “constituida por los

procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de los casos

controvertidos, aunque no se agota solamente en esto. Ella comprende también la

teoría de la Constitución como norma sustancial. De esta forma la justicia

constitucional deber ser concebida […] como la unión de ambos […]”238 y de la

jurisdicción constitucional –entendida como “la actividad estatal de índole

jurisdiccional encargada de decidir en las cuestiones de materia constitucional”;

luego entonces, debemos situar el control constitucional dentro de la última

categoría.

237 Para conocer más del funcionamiento del Poder Judicial y sus competencias, confrontar con la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el Acuerdo 5/2001, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con sus respectivas adiciones y abrogaciones hasta octubre del año 2011. 238 Cfr. Supra, Justicia constitucional, HERNANDEZ VALLE, Rubén. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2005, p. 8.



El principio sobre el que se funda el control de constitucionalidad es de la jerarquía

de las normas, propuesto por el jurista checo Hans Kelsen –y sobre la cual los

Estados modernos han cimentado su ‘proceso de creación del derecho’–, que explica

la dependencia y retroalimentación de las normas que adquieren su validez de otras

y éstas en otras, hasta desembocar en un pirámide jurídica en la que la Constitución

expresa el grado superior239. A raíz de la construcción escalonada de los

instrumentos jurídicos es que se plantea que unas normas, al no ser compatibles con

la norma última, entran en conflicto y que requiere ser objeto de control, referido éste

como la decisión de un órgano legitimado para ello sobre cuál será la norma que se

aplique al caso, fundamentando su decisión en el propio sistema jurídico, en este

caso, entre las normas secundarias y la Constitución. Por eso es llamado control de

la Constitución.

Sin embargo, la idea de control del texto supremo no era nueva para el mundo: los

franceses, después de la Revolución, consideraron que los jueces –llamados

entonces parlements- no podían ser representantes del pueblo puesto que su puesto

era exclusivo de la nobleza y podía ser vendido o heredado, por lo que decidieron

que fuera el Parlamento, representado la voluntad del pueblo, quienes pudieran crear

e interpretar las leyes. A esta forma se le conoce como el control legislativo de la

Constitución. El control judicial de la Constitución nace en 1800 y en 1920, en

Estados Unidos –a través de la sentencia en el caso Madbury vs. Madison– y en

Europa –con la creación de la Constitución austriaca–, respectivamente. En tiempos

modernos se considera al modelo judicial de control de constitucionalidad por

antonomasia al modelo estadounidense.

Carl Schmitt, al criticar el modelo kelseniano, sostiene que no es propiamente un

juicio a la norma sino que es la misma norma el fundamento de la decisión, así que

cuando se resuelven dudas y diferencias de opinión acerca de si existe un conflicto, 239 ETO CRUZ, Gerardo., “Un artífice del Derecho Procesal Constitucional: Hans Kelsen”. En: ETO CRUZ, G. y PALOMINO MANCHEGO, J. op. cit. Pp. 88-89.



no se aplica una norma a la otra, sino que todo se reduce a establecer de modo

indudable y auténtico un contenido normal que antes resultaba dudoso, pero en

pocas ocasiones la norma en cuestión es expulsada de su ordenamiento; esto

equivale a la supresión de todas las imprecisiones referentes al contenido de la ley

formulada en la Constitución. El autor alemán critica que esta sea una determinación

de contenido legal o de contenido legal-constitucional pero nunca en términos de

justicia efectiva240. Las diversas formas de llevar a cabo dicho control judicial de la

Norma Suprema –a saber, el control concentrado y el control difuso–, serán

estudiados en otro momento.

Cuando el Tribunal Interamericano sostiene que, a través del control

constitucional, “los órganos internos procuran conformar la actividad del poder

político […] al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad

democrática”, sugiere que, como uno de los poderes constituidos de los Estados, el

Poder Judicial lleva a cabo su labor primaria de aplicación de las leyes, incluyendo la

complicada tarea de aplicar la Constitución241, y de igual manera, creando cierta

comparación en los sistemas, la Corte Interamericana lleva a cabo su labor primaria

de aplicar los instrumentos interamericanos242 en la jurisdicción para la cual está

autorizada, a través de la firma y aceptación de las convenciones aplicables por la

citada Corte.

TERCER PÁRRAFO

240 SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1983, p. 71-72. 241 Al respecto de la observación referente al Estado de Derecho en una sociedad democrática, sostiene Schimitt que el juez que tiene esta facultad “ queda facultado para adoptar medidas políticas, o ha de impedir otras, procediendo activamente en ambos casos en el orden político”, y critica que no es posible otorgar dicha decisión en materia política, “que es propia del legislador sin alterar su posición constitucional” y por lo tanto, no se puede decir claramente que el Tribunal Constitucional sea uno primordialmente jurisdiccional o político. Cfr. BORDALÍ SALAMANCA, A. “La función judicial de defensa del orden constitucional”. En: FERRER, MAC-GREGOR, E. op. cit., p. 12. 242 La CIDH no aplica únicamente los instrumentos interamericanos derivados de la Organización de los Estados Americanos sino que, en algunos casos y siempre en la búsqueda de la máxima protección de los derechos humanos, ha invocado el apoyo de instrumentos internacionales y sentencias de otros tribunales internacionales y extranjeros.



“La existencia de una norma no garantiza por sí misma que su

aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o

su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del

orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que

persigue el artículo 2 de la Convención.

El Tribunal Interamericano, al comenzar a analizar el apego de los actos y las

leyes cuestionadas en el caso en concreto, comienza con una declaración conocida:

“la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea

adecuada”, y de esta manera justifica el estudio profundo de la efectividad de la

norma y su correcta interpretación y aplicación por las autoridades nacionales en

relación al fin que persigue lo establecido en el artículo 2 de la Convención243, es

decir, a la adaptación de las reglas jurídicas previamente existentes y la creación

apropiada de las futuras, de manera tal que todas las leyes vayan acorde a los

objetivos de protección del tratado, y no sólo eso sino que, como resultado de la

interconexión que existe entre las mencionadas normas, se configure en un ejercicio

completo de protección, donde la norma protectora sea interpretada buscando

siempre la mayor protección a la persona y aplicada correctamente por los agentes

del Estado con las facultades atribuidas por la propia ley para cada caso en concreto.

Es trabajo de la Corte –y de manera general, es el objetivo del sistema de

protección de derechos humanos– verificar que el círculo protector de creación-

interpretación-aplicación sea completo y efectivo, además –por supuesto- de existir

bajo los parámetros convencionales, y para todas las personas. En cuanto a las

leyes previamente creadas, es función de la Corte analizar si su contenido, la forma

243 “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”



en que se interpretan y se aplican es la adecuada, de manera tal que si no lo fuere,

la Corte señala la violación y determina la forma en la que deben ser realizadas tales

acciones, para que, sin necesidad de reforma, sean adecuadas a la Convención o

determinar si no hay método de interpretación alguno que haga a la norma

compatible con los fines del sistema interamericano de derechos humanos.

CUARTO PÁRRAFO

“La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene

también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma

que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un

caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de

suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el

Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el

artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de

aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de

agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención

produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio

básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, en el

sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por

actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en

violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el

artículo 1.1 de la Convención Americana.

En el citado párrafo, el Tribunal Interamericano determina las implicaciones del ya

mencionado artículo 2 de la CADH, para señalar que se convierte en un instrumento

normativo que permite a los poderes –explícitamente el Poder Judicial de cada

Estado- actuar, en el marco de las competencias señaladas por la ley interna, de

manera tal que los jueces o sus decisiones no violen derechos humanos, sino más

bien, cumplan su función de protección y reparación. Tal como lo ha señalado el Dr.

García Ramírez, “los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en



el ámbito interno, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio

‘control de convencionalidad’.”244, pero para ello, debe estar facultado por las leyes

procesales pertinentes, que naturalmente no pueden ser creadas por el propio poder

judicial, sino que dependen de la actividad legislativa para ello.

El citado poder creador de la normativa de cada Estado tiene formas, métodos y

tiempos de trabajo diferentes de acuerdo a cada país, y a veces sus procesos se

tornan complicados considerando que su integración es de naturaleza puramente

política, por lo cual la creación de una ley presupone no sólo el método descrito en

las reglas legislativas sino los procesos de acuerdo y negociación por parte de las

diferentes fuerzas políticas que integran las cámaras legislativas; dichos momentos

pueden tomar mucho tiempo que, en la vida real, impactan severamente en los

derechos y sus garantías en el país de que se trate.

Es por esto que el Tribunal Interamericano hace referencia, precisamente, a

cuando el Poder Legislativo no hace lo que tiene que hacer en forma pronta y

eficiente –y las califica como fallas–: no suprime (deroga ni abroga), no modifica las

leyes contrarias a la Convención Americana, por lo que contribuye a la violación de

derechos humanos, tanto por la existencia misma de esa ley inconvencional como

porque permite la aplicación de la misma a través de los actos de las autoridades

internas, que siguen utilizando dicha normativa245.

244 IUS, Puebla, México, (28). 2011, p. 137. 245 Es importante resaltar que no sólo la supresión de leyes es necesaria: las reformas a los textos constitucionales constituyen la protección máxima que los Estados pueden proveer en su interior. Por otro lado, la sola modificación constitucional no es suficiente si ellas no van acompañadas de las necesarias reformas a las normas secundarias y la expedición de reglamentos de ellas, como es el caso mexicano, donde la modificación de la carta magna ha dejado pendiente la modificación legal –por ejemplo, en la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, Ley de Amparo, las leyes orgánicas, reglamentos interiores y diversos códigos procesales penales, civiles, mercantiles, del trabajo, etc. – y la expedición de normas en relación a la situación migratoria, la reparación de daños, el asilo, etc.



Sin menester de la actuación del Poder Legislativo, el Poder Judicial debe –a decir

de la Corte Interamericana– reconocer estas leyes y evitar la aplicación de las

mismas en los juicios de los que conocen, pues de hacerlo se puede constituir una

múltiple violación de derechos: en la aplicación por la autoridad legislativa, la

aplicación por la autoridad administrativa y por la autoridad judicial. Naturalmente, el

trabajo del Poder Judicial no puede ser guiado por la discrecionalidad, sino que debe

ser, en todo caso, de acuerdo a sus facultades y competencias, por lo que la

abstinencia de aplicación de una ley inconvencional no significa, de ninguna manera,

una posibilidad de resolver bajo el juicio único del juzgador como persona; en este

caso debemos entender que la Corte ordena la inaplicación de una ley

inconvencional y hacerse de los medios más idóneos y protectores de derechos

humanos para resolver la controversia.

Cuando la Corte señala el deber de inaplicar la norma lo hace en un sentido muy

genérico que de ninguna manera es tan sencillo ni ordenado de aplicar en un Estado.

Debemos recordar que la Corte no señala la forma de orden interno ni cómo es que

los Poderes Judiciales, dentro de sus muy grandes y complejas estructuras, deban

acatar esto, sino simplemente señala el deber a cumplir. En el caso mexicano, como

más adelante veremos, es la Suprema Corte de Justicia de la Nación la que

establece los pasos necesarios para llegar a la identificación y inaplicación de una

norma contra convencional.

Para terminar, la Corte nos recuerda el contenido del artículo 1.1 de la CADH,

referente a que las actividades de los agentes –funcionarios, representantes, jueces–

de los Estados generan responsabilidad internacional para todo el Estado, no sólo

por los actos que estos realicen sino porque, generalmente, éstos son realizados

bajo el amparo de otros agentes o de leyes.



QUINTO PÁRRAFO

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales y toda autoridad

interna internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están

obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento

jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus

jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los

niveles, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a

ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de las disposiciones de

la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos

jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control

de convencionalidad” ex officio entre las normas jurídicas internas que

aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta

función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones

o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco

implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros

presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de

ese tipo de acciones.

En este párrafo la Corte continúa desarrollando la tesis de la responsabilidad de

los jueces y tribunales internos, y aunque no hace un pronunciamiento especial

acerca de su competencia federal o estatal, o pertenecientes formalmente al poder

judicial o al poder administrativo, hace genérica la obligación recaída en todos

aquellos agentes y los tribunales del Estado, puesto que todos ellos ‘están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico’ que, con la reciente reforma al artículo 1 constitucional246, ha

246 E incluso antes de la misma, a través del Artículo 133 de la Carta Magna.



incorporado plenamente los tratados internacionales y, por ende, los ha convertido

en un instrumento aplicable más –siempre y cuando sea en materia de derechos

humanos– que los jueces están obligados a conocer.

La Corte reconoce la importancia de la organización que el sistema gubernamental

ha desarrollado al interior del Estado no sólo en la relación gobierno-gobernado sino

también en gobierno-agente de gobierno –que da lugar a la posibilidad de que el

funcionario público sea exigido en cuanto a su comportamiento en los cargos de los

diferentes poderes de la Federación, debemos–, sin embargo, deja en claro que

aunque sabe de la existencia de tales mecanismos de control de los agentes, es

deber primordial de ellos la protección de los derechos humanos, y que, con dichas

normas de carácter administrativo y quizá a pesar de ellas, los jueces tiene la

obligación de “velar porque el efecto útil de las disposiciones de la Convención no se

vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin”.

En el caso mexicano, por supuesto, debemos recordar que existe un órgano con

facultades de administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la

Federación con competencia sobre dicho poder247, que se constituye como “jefe

administrativo” de los titulares de los órganos del PJ, y por otro lado, como “jefe

jurisdiccional” está la Suprema Corte de Justicia a través de la emisión de

jurisprudencia que –tal como lo establece la Ley de Amparo en su artículo 192–, le es

obligatoria en su aplicación para todos los tribunales.

247 A excepción de la Suprema Corte, el Tribunal Electoral y del propio Consejo. Artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.



La pregunta es natural: ¿qué sucede si, a consideración del juez, la aplicación de

la jurisprudencia que le resulta obligatoria produce una violación de derechos

humanos? Esta cuestión será tratada más adelante en esta investigación248.

En la siguiente afirmación, la Corte Interamericana hace quizás el aporte más

trascendente al control de convencionalidad, pues agrega elementos que lo definen

como una herramienta verdaderamente útil –y completamente dependiente en su

cumplimiento del interior de los Estados–: “el Poder Judicial debe ejercer una especie

de ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las normas jurídicas internas […] y la

Convención Americana sobre Derechos Humanos […]”.

Debemos destacar que esta aseveración fue propuesta tal y como aquí se cita, sin

mayor abundamiento en la forma en que los Estados deben organizarse para lograr

cumplir con esta obligación internacional, y fue con el tiempo que agregó las

importantísimas reglas en relación a las competencias de los órganos, para agregar

que los jueces deberán hacer el control de convencionalidad “evidentemente en el


correspondientes”.

Como ya hemos abundado, el Tribunal americano ha descrito antes lo que quiere

generar cuando compara el control constitucional al interior de los Estados con el

trabajo realizado por él mismo, pero ahora agrega términos de realización más

precisos, como veremos a continuación.

El control debe ser ejercitado ex officio, es decir, de oficio, se contrapone a la

norma procesal de “acción a petición de parte”; en virtud de ello, es el aparato del

Estado, en su poder judicial, quien debe velar por la protección de los derechos

248 Supra IX. Problemas que enfrenta el Control de Convencionalidad, J. El Juez, entre la jurisprudencia nacional o la protección de derechos humanos.



humanos sin necesidad de que sean las personas quienes lo soliciten así, pues es

en razón del oficio del juez, como perito en derecho, que las violaciones invocadas

deban ser resueltas. Esto presupone una protección más eficaz que la existente por

la mera validez de la Convención puesto que esta no es conocida por todas las

personas –por diversas razones generalmente asociadas con poco conocimiento de

los derechos249– y que la inaplicación de una norma de derechos humanos sería, por

doble cuenta, una violación a este, que genera responsabilidad internacional al

Estado250.

En el caso mexicano, constituye un tipo de normativa más a aplicar, que se une a

la Constitución, las leyes generales, las leyes de las entidades federativas, los

reglamentos, etc. Se convierte también en exigible la obligación de conocer la

existencia, el contenido, la interpretación, así como la aplicación de los diversos

tratados internacionales en vigor en el Estado mexicano, así como aplicar la

jurisprudencia emitida por los órganos competentes para ello.

Por el otro lado, cuando el Tribunal Interamericano aclara la obligación y la

encuadra dentro de las competencias correspondientes –con lo cual respeta el

debido proceso y con la autonomía en cuanto a la creación de las leyes al interior de

los Estados–, está haciendo, en cierta medida, mucho más accesible la el

cumplimento de la sentencia mediantes la correcta implementación en el orden

nacional de dicho control, pues de hacerse simplemente obligatorio sin especificar

los casos, las formas, los tiempos y el momento procesal oportuno, “otros

presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia” para hacer el

control, sería siempre el órgano de última instancia quien tuviera que subsanar todas

las fallas en el procedimiento de manera absoluta.

249 Estas situaciones por lo general son derivadas de la pobreza, bajo nivel educativo, poca probabilidad de contar con representación legal adecuada, relativa ignorancia y el estado de necesidad que tienen muchas personas que afrontan un juicio o reclamo de sus derechos. 250 Y quizá pueda generar responsabilidad civil, penal y/o administrativa a los agentes del Estado, en este caso, los funcionarios del Poder Judicial, en todos sus niveles.



En la siguiente aseveración, donde se señala que el control “no debe quedar

limitad[o] exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionante en cada

caso concreto”, se refiere a la aplicación del control de convencionalidad sobre las

leyes emanadas del poder legislativo, y no únicamente a los actos de aplicación de

las mismas. Agrega, asimismo, que dicha aseveración “tampoco implica que ese

control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y

materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.”

Este punto ha generado, como era de esperarse, controversia en cuanto a la

oficiosidad del control de convencionalidad respecto de acciones y/o violaciones

dentro del procedimiento que se no se hayan hecho valer antes, o que ya hayan sido

cosa juzgada, respecto de normas convencionales, etc. El ejemplo más sencillo es,

por ejemplo, que no puede revisarse un acto respecto de su convencionalidad sin

que la persona haya accionado la maquinaria judicial al respecto, pues no es tarea

del juez tratar de solucionar controversias que no le son presentadas directamente, y

mucho menos sin apegarse a su competencia.

Otro ejemplo sería la declaración de inconvencionalidad de una norma en un

proceso en el que no se hace valer ese reclamo sobre la norma sino sólo sobre el

acto, puesto que constituiría una variación a la litis de la controversia. Es decir, el

juez no puede, so pretexto del control convencional, revisar y declarar sobre una

norma que no le ha sido planteada como inconvencional251 , sino sólo sobre el acto

de la autoridad, y podrá no aplicarla, pero no puede –como tal– declarar su

inconvencionalidad.

Naturalmente estos ejemplos pueden parecer un incumplimiento a las directrices

del tribunal hemisférico, o pueden parecer injustas a los ojos de la sociedad, más sin

embargo, todos los procesos judiciales deben seguirse de acuerdo a las normas

establecidas de acuerdo a competencias y procedencia establecida.

251 Podrá, en todo caso y de acuerdo a sus facultades, no aplicar la norma considerada inconvencional.



Aunque sea bastante complejo de descifrar en su contenido exacto, me parece

relevante anotar mi consideración respecto a estas líneas como un llamado a la

cordura de los jueces nacionales en su carácter de jueces interamericanos: no

excederse en sus funciones de tal manera que se conviertan en jueces justicieros de

las causas de la sociedad –y que a la larga puedan llevar a una democracia

judicialista donde lo aprobado por los jueces será lo válido y justo en el país– ni

tampoco tener miedo a ejercer este control en las causas que consideren necesarias,

puesto que el sistema interamericano cumple su propósito cuando ellos aplican justa,

sabia y prudentemente –dentro de las obligaciones legales que les acarrea su

función pública– los principios y derechos contenidos en la CADH y otros

ordenamientos internacionales en la materia.

SEXTO PÁRRAFO

“En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana,

independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar.

La Corte agrega a la importante tarea del control de convencionalidad otro

elemento constitutivo de la completa asignatura: “el Poder Judicial debe tener en

cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha

hecho la Corte Interamericana”. Cuando señala esta particularidad, establece un

sistema de jurisprudencia obligatoria similar a la que funciona dentro del Estado

mexicano: los órganos internos deben atender, considerar y –¿por qué no decirlo? –

copiar sus criterios de interpretación de las normas internas en respecto de la

Convención Americana. Atender a los precedentes facilitará252 al juzgador resolver

252 Aunque debido a la gran cantidad de sentencias y temas tratados en ellas pudiera parecer una empresa difícil conocer sus pronunciamientos, los precedentes que va creando la Corte



de manera más ‘convencional’ o más garante de los derechos humanos las

controversias planteadas, además de que añadirá fundamentos internacionales que

le permitirán sentirse más convencido de la decisión tomada, por un lado, o que le

revelarán posibles interpretaciones que él no hubiera considerado.

Aunque se considera que es un sistema jurisprudencial similar al mexicano, no

queremos de ninguna manera sugerir que la Corte Interamericana tiene una jerarquía

superior a los tribunales nacionales. La Corte misma ha aseverado en varias

ocasiones su naturaleza de tribunal auxiliar, complementario en materia de derechos

humanos, pero es quizá su naturaleza como “intérprete última de la Convención”, es

decir, su especialización la que nos permite reconocer en ella una obligatoriedad

moral en cuanto a las criterios que emiten, con la clara conciencia de que no es que

comparen la Convención con la ley interna sino viceversa, y que trasciende en ello

cuando es la norma –el instrumento que se acerca al otro– la que debe adaptarse a

la Convención –el instrumento que es firme en su lugar y contenido–.

En este sentido, como veremos más adelante, la Suprema Corte de Justicia

mexicana ha hecho un estudio de cuándo, cómo y cuáles son los criterios que son

estrictamente obligatorios para los jueces nacionales, y cuáles serán considerados

como criterios orientadores. Es importante aclarar que no sólo las sentencias son

consideradas fuentes jurisprudenciales sino también las opiniones consultivas

emitidas por la CoIDH.

Es así como la Corte Interamericana, primero a través de uno de sus jueces y

después asumiendo la jurisprudencia en el Pleno de la misma, adopta uno de los

conceptos más progresistas en el derecho internacional de los derechos humanos,

en el que plantea que la protección sea de fuente internacional pero de aplicación y

Interamericana constituyen una fuente de conocimiento mucho más exacto del “espíritu” de la Convención.



efectividad nacional, en un intento por manifestar confianza en los Estados como

entidad capaz de proteger y garantizar los derechos de sus habitantes.

En el siguiente tema, estudiaremos cómo, a partir del trabajo de la Corte

Interamericana, diversos estudiosos latinoamericanos han tratado de sistematizar,

estudiar y ordenar el concepto, y que al tiempo han aportado elementos que nos

facilitan el entendimiento de cómo ha de compaginarse la sentencia internacional con

el trabajo diario en la labor judicial al interior del Estado mexicano.

V. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

DE ACUERDO A LA DOCTRINA.



El control convencional, como muchas teorías jurídicas, es creado en torno a la

determinación de un órgano judicial que, en sí, interpreta una ley o norma de cierta

manera, en un determinado tiempo y espacio, a una sucesión de hechos con

características particulares pero que se constituye como suficientemente relevante

para, de esa determinación, considerar que tal interpretación da lugar a una teoría –

hipótesis cuyas consecuencias se aplican a toda una ciencia253– que resuelve un

problema desde cierto punto de vista, sustentado por cierto conocimiento y

circunstancias. Cuando se ‘extrae’ el contenido en abstracto de la interpretación, se

está en presencia de una teoría, concepto u opinión doctrinal.

Con independencia de quien sea el autor de dicha tendencia o “escuela”, todas las

concepciones –que al fin y al cabo representan puntos de vista e interpretaciones–

son valiosas porque nos permiten tomar en cuenta aspectos que habíamos

subestimado, olvidado o simplemente decidido ignorar, además de que la discusión

de términos precisos no hará más que aportar nuevas ideas que nos lleven a la

consecución de un concepto mejor integrado, completo, con fuerza suficiente para

ser comprobado o llevado a la vida práctica que, como sabemos, es lo que hace la

fuerza del estudio del Derecho: encontrar soluciones a la vida diaria que influye no

sólo en el trabajo de los juzgadores y todos aquellos involucrados sino también –

como su fin último-, a los derechos, obligaciones y responsabilidades de las

personas que viven en este país –y el mundo entero- y que tiene su respuesta más

inmediata en la libertar, la propiedad, la seguridad jurídica, la pertenencia a una

familia, trabajo, comunidad, etc.

No menospreciemos entonces las teorías, y estudiemos los que los doctrinarios

han dicho acerca del control de convencionalidad, sin olvidar que es muy joven aún,

y que ha sido estudiada, en su mayoría, por autores latinoamericanos. Para un

estudio más sistemático, señalaremos al autor y desarrollaremos brevemente lo más

253 “Teoría”. Real Academia Española. vigésima segunda edición, [web en línea] < http://rae.es/>



transcendente de su obra, sin olvidar que, en su mayoría, desarrolla un aspecto en

particular de la teoría254.

� Dr. Sergio García Ramírez (México)

El catedrático mexicano, tras su paso por la Corte Interamericana de DH, se ha

dedicado a ampliar en la teoría el concepto, definiendo el control de

convencionalidad como “la potestad conferida o reconocida a determinados órganos

jurisdiccionales para verificar la congruencia entre los actos internos del poder

público y las disposiciones convencionales […] con el propósito de apreciar la

compatibilidad entre aquéllos y éstas.”255 “Implica valorar los actos de la autoridad

interna a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos, expresado en

tratados o convenciones e interpretado, en su caso, por los órganos supranacionales

que poseen esta atribución”256 pues “de lo que se trata es de que haya conformidad

entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el Estado,

que generan para éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos

derechos”.257

El autor continúa y agrega que dicha actividad implica un ejercicio de

interpretación del que provendrán consecuencias jurídicas ciertas en el abstracto: la

convalidación o la invalidación de la norma o del acto jurídico doméstico que se

confrontan. Equivale, en su propio ámbito, al control de constitucionalidad que

ejercen los tribunales de esta especialidad cuando aprecian un acto desde la

perspectiva de su conformidad con las normas constitucionales internas.

254 Por ejemplo, algunos de los autores mexicanos, inevitablemente, relacionan el control de convencionalidad con la reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos, con los conceptos que esta reforma integra –como la interpretación conforme, el principio pro persona, etc.–, con algunos conceptos internos relacionados con la soberanía, el trabajo de los jueces, el control constitucional difuso y concentrado, etc. 255 IUS, Puebla, México, (28). 2011, p. 125. 256 GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit., p. 208. 257 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Prólogo en REY CANTOR, E., Control de Convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa – Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008, p. XXII.



García Ramírez señala que el control convencional “es una expresión o vertiente

de la recepción nacional, sistemática y organizada del orden jurídico convencional

internacional”258 que, aunque se le puede considerar supranacional, no pretende

robar autoridad a los gobiernos internos de los Estados sino que, al contrario,

entraña únicamente la aplicación del orden supranacional, que fue –y sigue

siendo259– aceptado a través de una voluntad nacional soberana en el marco de la

consecución de un fin en común con los valores y principios con los documentos

fundacionales del sistema. Su pertinencia se funda en la lógica del sistema, que

existe en la noción de que los principios de protección vertidos en los instrumentos

del mismo permearán, se trasladarán “a las normas nacionales, a los criterios

jurisdiccionales domésticos, a los programas específicos en este campo y a las

acciones cotidianas que el Estado despliega en materia de derechos humanos”260.

La premisa del control de convencionalidad reside en la idea de que la norma

internacional obliga al Estado en su conjunto261; se funda en la obligación de

garantía262 señalada en el artículo 2 de la Convención, mediante el cual el Estado se

obliga a “adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias

para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Aunque el curso natural de la

adopción de medidas sería la vía legislativa y con ella, la vía ejecutiva o

administrativa y la judicial, no puede olvidarse que los juzgadores están también

obligados internacionalmente –pues formas parte del sistema de gobierno del

Estado–, y es entonces, a través de las decisiones judiciales en las que se haya

258 IUS, Puebla, México, (28). 2011, p. 126. 259 Esto de acuerdo al derecho de cada Estado de denunciar un tratado, independientemente de su naturaleza. 260 GARCÍA RAMÍREZ y DEL TORO HUERTA, op, cit., p. 26. 261 GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op. cit., p 209. 262 La obligación de garantía es definida por la CoIDH como “el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988.



aplicado el control de convencionalidad, que se puede hacer útil el propósito de la

Convención263: el respeto a los derechos humanos.

Por supuesto, sostiene que el control convencional “no se contrae solamente a los

textos convencionales, sino a las jurisprudencia que los interpreta de manera oficial y

reconocida”264, en el caso del sistema interamericano, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.

Nos recuerda el Dr. García, igualmente, que no debemos estar tan sorprendidos

por el control convencional en favor de los derechos humanos, pues no es la primera

vez que aparecen en la escena jurídica mexicana: además de la presencia de éstos

en las Constituciones de 1814, 1857 y 1917, ha sido en la reforma del año 2011 que

han cobrado presencia y exigencia265.

En cuanto a la presencia, cabe decir que si bien no se añaden nuevos derechos

humanos en el texto constitucional, es cierto que el mismo texto constitucional nos

revela la protección de los derechos humanos contenidos en los tratados

internacionales de los que México es parte266 y, al respecto de su exigencia, si bien

es cierto que de acuerdo al texto del artículo 133 constitucional, los tratados son –o

forman parte de, ya lo discutiremos más adelante– la Ley Suprema y que desde

1917267 existe tal disposición, podríamos decir que es exigible la protección y

263 De acuerdo al artículo 31.1 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, el principio del effet utile, “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.” 264 GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit., p. 209. 265 GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ.op. cit., Pp. 48-51. 266 El autor se cuestiona “¿y las declaraciones también?”. Aunque no ofrece respuesta, es importante considerar que el sistema jurídico mexicano, lamentablemente, se rige por normas obligatorias creadas y/o aceptadas por los propios métodos constitucionales que por principios, declaraciones o compromisos no coercibles, así que, a primera vista la respuesta a su pregunta es no. Sin embargo, ya veremos cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana dialogan esta posibilidad, y cómo los jueces nacionales en su papel de jueces de derechos humanos pueden invocar estos instrumentos. Por otro lado, no olvidemos que existen tratados internacionales que no son primordialmente de derechos humanos pero que de igual manera contienen normas de este tipo. 267 Aunque el citado numeral de la Constitución sufrió una reforma en 1934, su fin es prácticamente el mismo. En dicha reforma, el legislador se concentra en transformar la forma en que los tratados internacionales son celebrados y los órganos que deberán aprobarlos. Lo que ha cambiado, con el



aplicación de los mismos desde la fecha señalada, no ha sido usualmente aplicada

para solicitar protección y/o defensa de estos derechos; es hasta que junio de 2011

que, a través de la reforma al artículo 1°, realmente se consideran ‘ejercibles’ los

convenios internacionales, en cuanto que “todas las autoridades, en el ámbito de sus

competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos [reconocidos en esta Constitución y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías

para su protección].”

Luego entonces, el control no debería resultar algo tan novedoso sino

simplemente poco aplicado, pero que revela para los jueces nacionales la gran

responsabilidad de conocer el contenido de las obligaciones pactadas por el Estado

mexicano, además de lidiar con la misma figura del control en sus variadas y nuevas

características como, por ejemplo, la interpretación pro homine y la oficiosidad de la

potestad.

Al respecto, el ex juez de la CoIDH sugiere que conocer el amplio catálogo de

tratados y convenciones internacionales no es suficiente, y tampoco lo es conocer el

las interpretaciones que ya ha realizado la Corte Interamericana, sino que, por sobre

todo, el juez interno debe conocer el amplio contenido de los derechos humanos para

actuar en consecuencia en relación con la legalidad interna. La existencia de normas

de fuente internacional no implica deba aplicar directamente esas normas sino que

éstas le servirán para establecer el alcance de los términos de una convención y así,

fijar el marco del control de convencionalidad; en otras palabras, las normas de

derechos humanos de fuente internacional no son autosuficientes, pues necesitan la

normatividad interna para poder llevarse a cabo de la mejor manera posible.

paso del tiempo y tendencias jurídicas, ha sido la interpretación de este artículo por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.



García Ramírez retoma el ejercicio jurisdiccional del control de convencionalidad

para adentrarse en el tema de la obligatoriedad de la jurisprudencia interamericana –

que, naturalmente, es la expresión más directa de la interpretación del sistema

normativo interamericano de derechos humanos, emitida por el órgano intérprete del

mismo por excelencia y que, por lo tanto, es trascendental en cuanto a su contenido–

para los jueces internos; para ello nos recuerda que la propia Corte ha dicho que sus

opiniones consultivas no son vinculantes para los Estados pero que, en algún

determinado caso, pudieran tener fuerza vinculantes para aquel Estado que haya

formulado la solicitud y, por otro lado, las decisiones resultantes en los casos

contenciosos son “inmediatamente obligatorias, vinculantes, de forzosa observancia

y cumplimiento para los Estados que aceptaron la competencia contenciosa”268.

Sin embargo, el autor defiende su opinión respecto a la obligatoriedad de todos los

criterios establecidos por la Corte –sin importar el procedimiento que los haya

motivado– en que los Estados parte de la CADH han acogido el instrumento en

ejercicio de su soberanía y que ésta Corte “‘fija’ la cosa interpretada”, es decir,

pronuncian una interpretación vinculante que, con independencia del motivo de su

estudio, guía a los Estados en la manera ‘correcta’ de entender ese derecho y las

implicaciones que puede tener desatender la mencionada interpretación pueden

acarrear responsabilidad internacional para los Estados269. Más adelante en esta

investigación analizaremos la jurisprudencia nacional acerca de la obligatoriedad de

la jurisprudencia internacional.

En la opinión de García Ramírez, al cuestionarse si los tribunales internos pueden

–y deben- formular interpretaciones propias acerca de normas del sistema

interamericano de derechos humanos, sí es posible, pero en el caso de que no exista

268 García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Porrúa, México, 2007, pp. 100-102; GARCÍA RAMÍREZ y DEL TORO HUERTA, op. cit., pp. 46-57. 269 Quizá la manera más sencilla de entender la obligatoriedad de las opiniones consultivas sea la similar a la de un consejo obligatorio: no estás obligado a cumplirlo, pero de no hacerlo, podría acarrear futuras responsabilidades. Parece mucho más lógico hacer caso de las interpretaciones de un órgano facultado para ello que no hacer caso y hacer una interpretación propia que podría ser inconsistente con el objeto del tratado.



jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la norma que los juzgadores

nacionales examinan y pretenden aplicar. Inferimos que el autor opina de esta

manera siendo consistente en que el control de convencionalidad atañe o se realiza

no solo sobre las normas sino también de acuerdo a la jurisprudencia emitida por el

tribunal interamericano. Resalta que “lo que resultaría impertinente es que el control

interno de convencionalidad entrara en colisión con el control supranacional de

convencionalidad”270.

A reserva de lo que estudiaremos en relación a la adopción del control de

convencionalidad, García Ramírez señala que esta facultad debiera ejercerse de

manera oficiosa, “de manera inmediata, espontánea [pues] sería absurdo aguardar a

que el interesado invoque sus derechos para que los agentes del Estado se

resuelvan a examinar la supuesta violación”271. Esto es relevante porque, de acuerdo

a la teoría clásica del derecho internacional, el Estado es imputable por la conducta

de sus agentes o sus órganos formales, y por el concepto de ‘Estado-garante’ desde

que se configura como garante general de los derechos de las personas bajo su

jurisdicción, concepto que implica posibilidad de regulación o actuación eficaz, y no

necesariamente se guía por la territorialidad; y como garante especial puesto que la

vida cotidiana de la persona se halla sujeta al control inmediato de la autoridad.

No debe olvidarse que, aunque su examen sea ex officio272, este debe atenderse a

la condición de que sea en ejercicio de las competencias de los órganos

jurisdiccionales y con apego a las normas procesales señaladas por la ley; sin

embargo, la satisfacción de los requisitos procesales “no implica de suyo apreciación

sobre la existencia de las violaciones aducidas o la responsabilidad de quien deba

enfrentarlas o la reparación pertinente. Solo significa […] que el despliegue del

270 GARCÍA RAMÍREZ, op, cit. P. 20. Voto agregado a la sentencia del caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú: “si los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en el ámbito interno los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio control de convencionalidad.” 271 Ídem. 272 Tema estrictamente relacionado con el control difuso de convencionalidad, que veremos más adelante.



control interno de convencionalidad se hallan asociados a la observancia de esos

presupuestos.”273 Naturalmente, el escenario ideal sería uno donde las normas

procesales no constituyeran un obstáculo innecesario para el acceso a la justicia y la

protección del individuo.

Otras de las características del citado control que son analizadas por el Dr. García

es que dicho control presenta dos posibles métodos de implementación: el control

concentrado, que deposita la facultad de control en un órgano jurisdiccional supremo

y difuso: en el que se faculta a un amplio número de juzgadores el ejercicio de dicho

control. Aunque la Corte Interamericana no se ha pronunciado específicamente por

alguno de los dos, la tendencia interamericana favorece al control difuso.

El control concentrado u original es llevado a cabo por la Corte Interamericana

como interprete natural y último de la Convención, sus Protocolos y otros

ordenamientos del sistema274. La actividad se constriñe a señalar el acto o la norma

contrarias a las disposiciones convencionales, y en caso de encontrar fundadas las

violaciones, señala como necesaria su reforma o modificación; sin embargo, la Corte

Interamericana no tiene atribuciones de modificar por sí misma la normativa

interna.275 En la aplicación interna, el control concentrado sería llevado a cabo por un

órgano supremo “que no formaría parte del aparato judicial tradicional, sino que

desempeñaría su elevada misión por encima de los órganos clásicos de la división

de poderes”276, que, en la realidad, sería llevado a cabo por las cortes, tribunales o

salas constitucionales o por las cortes supremas o superiores, de acuerdo al sistema

judicial vigente en cada país. 273 GARCÍA RAMRÍREZ, op, cit, p. 30. 274 De acuerdo a la opinión consultiva OC-1/82, la Corte Interamericana puede revisar las violaciones a derechos humanos a la luz de otros instrumentos internacionales, siempre y cuando el Estado-parte los haya aceptado. Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1. 275 Ordinariamente la Corte Interamericana condena a la modificación de la normativa secundaria a la Constitución y excepcionalmente ha ordenado la modificación a un precepto constitucional, en el Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, parr. 88. 276 GARCÍA RAMÍREZ, op, cit., p. 47.



El control difuso, como ya hemos dicho, se llevaría a cabo por un amplio e

indeterminado número de juzgadores, que estarían llamados a pronunciarse sobre la

convencionalidad de las normas internas “que, en principio deben aplicar, y

autorizados para desaplicar esas disposiciones cuando las consideren incompatibles

con la Convención”. El autor nos recuerda que la CoIDH se ha pronunciado

reiteradamente que deberá ejercerse “conforme a la competencia de los órganos

jurisdiccionales internos y bajo los procedimientos establecidos para este efecto”,

dejando la decisión del método de implementación a cada Estado. Manifiesta, sin

embargo, su preferencia hacia el control de convencionalidad “a través de consultas

sobre las disposiciones que se pretende aplicar, sobre todo en un medio donde hay

“costumbre de control concentrado” y escaso manejo del Derecho Internacional.”277

Sugiere que dichas consultas se realicen como las cuestiones de constitucionalidad,

“que implican elevar a un órgano superior de interpretación el planteamiento acerca

de la convencionalidad o inconvencionalidad de una norma, y seguir el

pronunciamiento que emita ese órgano.”278 Al mismo tiempo, García ofrece

argumentos para apoyar el control difuso, afirmando que “permitiría trazar un sistema

de control extenso –vertical y general- en materia de juridicidad de los actos de

autoridades […] sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones

internacionales de esta materia se halle […] en el régimen de protección que consta

en la CADH”279, es decir, una protección no sólo brindada no sólo por uno de los

niveles o de las ramas de gobierno, sino un control estructural gubernamental. “Para

que opere el control de convencionalidad en la mejor forma posible es preciso

277 GARCÍA RAMÍREZ, op cit., p. 30. 278 Al respecto, podemos agregar que a partir de la entrada en vigor de la reforma constitucional de amparo y de derechos humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha practicado una especie de cuestión de inconvencionalidad e inconstitucionalidad, fundada en la revisión del amparo directo cuando el Tribunal Colegiado haga una interpretación directa de un precepto constitucional que, en la mayoría de los casos, lo hace al referir el artículo 1° constitucional con algún precepto convencional. Ídem. 279 El ex juez de la CoIDH adopta la teoría del alcance vertical y general de la convencionalidad desarrollado por el juez Ferrer Mac-Gregor. Ídem.



incorporar en el derecho nacional disposiciones que recojan este concepto y

organicen su aplicación.”280

� Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (México)

El ahora Juez de la Corte Interamericana, en su calidad de juez ad hoc en el caso

Cabrera García y Montiel Flores vs. México281, desarrolló un interesante voto

particular al respecto del control convencional, mismo que después fue publicado

como un artículo de primera calidad sobre el tema; será en esta versión académica

en la que nos basaremos para nuestra investigación del citado autor.

Ferrer Mac-Gregor sostiene que el control de convencionalidad “constituye la

razón de ser de la Corte Interamericana: realizar un control de compatibilidad entre el

acto de violación (en sentido lato) [a los que después reconoce como actos y normas

nacionales] y el Pacto de San José (y sus protocolos adicionales).”282 Cita al Dr.

García Ramírez para añadir que la tarea que realiza la Corte Interamericana “se

asemeja a las que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan los actos

impugnados a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes

fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a

su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los

que funda su competencia contenciosa.”283

Explica más adelante que el control difuso de constitucionalidad “no consiste

simplemente en dejar de aplicar la norma nacional por ser contraria al parámetro de

convencionalidad, sino que implica, en primer término, tratar de armonizar la norma

280 GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit., p. 211. 281 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220 282 FERRER MAC-GREGOR, E. Interpretación conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit. 132. 283

Voto Concurrente razonado de SERGIO GARCÍA RAMIREZ en el caso Tibi vs. Ecuador, resulto el 7 de septiembre de 2004, párrafo 4, en FERRER MAC-GREGOR, E. Interpretación conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit. 133.



nacional con la convencional; lo cual significa realizar una interpretación conforme de

la norma nacional con la CADH, sus protocolos y la jurisprudencial convencional

(como estándar mínimo), para desechar aquellas interpretaciones contrarias o

incompatibles al parámetro convencional; por lo que, en realidad, se realiza un

control de la interpretación que no cubra dicho parámetro. Y este ejercicio de

compatibilidad lo puede realizar cualquier juez dentro de sus respectivas

competencias, quedando reservada la inaplicación o declaración de invalidez de la

norma convencional, exclusivamente a los jueces que dentro del sistema nacional

tengan competencia para ello”284.

Si observamos con atención, sostiene Ferrer, los alcances del control difuso de

convencionalidad, podemos advertir que no se trata de algo nuevo. “Se trata de una

especie de bloque de constitucionalidad derivado de una constitucionalización del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sea por las reformas que las

propias Constituciones nacionales han venido realizando o a través de los avances

de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado”285. […] “la novedad es que la

obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente

de la jurisprudencia de la Corte IDH como un deber hacia todos los jueces nacionales

de tal manera que ese imperativo representa, en realidad, una especie de bloque de

convencionalidad mínimo para considerar la aplicabilidad del corpus iuris

interamericano y con ello establecer un estándar en el continente.”286

El autor explica que el concepto de control de convencionalidad, con su evolución,

se precisa en tres aspectos: “(i) elimina la expresión “como una especie” de control

de convencionalidad; (ii) procede de oficio sin necesidad de que las partes la

soliciten; y (iii) debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas competencias y

de las regulaciones procesales correspondientes.”287

284

FERRER MAC-GREGOR, E. Interpretación…, op. cit. 111. 285

FERRER MAC-GREGOR, E., Ibid, p. 136. 286

FERRER MAC-GREGOR, E. ídem. 287

FERRER MAC-GREGOR, E. Ibid, p. 137.



El juez Ferrer sostiene, al hablar de la recepción del control difuso de

convencionalidad en México, “implica que todos los jueces y órganos mexicanos

vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, pertenecientes o no al

Poder Judicial, con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de

especialización, están obligados, de oficio, a realizar un ejercicio de compatibilidad

entre los actos y normas nacionales, con la CADH, sus protocolos adicionales (y

algunos otros instrumentos internacionales, así como con la jurisprudencia de la

Corte IDH).”288

El referido autor relaciona el control de convencionalidad con la cláusula de

interpretación conforme señalando que “no se trata simplemente de una imposición

de la norma internacional sobre la nacional, sino de un proceso interpretativo de

armonización, que implica, incluso, dejar de aplicar la primera, al resultar de mayor

alcance protector la norma nacional, conforme el principio pro persona y también

derivado de la obligación general de respetar los derechos y libertades previstos en

los tratados internacionales”289.

� Dr. Ernesto Rey Cantor (Colombia)

El jurista colombiano comienza por señalarnos que el término “control de

convencionalidad” fue acuñado por Mauro Cappelletti en 1977290, y define al control

de convencionalidad como “un mecanismo de protección procesal que ejerce la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento de que el derecho interno

(Constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o

judiciales, etc.) es [o sea] incompatible con la Convención Americana sobre Derecho

288

FERRER MAC-GREGOR, E. Ibid. p. 161. 289

FERRER MAC-GREGOR, E. Ibid, p. 123-124. 290 REY CANTOR, E., Control de Convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa – Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008, p LI.



Humanos u otros tratados –aplicables–, con el objeto de aplicar la Convención u otro

tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el

tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la

modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas,

según corresponda.”291

Agrega un poco después, para aclarar su propia definición, que ‘confrontación’ se

debe entender como “una técnica jurídica que se denomina control, y que tiene por

objeto “asegurar y hacer efectiva la supremacía” de la Convención Americana”292,

dejando así constancia de su opinión sobre la supremacía o no del Sistema

Interamericano de Protección de los derechos humanos, y que entendido en el

contexto del “examen de confrontación normativo”, supone el control de las leyes

internas –todas- frente al Pacto de San José, lo que le da la característica de ser “un

control jurídico y judicial”; el primero por realizarse sobre normas legales,

constitucionales y convencionales –que términos generales son normas jurídicas- y

el segundo, por ser realizado por un tribunal –ya sea internacional o nacional-,

facultado para ello como intérpretes legítimos de las normas jurídicas.

Sin embargo, abunda más. Sostiene, citando a Silva García, que “el objeto de

control jurisdiccional regional es toda la actuación de los poderes públicos de los

Estados”293, por lo que no se limita a las actuaciones judiciales y, nos recuerda,

tampoco se constituye una cuarta instancia en la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, sino que se limita a la comparación normativa de las leyes internas o

actos internos con el contenido de la Convención Americana y la jurisprudencia de

ésta.

291 REY CANTOR, E., Control…, íbid, p. 46. 292 REY CANTOR, E., Control…, íbid, p. 47. 293 REY CANTOR, E., Control…, ídem.



El colombiano sostiene que existen tres hipótesis en las que el Derecho Interno

puede ser incompatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a

saber:

a. Es posible que el Estado-legislador dicte normas que violen los Derechos

Humanos

b. Es posible que el Estado-legislador no adopte las medidas legislativas para

hacer efectivos tales derechos.

c. Es posible que el Estado-legislador no derogue las normas contrarias a esos

derechos.

En relación a esta distinción, Rey Cantor explica en su obra la evolución

jurisprudencial que ha tenido el concepto de control convencional, que no

repetiremos en este apartado, puesto que se encuentra ya en el capítulo IV de esta

investigación, pero que si queremos mencionar que el autor sostiene que la primera

etapa de la jurisprudencia, la CoIDH “estimó que para establecer la incompatibilidad

de una norma de Derecho Interno con la Convención Americana, era necesaria la

existencia de un daño causado a una víctima como consecuencia de la aplicación de

la referida norma.”294, mientras que en la segunda etapa de la jurisprudencia “se

considera que la expedición de una norma de Derecho Interno podría ser violatoria

per se del artículo 2º del a Convención Americana, independientemente de que sea

aplicada en un caso concreto en la jurisdicción interna del Estado, produzca o no un

daño, lo cual ha constituido un significativo avance en la protección de la persona

humana, por lo cual la Corte ordena a los Estados reformar su Derecho Interno con

el objeto de que sea compatible con dicha Convención”.295

� Dr. Juan Carlos Hitters (Argentina)

El magistrado argentino desarrolla el concepto de control de convencionalidad

como un “mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales

294 REY CANTOR, E., Control de Convencionalidad de las leyes en En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit. p. 396. 295 REY CANTOR, E., Control de Convencionalidad de las leyes en En: FERRER MAC-GREGOR, coord., ibid, p. 400.



domésticos, haciendo una ‘comparación entre el derecho local y el supranacional, a

fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los

tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH: y luego esa tarea

debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados.”296

El autor reitera que no es esta una atribución novedosa para el Tribunal

Interamericano, pues es sólo a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile y el caso

Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú que se utiliza esta terminología para

explicar la actividad primordial del mencionado tribunal, mismo que siempre ha

dejado en claro siempre que, “en principio, no se ocupa en sí de las cuestiones

locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las

convenciones sujetas a la competencia”297, por lo cual podemos distinguir que el

autor se inclina por la diferenciación entre el control de convencionalidad en sede

nacional –que se realiza en cualquiera de las instancias procesales internas- y el

control de convencionalidad en sede internacional –que, al limitarse al análisis de si

las normas locales acatan o no las convenciones, no puede considerársele una

instancia (menos aún una cuarta instancia) que deje sin efecto las leyes de los

países–298.

Asimismo, el autor nos recalca que cuando se determina el control convencional,

éste debe ejercerse no sólo sobre el Pacto de San José, sino a otros Tratados

Internacionales e “instrumentos internacionales a los que el país se ha[ya] adherido,

Tratados, Convenciones, Resoluciones, Declaraciones, Informes, etc”299. En otra

296 HITTERS, Juan Carlos, “Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)” en Revista Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009, p. 124. 297 HITTERS, Juan Carlos, “Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad…íbidem, p. 111. 298 HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control de constitucionalidad y convencionalidad)” En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit., p. 249. 299 HITTERS, Juan Carlos, “Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad…op. cit, p. 125.



oportunidad, Hitters menciona que, aunque “ninguna norma del Pacto de San José le

da el carácter vinculante, válido para todos los asuntos a los decisorios de la Corte

IDH, salvo obviamente, para el caso concreto […] en un principio existe por lo menos

una vincularidad moral y también jurídica de acatamiento ya que el incumplimiento de

los Tratados y de las directivas del Tribunal de San José impone la responsabilidad

internacional del Estado en cualquiera de sus tres poderes”, por lo que entendemos

que acepta tácitamente el control de convencionalidad como una comparación no

sólo entre normas internas e interamericanas, sino sobre la ‘cosa interpretada’ en

relación a estas últimas300.

� Mtro. Karlos Castilla Juárez (México)

El maestro Castilla, para explicar el control de convencionalidad –o control de

Tratados–, hace desde las facultades de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, a la que reconoce como “el intérprete más autorizado de aquella, quien en

última instancia establece qué alcance y sentido tiene un derecho o libertad allí [en la

CADH] contenido”301, y mientras lo equipara en sus funciones a un Tribunal

Constitucional al interior de un Estado, recuerda también que el control convencional

está previsto desde el origen mismo del sistema interamericano.

Por otro lado, sostiene que “el supuesto control de convencionalidad a cargo de

los poderes judiciales nacionales no es más que una interpretación de derecho y

libertades acorde a tratados”302, es decir, no es una facultad nueva ni una nueva

figura procesal sino que simplemente consiste en la aplicación e interpretación de

texto jurídico que ya formaba parte del sistema con anterioridad al pronunciamiento

de la Corte Interamericana en ese sentido pues, como ya se dijo, se considera que

300 HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control de constitucionalidad y convencionalidad)” En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit. pp. 260-261. 301 CASTILLO JUÁREZ, Karlos, “El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit. Pp. 83, 91-92. 302 Íbid., p. 84.



no es nada más que el cumplimiento de la garantía señalada en el artículo 2 de la

Convención; así, “lo que pide la Corte Interamericana a los jueces no es en realidad

un Control de Convencionalidad, sino que cumplan con sus obligaciones, derivadas

del sistema nacional al que se encuentran vinculados, lo cual se traduce en aplicar

las disposiciones de los tratados interamericanos.”, y por lo tanto, se configura como

una especie de control pero no control de convencionalidad. 303

En el marco del concepto del control convencional como un mandato ya dado,

Castilla señala que dicho control queda limitado a que se lleve a cabo en el marco de

las respectivas competencias de esos órganos, que naturalmente presenta una

anotación válida al comentar que no puede por motivo alguno considerarse que la

Corte Interamericana inviste de nuevas facultades –en virtud de orden la Corte IDH-

a los jueces y tribunales para desarrollar control de constitucionalidad, pero

“[tampoco] significa que los órganos jurisdiccionales que no ejercen este control no

tengan la obligación de observar y aplicar lo establecido en los tratados

internacionales en materia de derechos humanos, sino que éstos deben llevar a cabo

una interpretación de derechos y libertades acorde a éstos y quien puede ejercer el

control de convencionalidad es el juez que en la legislación interna esté facultado

para hacer el control de constitucionalidad.”304

De acuerdo al autor –y de acuerdo al concepto de control de tratados del Dr. Rey

Cantor–, señala que hay ciertos elementos caracterizadores, a saber:

1. Vigencia de un tratado internacional.

2. Competencia de un órgano internacional para conocer de la interpretación

aplicación y solución de controversias del referido tratado.

3. Primacía del tratado internacional sobre cualquier otra norma, incluida la

Constitución, que es vista sólo como un hecho más, velando porque el objeto y

fin del tratado no sea afectado por otras normas, actos y hechos.

4. Contraste del tratado con la totalidad de actos y hechos del Estado. 303 Íbid., p. 86. 304 Ibid., p. 90.



5. Determinación del incumplimiento o no de una obligación internacional.

6. Determinación de responsabilidad internacional y sus consecuencias, ante el

incumplimiento de la obligación internacional.

Aunque no explica claramente a dónde pretende llegar al establecer estas

características, en definitiva nos ayuda a comprender en el contexto en el que se

desarrolla dicha teoría, así como las premisas necesarias, y el ejercicio comparativo

a realizar.

El autor sostiene asimismo que, si analizamos lo que ordena el Tribunal

Interamericano que hagan los tribunales nacionales, “resulta más evidente que no se

trata del control de convencionalidad, sino tan sólo de algo parecido a ello […], que

está acotado a una labor específica y sus alcances no pueden ir más allá de lo dicho

por la CoIDH como intérprete última de la Convención Americana”305; también aclara

puntualmente que los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo el control

sólo en el caso de que no haya duda en la conexión entre los preceptos

convencionales y la norma/el acto a controlar, pues si no hay una conexión clara y

rotunda, es mejor que el tribunal internacional no lo lleve a cabo, todo esto en

relación a una idea en particular: “podría conducir a que el orden jurídico fuere

aplicado a capricho por los órganos estatales ordinarios, bajo el pretexto de que una

determinada norma o acto resultan ‘convencionales’ cuando no lo son, lo que

mermaría considerablemente la seguridad jurídica que persigue todo sistema

legal”.306

Debemos aclarar que no estamos de todo de acuerdo con esta opinión, pues el

juzgador podría escudarse en esta duda razonable, pero creemos que fallaría en su

misión/obligación de juez interamericano. Más adelante en la investigación

explicaremos porqué.

� Dr. Néstor Pedro Sagüés (Argentina)

305 Íbid., Pp. 95-96. 306 Íbid., p. 99.



El magistrado argentino nos recuerda que el control convencional es una

herramienta jurídica de naturaleza jurisprudencial -señalando en su exposición que

nace en un voto singular307 y después es adoptada por el Pleno de la CoIDH-. Como

otros autores, distingue el control convencional supranacional o “desde arriba”, es

decir, el que realiza la Corte Interamericana en su competencia ordinaria, del control

convencional nacional o “desde abajo”, al que también llama “externo”308.

Sostiene también que el control convencional “se realiza mediante un trabajo de

comparación normativa. Hay una ‘norma de referencia’ (o controlante), [la CADH y la

jurisprudencia que el Tribunal Interamericano haga de ésta, pues se considera que

ésta es equiparable al mismo Pacto de San José]; y hay ‘normas controladas’,

conformadas por todo el derecho de cada país, formal o consuetudinario, incluyendo

la Constitución.”309 Agrega también una línea considerada peligrosa por el mismo, en

la que sostiene que “el control de convencionalidad está suponiendo que el material

controlante es jurídicamente superior al controlado. Solamente así se explica que el

primero pueda provocar la inaplicación, si es inconvencional, del segundo.”, para

después agregar una aseveración aventurada: “Para la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, aunque no lo diga expresamente, el Pacto vale jurídicamente

más que la Constitución”310.

Dentro de su exposición desarrolla un método de diferenciación por su resultado, a

saber:

a) Es represivo o destructivo. “Cuando la norma doméstica es inconvencional […]

no se aplica al caso bajo examen, se descarta o resulta inválida […]. La Corte

307 Como ya hemos señalado, la teoría se da a conocer en el Voto Disidente del Juez Sergio García Ramírez en en los casos “Myrna Mack Chang” y “Tibi”. 308 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El ‘Control de Convencionalidad’ en el Sistema Interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el Sistema Europeo”. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit., p. 422. 309 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El ‘Control de Convencionalidad’…, ibid., p. 429. 310 SAGÜES, Néstor Pedro, ídem.



Interamericana se torna más severa encuanto a la norma local cuestionada, ya

que alade que ella carece, ‘desde su inicio’, ‘de efectos jurídicos’. Esto parece

rozar la inexistencia del precepto en cuestión”.311

b) Es positivo o constructivo. “Los jueces deben aplicar y hacer funcionar el

Derecho Local de acuerdo con las reglas del Pacto de San José. […] Esto

justifica relecturas adaptativas del Derecho Nacional, de tipo armonizante, en

consonancia, esto es, ‘conforme’, con el Pacto y tal jurisprudencia. Obliga

también a distinguir entre interpretaciones ‘convencionales’ e interpretaciones

‘inconvencionales’ del Derecho Doméstico. […] El operador-juez tendrá que

buscar y emplear solamente a las primeras [es decir, las convencionales]. En

concreto, debe consumar un exhaustivo reciclaje del material normativo local,

aunque bien puede partir de la presunción de que éste no se opone, y que en

principio es adaptable, al Pacto y a aquella jurisprudencia”.312

El autor, muy oportunamente, nos explica que el control de convencionalidad no nace

de ningún artículo del Pacto de San José, y expone los tres argumentos en los que

se funda jurisprudencialmente el control de convencionalidad –misma que califica

como una interpretación mutativa por adición313 -en razón de que el tribunal ha

agregado algo al contenido inicial del Pacto, aunque el texto literal de éste no ha

variado-, que son:

a) El principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones

internacionales por parte de los Estados.

b) El principio del efecto útil de los convenios, cuya eficacia no puede ser

mermada por normas o prácticas de los Estados.

311 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El ‘Control de Convencionalidad’… ibid, p. 424. 312 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El ‘Control de Convencionalidad’…, ibid, p 425. 313 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad”. Estudios Constitucionales, Año 8, No. 1, 2010, pp. 117-136 (p. 125). Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca. Disponible en http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf. Consultado el 1 de noviembre de 2013.



c) El principio internacionalista que impide alegar el Derecho Interno paa

eximirse de aquellos deberes, a tenor del artículo 27 de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados.

� Dr. Humberto Nogueira Alcalá (Chile)

El Dr. Nogueira nos recuerda que el control de convencionalidad en sí no es

exclusivo del sistema interamericano, pues este “es un control jurídico y jurisdiccional

que se concrete en el plano internacional o supranacional en cada caso, el que

posibilita determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones convencionales de

un Estado parte a partir de la coherencia entre la conducta del Estado y las

obligaciones determinadas por la norma jurídica”314.

En su ‘versión’ interamericana, sostiene, que el control de convencionalidad

originario o concentrado “constituye un mecanismo que utiliza la CoIDH […] a través

del cual determina la compatibilidad o incompatibilidad de derecho interno o los actos

de agentes de un Estado Parte, a través de una sentencia judicial, en que determina

el sentido y alcance de las disposiciones convencionales”315. Dicho control, para

llegar a una determinación, “implica confrontar, en las materias que son de su

competencia y de acuerdo a los procedimientos previstos en el orden jurídico, que

las normas internas no vulneren las reglas determinadas por el Derecho

Convencional Internacional.”316

El autor sigue precisando la naturaleza del control aquí estudiado cuando aclara

que “es un control jurisdiccional desarrollado siempre por tribunales, ejercido en

forma concentrada por la CoIDH […] como por las jurisdicciones nacionales, quienes

314 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del Corpus Iuris Interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales”. En: FERRER, MAC-GREGOR, (coord.), op. cit., p. 343. 315 NOGUEIRA ALCALÁ, op, cit., p. 342. 316 Íbid., p. 343.



al efecto, son jueces descentralizados del sistema interamericano, además de jueces

nacionales, en la protección de los estándares de cumplimiento y garantía de los

derechos humanos en el ámbito interno. […] Constituye una ‘garantía destinada a

obtener la aplicación armónica del derecho vigente’, con sus fuentes internas,

internacionales o supranacionales”317

� Dr. Victor Bazán (Argentina)

El profesor Bazán sostiene, que es necesario entender las dos vertientes del

control convencional, primeramente en su dimensión internacional para así entender

correctamente el contexto interno de dicho control. Así, del control convencional en

sede internacional dice que “consiste en juzgar en los casos concretos si un acto o

una normativa de Derecho Interno resultan compatibles con la CADH, disponiendo

en consecuencia la reforma o la abrogación de dichas prácticas o norma, según

corresponda, en orden a la protección de los Derechos Humanos y la preservación

de la vigencia suprema de tal convención y de otros instrumentos internacionales”318,

mientras que en el ejercicio interno del control se configura como “la obligación [a

cargo de los magistrados] de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas

que aplican en casos concretos, la CADH […] y a los estándares interpretativos de la

Corte IDH ha acuñado a su respecto, en aras de la cabal tutela de los Derechos

Fundamentales.”319

Destaca, asimismo, que el control de convencionalidad nace del principio de

adecuación normativa, por el que los Estados adquieren la obligación de tomar todas

las medidas necesarias, de cualquier carácter, para remover los obstáculos que

pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de disfrutar de los

derechos que la Convención consagra320.

317 Íbid., p. 344. 318 BAZÁN, Víctor, “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad”. En: FERRER, MAC-GREGOR, (coord.), op. cit., p. 15. 319 Ídem. 320 Íbid. p. 21.



Al respecto del ejercicio nacional del control de convencionalidad, Bazán sostiene

que “se vincula con el establecimiento por ésta [la Corte Interamericana] de patrones

hermenéuticos generales que debe ser observados por aquéllos para pugnar porque

los actos internos se conformen a los compromisos internacionalmente asumidos por

los Estados, evitar que éste incurra en responsabilidad internacional, además de la

convergencia de razones de economía procesal y hasta de preservación de la

sustentabilidad del propio sistema protectorio interamericano”321, por lo que podemos

entrever cierta disposición a considerar que el control judicial de convencionalidad

interno deberá hacerse únicamente en relación a los pronunciamientos de la Corte,

pero no deja claro qué pasaría si no existiese una jurisprudencia interamericana.

Frente al elemento de la oficiosidad del mencionado control, sostiene que no sólo

es deseable sino que constituiría –parafraseando a Jimena Quesada- “una correcta

puesta en práctica del principio iura novit curia, esto es, cuando el juez interno

aplique la jurisprudencia internacional para resolver los casos sobre los que se vea

llamado a pronunciarse pese a que las partes procesales no hayan invocado dicha

jurisprudencia internacional, que a la postre sea determinante para la resolución de

dichos casos[,ya que] la aplicación de las normas internacionales por los jueces

nacionales y los demás operadores jurídicos se considera la ‘piedra de toque’ del

cumplimiento efectivo del derecho internacional como tal.”322

� Dr. Marcos del Rosario Rodríguez (México)

Del Rosario sostiene que el control de convencionalidad –al que califica de

hegemónico y supremo frente al control de constitucional “se sustenta en la

obligación de los Estados en hacer valer los contenidos de la Convención, bajo el

principio fundamental pacta sunt servanda”323 y, en su ejercicio se configura como un

“medio de control de naturaleza jurisdiccional, subsidiario y difuso [en el que] el

321 VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, (13°, 2010, México) Ponencia “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad”. 322 Ídem. 323 ROSARIO RODRIGUEZ, Marcos del, Universalidad y primacía de los Derechos Humanos, Ubijus, México, 2012, p. 54.



objetivo es valorar si los actos sometidos a su jurisdicción [de la Corte

Interamericana] se adecuan conforme a lo estipulado formal y materialmente por la

Convención Americana”. Dicha adecuación la califica en dos posibilidades: positiva,

cuando exista congruencia entre el acto o la ley y la Convención, o negativa, cuando

exista la incongruencia o “alteración sustancial”324 de los contenidos del Tratado.

Señala asimismo que el control de tratados “contiene las características que lo

distinguen de otros tipos de control (como el político y el judicial), al prever una

competencia y jurisdicción definida por un marco regulatorio”325, es decir, reconoce

en dicho control una herramienta que no es absoluta y sin norma, pues su fin

específico es, efectivamente la confrontación de la norma interna con el tratado

protector, pero esto debe hacerse por las personas facultadas, en las formas y

tiempos procesales señalados para ello, pues si no fuera de esa manera, constituiría

una violación diferente a la que se está confrontando, es decir, en el ámbito de las

garantías procesales, aunque después, en una afirmación que debemos leer con

perspectiva integral del argumento defendido, sostiene que “su predominio [el del

control convencional] no subyace en la delimitación de ámbitos de competencia por

materia o grado, si no que su vigencia se desdobla en todo el Estado; es decir, su

fuerza y superioridad no está condicionada por ningún criterio de atribución.

Cualquier juez se encuentra obligado para conocer de posibles violaciones a los

Derechos Humanos consagrados en la Convención Americana.”326, aseveración que,

como hemos dicho ya, debe tomarse con sus reservas, pues no es una atribución

absoluta, tal y como el propio Tribunal Interamericano ha determinado.

� Mtro. Gumesindo García Morelos

El abogado sostiene que el control convencional tiene su origen primero en la

revisión judicial, a la que define como “la facultad configurada a los jueces para

324 Íbid. p. 50-51. 325 Íbíd., p. 52. 326 Íbid., p. 56.



realizar un examen procesal de la compatibilidad de los actos y leyes con los

ordenamientos constitucionales y convencionales, en caso contrario proceder a la

declaración general y particular, de la inconstitucionalidad o inconvencionalidad del

objeto litigioso”327, para después aclarar que “el control judicial de convencionalidad

representa el examen de confrontación de normas y actos internos respecto al

Derecho Convencional de los Derechos Humanos, determinando judicialmente por

los jueces competentes la incompatibilidad, restableciendo el pleno ejercicio de las

libertades menoscabadas”328, mismo que implica “la aplicación del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos de manera directa […] mediante cualquier

institución procesal (incidentes, providencias cautelares o recursos).”329

Aunque no ofrece un concepto más amplio que algunos que ya hemos visto, es

relevante su apreciación de que dicho control deberá llevarse a cabo ‘mediante

cualquier institución procesal’, aseveración que nos permite comprender la visión

proteccionista de los derechos humanos que propone pero que, sin embargo,

creemos que no puede ser tan absoluta, pues atacaría uno de los elementos más

significativos sobre el concepto, a saber, la aplicación de control de acuerdo a las

regulaciones procesales y las competencias de la autoridad judicial que lo lleve a

cabo, elemento que permite la conservación del orden jurídico y sobre todo, de la

seguridad que necesita tener la persona en relación a los actos procesales judiciales.

� Mtro. Fernando de Jesús Navarro Aldape (México)

El autor aporta una perspectiva diferente del control de convencionalidad en sede

interna, pues asegura que éste “implica confrontar la normativa interna de un Estado

con la norma internacional […], no obstante lo anterior[,] la aplicación del control

convencional debe primero permitir que la norma interna se trate de adecuar a lo

327 GARCÍA MORELOS, Gumesindo. “El control judicial difuso de convencionalidad de los Derechos Humanos por los tribunales ordinarios en México”. En: FERRER, MAC-GREGOR, (coord.), FUNDAP, México, 2012, p. 191. 328 Íbid., p. 207. 329 GARCÍA MORELOS, op, cit., p. 204.



establecido en la internacional, es decir, debe utilizarse una interpretación conforme

al tratado internacional que permita a la normativa interna encontrarse en sincronía

con la internacional antes de expulsarla del orden jurídico nacional por ir en contra de

esta última.”330, es decir, contempla la precisión de que el control de

convencionalidad no puede ser tan absoluto para funcionar en términos de

conformidad/inconformidad, sino que permite que la autoridad interna –y

estrictamente relacionado con la obligación de interpretación conforme señalada en

la Constitución mexicana– pueda llegar a una interpretación que no necesariamente

expulse a la norma del sistema jurídico mexicano. Sin embargo, esto no significa que

en caso de no poder interpretarla de modo que favorezca a la persona, el juzgador

deberá inaplicarla, y si tuviera facultades para hacerlo, deberá expulsarla del

ordenamiento nacional.

Asimismo, detalla lo que se debe entender por control –no necesaria o

exclusivamente convencional–: “la comprobación, inspección, fiscalización,

verificación y certificación331 que realizan los Jueces nacionales y los internacionales

de las normas internas y actuaciones de los Estados Parte de un tratado o

convención internacional en materia de derechos humanos con lo establecido en

dichos instrumentos internacionales, para así poder garantizar la efectividad de su

aplicación.”332

Posteriormente, el autor sostiene que “en el contexto en el que nace en México el

control convencional es decir, como implemento de los estándares internacionales de

tutela de los derechos humanos en el derecho nacional que amplía la potestad

330 NAVARRO ALDAPE, Fernando de Jesús, Suprema Corte de Justicia de la Nación, “El control de convencionalidad y el Poder Judicial en México, mecanismo de protección nacional e internacional de los derechos humanos”, Serie de Cuadernos de Jurisprudencia, Número 7, septiembre, 2012, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial - Poder Judicial de la Federación, México, p. 17. 331 Después se refiere a éstos como el conjunto de medidas y providencias que se practican para el aseguramiento del efecto útil de los derechos. 332 NAVARRO ALDAPE, op, cit., p. 19.



interpretativa de los Jueces nacionales”333, argumento con el que no estamos de

acuerdo pues, como hemos expresado antes, coincidimos con que esta no es una

nueva facultad para los jueces mexicanos, pues en el momento de entrada en vigor

de los tratados internacionales e interamericano de la materia, estos se configuran

como parte de la Ley Suprema de la Unión, y por lo tanto, desde ese momento son

de aplicación e interpretación obligatoria para todos los jueces nacionales, tal y como

lo es la Constitución.

• Ariel Alberto Rojas Caballero (México)

El magistrado federal mexicano explica –tentativamente- que el control de

convencionalidad “es un deber […] de realizar una confrontación entre la norma

general que se debe aplicar en un caso concreto a su jurisdicción y el bloque de

derechos humanos (de fuente interna –Constitución- y de fuente externa –tratados

internacionales-), procurando en un primer término armonizarla cuando esto sea

posible […] y, sólo en un caso extremo, ante su notoria contravención, desaplicarla

en la resolución correspondiente”334, mientras que hace la precisión de que el

parámetro de dicho control es el bloque de derechos humanos de máxima jerarquía –

constitucional o convencional- sin mencionar alguna especial relevancia entre la

mayor jerarquía entre ambos.

Más adelante en su sencilla pero completa investigación, Rojas Caballero se

refiere al control convencional como la “verifica[ción de] la compatibilidad de la norma

nacional que se aplica en el caso concreto con las normas de máxima jerarquía […]

partiendo de su presunción de constitucionalidad, después buscando su

333 Íbid., p. 31. 334 (Rojas Caballero, Ariel Alberto) El control de convencionalidad ex officio. Origen en el ámbito regional americano, obligatoriedad para los Jueces mexicanos, precisión de sus alcances y retos para el Poder Judicial de la Federación. Serie ‘Cuadernos de Jurisprudencia’, número 8, Suprema Corte de Justicia de la Nación – Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, México, 2012, p. 11.



armonización a través de una interpretación conforme a [los derechos humanos de

fuentes externas] y, en el último extremo, […] desaplicándolas, sin realizar una

declaratoria de inconvencionalidad en los resolutivos.”335

Como nota relevante, es importante precisar que el control de convencionalidad

difuso –al que Rojas Caballero dedica gran parte de su obra- “en ningún momento

presupone [como ya se ha dicho] la eliminación o desconocimiento de la presunción

de constitucionalidad de las leyes, sino que, precisamente, parte de esta presunción

al permitir hacer el contraste previo a su aplicación”.336

Sostiene, de forma igualmente importante, que es preciso distinguir la

aplicación del principio pro persona, la interpretación conforme de los derechos

humanos (mismos que no pretendemos estudiar en esta investigación) y el control

difuso de convencionalidad, pues es en este último que “se va a enfrentar la norma

que se va a aplicar en el caso concreto con los derechos humanos […] y tiene como

presupuesto previo el principio pro persona y la interpretación conforme de los

derechos humanos, pero no se concreta o limita en ello, sino que deben seguirse en

este control los pasos siguientes para, en un caso extremo, llegar a la desaplicación

de una norma”.337

Como última nota de este autor, mencionemos que distingue entre la

interpretación conforme de los derechos humanos –la cual se ubica dentro de la

determinación del parámetro de control- y la interpretación conforme a los derechos

humanos –que se encuentra dentro de los pasos a seguir en el ejercicio de control de

convencionalidad-. La primera evocación permite al juzgador –y en realidad a todo el

aplicador de normas de derechos humanos- a acudir a la norma que establezca la

protección más amplia o señale las menores restricciones a los derechos y, por lo

tanto, “permite seleccionar y fijar el sentido de las propias normas de derechos 335 (Rojas Caballero, Ariel Alberto) El control de convencionalidad…, ibid., p. 29. 336 (Rojas Caballero, Ariel Alberto) El control de convencionalidad…, ibid., p. 35. 337 (Rojas Caballero, Ariel Alberto) El control de convencionalidad…, pp. 40 y 41.



humanos de máxima jerarquía”338, mientras que la segunda evocación, “involucra

que[,] para desentrañar el sentido y alcance de una norma general [inferior,] debe

buscarse su armonización para que no sea violatoria de [derechos humanos].”339

VI. MÉXICO ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

El sistema interamericano nace, de igual manera que el sistema universal de

derechos humanos –fundado en la Organización de las Naciones Unidas–, de la

voluntad de los Estados para unirse y crear un organismo independiente de los

Estados pero todos representados en él, que desarrolle actividades tendientes a

crear un orden internacional que priorice los temas que conciernen a la humanidad,

tales como la paz, el desarrollo, el hombre, etc.

La creación de estos organismos ha sido a través de los tratados o pactos

internacionales, en los que se determina el fin con los que se comprometen los

Estados, los términos, los órganos, los funcionarios de los mismos, etc.

338 (Rojas Caballero, Ariel Alberto) El control de convencionalidad…, ibid., p, p. 45. 339 (Rojas Caballero, Ariel Alberto) El control de convencionalidad ex officio. Origen en el ámbito regional americano, obligatoriedad para los Jueces mexicanos, precisión de sus alcances y retos para el Poder Judicial de la Federación. Serie ‘Cuadernos de Jurisprudencia’, número 8, Suprema Corte de Justicia de la Nación – Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, México, 2012, pp. 45-47.



En la organización de cada Estado, éstos han determinado la forma en que

pueden obligarse, como debe ser la manifestación de la voluntad tanto del gobierno

como del pueblo340, los pasos para la aceptación interna, etc.

En el caso mexicano, si bien hemos celebrado tratados desde nuestra

independencia341 –e incluso para que ésta fuera reconocida– y de todas las materias

concebibles, fue hasta 1992 que, bajo el mandato del Presidente Salinas de Gortari,

se expide la Ley sobre la Celebración de Tratados342. Esta pequeña ley –consta de

11 artículos- y la Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia

Económica, además de las disposiciones correspondientes en la Constitución

Política, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, constituye la normativa

interna en materia de celebración de tratados343.

De este pequeño grupo de legislación, es bastante trascendente la primera ley

mencionada, en donde se estipula lo que es un tratado344, quienes pueden llevarlo a

cabo345 y las formas de adhesión o incorporación a un tratado346. Es con base en la

misma que México ha firmado sus convenios. Veamos a detalle el largo proceso de

incorporación del Estado mexicano al sistema interamericano de derechos humanos.

340 El pueblo representado, en la mayoría de los casos 341 El primer acto internacional fue la firma de los Tratados de Córdoba, firmado entre México y España, es decir, entre Don Juan de O’Donojú, último virrey español y el general Agustín de Iturbide, líder el Ejército Trigarante, el 24 de agosto de 1821. Puede apreciarse una extensa lista de tratados bilaterales que el Estado Mexicano ha firmado desde la fecha señalada en el Anexo del Manual de Organización de la Secretaría de Relaciones Exteriores, [documento en línea] <http://www.sre.gob.mx/images/stories/marconormativodoc/dof14-07-06.pdf>[consulta: 04 junio 2013]. 342 Publicada el 2 de enero de 1992, con vigor desde el día siguiente. 343 Sin embargo, existe la aprobación de una iniciativa con propuesta de Ley General sobre Celebración y Aprobación de Tratados, dictamen que cuenta con la aprobación tanto del Senado –donde se presentó primero y fue aprobada en abril de 2010- como de la Cámara de Diputados, aprobada el 26 de abril de 2012, por lo que únicamente faltaría la sanción del Presidente. De sancionarse, esta ley abrogaría la Ley sobre Celebración de Tratados y la Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica. Cfr. Diario de debates, versión estenográfica de la sesión ordinaria del 26 de abril de 2012, segundo periodo ordinario del tercer año de ejercicio de la LXI Legislatura, [documento en línea] <http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/periodo-ordinario/versiones/3574-version-estenografica-de-la-sesion-del-26-de-abril-de-2012.html> 344 Artículo 2, fracción I de la Ley sobre Celebración de Tratados. 345 Artículo 1, 2, fracciones I, segundo párrafo y 3 de la ley en comento. 346 Artículo 2, fracción I, segundo párrafo, III, IV, V y VII de la misma ley.



A. La incorporación de México al Sistema Interamericano de Protección de

Derechos Humanos.

México se ha caracterizado por ser un activo participante en los tratados de

organismos universales y regionales, y, aunque no siempre han sido respetados –y

ese no es tema aquí–, México se ha comprometido internacionalmente a la

protección de los derechos humanos.

En este apartado analizaremos brevemente algunos de los tratados firmados en el

sistema interamericano y las fechas de la incorporación. Recordemos que muchos de

los tratados a continuación fueron signados antes de la existencia de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados y de la Ley sobre la Celebración de

Tratados de México.

1. Carta de los Estados Americanos

→ 30 de abril de 1948. Se firma en la Ciudad de Bogotá la Carta de la Organización de

los Estados Americanos. México firma ad referéndum.

→ 12 de noviembre de 1948. Se concede la aprobación al tratado por el Senado de la

República.

→ 23 de noviembre de 1948. Se deposita el instrumento, que tiene efectos de

ratificación y comienza así la vinculación de México a la Organización.

→ 13 de diciembre de 1951. Entra en vigor internacional, y nacional para México.

a. Protocolo que reforma la Carta de la Organización de los Estados Americanos,

“Protocolo de Buenos Aires”.

En este Protocolo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comienza a formar

parte de la Organización, como uno de sus organismos más importantes y cuyos trabajos

definen la defensa de los derechos humanos.

→ 27 de febrero de 1967. México firma el Protocolo.

→ 17 de octubre de 1967. El Senado de la República otorga su aprobación al protocolo.



→ 22 de abril de 1968. México deposita el instrumento aprobado en la Secretaría General

de la OEA., ratificando así el tratado y vinculando al Estado Mexicano.

→ 27 de febrero de 1970. Comienza el vigor internacional y nacional para México.

b. Protocolo que reforma la Carta de la Organización de los Estados Americanos,

“Protocolo de Cartagena de Indias”.

→ 5 de diciembre de 1985. El Estado Mexicano firma el Protocolo.

→ 3 de diciembre de 1986. El Senado aprueba la vinculación al Protocolo.

→ 11 de octubre de 1988. México ratifica el Protocolo, mediante el depósito del instrumento

ante la OEA.

→ 16 de noviembre de 1988. Entra en vigor internacional y nacionalmente.

c. Protocolo que reforma la Carta de la Organización de los Estados Americanos,

“Protocolo de Managua” 347.

→ 10 de junio de 1993. México firma el Protocolo.

→ 18 de diciembre de 1993. El Senado de la República da su aprobación a dicho

Protocolo.

→ 18 de febrero de 1994. México ratifica el Protocolo de la misma manera que los

anteriores.

→ 29 de enero de 1996. Entrada en vigor tanto nacional como internacionalmente.

Es importante destacar la existencia del Protocolo que reforma la Carta de la

Organización de los Estados Americanos, “Protocolo de Washington” de 1992, de la

que México no es parte y no ha mostrado intención alguna de adherirse348.

347 A partir de 1992, los tratados y protocolos fueron firmados y ratificados de acuerdo a los parámetros que determina la entonces recién creada Ley sobre la Celebración de Tratados. 348 El contenido del protocolo reforma versa sobre la posibilidad de suspensión y expulsión de la Organización. Al efecto, la delegación mexicana expresó lo siguiente: “El Gobierno de México reitera su vocación y compromiso con la democracia dentro del más estricto respeto y apego a los principios de no intervención y autodeterminación de los pueblos. […] Sin embargo, está convencido de que la democracia es un proceso que emana de la voluntad soberana de los pueblos, y que no puede imponerse desde afuera. México expresa su más rotundo rechazo a todo intento de perturbar el orden constitucional en cualquier país. Manifiesta, asimismo, su profundo compromiso con la democracia y con el perfeccionamiento de nuestros sistemas políticos. Pero reitera que no es



2. Convención Americana de Derechos Humanos

→ 22 de noviembre de 1969. En la Ciudad de San José de Costa Rica se adoptó la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. México firma ad referéndum.

→ 18 de diciembre de 1980. El Senado de la República aprobó la adhesión a la


→ 9 de enero de 1981. Se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto de

aprobación del Senado de la adhesión a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, con declaraciones interpretativas a los artículos 4.1 y 12, y reserva al

artículo 23.2.

→ 24 de marzo de 1981. Se deposita ante la Secretaría General de la OEA el

instrumento de adhesión de la Convención Americana, y entra en vigor para el Estado

Mexicano.

a. Protocolo adicional a la CADH “Protocolo de San Salvador”.

→ 17 de noviembre de 1988. Se firma el Protocolo.

→ 12 de diciembre de 1995. El Senado otorga la aprobación a la firma del tratado.

→ 16 de abril de 1996. El Estado Mexicano ratifica su participación en el Protocolo.

→ 16 de noviembre de 1999. El Protocolo entra en vigor internacionalmente y comienzan

los efectos para el Estado Mexicano.

b. Protocolo Adicional a la CADH relativo a la Pena de Muerte.

→ 24 de abril de 2007. El Senado da su aprobación para la adhesión a dicho instrumento.

aceptable que se den al organismo regional poderes supranacionales e instrumentos de intervención en los asuntos internos de nuestros Estados. El Gobierno de México sostiene que no es por la vía del aislamiento, suspensión o exclusión, que se puede coadyuvar a la preservación y fortalecimiento de la democracia en nuestro continente. De ahí que considere que los textos sobre suspensión de Estados Miembros, aprobados aquí el día de hoy, modifican el propósito original de nuestra Organización. En consecuencia, el Gobierno de México deja constancia de su desacuerdo con estas reformas a la Carta, aprobadas en el XVI Asamblea General Extraordinaria”. Cfr. “Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos (A-56”), Protocolo de Washington Declaración de México en ocasión de la adopción del Protocolo de Washington, [documento en línea]<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A-56_Protocolo_de_Washington_firmas.htm> [consulta: 16 diciembre 2012].



→ 20 de agosto de 2007. Se deposita ante la OEA el instrumento de adhesión, que tiene

efectos inmediatos para el Estado Mexicano.

3. Corte Interamericana de Derechos Humanos

→ 1 de diciembre de 1998. El Senado da su aprobación a la competencia contenciosa

derivada de la firma de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que

establece la necesidad de que cada país acepte la competencia de la Corte de

manera específica.

→ 16 de diciembre de 1998. Se deposita ante la Secretaría General de la Organización

de los Estados Americanos la Declaración para el Reconocimiento de la Competencia

Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, se acepta la

jurisdicción sobre todos los casos relativos a interpretación, sin plazo determinado. La

aceptación tiene efectos de vinculación inmediatos.

4. Otros instrumentos interamericanos

a. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

→ 10 de febrero de 1986. Se firma la Convención ad referéndum.

→ 16 de diciembre de 1986. El Senado de la República aprueba que México sea

parte de la Convención.

→ 22 de junio de 1987. México ratifica su firma mediante depósito del instrumento.

→ 22 de julio de 1987. Entra en vigor la Convención para México.

b. Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las

Mujeres, “Convención de Belem do Pará”.

→ 4 de junio de 1995. México signa la Convención, ad referéndum.

→ 26 de noviembre de 1996. La aprobación del Senado es otorgada.

→ 12 de noviembre de 1998. México ratifica la Convención haciendo el

correspondiente depósito ante la OEA.

→ 12 de diciembre de 1998. Los efectos de la Convención tienen vigor en el territorio

nacional.



c. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

→ 4 de mayo de 2001. México firma la Convención de acuerdo a los términos de la

Ley Sobre Celebración de Tratados.

→ 10 de diciembre de 2001. El Senado aprueba la aceptación del tratado.

→ 9 de abril de 2002. El Estado Mexicano realiza el depósito del instrumento y con

ello ratifica la Convención.

→ 9 de mayo de 2002. Seis años después de la entrada en vigor internacional, la

Convención tiene efectos en territorio mexicano.

d. Convención Interamericana para la Eliminación de la Discriminación de las

Personas con Discapacidad.

→ 8 de junio de 1999. México firma el tratado.

→ 26 de abril de 2002. El Senado otorga la aprobación para la adhesión a dicha

Convención.

→ 25 de enero de 2001. México ratifica el tratado ante la OEA.

→ 14 de septiembre de 2001. Entra en vigor para México.

Indiscutiblemente, el esfuerzo legal internacional del Estado Mexicano ha sido

claro: formar parte del sistema interamericano es de su interés, tanto por desarrollo

de la democracia como por lograr una estabilidad interna que nos permita competir –

en todos los niveles– con las grandes naciones que priorizan, sobre otros muchos

ámbitos, el respeto a los derechos humanos. Al pertenecer a América Latina, nuestra

nación se identifica con las “sociedades con recientes democracias en construcción o

consolidación, con una presencia relevante de poblaciones indígenas, con

desigualdades sociales muy marcadas y preocupantes índices de pobreza.

Sociedades pues, donde la garantía de los derechos civiles y políticos y de los

sociales, económicos y culturales, es un pendiente.”349

349 Tendencias de los Tribunales Constitucionales de México, Colombia y Guatemala. Análisis de sentencias para el control de convencionalidad. Suprema Corte de Justicia de la Nación – Oficina en México del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2012, p. XIII (13) [documento en línea] <http://www.scjn.gob.mx/Documents/Tendencias% 20de%20los%20Tribunales%20Constitucionales%20Mexico_Colombia%20y%20Guatemala.pdf> [consulta: 12 noviembre 2012].



Esta es sólo una pequeña muestra de los tratados de los que somos parte, pues

de acuerdo a la Secretaría de Relaciones Exteriores350, nos hemos unido a 47

instrumentos normativos internacionales en la materia.

Ha sido en base a estos compromisos internacionales que México ha sido llevado

ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como estudiaremos a

continuación.

B. México ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos

Humanos.

1. Casos de México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dada la relativa reciente aceptación del Estado Mexicano de la competencia de la

CoIDH, México tiene poca experiencia frente al Tribunal pero no ha estado exento de

ser presentarse ante ella para defender sus actos internos. Aunque puedan parecer

pocas sentencias condenatorias en relación a las dictadas a otros países351, no son

menos graves los actos que las originaron. A la fecha, contamos siete sentencias

para el Estados Mexicano, que veremos a continuación para analizar su

trascendencia en el ámbito nacional.

a. Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. México352

b. Caso Castañeda Gutman Vs. México353

c. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México354

350 De acuerdo a la búsqueda de tratados por materia, Secretaría de Estado [web en línea] <http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php> 351 Entre ellas podemos contar a la República del Perú con más de 25 sentencias, la República de Guatemala con alrededor de 15 fallos, entre otros. 352 Corte IDH. Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. México. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de septiembre de 2004. Serie C, No. 113. 353 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C, No. 184.



d. Caso Radilla Pacheco Vs. México355

e. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México356

f. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México357

g. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México358

Hasta octubre de 2012, México no ha habido más casos contenciosos de México.

2. Opiniones Consultivas promovida por México

Únicamente de manera enunciativa, señalaremos las opiniones consultivas que han

sido solicitadas por el Estado Mexicano.

a. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las

Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de

octubre de 1999. Solicitud de 9 de diciembre de 1997.

b. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión

Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Solicitud de 10 de mayo

de 2002.

Hemos visto como a través de los años, el sistema interamericano de derechos

humanos ha formado parte del sistema jurídico mexicano, desde la aceptación de los

instrumentos pero sobre todo, la relativamente reciente aceptación de la competencia

de la Corte para conocer de alegadas violaciones.

354 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, No. 205. 355 Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C, No. 209. 356 Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C, No. 215. 357 Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216

358 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C, No. 220



Como sabemos, los pasos en materia de derecho internacional de derechos

humanos se miden en años, no es fácil cambiar las jurisdicciones internas con

teorías que involucran mucho más que un cambio de ley: se ha de aprender nuevo

derecho, nuevas teorías pero sobre todo, nuevos principios en los que la discusión

de la permanencia absoluta del Estado y de la recepción del derecho internacional

únicamente a través de la legislación ya no tienen lugar, pues la primacía del

bienestar del ser humano y sus derechos han de ser priorizados, y la violación de

tales derechos, severamente sancionado –siempre dentro de los límites de la

justicia– y sobre todo, con la especial atención de que dichos actos no sean

repetidos a ninguna persona más.



VII. CASO RADILLA PACHECO VS.

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Si existen más sentencias condenatorias dictadas por la Corte Interamericana

contra México, ¿por qué la concerniente a los hechos cometidos sobre el señor

Radilla Pacheco es tan importante?359 Porque fue la primera sentencia que

involucraba a todos los poderes del Estado y sus actos –es decir, los legislativos,

judiciales y ejecutivos–, en todos sus niveles, y condenaba no sólo a hacer sino

359 Se puede consultar la sentencia del Caso Rosendo Radilla Pachecho vs. Estados Unidos Mexicanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Diario Oficial de la Federación, con fecha de publicación del 9 de febrero de 2010. Disponible en http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2010&month=02&day=09



también a cambiar, a adaptar disposiciones de acuerdo a la normativa

interamericana.

El caso del señor Rosendo Radilla Pacheco, activista mexicano presuntamente

desaparecido por militares, fue presentado por la Comisión Interamericana ante la

Corte continental el 15 de marzo de 2008, después de que la Comisión considerara

que el Estado mexicano no había cumplido plenamente las recomendaciones que

ésta había emitido. La Corte admitió el caso y estudia primero las excepciones

preliminares, determinando que efectivamente, procede el estudio del fondo del caso,

para lo cual estudia los hechos, el proceso ante la Comisión y llega a un veredicto.

Revisemos brevemente los hechos controvertidos y el contenido de la sentencia.

A. Hechos

→ Rosendo Radilla Pacheco era un hombre involucrado en la vida política y

obras sociales de Atoyac de Álvarez, Guerrero. El 25 de agosto de 1974360, el

señor Radilla Pacheco y su menor hijo de 11 años361 viajaban en un autobús

hacia Chilpancingo. El autobús fue detenido por militares en dos diferentes

retenes, y en el segundo de éstos retuvieron y detuvieron al señor Radilla con

el argumento de que “componía corridos”. Posterior a su detención el señor

Radilla fue visto por última vez en el cuartel militar de Atoyac de Álvarez con

signos de maltrato físico.362

→ La última vez que fue visto fue en el Cuartel Militar de Atoyac de Álvarez, con

signos de maltrato. A partir de entonces el señor Radilla no fue localizado, ni

vivo ni muerto, adquiriendo el estado de desaparecido363.

360 El periodo en el que desapareció el señor Radilla sufría de un contexto de represión política y militar, y abuso del poder en México conocido como la “guerra sucia”. 361 En el momento de la desaparición, el señor Radilla contaba con 60 años de edad; estaba casado y tenía 12 hijos. 362 Párrafos 121, 124 y 125. 363 Párrafos 127 y 128.



→ La familia del señor Rosendo Radilla se abstuvo de presentar denuncias

formales sobre los hechos hasta el 27 de marzo de 1992 cuando la señora

Tita Radilla Martínez, hija del desaparecido, denunció la desaparición e indicó

como razón que en la época en que sucedieron los hechos “la persona que se

presentaba a reclamar la aparición de algún pariente en ese momento era

detenida, teníamos que desaparecer de la región para no ser detenidos”.364

→ En marzo de 1992, mayo de 1999 –en el fuero común– y octubre de 2000 –en

el fuero federal–, las hijas del señor Radilla Pacheco presentaron diversas

denuncias penales por la desaparición forzada de su padre y en contra de

quien resultare responsable, mismas que quedaron rezagadas por razones

procesales365.

→ Después de la creación de la Fiscalía Especial para Movimientos Sociales y

Políticos del Pasado en noviembre de 2001, perteneciente a la Procuraduría

General de la República –y por ende, con competencia federal–, se inició la

averiguación previa relativa al caso en ésta con la ratificación de la denuncia

ya presentada en marzo de 2001 y una ampliación en septiembre de 2002,

integrando la averiguación previa correspondiente366.

→ En agosto de 2005, el Ministerio Público consignó la causa ante el Juez de

Distrito en turno en el Estado de Guerrero, señalando a un presunto

responsable del delito de “privación ilegal de la libertad en su modalidad de

plagio o secuestro”, y no por “desaparición forzada de personas” en perjuicio

del señor Radilla.367

→ En octubre de 2005, el Juzgado Segundo de Distrito en Guerrero ordenó la

aprehensión del Teniente Coronel de Infantería del Ejército Mexicano

Francisco Quiroz Hermosillo y declinó su competencia por razón de fuero a

favor del Juzgado Militar que correspondiese. El asunto recayó en el Juez

364 Párrafos 131, 134 y 194. 365 Párrafos 183 y184. 366 Párrafos 186 y 187. 367 Párrafos 188, 235 y 236.



Primero Militar quien aceptó la competencia y ordenó abrir el expediente

1513/2005368.

→ El Ministerio Público Militar interpuso un recurso de revocación en contra del

auto mediante el cual el Juez Primero Militar aceptó la competencia planteada.

En octubre de 2005, un tribunal colegiado del Vigésimo Primer Circuito

resolvió que el juzgado militar era competente para conocer la causa369.

→ Al mismo tiempo, en el mes de septiembre, la señora Tita Radilla interpuso

una demanda de amparo en contra de la resolución de incompetencia del

Juzgado Segundo de Distrito, que fue desechada de plano por el Juzgado

Sexto de Distrito, ambos en Guerrero; posteriormente, fue tramitado un

recurso de revisión en contra de la resolución referida, resuelto en noviembre

de 2005 por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito, el cual decidió confirmar

el desechamiento de la demanda de amparo370.

→ Luego de diversa tramitación ante el Juez Primero Militar y el Cuarto Militar,

éste último dictó, el 29 de noviembre de 2006, un auto de sobreseimiento por

extinción de la acción penal por muerte del imputado, fallecido el 19 de

noviembre de ese año371.

→ El 30 de noviembre de 2006, desaparece la Fiscalía Especial para los

Movimientos Sociales y Políticos del Pasado y las investigaciones, entre las

que estaba la respectiva al señor Radilla, fueron trasladadas a la Coordinación

General de Investigación de la PGR372.

B. Trámite ante CIDH y CoIDH.

→ En julio de 2007 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló

determinadas recomendaciones al Estado Mexicano, como consecuencia de

la denuncia presentada el 15 de noviembre de 2001, y que fueron notificadas

el 15 de agosto de dicho año373.

368 Párrafo 260. 369 Párrafo 261. 370 Párrafo 262 y 263. 371 Párrafo 264. 372 Párrafos 135, 189 y 218. 373 Párrafo 1.



→ En marzo de 2008, al considerar que el Estado no había cumplido con esas

determinaciones, y al haber recibido nueva información aportada por los

peticionarios, la Comisión decidió someter el caso a la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, alegando violaciones, entre otras, del derecho a la

vida, derecho a la integridad personal, de las garantías judiciales y el derecho

a la protección judicial en perjuicio del señor Radilla, así incumplimiento del

deber de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio del señor

Rosendo Radilla Pacheco y su familia374. Se adujeron también violaciones a la

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

→ El Estado mexicano, de acuerdo a su normativa interna375, designa como

representantes del Estado o agentes a un grupo de funcionarios de la

Secretaría de Relaciones Exteriores, encabezados por la Embajadora de

México en Costa Rica.

→ Durante 2008 y 2009 se presentaron escritos, alegatos, participaciones de

amicus curiae y se llevaron a cabo audiencias públicas y ofrecimiento de

pruebas que culminaron con la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2009.

→ En el ahora conocido “Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos”,

el Tribunal Interamericano determinó considerar responsable al Estado

Mexicano por violación a diversos derechos humanos y por el incumplimiento

de adopción de disposiciones internas relativas a la unificación de criterios en

materia de protección de derechos humanos376.

C. Sentencia

El tribunal hemisférico determinó en privado y dictó la sentencia el 23 de

noviembre de 2009, en la que resuelve sobre las excepciones preliminares

presentadas por el Estado mexicano, el fondo, las reparaciones pertinentes y las

costas generadas. 374 Párrafos 1 y 3. 375 De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 89, fracción X, Artículo 90, segundo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; Artículo 13, fracción IV del Reglamento Interno de la Secretaría de Relaciones Exteriores y las secciones 1.4.3 y 1.7 del Manual General de Organización de la Secretaría de Relaciones Exteriores. 376 Puntos resolutivos, párrafos 3 al 6.



Algunas de las consideraciones trascendentales de la sentencia son las

siguientes377:

17. […] No obstante, en el presente caso se alega que la desaparición forzada del

señor Radilla Pacheco “tiene carácter continuo o permanente”, que a la fecha no se

conoce su paradero y que las investigaciones adelantadas al respecto no han

producido resultados.

139. En el derecho internacional la jurisprudencia de este Tribunal […] ha reiterado

que [la desaparición forzada de personas] constituye una violación múltiple de

varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a la víctima en

un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas,

siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistémico o práctica

aplicada o tolerada por el Estado […].

161. […] los familiares de las víctimas de violaciones de derechos humanos pueden

ser, a su vez, víctimas. En particular, en casos que involucren la desaparición

forzada de personas, es posible entender que la violación del derecho a la

integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima es una consecuencia

directa, precisamente, de ese fenómeno, que les causa un severo sufrimiento por el

hecho mismo, que se acrecienta, entre otros factores, por la constante negativa de

las autoridades estatales de proporcionar información acerca del paradero de la

víctima o de iniciar una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo

sucedido.

178. La Corte Interamericana ya ha establecido que la obligación de investigar los

hechos, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de un delito que

constituye una violación de derechos humanos es un compromiso que emana de la

Convención Americana, y que la responsabilidad penal debe ser determinada por

377 A continuación se citan los párrafos más relevantes de la sentencia del Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos.



las autoridades judiciales competentes siguiendo estrictamente las normas del

debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana.

180. Adicionalmente, la Corte ha considerado que […] los familiares de las víctimas

tienen el derecho, y los Estados la obligación, a que los hechos sean efectivamente

investigados por las autoridades estatales y, en ese sentido, a conocer la verdad de

lo sucedido […] ha confirmado la existencia de un “[d]erecho de los familiares de la

víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran

sus restos”. […].

192. Si bien la Corte ha establecido que el deber de investigar es uno de medio, no

de resultado, ello no significa, sin embargo, que la investigación pueda ser

emprendida como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.

Al respecto, el Tribunal ha establecido que “cada acto estatal que conforma el

proceso investigativo, así como la investigación en su totalidad, debe estar

orientado hacia una finalidad específica, la determinación de la verdad y la

investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y, en su caso, la sanción de los

responsables de los hechos”.

201. Para la Corte, la falta de respuesta estatal es un elemento determinante al

valorar si se ha dado un incumplimiento […] pues tiene relación directa con el

principio de efectividad que debe tener el desarrollo de tales investigaciones.[…]

252. […] El Tribunal estima que el acceso al expediente es requisito sine qua non

de la intervención procesal de la víctima en la causa en la que se constituye como

parte coadyuvante o querellante, según la legislación interna. […] La potestad del

Estado de evitar la difusión del contenido del proceso, de ser el caso, debe ser

garantizada adoptando las medidas necesarias, compatibles con el ejercicio de los

derechos procesales de la víctima.



273. […] Esta Corte ha establecido que tomando en cuenta la naturaleza del crimen

y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente

para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de

derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde

siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte […] ha indicado que “[c]uando

la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia

ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”,

el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la

justicia. […].

286. La Corte estima que el artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia

Militar es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación de la

estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio castrense

objetivamente valorado. […].

296. […] El Tribunal ha establecido que para que el Estado cumpla lo dispuesto en

el artículo 25 de la Convención, no basta con que los recursos existan

formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos de aquel

precepto. La Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea

idóneo para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad

competente.

313. […] El Tribunal estima que al extender la competencia del fuero castrense a

delitos que no tienen estricta conexión con la disciplina militar o con bienes jurídicos

propios del ámbito castrense, el Estado ha vulnerado el derecho a un juez natural

de los familiares del señor Rosendo Radilla Pacheco, quienes tampoco dispusieron

de un recurso que les permitiera impugnar el juzgamiento de la detención y

posterior desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco por la



jurisdicción militar. Todo ello en detrimento del derecho a conocer la verdad de

aquéllos.

317. La Corte ha establecido reiteradamente que los Estados Partes en la

Convención Americana tienen el deber general de adecuar su derecho interno a las

disposiciones de dicho tratado para garantizar los derechos que éste consagra […]

En el caso la desaparición forzada de personas, esta obligación se corresponde con

el artículo I d) de la CIDFP, el cual establece que los Estados Partes en la misma se

comprometen a tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o

de cualquier otra índole, necesarias para cumplir con los compromisos por ellos

asumidos.

338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el

derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana,

de conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento.

También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la

observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En

consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su

aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su

interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público

estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la

Convención.

339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su

jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones

vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un

tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del

aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque

los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de



efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de



procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta

no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.


legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la

jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la

jurisprudencia de este Tribunal, […]

346. […] este Tribunal considera importante fortalecer las capacidades

institucionales del Estado mexicano mediante la capacitación de funcionarios

públicos, a fin de evitar que hechos como los analizados en el presente caso se

repitan […].

Estos son los argumentos sostenidos por la Corte y con base en ellos emite los

puntos resolutivos, a saber378:

“PUNTOS RESOLUTIVOS

1. Por tanto, LA CORTE DECIDE, por unanimidad

1. Rechazar las excepciones preliminares interpuestas por los Estados Unidos

Mexicanos, de conformidad con los párrafos 14 a 50 de la presente Sentencia.

2. Aceptar el reconocimiento parcial de responsabilidad internacional efectuado por

el Estado, en los términos de los párrafos 52 a 66 de la presente Sentencia.

DECLARA, por unanimidad, que,

378 Texto de la sentencia del caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos. 23 de noviembre de 2009.



3. El Estado es responsable de la violación de los derechos a la libertad personal, a

la integridad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la vida,

consagrados en los artículos 7.1, 5.1, 5.2, 3 y 4.1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar y garantizar

contenida en el artículo 1.1 de la misma y con los artículos I y XI de la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio del señor

Rosendo Radilla Pacheco, […]

4. El Estado es responsable por la violación del derecho a la integridad personal

consagrado en los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de las señoras

Tita y Andrea, y del señor Rosendo, todos de apellidos Radilla Martínez, […]

5. El Estado es responsable por la violación de los derechos a las garantías

judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1

y 2 de la misma y los artículos I incisos a), b) y d), IX y XIX de la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio de las

señoras Tita y Andrea, y del señor Rosendo, todos de apellidos Radilla Martínez,

[…]

6. El Estado incumplió el deber de adoptar disposiciones de derecho interno

establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

en relación con los artículos I y III de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas, respecto de la tipificación del delito de

desaparición forzada de personas, […]

Y, DISPONE, por unanimidad, que,

7. Esta sentencia constituye per se una forma de reparación.



8. El Estado deberá conducir eficazmente, con la debida diligencia y dentro de un

plazo razonable la investigación y, en su caso, los procesos penales que tramiten

en relación con la detención y posterior desaparición forzada del señor Rosendo

Radilla Pacheco, para determinar las correspondientes responsabilidades penales y

aplicar efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea[…]

9. El Estado deberá continuar con la búsqueda efectiva y la localización inmediata

del señor Rosendo Radilla Pacheco o, en su caso, de sus restos mortales, […]

10. El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas

pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los

estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, […]

11. El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas

pertinentes para compatibilizar el artículo 215 A del Código Penal Federal con los

estándares internacionales en la materia y de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas, […]

12. El Estado deberá implementar, en un plazo razonable y con la respectiva

disposición presupuestaria, programas o cursos permanentes relativos al análisis

de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos en relación con los límites de la jurisdicción penal militar, así como un

programa de formación sobre la debida investigación y juzgamiento de hechos

constitutivos de desaparición forzada de personas, […]

13. El Estado deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación y en otro diario



de amplia circulación nacional […] la presente Sentencia, y publicar íntegramente

este Fallo en el sitio web oficial de la Procuraduría General de la República, […].

14. El Estado deberá realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad

en relación con los hechos del presente caso y en desagravio a la memoria del

señor Rosendo Radilla Pacheco, […]

15. El Estado deberá realizar una semblanza de la vida del señor Rosendo Radilla

Pacheco, […]

16. El Estado deberá brindar atención psicológica y/o psiquiátrica gratuita y de

forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de

salud especializadas, a las víctimas declaras en el presente Fallo que así lo

soliciten, […]

17. El Estado deberá pagar las cantidades fijadas […] en la presente Sentencia,

por concepto de indemnización por daño material e inmaterial, y el reintegro de

costas y gastos, según corresponda, dentro del plazo de un año, contado a partir de

la notificación del presente Fallo, […]

18. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de

sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención

Americana, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado

cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. El Estado deberá, dentro del plazo

de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir al Tribunal un

informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.



Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José,

Costa Rica, el 23 de noviembre de 2009.”

Aunque la presente sentencia no es la primera determinación que emite la CoIDH

involucrando a México379, adquiere gran relevancia porque desde su inicio representó

un reto: no existe –hasta la fecha- con una normativa que determine el proceso de

recepción de la sentencia, cómo se coordinarán los Poderes de la Unión para su

cumplimiento, las partidas presupuestales que cubrirán los gastos sentenciados ni un

procedimiento para determinar cuáles acciones corresponderán a cuáles órganos del

Estado.

Pese a esta falta de legislación interna –y conscientes de no pueden dejar de

asumir las responsabilidades internacionales por cuestiones del orden interno–, el

Estado mexicano ha avanzado en el cumplimiento –de una manera un tanto lenta y

complicada, pero sobre todo dispar y que ha generado actos parciales o

incompletos– tal y como consta en las resoluciones de supervisión de cumplimiento

de sentencia del caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, dictadas en

fechas del 19 de mayo de 2011, 1 de diciembre de 2011 y 28 de junio de 2012380,

pero es precisamente sobre los actos de cumplimiento que versa el punto

trascendental de esta investigación, como se verá en los siguientes capítulos.

379 Cfr. “Capítulo VI. México ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos”, punto C. de la presente investigación. 380 Las mencionadas resoluciones serán analizadas y comentadas en el “Capítulo XI. Otras observaciones”, punto B.



VIII. NUEVO ORDEN JURÍDICO MEXICANO

EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS



Para comprender la dimensión del nuevo orden jurídico doméstico, es necesario

conocer cómo es que México ‘hizo suya’ la sentencia interamericana, los efectos del

cumplimiento en las responsabilidades globales del Estado, así es igualmente

relevante comprender el desarrollo de las reformas constitucionales de junio de 2011.

Estos dos actos jurídicos, de distinta naturaleza y origen, parecen coincidir en el

tiempo de la integración de la nueva teoría para dar lugar a una visión nueva, mucho

más completa y fuerte de lo que hubiera sido con sólo uno de los actos jurídicos;

logra efectos más radicales, logra la nueva época de los derechos humanos y del

derecho internacional de los derechos humanos en México.

A. Recepción del Caso Radilla en el sistema jurídico mexicano

Hemos sostenido previamente el significado paradigmático que tiene la multicitada

sentencia del caso Radilla, pero este nuevo sistema jurídico no viene sólo del fallo de

la Corte Interamericana, sino de los actos internos que se llevaron a cabo para dar

cumplimiento a dichas determinaciones. Nunca antes se había visto tal disposición

de los poderes de la Unión de cumplimentar la sentencia y, aunque no ha sido una

decisión fácil, rápida ni unánime, se ha avanzado en el compromiso mexicano.

Como ya hemos mencionado, la sentencia del Caso Radilla fue dictada el 23 de

noviembre de 2009 por la Corte Interamericana. En la misma sesión, fue ordenada la

notificación a las partes y se dio la orden de ejecución381. El 15 de diciembre del

citado año el Estado mexicano fue notificado de la sentencia a través de la

Secretaría de Relaciones Exteriores382, misma que notificó al Presidente de la

381 Orden de la Presidencia de la Corte, último párrafo, sin numeración, de la sentencia del Caso Radilla. 382 Oficio emitido por la Secretaría de la Corte Interamericana en la que notifica a la Secretaria de Relaciones Exteriores de México de la sentencia del Caso Radilla de fecha de 15 de diciembre de 2009, mencionada en la sesión pública del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana celebrada el 31 de agosto de 2010. Versión taquigráfica, [documento en línea] <http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ ver_taquigraficas/ago14.pdf> [consulta: 19 diciembre 2012]



República y éste instruyó a las Secretarías de Estado para que dieran cumplimiento

de la resolución internacional383.

El primero de los actos de cumplimiento fue, en lo que toca a la Secretaría de

Gobernación, la publicación, de acuerdo a los punto resolutivo 13 de la sentencia,

fragmentos de misma en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero de 2010384.

Mediante escrito del Presidente de fecha del 26 de mayo de 2010385, se presenta

al Pleno de la SCJN, la consulta acerca del trámite386 pertinente al cumplimiento de

la sentencia del Caso Radilla Pacheco, en las acciones que se estiman

correspondientes al Poder Judicial de la Federación. El 27 siguiente se ordena la

formación del expediente Varios387 489/2010 y se turna a la ponencia del Ministro

Cossío Díaz para su estudio y proyecto. Se presenta dicho proyecto en agosto y se

discute en una serie de sesiones públicas del Pleno388 y se decide lo siguiente:

→ La Suprema Corte sí puede analizar si le resultan obligaciones derivadas de

la de la sentencia del Caso Radilla para el Poder Judicial de la Federación389,

a pesar de que no existe notificación formal al PJF.

383 A través del DDH-CIDH-05469/09, la Secretaría de Relaciones Exteriores comunicó a la Secretaría de Gobernación la instrucción del Presidente. 384 Acuerdo por el que se ordena la publicación de los párrafos uno a siete, cincuenta y dos a sesenta y seis, y ciento catorce a trescientos cincuenta y ocho de la Sentencia emitida el veintitrés de noviembre de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso número 12.511, Rosendo Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, del 9 de febrero de 2010. 385 Presentado en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación -que hace las veces de oficina de correspondencia común-. Se presenta de esta manera para fines de numeración y registro pertinente de un nuevo expediente. 386 Con fundamento en el artículo 14, fracción II, segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 387 Al no contar con un tipo de expediente previsto para el análisis de una sentencia internacional, la Suprema Corte se decanta por someter la consulta al trámite de un expediente Varios. 388 Llevadas a cabo el 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre del mismo año. 389 Al respecto, consta una larga discusión sobre la existencia o no existencia de la notificación hacia la Suprema Corte o al Poder Judicial de la Federación, que fue estimada como efectivamente inexistente en lo particular pero existente en lo general –es decir, hacia el Estado mexicano, y parte integrante de él-, obligatoria. Versión taquigráfica de la Sesión Pública del Pleno de la Suprema Corte



→ El Poder Judicial de la Federación sí puede conocer y proceder motu

proprio390 respecto del cumplimiento de la sentencia interamericana, sin

necesidad de coordinarse con los otros Poderes del Estado.

→ La Suprema Corte considera que sí es necesario atender a la totalidad de la

sentencia para el análisis de las obligaciones emanadas al PJF, en lugar de

estudiar únicamente los puntos resolutivos.

→ La Suprema Corte, con ocho votos en contra, determina desechar el

proyecto presentado por el Ministro Cossío Díaz391 y que el engrose sea

realizado por la Ministra Luna Ramos, en los términos que se señalan en

dicha determinación, a saber:

“PRIMERO. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación debe hacer una

declaración acerca de la posible participación del Poder Judicial de la

Federación en la ejecución de la sentencia dictada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el ‘Caso Radilla Pacheco contra

los Estados Unidos Mexicanos’.

SEGUNDO. […]

TERCERO. El señor Ministro ponente queda facultado para allegarse de

oficio de toda la documentación que sea necesaria para informar el proyecto

correspondiente.”

En cumplimiento de lo resuelto, el expediente fue turnado a la Ministra Luna

Ramos para la elaboración del nuevo proyecto de sentencia correspondiente. El

proyecto es turnado –ahora registrado bajo la denominación Varios 912/2010- a los

Ministros y se lista para discutirse en la sesión pública del Pleno de la SCJN del 4 de

julio de 2011, cuya cuestión se prolongó a las sesiones de los días 5, 7, 11, 12 y 14

del mismo mes y año.

de Justicia de la Nación mexicana celebrada el 31 de agosto de 2010, [documento en línea] <http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ ver_taquigraficas/ago14.pdf> [consulta: 18 diciembre 2012]. 390 Por iniciativa propia y sin que alguna persona u órgano del Estado lo insten a ello. 391 Se argumentó que el proyecto presentado excede la consulta a trámite y resuelve cuestiones sobre el fondo, es decir, sobre actos concretos de cumplimiento por parte del PJF.



Cabe señalar que durante el estudio de este segundo proyecto, las condiciones

del marco jurídico nacional dieron un relevante giro dada la aprobación de la reforma

constitucional en materia de derechos humanos392, lo cual obligó al Tribunal Pleno de

la Suprema Corte a analizar la problemática desde la nueva óptica de máxima

protección de derechos humanos, tomando en cuenta la integración directa de los

tratados internacionales en esta materia, las nuevas reglas de interpretación y la

obligación de las autoridades de proteger, promover, respetar y garantizar tales

derechos.

En la resolución emitida por el Pleno de la SCJN, se determinó lo siguiente393:

→ En relación con el reconocimiento de la Competencia contenciosa de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y de sus criterios

vinculantes y orientadores. Por mayoría de ocho votos, se determinó que,

frente a las sentencias condenatorias de la CoIDH, la SCJN no puede revisar

si se configura alguna de las excepciones del Estado Mexicano al

reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de aquella, o alguna de las

reservas o declaraciones interpretativas que formuló al adherirse a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como a la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

De igual manera se determinó que las sentencias condenatorias de la Corte

Interamericana son obligatorias para el PJF en sus términos. Se determinó

que los criterios interpretativos del Tribunal Interamericano son orientadores

para el PJF.

→ En relación con las obligaciones concretas que debe realizar el Poder

Judicial. Por mayoría de diez votos, se estima que se identifican

obligaciones tanto para este Alto Tribunal como para el Consejo de la

Judicatura Federal.

392 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. 393 El texto a continuación es un extracto de los punto resolutivos del expediente Varios 912/2010 emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación [web en línea] “Sentencias y Datos de Expedientes” <www.scjn.gob.mx> [consulta: 08 noviembre 2012].



→ En relación con el control de convencionalidad ex officio en un modelo

de control difuso de la constitucionalidad. Por mayoría de siete votos se

determinó que, de conformidad con el párrafo 339 de la sentencia del caso

Radilla, el Poder Judicial Federal debe ejercer un control de

convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención

Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las

regulaciones procesales correspondientes.

Por mayoría de siete votos se determinó que el control de convencionalidad

debe ejercerse por todos los jueces del Estado Mexicano.

Por mayoría de siete votos, se determinó que el modelo de control de

convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a partir del citado

párrafo 339 y los artículos 1°, 103, 105 y 133 de la Constitución Federal es

en el sentido de que los jueces394 del PJF, al conocer de juicios

constitucionales395, pueden declarar la invalidez de las normas que

contravengan la Constitución Federal y/o los Tratados Internacionales que

reconozcan derechos humanos; los demás jueces del país, en los asuntos de

su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución

Federal de la República y/o los tratados internacionales que reconozcan

derechos humanos, sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una

declaración de invalidez de las disposiciones y las autoridades del país que

no ejerzan funciones jurisdiccionales deben interpretar los derechos

humanos de la manera que más los favorezca, sin que estén facultadas para

declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos

concretos.

394 Esta acepción se refiere tanto a los Jueces como a los magistrados, magistrados Electorales y Ministros de la Suprema Corte. 395 Dichos juicios comprenden las controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y el juicio de amparo así como los correspondientes juicios constitucionales en materia electoral.



→ En relación con la restricción interpretativa del fuero militar . Por

unanimidad de diez votos396, se determinó que los jueces mexicanos

deberán reiterar en los casos futuros el criterio de la CoIDH sobre la

restricción del fuero militar, en cumplimiento de la sentencia emitida en el

caso Radilla y en aplicación del artículo 1° constitucional.

Por unanimidad se determinó que la SCJN, para hacer efectivo el

cumplimiento de la sentencia interamericana en cuestión y en aplicación del

artículo 1° constitucional, deberá reasumir su competencia originaria para

resolver los conflictos competenciales que se presenten entre la jurisdicción

militar y la ordinaria.

→ En relación con las medidas administrativas derivadas de la sentencia

de la Corte Interamericana en el caso Radilla Pacheco que deberá

implementar el Poder Judicial de la Federación. Por mayoría de ocho

votos, se determinó que el PJF, a través de los órganos competentes y de

acuerdo a los párrafos 346 al 348 de la previamente citada sentencia, deberá

establecer para todos los funcionarios públicos que realicen labores

jurisdiccionales y jurídicas del PJF, cursos de capacitación permanente

respecto de los contenidos de la jurisprudencia interamericana sobre la

jurisdicción militar, las garantías judiciales, la protección judicial y los

estándares internacionales aplicables a la administración de justicia, así

como también capacitación en los temas de la desaparición forzada de

personas –para el adecuado juzgamiento de hechos constitutivos de este

delito-.

Por mayoría de siete votos, se determinó que el PJF debe garantizar que la

averiguación previa respectiva al caso se mantenga bajo conocimiento de la

jurisdicción ordinaria.

Por mayoría de siete votos, se determinó que, para el efecto de que todos los

jueces del Estado Mexicano, en términos del artículo 1° de la CPEUM, así

396 En las sesiones no estuvo presente la Ministra Luna Ramos y por lo tanto, la unanimidad se obtenía con diez votos.



como el párrafo 339 de la multicitada sentencia interamericana, inapliquen

las normas generales que a su juicio consideren transgresoras de los

derechos humanos, resulta necesario que el Tribunal Pleno modifique la

jurisprudencia P./J. 74/1999.

Por mayoría de siete votos, se determinó que de conformidad con el párrafo

340 de la sentencia del caso Radilla, el Poder Judicial Federal adecuará sus

subsecuentes interpretaciones constitucionales y legales sobre la

competencia material y personas de la jurisdicción militar, orientándose con

los criterios contenidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.

Por mayoría de siete votos, se determinó que, de acuerdo con las

determinaciones de la CoIDH vertidas en los párrafos 252 y 256 de la

sentencia en mención, deberá garantizarse en todas las instancias

conducentes, el acceso al expediente y la expedición de copias del mismo

para las víctimas.

Por unanimidad de votos, se determinó que la Suprema Corte deberá

reasumir su competencia originaria o ejercer la facultad de atracción para

conocer de conflictos competenciales entre la jurisdicción militar y la

ordinaria, o bien, ejercer de oficio su facultad de atracción por tratarse de un

tema de importancia y trascendencia.

Estos son los contenidos de los resolutivos vertidos en la resolución del

expediente Varios 912/2010, que se integra también por 5 votos particulares, en

diversos sentidos, de algunos de los Ministros de la Suprema Corte. El texto del

engrose397 fue aprobado en sesión privada del Pleno de la Suprema Corte el veinte

de septiembre de 2011. Se determinó, asimismo, informar de tal determinación al

Consejo de la Judicatura Federal, para lo correspondiente, y al Poder Ejecutivo

Federal, para su conocimiento398. Recordemos que esta determinación del Tribunal

397 Por engrose entendemos la versión final del expediente, con las diversas opiniones, observaciones, correcciones y votos particulares, que conforma el texto final y público del expediente. 398 A través de las Secretarías de Relaciones Exteriores y de Gobernación.



Supremo es aplicable en sus términos al Poder Judicial de la Federación, sin que

tenga efectos sobre los otros poderes ni, en cierto sentido, sobre los poderes

judiciales de los Estados399.

Respecto de las actuaciones del Poder Legislativo, la primera mención que se

hace del caso –y que revela su conocimiento– es en la sesión del 22 de diciembre de

2009, llevada a cabo dentro del Primer Periodo de la Comisión Permanente de la

Cámara de Diputados de la LXI Legislatura400, donde la Diputada Florentina Rosario

Morales solicita que se haga un punto de acuerdo respecto al estudio y seguimiento

del caso Radilla, así como de exhortar al Secretario de Gobernación a que cumpla

con los términos de la citada sentencia401.

B. Impacto del Caso Radilla Pacheco en el Derecho Mexicano.

Cuando la CoIDH selecciona, estudia y decide sobre un asunto de violación de

derechos humanos, no lo hace al azar ni en todos los casos que le son presentados:

es conocido que el Tribunal Interamericano admite casos de graves violaciones en

los que pueda pronunciarse sobre una o varias materias de la manera más amplia, y

la forma en la que sus determinaciones son dictadas tienen el claro fin de que dicha

violación no se repita más en el Estado; luego entonces, se espera que tenga un

efecto mucho más allá de lo concerniente a las víctimas y/o ofendidos: se quiere que

el Estado acate sus actuaciones en lo general, respecto a todos sus habitantes.

Naturalmente, es un concepto complicado de aceptar: la soberanía del Estado se

interpone en la recepción plena de dicha sentencia, y se suma la complejidad de

determinar qué acciones le corresponden a cuál poder del Estado, los delgados

399 La emisión de jurisprudencia respecto a jurisdicción militar y control de convencionalidad sobre sí es aplicable a todos los órganos jurisdiccionales, pero las determinaciones administrativas no. 400 LXI Legislatura, 2009-2012. 401 Diario de Debates, Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2926-A, Primera Comisión Permanente del Primer Año de ejercicio, Sesión del 22 de diciembre de 2009, pp. 105 y 106, [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2010/ene/20100113-A.html> [consulta: 15 diciembre 2012].



límites de la cumplimiento de acuerdo a las facultades de cada uno y el peligro de los

extremos: la posibilidad de considerar que tal determinación obliga a tal poder y con

ello invadir competencias, o la de considerar que tal determinación no la cumplirá

ninguno de los poderes, violentando, entonces y nuevamente, derechos humanos.

Independientemente de las corrientes teóricas, la realidad es que en el caso

mexicano se ha demostrado la intención de cumplir con las determinaciones

decretadas, al menos por algunos de los poderes, y eso ha tenido una repercusión

en ciertas materias del derecho público interno. A continuación señalaremos algunas

de las obligaciones que se concluyen del análisis de los resolutivos del fallo

interamericano, de acuerdo al poder encargado de llevarlas a cabo.

1. Obligaciones del Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo402, a través de la Administración Pública Federal y su

organización, ha llevado a cabo las medidas administrativas, la mayoría de

reparación e indemnización, y las correspondientes a la investigación de los hechos,

en el marco de las atribuciones reguladas por la Constitución.

a. Obligación de investigar los hechos

La Corte ha manifestado en sólo una de las resoluciones de cumplimiento de

sentencia sobre los actos del Estado para investigar los hechos ocurridos, que

señalan dentro de una averiguación previa dirigida dentro de la Procuraduría General

de la República403, en la que no se puede saber mucho de lo que contiene pero que

aduce haber creado un plan de trabajo.

402 El Poder Ejecutivo es, además, el encargado de hacer llegar documentación referente al cumplimiento de la sentencia por parte de otros poderes e instituciones del Estado. 403 Aunque el delito de desaparición forzada de personas se encuentra tipificado en algunas de las legislaciones estatales, en el Estado de Guerrero no lo está y la investigación corre entonces por la instancia federal, al estar tipificado en el Título Décimo. Delitos cometidos por servidores públicos, Capítulo III Bis. Desaparición Forzada de Personas, artículos 215-A a 215-D.



Por su parte, los representantes y la Comisión señalan la inexistencia de hechos

idóneos para la investigación, que supondrían las declaraciones de algún miembro

del Ejército o mando civil con injerencia a la actividad militar; además, señala que el

Estado debe permitir no sólo el acceso a la averiguación previa a las víctimas, sino

también la facilidad de obtener documentos de la misma como, en este caso, las

copias de la mencionada averiguación404.

La Corte determina que este punto de la sentencia no ha sido cumplido, y que

debe dar acceso a la obtención de copias certificadas de la averiguación previa. En

agosto de 2012, el Instituto Federal de Acceso a la Información pidió –o más bien,

ordenó– a la Procuraduría federal “entregar toda la documentación que permita

conocer las acciones tomadas en el caso […]”, sin que a la fecha se haya dado a

conocer el acatamiento a tal determinación405.

b. Determinar el paradero del Rosendo Radilla

Este punto, también a cargo de la Procuraduría General de la República, está

considerado como no cumplido. Aunque se señalan las fechas, lugares y acciones, el

Tribunal considera que no se desprende la información necesaria para determinar si

la búsqueda del señor Radilla cumple con los parámetros internacionales. Ésta ha

sido la única mención de la Corte sobre el cumplimiento de la condena.

Es relevante señalar que, de acuerdo al Sexto Informe de Labores de la Secretaría

de Gobernación, de 2012, “se lograron avances importantes en materia de

investigación de los hechos, búsqueda y localización de los restos del señor

Rosendo Radilla Pacheco […] Durante las excavaciones practicadas del 31 de

octubre al 12 de noviembre de 2011, se encontraron diversos objetos que fueron

remitidos al Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH) para su análisis. En

función al dictamen emitido, los peritos del INAH recomendaron la inclusión de

404 Caso Radilla Pacheco Vs. México. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 19 de mayo de 2011. 405 “Piden a PGR informar sobre caso Radilla”. [en línea¨] El Universal, 8 de agosto, 2012 <http://www.eluniversal.com.mx/notas/863350.html> [consulta: 9 agosto 2013].



especialistas en antropología social o cultural y en historia, quienes podrían generar

nuevas líneas y formas de llevar a cabo la investigación. El 17 de febrero de

2012 fue designado un perito en materia de antropología social para realizar la

investigación sugerida por los especialistas del INAH.” sin que se especifique más en

ello406.

c. Otros actos de reparación

Como sabemos, la sentencia del caso Radilla contiene determinaciones de

carácter reparador hacia las víctimas, desde las destinadas al conocimiento público

de la verdad de los hechos hasta las de carácter económico.

Es el poder ejecutivo quien, por la naturaleza de las reparaciones condenadas,

debe llevarlas a cabo, y son las siguientes:

i. Publicación de la sentencia en el Diario Oficial de la Federación.

ii. Acto público de reconocimiento de responsabilidad.

iii. Semblanza de la vida del señor Rosendo Radilla.

iv. Atención psicológica y/o psiquiátrica a las víctimas.

v. Pagar las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de indemnización,

daño material e inmaterial y el reintegro de costas y gastos.

En las observaciones adicionales a esta tesis, podemos encontrar los avances del

cumplimiento de la sentencia.


protección de DH. 406 Secretaría de Gobernación, Sexto Informe de Labores, septiembre de 2012, [documento en línea] <http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/620/2/images/ Secretaria_de_Gobernacion_(SIL_2012).pdf> [consulta: 17 diciembre 2012].



Este punto de cumplimiento no ha sido motivo de pronunciamiento de la Corte

Interamericana –debido a que son varios los órganos y dependencias que deben

llevarlas a cabo-. Sin embargo, el Estado ha manifestado estar en proceso de

cumplimiento; tal aseveración se desprende del Sexto Informe de Labores de la

Secretaría de Gobernación, donde señala que “la Procuraduría General de la

República, […] la Secretaría de la Defensa Nacional, de Marina y de Seguridad

Pública, imparten programas y cursos relativos al análisis de la jurisprudencia del

Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en relación con los

límites de la jurisdicción penal militar, así como un programa de formación sobre la

debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada

de personas.”407

2. Obligaciones del Poder Legislativo

El deber de adoptar las disposiciones de derecho interno involucra, en la mayoría

de las veces, directamente al poder legislativo, y en este caso no es la excepción.

Cuando la CorteIDH determina necesaria la reforma a la legislación militar y la

legislación penal, emite una condena que, en la distribución interna de las facultades

de los poderes de la Federación, es exclusiva del poder legislativo. Analicemos los

actos tendientes al cumplimiento de ésta.

a. Reforma al artículo 57 de Código de Justicia

Militar

En relación a las reformas necesarias al Código de Justicia Militar en cuanto a la

jurisdicción de los tribunales marciales, podemos encontrar diversas iniciativas, que

detallaremos a continuación:

407 Secretaría de Gobernación, Sexto Informe de Labores, septiembre de 2012, [documento en línea] <http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/620/2/images/ Secretaria_de_Gobernacion_(SIL_2012).pdf> [consulta: 09 agosto 2013].



→ Cámara de Diputados

• Iniciativa408 que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código de Justicia

Militar. Presentada por el diputado Alejandro Encinas Rodríguez, del Partido de la

Revolución Democrática, el 27 de abril de 2010409.

• Iniciativa que reforma los artículos 57 y 58 del Código de Justicia Militar. Presentada

por un diputado del Partido del Trabajo, el 28 de abril de 2010410.

• Iniciativa que reforma el artículo 57 del Código de Justicia Militar, con objeto de

establecer el fuero común como instancia que resuelva las violaciones a derechos

humanos de los habitantes cometidas por los integrantes de las fuerzas armadas.

Presentada por una diputada del partido Nueva Alianza, el 8 de agosto de 2011411.

• Iniciativa que reforma los artículos 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos y 57 del Código de Justicia Militar, a efecto de que se delimite el ámbito de

acción de los órganos de justicia castrense a delitos exclusivamente contra la disciplina

militar, estableciendo la prohibición de que éstos conozcan de delitos comunes o que

impliquen graves violaciones a los derechos humanos o al derecho

humanitario. Presentada por un diputado del Partido Revolucionario Institucional, el 21

de diciembre de 2011.412

→ Cámara de Senadores

• Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Penal Federal, del

Código Federal de Procedimientos Penales, del Código de Justicia Militar, de la Ley

Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos

Humanos, en materia de justicia militar y desaparición forzada de personas.

Presentado por senador del Partido de la Revolución Democrática, el 28 de octubre de

2010. En materia de jurisdicción militar, esta reforma propone especificar que, en caso

408 Todas las iniciativas son, en realidad, iniciativas de proyecto de decreto por el que se reforma 409 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 2997-V, martes 27 de abril de 2010. Los artículos señalados para ser reformados incluye el Artículo 57.

410 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 2998-III, miércoles 28 de abril de 2010, [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/>.

411 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 3321, lunes 8 de agosto de 2011, [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/>. 412 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 3417-II, miércoles 21 de diciembre de 2011, [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/>.



de que alguno de los delitos viole el derecho de un civil, la jurisdicción militar no será

aplicable para el juicio413.

• Iniciativa de proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 57 del Código de

Justicia Militar. Presentado por senadora del Partido Revolucionario Institucional, el 28

de marzo de 2012414.

• Iniciativa de proyecto de decreto contiene proyecto de decreto que reforma y adiciona

el artículo 57 del Código de Justicia Militar. Presentado por senador del Partido Verde

Ecologista de México, el 4 de septiembre de 2012415.

• Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y

derogan diversas disposiciones del Código de Justicia Militar, de la Ley de Disciplina

del Ejército y la Fuerza Aérea Mexicanos y de la Ley de Disciplina Militar para el

Personal de la Armada de México. Presentado por el grupo parlamentario del Partido

de la Revolución Democrática, el 20 de septiembre de 2012. Propone que los menores

de 18 años que estén prestando su servicio militar y cometieran conductas tipificadas

como delitos militares, sean juzgados por el sistema de justicia para adolescentes416.

De acuerdo la Secretaría de Gobernación417 –encargada de compilar la

información respecto al cumplimiento de la sentencia interamericana– el 19 de abril

de 2012, las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos de la Cámara

de Senadores aprobaron el dictamen del decreto por el cual se reforma el artículo 57

del Código de Justicia Militar, presentado por el Ejecutivo Federal, turnando el

proyecto de decreto al Pleno de la Cámara de Senadores.

413 Senado de la República, LXI Legislatura, Gaceta del Senado, número 168, jueves 28 de octubre de 2010, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 414 Senado de la República, LXI Legislatura, Gaceta del Senado, número 370, jueves 29 de marzo de 2012, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 415 Senado de la República, LXII Legislatura, Gaceta del Senado, número 1, martes 4 de septiembre de 2012, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 416 Senado de la República, LXII Legislatura, Gaceta del Senado, número 13, jueves 20 de septiembre de 2012, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 417 Secretaría de Gobernación, Sexto Informe de Labores, septiembre de 2012, [documento en línea] <http://www.sct.gob.mx/fileadmin/_migrated/content_uploads/SCT_6IL_2011-2012_01.pdf> [consulta: 09 agosto 2013.]



A la fecha ninguna de las mencionadas iniciativas ha prosperado en el Pleno de la

Cámara, siguen estando pendientes de discusión, algunas con prórrogas de hasta

200 días para su estudio, periodo en el que sigue incumpliéndose la sentencia

interamericana.

La eventual modificación a los supuestos normativos necesarios significaría, a su

vez, un necesario cambio en la jurisprudencia que la Suprema Corte ha emitido con

la finalidad de ‘suplir’ la falta de adecuación legislativa.

b. Desaparición Forzada de Personas

Para poder dar cumplimiento a esta determinación, es necesario reformar los

artículos respectivos418 en el Código Penal Federal, que es donde se encuentra

regulado, y las modificaciones serían, entonces, encaminadas a que dichas normas

cumplieran con los parámetros de protección interamericana. Veamos cuáles han

sido algunas de las iniciativas presentadas:

→ Cámara de Diputados

• Iniciativa que reforma el artículo 215-B del Código Penal Federal, para que en el delito

de desaparición forzada de personas no opere la prescripción como un medio extintivo,

tanto de la acción penal, como de la ejecución de la pena. Presentada por una

diputada del Partido Acción Nacional, el 6 de abril de 2010419.

• Iniciativa que expide Ley Federal para prevenir, sancionar y erradicar la Desaparición

Forzada de Personas; y reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código

Penal Federal y de la Ley de Amparo. Presentada por una diputada del Partido de la

Revolución Democrática, el 29 de abril de 2010420.

• Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Penal Federal; y de

la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política

418 Artículo 215-A, 215-B, 215-C y 215-D. 419 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 2982-IV, martes 6 de abril de 2010 [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/>. 420 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 2999-A-II, jueves 29 de abril de 2010, [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/>.



de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de desaparición forzada de

personas. Presentada por una diputada del Partido de la Revolución Democrática, el

14 de abril de 2011421.

→ Cámara de Senadores

• Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Penal Federal, del

Código Federal de Procedimientos Penales, del Código de Justicia Militar, de la Ley

Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos

Humanos, en materia de justicia militar y desaparición forzada de personas.

Presentada por un senador del Partido Verde Ecologista de México y con el aval del

grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, el 28 de octubre de

2010422.

• Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el que se adicionan y reforman diversas

disposiciones del Código Penal Federal. Presentado por senadores Partido de la

Revolución Democrática, el 9 de diciembre de 2010423. En esta iniciativa se propone

incluir la desaparición forzada de personas (artículo 149 Nonies) dentro de los delitos

contra la humanidad.

• Iniciativa que proyecto de decreto por el que se adicionan diversos artículos del Código

Penal Federal. Presentada por senador del Partido de la Revolución Democrática, la

que contiene, el 22 de marzo de 2011. La reforma versa en que la pena por

desaparición forzada de personas incluya la destitución permanente del cargo424.

• Iniciativa que contiene proyecto de decreto que crea la Ley General para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Desaparición Forzada de Personas, reforma el artículo 215-A

y deroga los artículos 215-B y 215-C del Código Penal Federal. Presentada por

senador del Partido de la Revolución Democrática, el 20 de septiembre de 2011425.

421 Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, número 3242-II, jueves 14 de abril de 2011, [documento en línea] <http://gaceta.diputados.gob.mx/>. 422 Senado de la República, LXI Legislatura, Gaceta del Senado, número 160, jueves 28 de octubre de 2010, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 423 Senado de la República, LXI Legislatura, Gaceta del Senado, número 195, jueves 9 de diciembre de 2010, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 424 Senado de la República, LXI Legislatura, Gaceta del Senado, número 232, martes 22 de marzo de 2011, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 425 Senado de la República, LXII Legislatura, Gaceta del Senado, número 271, martes 20 de septiembre de 2011, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>.



• Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 215-A del

Código Penal Federal. Presentado por senadora del Partido Revolucionario

Institucional, el 29 de marzo de 2012426. Esta iniciativa propone especificar sobre la

continuidad del delito, la participación individual o colectiva y la pena proporcional.

Como podemos ver, sí ha habido avances en la modificación de los preceptos

normativos para adecuarlos a los estándares interamericanos, pero no han sido aún

concretizados. El camino legislativo suele ser tardado, además de que es tarea de

ellos –los representantes reunidos como cuerpo legislativo- quienes deberán

determinar los detalles de la reforma legal, pues la Corte Interamericana no dicta,

naturalmente, el texto que deba adoptarse sino que lo deja a las atribuciones de los

Estados el determinar el texto preciso.

3. Obligaciones del Poder Judicial

Como hemos analizado previamente, las obligaciones que son competencia del

Poder Judicial de la Federación fueron determinadas bajo varias sesiones del Pleno

del Alto Tribunal de México, y no son pocas, pero son igualmente relevantes.

a. Jurisprudencia respecto a la competencia

militar.

Aunque la Corte Interamericana determina la obligación del Estado de adecuar su

legislación para acotar y dejar la práctica de juzgar en el fuero militar con base en

criterios personales y no bajo los criterios de los actos cometidos427, la Suprema

Corte consideró relevante adecuar su jurisprudencia de acuerdo a los parámetros

establecidos por la Convención Americana, con independencia de las medidas que

tomara al respecto el Poder Legislativo.

426 Senado de la República, LXII Legislatura, Gaceta del Senado, número 370, jueves 29 de marzo de 2012, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=81>. 427 Sentencia al caso Radilla, párrafo 269; expediente Varios 912/2010, párrafo 40, p. 42.



Como ya estudiamos, la Suprema Corte determinó necesario ejercer su

competencia originaria o su facultad de atracción para conocer de conflictos

competenciales entre la jurisdicción militar y la ordinaria. Dicha determinación se

realizó a través de una serie de sesiones del Pleno en las que se estudiaron casos

representativos de la problemática competencial a partir del 6 de agosto de 2012,

extendiéndose su discusión durante 17 sesiones, para dar por terminado la discusión

del tema el día 13 de septiembre del mismo año428.

Para tal efecto, solicitó a los diversos Juzgados y Tribunales Federales, le

enviaran los expedientes cuya litis versara sobre temas de competencia militar,

habiendo recibido 110 expedientes. De esos expedientes, seleccionaron los 26 que

consideraron más relevantes, mismos en los que se elaboró proyecto y se listaron

para su discusión. Sin embargo, al considerar que “en los demás permearían los

criterios […] que se iban adoptando aquí, y entonces para no distraer al Tribunal

Pleno […] con el auxilio de la Primera Sala, desde luego, los asuntos se turnaran ya

a ésta, para su conocimiento”429, siendo resueltos únicamente 13430 de los 26

proyectados. Es decir, se estableció jurisprudencia y se turnan los expedientes a la

Sala respectiva, y los asuntos radicados en los tribunales del país comenzarán a

resolverse, aplicando los criterios del Pleno del Alto Tribunal.

De la jurisprudencia emitida hablaremos más adelante.

b. Control de convencionalidad

En el proyecto y la discusión del expediente Varios 912/2010, el Pleno de la

Suprema Corte decide que la dirección de la Corte Interamericana es clara: el juicio

de convencionalidad es obligación de todos los jueces del Estado mexicano –y por lo

428 Las sesiones correspondientes fueron las celebradas los días 6, 7, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 27, 28 y 30 de agosto, y 3, 4, 6, 10, 11 y 13 de septiembre de 2012. 429 Versión taquigráfica de la sesión pública del Pleno de la Suprema Corte, del 13 de septiembre de 2012, [documento en línea] <http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/ 13092012POsn.pdf> [consulta: 18 septiembre 2012]. 430 Los expedientes resueltos fueron: Conflicto Competencial (C.C.) 38/2012, C.C. 60/2012, Amparo en Revisión (A.R.) 133/2012, AR 134/2012, AR. 770/2011, AR. 60/2012, AR. 61/2012, AR. 62/2012, AR. 63/2012, AR. 217/2012, AR. 252/2012, AR. 224/2012 y el Amparo Directo 15/2012.



tanto involucran a los poderes judiciales de las entidades federativas y aquellas

autoridades que, sin pertenecer al mencionado poder judicial, lleven a cabo actos y

determinaciones jurisdiccionales431. Pero, por el otro lado, la norma interna432 obliga

a los diferentes tribunales del país a acatar la jurisprudencia que establezca la SCJN,

ya sea en Pleno o en Salas, pues ésta tiene la supremacía de interpretación jurídica.

En ejercicio de esta facultad, en su momento la Corte determinó y reiteró que el

control de la constitucionalidad sólo podrá ser concentrado y será exclusivo de esta

Suprema Corte.

Con la finalidad de cumplir con los términos de la sentencia del caso Radilla, el

Pleno de la Suprema Corte considera necesario automotivarse a modificar su

jurisprudencia con el fin de que los juzgadores del país puedan ejercer correctamente

la determinación interamericana sin violar la legislación interna.

La modificación de jurisprudencia versa respecto al control de convencionalidad a

través del sistema de control difuso, diferenciándolo, al mismo tiempo, del control de

constitucionalidad, así como para explicar los pasos necesarios para aplicar

correctamente el control de convencionalidad –para el cual tienen facultades todos

los tribunales del país– sin invadir facultades o asumir facultades de control de

constitucionalidad – que sigue siendo exclusivo del Poder Judicial Federal433–. En

subsecuente capítulo de esta investigación explicaremos el desarrollo y evolución de

los nuevos criterios interpretativos.

c. Acatar jurisprudencia interamericana

431 En México, los tribunales agrarios, contenciosos administrativos –y fiscales–, los laborales y los de arbitraje médico conforman los tribunales que dependen de la Administración Pública Federal. 432 Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Artículo 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales[…]” 433 Con esto se entiende a la SCJN, los Tribunales Colegiados de Circuito, los Tribunales Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito, como juzgadores de amparo.



El máximo órgano jurisdiccional considera necesario aclarar su postura respecto a

la obligación de acatar la jurisprudencia emitida por el Tribunal Hemisférico. El

problema radica en las siguientes controversias.

→ ¿Obliga la jurisprudencia de la Corte Interamericana al y en el Estado

mexicano?

→ ¿Obliga sólo cuando México es parte, o toda la jurisprudencia?

→ ¿Obliga sólo la jurisprudencia de los casos contenciosos o también la de las

opiniones consultivas?

→ ¿Obliga en sus términos o se puede (re)interpretar en el derecho interno?

En relación a la primera cuestión se determina que la jurisprudencia de la Corte

Interamericana sí obliga al Estado Mexicano puesto que éste reconoció la jurisdicción

contenciosa de la CoIDH sin emitir reserva a este reconocimiento ni a ninguna de las

convenciones con base en las que se determinó la responsabilidad del Estado por

violación de derechos humanos. Además, obliga la aplicación de la misma, por parte

de los tribunales nacionales, en los juicios realizados en la jurisdicción doméstica,

pues ésta, junto con la Convención Americana y otros tratados interamericanos,

conforman los instrumentos de protección de derechos.

Respecto a la segunda y tercera cuestión la Suprema Corte de Justicia considera

que únicamente las sentencias condenatorias –necesariamente derivadas de un

caso contencioso- son obligatorias para el Poder Judicial, con razonamientos que

sostienen que, tanto las opiniones consultivas como los casos contenciosos

sancionadores para otros países, podrían resultar inadecuados para nuestro sistema

jurídico, de considerárseles obligatorias en sus términos. Asimismo, se determina

que los criterios que no involucran directamente a nuestro país, son orientadores

para las autoridades, siempre y cuando sean acordes al artículo 1° constitucional y

se interpreten de la manera más favorable a la persona.

En cuanto a la última cuestión antes señalada, la Suprema Corte sostiene que las

sentencias interamericanas constituyen cosa juzgada, y que cuando el Tribunal



Interamericano analiza todas y cada una de las excepciones formuladas por el

Estado Mexicano, es decir, sus defensas, México no puede válidamente hacer una

reinterpretación a lo ya analizado. Por lo tanto, la Suprema Corte, aún como tribunal

constitucional, no puede evaluar la oportunidad, calidad, alcance ni competencia de

las respectivas sentencias sino sólo limitarse al cumplimiento en los términos que la

misma señale.


protección de DH.

Aunque ni la Corte Interamericana ni el Poder Judicial mexicano han hecho una

manifestación oficial acerca de los pasos que se han dado en la capacitación de los

jueces y del público en general434, el 6 de julio de 2012 el Presidente de la Suprema

Corte y del Consejo de la Judicatura señaló en un evento público435 que “se han

realizado más de 49 actividades de formación, dirigidos a los más de 1,200

juzgadores federales, y 4 seminarios itinerantes en materia de derechos humanos, a

los que han asistido al menos 1,000 funcionarios jurisdiccionales y operadores

jurídicos locales de todo el país”436.

De la misma manera, de lo concluido en dichas jornadas de capacitación, “habrá

de servir para divulgar la producción de materiales que se han generado hasta ahora

en el seno del Poder Judicial de la Federación, con el fin de abonar a la mejor

recepción de la nueva realidad constitucional mexicana, entre los impartidores de

justicia. Dichos materiales se dirigen no sólo a los juzgadores, sino a todos los

operadores jurídicos, con el fin de dotar a la comunidad jurídica de instrumentos

434 La capacitación al público en general suele ser desarrollada por la Dirección de las Casas de la Cultura Jurídica, dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde el año 1995. 435 Lo hizo en el discurso que pronunció el día mencionado en el marco del Seminario “Primer Aniversario de las Reformas Constitucionales de Amparo y Derechos Humanos. Acciones emprendidas y su impacto en la labor jurisdiccional“ [documento en línea] <http://www.scjn.gob.mx/Presidencia/Julio2012/15_JUL%2006%202012_MIN%20SILVA%20EN%20SEMINARIO%20PRIMER%20ANIVERSARIO%20DE%20LAS%20REFORMAS%20CONSTITUCIONALES%20DE%20AMPARO%20Y%20DERECHOS%20HUMANOS.pdf>. La Suprema Corte, a través de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia, ha publicado en su página web una lista de Acciones para la implementación de la Reforma de Derechos Humanos [documento en línea] <http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/acciones_reforma> [consulta: 18 septiembre 2012.] 436 Ídem.



actualizados y accesibles para realizar el trabajo jurisdiccional a la luz del nuevo

paradigma… se han publicado, y se seguirán publicando, una serie de protocolos de

actuación para juzgadores que atiendan casos que involucren asuntos de equidad de

género, a personas con discapacidad, a indígenas y a migrante”437.

C. Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de junio de

2011.

Antes de comentar la reforma llevada a cabo en la Constitución entre 2009 y 2011

en materia de derechos humanos, es importante considerar algunos aspectos

teóricos.

La Constitución, en sus muchas acepciones, constituye el ordenamiento

fundamental del Estado, que posee fuerza normativa y que irradia su contenido a

todas las leyes que de ella se nacen o se desprenden, convirtiéndose en el eje de las

normas, y por ello la reforma de la Ley fundamental no es poca cosa: “las reformas a

la norma fundamental tienen como finalidad actualizar el texto constitucional y hacer

que éste responda a las necesidades y retos que impone la realidad.”438

Las llamadas reformas de Estado –como es considerada la que actualmente

analizamos– son generalmente conceptualizadas como una formulación de nuevas

reglas para el ejercicio del poder, aunque poca incidencia tengan en la vida cotidiana

de los individuos; sin embargo, hay otra forma de entenderlo: la reforma trae nuevas

reglas de trato entre el poder público y las personas, que se traducen en beneficio

para estos.439 En el caso particular de la reforma de derechos humanos, es vista con

437 Ídem. 438 “La reforma constitucional (…) constituye o trata de constituir un balance permanente entre las necesidades de estabilidad y cambio”, cfr. En: GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit., p. 29. 439 Mucho hay que decir acerca de las reformas de Estado, que se llevan a cabo como una acción de reforma intermedia entre la emisión de una nueva ley fundamental y las reformas en el ordenamiento legal de los principios consagrados en la Constitución: el cambio “goteo por goteo”, de reforma paulatina pero constante de gran parte de la ley fundamental que, a la fecha y en el caso mexicano, ha logrado un texto constitucional muy diferente del original de 1917, con la nada insignificante cantidad de 206 decretos de reforma constitucional, al 26 de febrero de 2013. Reformas



buenos ojos puesto que, aunque no es la solución radical, es el primer paso para un

cambio destacable en la cuestión primordial de la vida política, en la cuestión

vertebral del orden constitucional: los derechos humanos.

El cambio radical en materia de derechos humanos en el Estado mexicano no es

un resultado exclusivo de la sentencia Radilla, dictada por la Corte Interamericana de

DH; la reforma en derechos humanos no es una lucha nueva. Representa la

recepción del orden jurídico internacional dentro del ordenamiento interno440, y no es

una mera recepción legal sino que incorpora en la Ley Fundamental principios de

derechos humanos y normas de reenvío a normativa internacional en la materia con

la orden constitucional de preferir en todo momento la solución de la interpretación

conforme y la interpretación pro persona441.

La propuesta de reforma constitucional tiene orígenes en el año 2004, cuando el

Ejecutivo Federal presentó una gran propuesta en materia de derechos humanos y

en derecho penal442. Al planteamiento del Ejecutivo le siguieron propuestas

provenientes de los legisladores federales, en su mayoría senadores y, aunque

dichas iniciativas no prosperaron, fue el camino para el cambio que habría de darse

una vez que las negociaciones políticas y las circunstancias en el país lo permitieran.

Constitucionales en Orden Cronológico, [documento en línea] <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ ref/cpeum_crono.htm>; GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit., p. 31; GARCÍA RAMÍREZ, S., “La Reforma del Proceso Penal. Riesgos y desafíos”. En: GARCÍA RAMÍREZ, S., e ISLAS GONZÁLEZ MARISCAL, Olga de (coords.), op. cit., p.161. 440 Es necesario entender que la recepción del Derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho interno fortalece la garantía de los derechos. Esta recepción requiere para su eficacia un desarrollo legal interno que permita la consecución de los fines constitucionales, así como de recepción en la jurisprudencia, llevada a cabo por el Poder Judicial, y una recepción política, que lleve a afrontar la administración del Estado bajo la perspectiva constante e inmutable de la protección a los derechos humanos, tanto en las políticas como en los actos de poder. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, S. y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, M. (coords.), Recepción nacional del Derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Secretaría de Relaciones Exteriores-Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, 2009. 441 Para reconocer los radicales cambios en el texto constitucional y compararlo con el texto que le antecede, consultar el anexo A de esta obra de investigación. 442 GARCÍA RAMÍREZ y MORALES SÁNCHEZ, op. cit. Pp. 52-62.



Aun así, hubo adelantos significativos en el texto constitucional: la abolición legal

de la pena de muerte443 –ya que México se contaba como un Estado abolicionista de

jure de forma paulatina en las jurisdicciones estatales y federales, y de facto en la

jurisdicción militar, por lo que hace a la aplicación y ejecución de la pena444–; la

incorporación de México al régimen de justicia penal internacional445 –misma que,

consideramos, es imperfecta, pues señala el requisito de la aprobación del Senado

para cada caso en concreto que pudiera intentar someterse a la jurisdicción de la

Corte Penal Internacional–; las reformas en materia de justicia penal para

adolescentes446 –en las que se establece un sistema integral conformado por

instituciones, autoridades ministeriales y tribunales especializados para adolescentes

entre 12 y 17 años–, entre otras pequeñas reformas legales, que fueron haciendo

camino para la gran reforma de derechos humanos.

El procedimiento de la iniciativa de reforma que habría de fructificar inicia en la

Cámara de Diputados donde las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de

Derechos Humanos elaboraron y aprobaron el proyecto de dictamen DD-IV-2009,

que recogía los puntos coincidentes propuestos por diversas iniciativas presentadas

por los legisladores447 y algunas sugerencias de la Oficina en México de la Alta

Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y donde

destacan el trabajo unido de la sociedad civil y el Poder Legislativo; el 23 de abril de

2009 se aprobó este primer dictamen448. En dicho documento, las Comisiones

sostienen que su dictamen “pretende dotar a la Constitución de los elementos y

mecanismos necesarios para garantizar la máxima protección de los derechos 443 Artículo 22 de la Constitución Política Federal, relacionado con el artículo 14 de la misma Constitución. 444 GARCÍA RAMIREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit. p. 53. 445 Artículo 21 de la Constitución Federal. 446 Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Aunque desde 1965 estaban previstas “instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores”, fue con esta reforma que tuvo encauzamiento efectivo por los gobiernos de los Estados y de la Federación. 447 Dicho dictamen recoge 31 propuestas vertidas desde el 21 de noviembre de 2006 y hasta el 28 de agosto de 2008. 448 GARCÍA RAMIREZ y MORALES SANCHEZ, op, cit., p. 53.



humanos, así como dar cumplimiento a las obligaciones internacionales que en la

materia ha reconocido [el] país […] para incorporar un régimen más amplio de

protección de los derechos humanos en el país”449, otorgándoles un lugar preferente

en la Constitución. Dicha propuesta incluía reformas a los artículos 1°, 11, 33, 89

fracción X y 102 apartado B de la Carta Fundamental.

Una vez aprobada el proyecto, éste fue enviado a la Cámara de Senadores, en

donde fue turnada para dictamen a las Comisiones Unidas de Puntos

Constitucionales y de Estudios Legislativos, el 28 de abril de 2009; poco menos de

un año más tarde, en marzo de 2010, se incorporó en el estudio la Comisión de

Reforma del Estado. En conjunto, emitieron el dictamen DS-IV-2010 acogiendo

varias reformas analizadas por la Cámara de Diputados –en el citado dictamen DD-

IV-2009– y desatendiendo otras, para finalmente plantear reformas a los artículos 1°,

3, 11, 15, 18, 29, 33, 89 fracción X, 97, 102 apartado B y 105 de la Constitución

General, introduciendo el cambio de denominación del Capítulo I de la misma, el

principio de interpretación conforme, el deber de reparación por violaciones a

derechos humanos, el derecho de solicitar y recibir asilo, cambios y adiciones

relevantes en la figura de la restricción y suspensión del ejercicio de derechos y

garantías, el control de convencionalidad –que no es mencionado con este nombre-

de leyes y tratados que contravengan los convenios internacionales sobre derechos

humanos.

Durante la discusión aparecieron cambios numerosos e importantes con respecto

a la minuta del Senado que fueron recogidas en un dictamen final de las Comisiones

Unidas de Puntos Constitucionales y Derechos Humanos, del 13 de diciembre de

2010, el DD-XII-2010. En éste, los diputados examinaron los antecedentes históricos

de los derechos humanos, que definieron como “el conjunto de prerrogativas

inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta

449 Dictamen DD-IV-2009.



indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad

jurídicamente organizada; que establecidos en la Constitución y en las leyes, deben

ser reconocidos y garantizados por el Estado”, mientras que las garantías

individuales las definió como “derechos públicos subjetivos consignados a favor de

todo habitante de la República que dan a sus titulares la potestad de exigirlos

jurídicamente…”450. Esta minuta fue enviada nuevamente al Senado, órgano que la

aprobó y así, de acuerdo al proceso de reforma constitucional451, fue enviado a los

Congresos de los Estados para su aprobación. Por mayoría de 21 votos a favor, 1 en

contra –sin que se esperara a la votación de todos los Congresos Estatales, pues ya

se lograba la mayoría necesaria–, hecho que hizo posible la emisión de la

Declaratoria de Aprobación del Decreto que modifica la denominación del Capítulo

Primero del Título Primero y Reforma diversos artículos de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos en materia de Derechos Humanos, por parte de la

Cámara de Diputados el 1 de junio de 2011452, y en esa misma sesión fue solicitado

su envío al Diario Oficial de la Federación para la publicación de la misma, realizada

el 10 de junio del mismo año.

Una de las grandes implicaciones de la reforma es el cambio en la filosofía de los

derechos humanos y en la filosofía constitucional: cambia de una postura positivista

–en la que se considera que los derechos son una concesión del Estado, que es el

único facultado en otorgarlas desde la creación del mismo y que solo a través del

reconocimiento jurídico formal se pueden obtener– a una corriente naturalista del

derecho –que sostiene que los derechos naturales son preexistentes al status

civitatis, inherentes a la persona, que los posee por su propia naturaleza de animal

450 GARCIA RAMIREZ y MORALES SÁNCHEZ, op, cit., p. 64. 451 El proceso de reforma se encuentra regulado por el artículo 71, 72 y 135 de la propia Carta Fundamental, y por la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Para un estudio mucho más profundo del proceso de reforma. Cfr., “La reforma constitucional en México. Procedimiento y realidad”, [documento en línea] <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42721161003> 452 Versión estenográfica de la sesión de 1 de junio de 2011 de la Cámara de Senadores, [documento en línea] <http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=4&sm=2&f=2011/6/1> [consulta: 17 diciembre 2012].



racional, además de anteriores e independientes del reconocimiento que el Estado

les pueda dar–; la transformación consistió en la sustitución de la expresión ‘otorga’

por el concepto ‘reconoce’.

Sin embargo, es importante reconocer que no basta el simple cambio de

expresión, si no que modifica la concepción de todo el sistema jurídico interno que,

de la mano con la incorporación de la normativa internacional de los derechos

humanos, contribuirá al fortalecimiento de los derechos de la persona.

La nueva regulación constitucional –y la consecuente normativa secundaria–,

recoge la tendencia favorecedora de los derechos humanos que alguna vez propuso

la normativa constitucional histórica453, que ahora cuenta con doble fuente –interna,

con las influencias de la Ilustración que llegaron por la vigencia de leyes de origen

europeo y con las conquistas de la revolución nacional que originó la vigencia de los

derechos sociales; e internacional, en el que el derecho internacional y regional de

los derechos humanos han trazado con rasgos propios el orden jurídico en la

materia, colocando siempre al hombre como eje del mismo–: se ha creado el estatuto

contemporáneo del ser humano.

D. Nueva Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

mexicana.

El arte de aplicar el derecho va mucho más allá de la aplicación estricta de la

misma. En un mundo con cada vez más complicado, confiar en que las leyes

abarcarán todos los supuestos generadores de derechos o de conflictos sería forzar

a la contemplación legislativa absoluta de cualquier hecho o acto de la vida, y

453 La Constitución de 1857 “refleja con claridad la filosofía política del liberalismo mexicano al reconocer los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos. La Ley Fundamental limita el ejercicio de los poderes públicos y reconoce la preeminencia del poder del Estado como organización de los ciudadanos sobre cualquier otra corporación.” Cfr. Constitución de 1857, Museo de las Constituciones, UNAM, [documento en línea] <http://www.museodelasconstituciones. unam.mx/Exposiciones/page14/page8/page8.html> [consulta: 28 y 29 diciembre 2012].



estaríamos ante una avalancha innecesaria de leyes que tampoco alcanzarían a

cubrir todas las posibilidades de la vida diaria. Por ello, los tribunales no sólo aplican

las leyes sino que nos dicen lo que debemos entender de ellas en un contexto más

amplio en el que el sistema jurídico, las leyes conexas y hasta las orientaciones

jurídicas tienen influencia en ello.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como cabeza del Poder Judicial, ha

señalado lo que el Poder Judicial en su conjunto deberá entender por jurisprudencia

y establece los métodos en como esta interpretación será tan válida como la ley, a

saber: “es el conjunto de reglas o normas que la autoridad jurisdiccional que cuenta

con atribuciones al respecto, deriva de la interpretación de determinadas

prevenciones de derecho positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse y el

alcance que debe darse a éstas, y que, al ser reiteradas cierto número de veces en

sentido uniforme, no contrariado, son obligatorias para quien deba decidir casos

concretos regidos por aquellas prevenciones.”454 Como parte del trabajo

jurisdiccional, también ha pronunciado sobre la jurisprudencia que ésta “no constituye

legislación nueva ni diferente a la que está en vigor, sino sólo es la interpretación de

la voluntad del legislador. La jurisprudencia no crea una norma nueva, sino

únicamente fija el contenido de una norma preexistente. En consecuencia, si la

jurisprudencia sólo es la interpretación de la ley que la Suprema Corte de Justicia de

la Nación efectúa en determinado sentido, y que resulta obligatoria por ordenarlo así

las disposiciones legales expresas, su aplicación no es sino la misma de la ley

vigente […].”455

En un escenario donde las reglas básicas han evolucionado, es de trascendental

importancia que las interpretaciones de esas nuevas reglas también se actualicen y

obedezcan a facilitar el cambio jurídico para todos sus actores, pues las 454 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del Juicio de Amparo, Themis, segunda edición, México, 2000, p. 175. 455 JURISPRUDENCIA, CONCEPTO DE LA. SU APLICACION NO ES RETROACTIVA. Jurisprudencia. Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, séptima época, apéndice 1917-1995, tomo V, primera parte, tesis 278, página 182, junio de 1979. Registro: 243011.



interpretaciones que realice el Poder Judicial en su conjunto determinaran en gran

medida la exigibilidad de los derechos humanos en su nueva dimensión en el

derecho interno: a través de los reclamos judiciales –precisamente por ser el último y

determinante recurso- se probará como efectivo la nueva norma constitucional. Es

con base en estas manifestaciones de los alcances de la reforma constitucional que

todos los jueces del país y quienes participan en los procesos de impartición de

justicia podrán conocer la forma adecuada y oportuna para un verdadero ejercicio de

los derechos humanos de todas las personas.

1. Décima época

Con motivo de las relevantes decisiones tomadas en julio de 2011 y de la entrada

en vigor de las reformas constitucionales de junio, tanto en materia de Amparo como

de Derechos Humanos, el Alto Tribunal consideró pertinente el inicio de una nueva

época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta –publicación oficial de la

jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación–, la Décima Época, a partir del 4

de octubre de 2011456.

Más allá que un mero acto administrativo, el cambio de época es el

reconocimiento del Máximo Tribunal del país a la relevancia de las reformas

constitucionales y, éste, en su papel de último intérprete de la Carta Magna, asume

la obligación de “ajustar [el] trabajo sustantivo a los requerimientos de la nueva

realidad constitucional que en la materia ha sido establecida […]. Las reformas

constitucionales en materia de amparo, de derechos humanos y de justicia penal

vistas en conjunto, representan la renovación más intensa de las labores

jurisdiccionales que el país haya atestiguado en su historia moderna, […] La creación

de esta Décima Época […] simboliza el inicio de un cambio en la perspectiva de

impartir justicia. […] la nueva Época se complementa y justifica además por muchas

razones, se generarán por ejemplo nuevos fallos, nuevos criterios, fallos y criterios

de naturaleza distinta a lo que conocemos. […] La interpretación de nuestra

456 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Acuerdo General número 9/2011, de veintinueve de agosto de dos mil once, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se determina el inicio de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación.



Constitución involucrará una visión renovada del régimen de protección de derechos

establecidos en la misma y en tratados internacionales de derechos humanos, por

primera vez en nuestra historia, los intérpretes constitucionales mexicanos estamos

obligados a realizar el llamado control de convencionalidad.”457

Aunque no afecta la aplicación de la jurisprudencia de años anteriores –a menos,

por supuesto, que sea superada por nuevas normas o nuevas jurisprudencias–, la

nueva época acompaña nuevas interpretaciones, generalmente sobre los artículos

nuevos y que, hasta cierto punto, determinan la renovada postura del Poder Judicial

ante la normativa de trascendencia. Muchas de ellas son radicalmente innovadoras,

desafiantes a la tradición jurídica pero, al mismo tiempo, son lo que los tiempos

modernos, la internacionacionalización de la Constitución y sobre todo, los derechos

humanos como preocupación primera y primordial del Estado, requiere.

2. La nueva Jurisprudencia.

Cuando el fallo del Tribunal Interamericano ordena al Estado mexicano la

modificación de ciertos preceptos, ¿por qué afecta a la jurisprudencia?

En estricto sentido, la interpretación de las leyes solo tendría que cambiar hasta

que fuera modificado el precepto interpretado458, pero en este caso, y de acuerdo a

la interpretación sistemática a la que ahora se anexan los nuevos conceptos de

derechos humanos derivados de la reforma constitucional, la finalidad es –aparte de

dar cumplimiento a la sentencia interamericana- dar eficacia a los contenidos de

protección de la Carta Magna459 y de los Tratados Internacionales, explicar el

contenido que deben atribuírseles y delimitar sus alcances de acuerdo al “nuevo

457 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Palabras del Señor Ministro Juan N. Silva Meza, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, pronunciadas ante el Tribunal Pleno de la SCJN, con motivo de la entrada en vigor de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación. 458 SERNA GARZA, J. M., de la, “The concept of Jurisprudencia in Mexican law”, Mexican Law Review, (2) 2009; RAMÍREZ VALLEJO, P. F., “Significado de la Jurisprudencia”, Revista del Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1 (1), 2005. 459 MAGALONI KERPEL, A. L. e IBARRA OLGUÍN, A. M., “La configuración jurisprudencial de los derechos fundamentales. El caso del derecho constitucional a una defensa adecuada”, Revista Cuestiones Constitucionales, 19.



sistema jurídico460”, con independencia de la actualización legal. Para tal efecto, la

Suprema Corte mexicana, como su garante, se dio a la tarea de analizar las

modificaciones necesarias, que derivó, por supuesto, en nueva jurisprudencia en

varias materias461.

Debemos aclarar que no en todos los casos es posible la determinación de cambio

de jurisprudencia. En el caso de la jurisdicción militar y del control concentrado de

constitucionalidad, el cambio es posible porque fue la interpretación sistemática, y no

la literal, de los preceptos legales y constitucionales los que llevaron a los hechos

que fueron juzgados por el Tribunal Interamericano. En otras palabras, los artículos

que sirven de fundamento no son literales en sus determinaciones y por lo tanto, la

Corte mexicana está en posibilidad de modificar la interpretación de los mismos; de

haberse concluido tales interpretaciones de la lectura textual, sería necesario esperar

a que la norma fuera modificada por el poder legislativo para hacer un nuevo

pronunciamiento jurisprudencial.

Para destacar las nuevas interpretaciones constitucionales, señalaremos la

evolución cronológica de las mismas, por materia.

a. Jurisdicción militar

La determinación jurisprudencial del fuero militar no deriva directamente de la

Constitución sino de la norma especial para ello, artículo 57 del Código de Justicia

Militar, que establece los delitos contra la disciplina militar462; dicho código es el

460 Aunque la Suprema Corte ya se había pronunciado anteriormente respecto a la integración del sistema jurídico y en el cual contemplan a los tratados internacionales, la protección equitativa de éstos respecto a la Constitución y la obligatoriedad de las sentencias internacionales constituyen las nuevas adiciones al sistema legal mexicano. 461 Como sabemos, el análisis de las obligaciones se desarrolló en los expedientes varios 498/2010 y 912/2012, por lo que sugerimos la lectura tanto de las versiones taquigráficas de las sesiones, como del engrose del expediente –publicado del 4 de octubre de 2011 en el Diario Oficial de la Federación- para la mejor comprensión de las interpretaciones de la Suprema Corte, y entender el contexto en el que se desarrollan tales interpretaciones de la ley. 462 “Artículo 57. Son delitos contra la disciplina militar: I.- Los especificados en el Libro Segundo de este Código; II.- Los del orden común o federal, cuando en su comisión haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan:



reglamentario del artículo 13 constitucional, que establece el fuero militar en nuestro

país463, y le da directrices generales.

Hasta 2011, el Poder Judicial había interpretado como correcta la competencia de

la jurisdicción castrense en los casos donde quien realizara la conducta fuera un

miembro del Ejército Mexicano, a la Fuerza Aérea o a la Marina Armada de

México464, con las tesis siguientes:

a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo;

b).- que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en edificio o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio militar;

c).- que fueren cometidos por militares en territorio declarado en estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las reglas del derecho de la guerra;

d).- que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante la bandera;

e).- que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de aquellos a que se refiere la fracción I.

Cuando en los casos de la fracción II, concurran militares y civiles, los primeros serán juzgados por la justicia militar.

Los delitos del orden común que exijan querella, necesaria para su averiguación y castigo, no serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los casos previstos en los incisos (c) y (e) de la fracción II.” 463 Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna

persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda.

464 VILLALPANDO CÉSAR, J. M., “La Justicia Militar en México”, Revista de Administración Pública, México.



“FUERO MILITAR. ES DE EXCEPCION 465.

De conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, el fuero militar es de

excepción, estableciéndose solamente para los delitos y faltas contra la disciplina

militar. Ahora bien, el artículo 57 del Código de Justicia Militar establece cuales son

los delitos contra la disciplina militar e indica: "I. Los especificados en el libro

segundo de este código; II. Los de orden común o federal cuando en su comisión

haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a)

Que fueron cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con

motivo de actos del mismo; b) Que fueron cometidos por militares en un buque de

guerra o en el edificio o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como

consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el

sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio

militar; c) Que fueren cometidos por militares en territorio declarado en Estado de

sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las reglas del derecho de la

guerra; d) Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante la

bandera; e) Que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de

aquéllos a que se refiere la fracción I. Cuando en los casos de la fracción II,

concurran militares y civiles, los primeros serán juzgados por la justicia militar. Los

delitos del orden común que exijan querella necesaria para su averiguación y

castigo, no serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los casos

previstos en los incisos c) y e) de la fracción II. […].

Amparo directo 3349/77. Victorio Loyo Pérez. 17 de agosto de 1978. Unanimidad de

cuatro votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretario: Julio César Vázquez

Mellado G.”

465 FUERO MILITAR. ES DE EXCEPCIÓN. Registro: 234996. En el Informe de 1978, la tesis aparece bajo el rubro "FUERO MILITAR NO APLICABLE, CUANDO UN ELEMENTO DEL EJERCITO COMETE EL DELITO ESTANDO FRANCO."



“FUERO MILITAR. DELITOS FEDERALES NO CASTRENSES. 466

El artículo 58 del Código de Justicia Militar establece que cuando los tribunales

militares conozcan de delitos del orden federal, aplicarán el Código Penal en

materia federal. Esto significa que cuando los militares cometan un delito del orden

federal en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, el

fuero militar resulta atrayente, según el artículo antes citados en relación con el

inicio a) de la fracción II del artículo 57. O sea que, en estos casos, quien va a

juzgar al reo por el delito federal, no es un Juez de Distrito, sino un Juez Militar.

Pero ello implica, necesariamente, que en cuanto a las reglas sustantivas penales,

será aplicable el Código Penal del Distrito Federal, en lo que se refiere a la

comprobación del delito y de la responsabilidad, así como en cuanto a las penas

aplicables, sin que esas normas puedan ser legalmente sustituidas por las del

Código de Justicia Militar, que no prevé ni sanciona los delitos federales en que los

militares puedan incurrir en los momentos de estar en servicio. Por lo demás, los

mismos argumentos son procedentes respecto de la procedencia de la libertad

preparatoria, que debe regularse por el Código Penal Federal, que es el que tipifica

el delito y las características inherentes a la pena y a su cumplimiento. No se trata

de una cuestión de supletoriedad, ni de determinar los alcances de ésta, sino de

que el fuero militar resulta atrayente para juzgar lo delitos no militares cometidos en

las circunstancias de que se trata.

Amparo directo 501/86. Carlos Urióstegui Cortina. 21 de octubre de 1986. Unanimidad

de cuatro votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco. Secretaria: María Magdalena

Córdoba Rojas.”

La nueva interpretación del Tribunal no obedece a la modificación legislativa

ordenada al Estado mexicano –y que no ha sido llevada a cabo- sino a la decisión

de la Suprema Corte mexicana de hacer suya la obligación de la reforma sino

legislativa, la jurisprudencial, para que sea establecida de acuerdo a los parámetros 466 FUERO MILITAR. DELITOS FEDERALES NO CASTRENSES. Registro: 245180. En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "FUERO MILITAR. DELITOS FEDERALES NO MILITARES.”



interamericanos –o lo más cercano a éstos-. Para tal efecto, la Suprema Corte aplicó

la interpretación interamericana como la correcta en el sistema jurídico mexicano, y

derivó en la siguiente tesis:

“RESTRICCIÓN INTERPRETATIVA DE FUERO MILITAR. INCOMPATIBILIDAD

DE LA ACTUAL REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 57, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO

DE JUSTICIA MILITAR, CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13

CONSTITUCIONAL, A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 2o. Y 8.1 DE LA

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. 467

Derivado del cumplimiento que el Estado Mexicano debe dar a la sentencia dictada

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla

contra el Estado Mexicano, el Poder Judicial de la Federación debe ejercer un

control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio respecto del artículo 57,

fracción II, del Código de Justicia Militar, ya que su actual redacción es incompatible

con lo dispuesto por el artículo 2o. de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que no es

necesario modificar el contenido normativo del artículo 13 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, pero señaló que su interpretación debe ser

coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y

acceso a la justicia, contenidos en la propia Constitución y en el artículo 8.1 de la

citada Convención Americana. Así, la interpretación de este precepto del Código de

Justicia Militar debe ser en el sentido de que frente a situaciones que vulneren

derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede operar la

jurisdicción militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos

constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles, ejercen

jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser

una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la

467 RESTRICCIÓN INTERPRETATIVA DE FUERO MILITAR. INCOMPATIBILIDAD DE LA ACTUAL REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 57, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR, CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 CONSTITUCIONAL, A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 8.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, Registro IUS Registro: 160488. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXXI/2011 (9a.), la tesis aislada[…] México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.



víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para

efectos de la respectiva reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus

derechos a la verdad y a la justicia. De este modo, en estricto acatamiento a lo

resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para esta Suprema

Corte de Justicia de la Nación la interpretación que corresponde al artículo 13 de la

Constitución Federal en concordancia con el artículo 2o. de la Convención

Americana, deberá ser coherente con los principios constitucionales de debido

proceso y acceso a la justicia contenidos en ella, y de conformidad con el artículo

8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, entre otras

prerrogativas, prevé el derecho a comparecer ante juez competente. Por todo ello,

la actual redacción del artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, es

incompatible con lo dispuesto en el artículo 13 constitucional, conforme a esta

interpretación a la luz de los artículos 2o. y 8.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de diez votos; votaron con salvedades:

Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar

Morales y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.

Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y

Laura Patricia Rojas Zamudio.”

Es importante recordar que existen diversas tesis que limitan el fuero militar, éstas

como resultado del ejercicio de la competencia originaria de la Suprema Corte para

conocer de conflictos competenciales entre jurisdicción militar y jurisdicciones

federales o estatales, de acuerdo a los delitos cometidos. Estas tesis, que no han

sido aún publicadas en el Semanario Judicial de la Federación468, surgieron de las

sesiones del Pleno llevadas a cabo en julio del 2012469.

468 Por lo tanto, no están aún disponibles en el sistema IUS en su versión digital ni en su versión web. 469 Para mayor información, ir a la sección B, punto 2, inciso q. Obligaciones del Poder Judicial en materia de jurisprudencia respectiva a la competencia militar.



b. Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad

En relación al control de constitucionalidad, los cambios generados han sido

radicales: se ha reformado, hasta cierto punto, las facultades no sólo del citado

Poder Judicial de la Federación sino también de todos los poderes judiciales de las

entidades federativas. El control de constitucionalidad, en grandes rasgos, ha dejado

de ser exclusivo del judicial federal.

Pero, ¿por qué es tan importante el control constitucional? La Carta Magna, como

cualquier cuerpo normativo, es susceptible de ser vulnerada, pero siendo esta la

norma fundante de todo el sistema jurídico, necesita medios de protección especiales

que aseguren su efectividad y perdurabilidad. El control constitucional está integrado

por todos aquellos medios que prevén, nulifican y reparan violaciones –ya sean por

la emisión de leyes o los actos realizados- a la Constitución e involucra temas como

el límite del poder, la efectividad de las normas jurídicas del Estado, la división de

poderes y la no invasión de las facultades entre éstos, así como la supremacía

constitucional.

Aunque no todos los medios de control constitucional son jurisdiccionales470, son

éstos los más comunes en la vida cotidiana del país; luego entonces, su proliferación

exige un poder judicial preparado y con facultades bien delimitadas pero sobre todo,

un sistema de control de constitucionalidad certero y efectivo que asegure el respeto

a la Carta Magna.

Esta figura se encuentra señalada indirectamente en el artículo 133 en la propia

norma constituyente, al señalar que “los jueces de cada Estado se arreglarán a [esta]

Constitución, leyes [del Congreso de la Unión que emanen de la Constitución] y

tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las

Constituciones o leyes de los Estados” pero fue la interpretación que la Suprema

Corte de Justicia hizo de este artículo en armonía con el resto del texto constitucional

470 También existen los medios de control constitucionales legislativos, como el juicio político.



la que resultó en que dicho control sólo podía ser ejercido por el Poder Judicial de la

Federación, de la manera en que las leyes lo determinaran471.

Veamos la evolución del control constitucional.

“CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA

DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. 472

La supremacía constitucional se configura como un principio consustancial del

sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la

soberanía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por

encima de todas las leyes y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de

éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En este sentido,

más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad el

deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en ejercicio

de sus atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes de la Unión

deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta razón, las

autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente

jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los

ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos

103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de

amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación, sentando

las bases de su procedencia y tramitación.

“CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENE-

RALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. 473

471 Las leyes correspondientes son las que derivan de los artículos 103 y 107 constitucionales, es decir, la Ley de Amparo; la derivada del Artículo 105 constitucional, en materia de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el acuerdo 5/2001 emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 472 CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. Registro: 193558. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso, aprobó, con el número 73/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.



El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que "Los

Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar

de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de

los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de

Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto

Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una

interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra

Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que

el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional

para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto

de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus

propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho

precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta

Magna para ese efecto.

En el año 2002, el Máximo Tribunal mexicano reitera la postura del control

concentrado de la Constitución para el Poder Judicial Federal, aunque para ello

‘suprime’ la facultad a uno de sus órganos, para ser considerada exclusiva de la

Suprema Corte –y, por ende, de los Tribunales Colegiados por ser éstos órganos

especialmente facultados por la misma Suprema Corte para ello, generalmente

como aplicadores de la jurisprudencia emitida por el Pleno o las Salas de la Corte

En tal discusión se creó la siguiente jurisprudencia que, debemos señalar desde

ahora, ha quedado sin efecto en virtud reforma constitucional al artículo 99 del Texto

Supremo publicada el 13 de noviembre de 2007 en el Diario Oficial de la Federación.

473 CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. Registro: 193435. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso, aprobó, con el número 74/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.



“TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE

INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. 474

De lo dispuesto en los artículos 99 y 105, fracción II, de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, se desprende, por un lado, que el Tribunal Electoral

es la máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral y es el órgano

especializado del Poder Judicial de la Federación, cuya competencia es la de

garantizar la especialización, objetividad e imparcialidad en el ejercicio de esa

función jurisdiccional, así como la custodia de los derechos políticos electorales de

los ciudadanos, y verificar que los actos y resoluciones que al respecto se dicten, se

ajusten al marco jurídico previsto tanto en la propia Constitución Federal, como en

la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral y, por

otro, que a la Suprema Corte de Justicia de la Nación le corresponde en forma

exclusiva conocer de las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto

plantear la posible contradicción entre una norma general y la Constitución Federal,

siendo dichas acciones la única vía para plantear la no conformidad de las leyes

electorales con la propia Ley Fundamental. En congruencia con lo anterior, se

concluye que la facultad para resolver sobre la contradicción de normas electorales

y la Carta Magna está claramente limitada por mandato constitucional al Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que el Tribunal Electoral sólo puede

manifestarse respecto de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un

precepto constitucional, siempre que ésta no sea para verificar la conformidad de

una ley electoral con el propio Ordenamiento Supremo, ya que de lo contrario

estaría ejerciendo una facultad que constitucionalmente no le corresponde.

Contradicción de tesis 2/2000-PL. Entre las sustentadas por la Sala Superior del Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la

Nación. 23 de mayo de 2002. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano Azuela

474 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. Registro: 165367. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy diez de junio en curso, aprobó, con el número 23/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diez de junio de dos mil dos.



Güitrón y José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García

Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón.”

No fue hasta el complejo y accidentado estudio del Caso Radilla para su

cumplimiento en el Pleno de la SCJN, en julio de 2011, que se decidió que, en orden

de cumplir con la sentencia en los términos señalados sobre el control sobre la

Convención Americana sobre Derechos Humanos –en realidad, sobre cualquier

tratado internacional en materia de derechos humanos–, sería necesario adecuar el

sistema de control de constitucionalidad para que ambos coexistan sin que sean

confundidos ni esto afecte la estabilidad de la Norma Suprema. Veamos las tesis

que derivaron de tal decisión.

“CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE

CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. 475

De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de

sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos

humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos

contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano,

adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo

que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos

contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado

en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse

junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que

debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos

humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control

de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional,

475 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. Registro: 160589. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVII/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.



como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o.

constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos

humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a

pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma

inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la

invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los

derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede

en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105

y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores

dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la

materia.

Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio

Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María

Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.



SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO

MEXICANO.476

Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de

constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de

control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del

Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder

Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de

inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en

segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma

incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin

476 SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Registro: 160480. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXX/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.



necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control

se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de

control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas.

Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean

los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de

inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para

que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe

prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las

demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación

de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a

la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar

o declarar su incompatibilidad.



Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.


Laura Patricia Rojas Zamudio.

Aunque las tesis mencionadas no son estrictamente jurisprudencia sino tesis

aisladas –en razón de que no alcanzaron la votación necesaria de ocho opiniones en

un solo sentido–, constituyen la base del cambio jurídico fin de las reformas

constitucionales pero sobre todo, de la sentencia interamericana y son, en la

práctica, la guía para los jueces de todo el país para la aplicación del control

constitucional en bloque: control constitucional difuso y control convencional.

En concordancia con las nuevas interpretaciones, el Tribunal Supremo, al decidir

sobre la solicitud modificación de jurisprudencia 22/2011, de 25 de octubre de 2011,

abandona claramente los criterios antes sostenidos sobre el control concentrado,

para declarar el sistema de control es ahora difuso.



“CONTROL DIFUSO. 477

Con motivo de la entrada en vigor de los párrafos segundo y tercero del artículo 1o.

constitucional modificados mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la

Federación el diez de junio de dos mil once, debe estimarse que han quedado sin

efectos las tesis jurisprudenciales P./J. 73/99 y P./J. 74/99, de rubros: "CONTROL

JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER

JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN." y "CONTROL DIFUSO DE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL

ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN."

Solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011. Ministro Presidente de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación. 25 de octubre de 2011. Mayoría de nueve votos; votaron en

contra y por la modificación de las tesis jurisprudenciales respectivas: Sergio A. Valls

Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Olga Sánchez Cordero de

García Villegas. Secretarios: Ignacio Valdés Barreiro, Jorge Roberto Ordóñez Escobar y

Rafael Coello Cetina.

No podemos abundar suficiente sobre la importancia las tesis jurisprudenciales

recién estudiadas: no sólo demuestra un compromiso de cumplir y hacer cumplir el

texto constitucional sino que, al interpretar el control constitucional como una

obligación de cualquiera de los titulares de órganos jurisdiccionales, en materia

señalada en el párrafo segundo del artículo 1° del Texto Supremo, son una de las

herramientas más poderosas para hacer de los jueces ordinarios verdaderos

garantes de los derechos humanos, que tan repetidamente son violados en nuestro

país. Contribuye a construir un sistema de protección a los derechos humanos que

477 CONTROL DIFUSO. Registro: 2000008. El Tribunal Pleno, el veintinueve de noviembre en curso, aprobó, con el número I/2011 (10a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintinueve de noviembre de dos mil once.



no es exclusivo de la Federación, sino que es responsabilidad del Estado en todos

sus niveles de gobierno.

Además de reconsiderar las facultades/obligaciones de los órganos decisorios en

el sistema de justicia mexicano logrando su fortalecimiento, es una jurisprudencia

esencialmente axiológica, pues el razonamiento innovador se explica a través de un

principio de interpretación del derecho fundamental478 ahora constitucionalizado: el

principio pro persona, orientado a la protección de los derechos fundamentales de

las personas por sobre las demás leyes, e inclusive, pudiera parecer sobre la

supremacía del sistema federal sobre los locales. El control difuso de la

constitucionalidad y la convencionalidad de los actos da vida a los valores inmersos

en los preceptos protectores de los derechos humanos, ya sean de naturaleza

interna o internacional.

A partir de estas reformas, el nuevo control difuso de constitucionalidad no está

solo: convive con el modelo de control de convencionalidad que deben llevar a cabo

todas las autoridades jurisdiccionales.

Sin embargo, no debe entenderse como actos de control iguales, con la única

diferencia recayendo en los instrumentos normativos aplicables. Veamos las

siguientes tesis para comprenderlo mejor.

“PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN

MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. 479

478 El principio pro persona no se trata, como puede confundirse, con un principio de derecho o con un derecho humano mismo. Abundaremos en su oportunidad, pero es importante señalar. Cfr. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, El Control de Convencionalidad y el Poder Judicial en México, Mecanismo de Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Cuadernos de Jurisprudencia [documento en línea] <

http://www.sitios.scjn.gob.mx/instituto/sites/default/files/documentos/Cuadernos%20de%20Jurisprudencia%205.pdf> 479 PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Registro: 160526. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso,



El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos

humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de

control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de

control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera

siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal

(con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por

el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en

tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios

vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las

sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios

orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el

Estado Mexicano no haya sido parte.






“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CON-

VENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. 480 La

posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento

supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad

de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el

contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer

un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá

aprobó, con el número LXVIII/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

480 PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Registro: 160525. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.



realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que

significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del

Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los

derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales

en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las

personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido

estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente

válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las

leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos

reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el

Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de

estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son

posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de

poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último

recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos

establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el

Estado Mexicano es parte.






Ante los nuevos pasos de control de los derechos humanos, es oportuno señalar

que estamos ante el llamado “bloque de constitucionalidad”, donde las normas que

contienen este tipo de normas son de la misma jerarquía.

Como se desprende de lo señalado en las citadas tesis interpretativas, el control

convencional no implica la declaración unilateral y única de la contradicción entre la

norma en cuestión y el texto de la convención internacional –mucho menos aún se

trata de una declaración general en el sentido mencionado– sino que, para que este



control no vulnerara la Constitución, se considera realizado con la simple

desaplicación de la norma contraria.

Esta determinación de contrariedad no debe, sin embargo, hacerse ligeramente: el

Pleno de la Corte mexicana señala los pasos básicos a realizarse en el estudio de la

supuesta contradicción y guía al juzgador ordinario en la forma correcta para llevarlo

a cabo al establecer los tipos de interpretación que debe tener en cuenta, sugiriendo

implícitamente usar la posible flexibilidad de la norma para que ésta sea aplicada

dentro de un contexto más grande que la norma misma. Pareciera que la Suprema

Corte sugiere ‘alinear’ la norma en la nueva perspectiva favorecedora de la persona y

sus derechos humanos antes de expulsarla del sistema jurídico, primero por la

desaplicación y, al repetirse este acto por diversos órganos, a la inevitable

declaratoria de inconstitucionalidad –¿o será de inconvencionalidad?– dentro del

marco del bloque constitucional481.

Así, el control convencional se configura como difuso y relativo, pues no se

expulsa la norma sino sólo obliga la desaplicación donde la argumentación no

permita concluir que no existe contradicción alguna mientras que el control

constitucional se configura concentrado de acuerdo a las vías ordinarias para ello, –a

saber, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el

juicio de amparo–, y difuso ante, precisamente, la obligación de estudiar la

compatibilidad convencionalidad de la norma.

c. Jerarquía de leyes

El tema de la supremacía constitucional no tuvo ningún cambio en la

jurisprudencia, puesto que las normas constitucionales que establecen la jerarquía

de las normas –a saber, el artículo 133 de la Carta Magna– no fueron sometidas a

481 Cfr. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, Control de Convencionalidad y el Poder Judicial en México, Mecanismo de Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos, [documento en línea] <https://www.scjn.gob.mx/libreria/Lists/Catalogo_texto/DispForm.aspx?ID=482&ContentTypeId=0x01006125D93BB9BF064893638E3EA14AD86D>; HOYOS, A. “El bloque de constitucionalidad”. En: FERRER, MAC-GREGOR, E. Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa, 2003, p. 2797 y ss.



reforma alguna. Con anterioridad a la reforma de junio de 2011, las interpretaciones

de la Suprema Corte al respecto sostuvieron la supremacía de la normatividad

federal, como vemos en las siguientes tesis.

“LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA

JERARQUIA NORMATIVA. 482

De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen

de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal,

aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma,

ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía

de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma

jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la

constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de

Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por

contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.

Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez. 30 de junio de 1992. Mayoría de

quince votos. Ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio Pallares y Lara.”

La mencionada jurisprudencia sustenta claramente la igualdad de jerarquía entre

las leyes federales, entendidas como todas las leyes emanadas de la Constitución, y

los tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano. Constituyó el primer

pronunciamiento sobre las obligaciones internacionales contraídas.

482 LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. Registro: 205596. El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el martes diecisiete de noviembre en curso, por unanimidad de dieciocho votos [...]: aprobó, con el número C/92, la tesis que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. […] México, Distrito Federal, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y dos.



En la Novena época, con una integración diferente de una Suprema Corte mucho

más pequeña –después de su reforma de diciembre de 1994–, el Pleno del Máximo

Tribunal modifica el criterio anterior al señalar el lugar de los tratados internaciones

entre la Constitución Federal y las leyes generales debido a la naturaleza de la

obligación para el país, puesto que es una facultad del Poder Ejecutivo Federal y de

la ratificación del Senado –es decir, de los representantes de los Estados en la

Federación–. Es importante señalar que la Suprema Corte considera leyes

generales a todas las emanadas con la Constitución como norma fundante, sin

distinguir el ámbito de aplicación o el órgano de creación, es decir, sin distinguir

entre las leyes estatales o federales, o las emanadas por los Congresos estatales o

el Congreso de la Unión483.

“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO

DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 484

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la

jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la

Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la

expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo

la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las

leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido,

como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo

con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley

Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha

encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que

483 Por supuesto, esto no quiere decir que no haya jerarquía entre las leyes federales y estatales. La Suprema Corte ha establecido, en otras oportunidades, la distinción entre ellas y su jerarquía. 484 TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Registro: 192867. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.



destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los

dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la

de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta

Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se

encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y

por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133

constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por

el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a

la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado

al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad

de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante

de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a

sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los

tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre

la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la

competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato

expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden

obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para

otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como

consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en

un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo

dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las

facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los

funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de

vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una

posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial

de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de

rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA

MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera

oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de

los tratados incluso frente al derecho federal.



Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de

mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.

Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.”

“TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY

SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE

LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. 485

La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico

superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados

internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación,

armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto

constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del

derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente

abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y

locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad

con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre

los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones

Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho

internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente

obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas

invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás,

una responsabilidad de carácter internacional.

Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007.

Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna

485 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Registro: 172650. El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.



Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N.

Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana

Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.”

Como podemos observar, la jurisprudencia emitida no considera únicamente al

artículo 133 sino que lo relaciona a la redacción del artículo 1° de la Ley Suprema, en

su versión anterior, naturalmente. Hemos de aprovechar esta oportunidad para

manifestar nuestra opinión sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia, pues si

bien es cierto que no hubo cambios en el texto constitucional al respecto, sí lo es

que, en una interpretación sistemática, la jerarquía de las leyes sí se ha transformado

radicalmente, pues ahora debe privilegiarse el derecho del hombre y la interpretación

favorable a la persona y, por lo tanto, consideramos que la supremacía normativa ya

no lo es en cuanto al instrumento que contenga el principio o norma sino

precisamente el principio, ya sea que esté prescrito en la Constitución o en las

convenciones internacionales. “En el ámbito de los derechos humanos, la

supremacía del orden normativo está determinado por el principio pro homine”486, por

lo que ya no caben las interpretaciones generales sino que deberá atenderse a cada

caso en concreto para encontrar la norma y la interpretación de la misma que más

favorezca a la persona humana; luego entonces, la existencia de una jurisprudencia

de la Suprema Corte que no esté actualizada a la nueva realidad de los derechos

humanos en el orden interno, puede limitar la acción de las autoridades

jurisdiccionales, como jueces de convencionalidad, y entorpecer el libre ejercicio de

los derechos humanos en el país. Abundaremos en el tema en el capítulo IX de esta

investigación.

El necesario abandono de dicho criterio no necesariamente exige uno nuevo, pero

de sentirse en la necesidad de hacerlo, la Suprema Corte podría emitir una tesis

razonado la jerarquía normativa en la misma postura, señalando claramente la

486 Cfr. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, El Control de Convencionalidad y el Poder Judicial en México, Mecanismo de Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos, [documento en línea] <https://www.scjn.gob.mx/libreria/Lists/Catalogo_texto/DispForm.aspx?ID=482&ContentTypeId=0x01006125D93BB9BF064893638E3EA14AD86D>



excepción estipulada en la Carta Magna en su artículo 1° que iguala jerárquicamente

la Constitución y los tratados que contengas normas de derechos humanos,

unificando la supremacía ya no de uno u otro, sino de los derechos humanos, para

quedar como sigue: 1. Normas de derechos humanos, 2. Constitución Federal, 3.

Tratados internacionales, 4. Leyes Federales, 5. Constituciones y Leyes Estatales.

d. Sentencias internacionales

Como es sabido, no existe en el Estado mexicano un procedimiento previsto para

el cumplimiento de las sentencias, y en orden de hacer lo propio, la Suprema Corte

estudió la obligación de Poder Judicial de la Federación, como uno de los poderes,

de llevar a cabo las acciones condenadas por el Tribunal Interamericano

correspondientes de acuerdo a las facultades de este poder.

Para ello, estudió la obligatoriedad de la sentencia en particular pero también

estudió y debatió la actividad jurisprudencial del órgano jurisdiccional interamericano

en relación a las sentencias que emiten, la participación de México en ellas y como

impactarían las sentencias donde el Estado mexicano no formó parte del caso.

Debemos aclarar ahora que es relevante por dos razones fundamentales: 1. La

Corte Interamericana, al ser el intérprete último de la Convención, señala cuando los

actos o leyes son contrarias a los fines de la CADH y otros tratados afines, pero los

hechos señalados pueden no ser un fenómeno exclusivo de ese país, pues la historia

nos ha demostrado que los países latinoamericanos –que conforman en su gran

mayoría la OEA– a menudo comparten prácticas estatales y luego entonces, sus

determinaciones constituyen una guía indirecta de lo que puede constituir una

violación a los instrumentos interamericanos; y, 2. Los jueces nacionales, al

convertirse en jueces de convencionalidad, se nutren de las sentencias emitidas por

la Corte Interamericana, pero deben tener en claro cuáles criterios no ponen en

peligro la estabilidad del orden jurídico mexicano.

Veamos cuales son las tesis emanadas en este sentido.



“SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO

MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. 487

El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante

esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con todas sus

consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese

órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el

Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia

de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello,

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal constitucional, no es

competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede

en relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema

Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo

resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado

Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es

acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las

resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para

todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio

concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución

concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.

Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la

obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz

Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría

de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura alguna de las

487 SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. Registro: 160482. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXV/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.



excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de

aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado

Mexicano; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna

Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado

del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura

Patricia Rojas Zamudio.”

“CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON

ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS

FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA

CONSTITUCIÓN FEDERAL. 488

Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de

sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son

orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean

más favorables a la persona, de conformidad con el artículo 1o. constitucional. De

este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos

establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los

que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder

Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la

Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y

procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no

prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de

mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo 1o.,

lo cual tendrá que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor

protección de los derechos humanos.

488 CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Registro: 160584. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVI/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.



Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: José

Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga

Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna

Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía

Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

En febrero de 2012, la Suprema Corte, en su Segunda Sala, reiteró el criterio de que

las sentencias de la CoIDH que sean dictadas directamente al Estado mexicano son

no sólo obligatorias en los términos de los puntos resolutivos –es decir, de los actos

de reparación- sino también en los criterios interpretativos que generalmente se

encuentran en todo lo largo de la sentencia.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. EFECTOS DE SUS

SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. 489

El Estado Mexicano se adhirió a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos el 24 de marzo de 1981 y reconoció la competencia contenciosa de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998, mediante

declaración unilateral de voluntad que fue publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 24 de febrero de 1999. En ese sentido, los artículos 133 y 1o. de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconocen la vigencia de los

tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico interno y establecen la

obligación de las autoridades nacionales de aplicar los derechos humanos de

conformidad con la Constitución y los tratados internacionales vigentes en nuestro

país. Por lo anterior, la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y el reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, generan como una consecuencia ineludible

que las sentencias emitidas por dicho tribunal internacional, en aquellos casos en

los cuales México haya sido parte en el juicio, resulten obligatorias para el Estado

mexicano, incluidos todos los jueces y tribunales que lleven a cabo funciones 489 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. EFECTOS DE SUS SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. Registro: 2000206.



materialmente jurisdiccionales. Esta obligatoriedad alcanza no sólo a los puntos

resolutivos de las sentencias en comento, sino a todos los criterios interpretativos

contenidos en las mismas.

Amparo en revisión 168/2011. Comisión Mexicana de Defensa y Protección de los Derechos

Humanos, A.C. y otra. 30 de noviembre de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo

de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.”

Es así como la Suprema Corte ha modificado los criterios que dictan la

interpretación que los jueces del país deberán seguir en esta nueva etapa del

desarrollo jurídico en el país, en donde se abandona el control difuso y se instaura la

obligación del control de convencionalidad para todas las autoridades

jurisdiccionales, para dar prioridad ya no a la supremacía jerárquica o a la

supremacía del Poder Judicial Federal sino que el tema medular de la protección son

los derechos humanos, de cualquiera que sea su fuente.

Sin embargo, la transición no es ni será fácil: como todo sistema reformado, ofrece

novedad en algunos temas y en otros no, y es tarea del juzgador empatar éstas para

la máxima protección del ser humano, sin descuidar la estabilidad del orden

normativo, así como la congruencia y progresividad de los fallos dictados.

A continuación plantearemos los problemas más inmediatos que enfrenta la nueva

obligación respecto al control convencional, y posibles respuestas a ellos, como plan

de reflexión o plan de acción, naturalmente encaminado a la consecución pronta de

los mejores criterios en materia de derechos humanos.



IX. PROBLEMAS QUE ENFRENTA

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Después de entender cómo, cuándo y para qué funciona el control de

convencionalidad, es importante ahora contestar –o tratar, al menos– algunas

cuestiones iniciales sobre su aplicación.

Como bien sabemos, la idea nació en una sentencia interamericana como

resultado de una comparación del ejercicio judicial del instrumento supremo al

interior del país con el ejercicio que realiza la Corte Interamericana con su propio

instrumento supremo: la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ya hemos estudiado también algunas de las características de dicho control

cuando es realizado como control difuso –entendiendo éste como el ejercitado por

los jueces nacionales de cada país–: sabemos ahora que debe reglamentarse

claramente sus alcances pero también sus límites.

Sin embargo, no debemos olvidar que es una determinación hecha por una

instancia supranacional y que por ende, no está –y no puede estarlo– al tanto de las

precisiones de las facultades de los Poderes Judiciales, por lo que su aplicación en el

sistema jurídico mexicano ha traído a colación algunas inquietudes en su aplicación y

su trascendencia.

Procedemos, entonces, a enunciar una pregunta y tratar de dar argumentos que

soporten nuestro parecer, tomando en cuenta que cada una de ellas es, por si sola,

digna de una investigación y un análisis profundo en lo particular.

A. Control de convencionalidad, ¿viola la soberanía del Estado Mexicano?



A lo largo del proceso de aceptación del Sistema Internacional de Derechos

Humanos, la primera pregunta que brota de los sectores más tradicionales se refiere

a la afectación a la soberanía nacional. En términos sencillos, sostienen que aceptar

las observaciones, recomendaciones y sentencias de un organismo independiente,

“lejano”, de estructura, composición y procedimiento desconocido para el derecho

mexicano –y, en este sentido, aparentemente desconocedor del derecho mexicano–

constituye una transgresión a la soberanía y a la autonomía del país.

Para contestar esta interrogante, remontémonos brevemente al ya estudiado

origen del sistema internacional: es después de las devastadoras y dañinas

consecuencias de las Guerras Mundiales –en las que los intereses políticos

sobrepasaron los intereses de protección a la persona– que los gobiernos decidieron

reunirse y repensar la función, funcionalidad y fin de la Liga de las Naciones –que

dieron lugar al nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas– para discutir y

acordar formas y medios en los que el nuevo mundo post-guerra habría de evitar

estos sucesos490; así, la meta primordial de la nueva Organización se centra, desde

entonces, en la protección al hombre491.

Bajo la consideración de que el Derecho es el medio idóneo para ello, decidieron

implementar convenios entre los Estados con una naturaleza distinta a lo que se

había conocido previamente: los intereses de todos los Estados involucrados no

serían contrarios sino un único interés común, el ser humano. Además, este nuevo

derecho supranacional, extranacional estaría fundado principalmente en la buena fe

que los Estados depositan unos en otros, y en el principio de derecho pact sunt

servanda.

490 “La Carta de las Naciones Unidas se funda en la idea primordial de que la paz no podrá consolidarse permanentemente en el mundo, mientras prevalezcan dentro de los países la opresión, la injusticia y la miseria.” TENA RAMÍREZ, op, cit., p. 34. 491 “La segunda Gran Guerra reveló que la paz es incompatible con el antiguo principio de la soberanía absoluta y, sobre todo, dio la razón a quienes sostenían que la conservación de la tranquilidad internacional depende… de una atmósfera social donde imperen la libertad, la cultura y el bienestar general.” Íbid., p. 33.



Quienes son detractores del sistema internacional de derechos humanos –no sólo

el regional, por supuesto– sostienen que la idea de los derechos humanos son “un

asunto del fuero doméstico, en el que nadie puede legítimamente interesarse y ni

siquiera opinar sobre lo que ocurre en otro país en materia de derechos humanos,

salvo órganos internos”, teoría generalmente soportada por la pretensión de la

superioridad del interés del Estado frente a sus habitantes492.

En el caso mexicano, recordemos la característica primordial de la actividad

diplomática: al ser vecino de una superpotencia política y económica, y en el

contexto de la Guerra Fría “se temió que las grandes potencias utilizaran los

mecanismos internacionales de derechos humanos como excusa para la injerencia

ilegítima en los asuntos internos de otros países. […] En ese contexto, para los

diplomáticos mexicanos cualquier debilitamiento del principio de no intervención

suponía “una invitación a la manipulación hegemónica”.”493, hecho que definió una

postura proteccionista, inclinada a la defensa total de las potestades soberanas del

Estado mexicano y, por ende, convirtiendo al tema del desarrollo de la protección de

los derechos humanos como un tema multilateral más en lugar de colocarlo como

guía y luz del desarrollo nacional494.

492 Esta consideración toma sentido de acuerdo a la interpretación de la soberanía como un absoluto de voluntad, donde el rey o el gobierno lo era todo, lo decidía todo y nada que no fuera decretado por él era ilógico, puesto que la exigencia de la justicia o la legalidad no provenía del contenido sino de la fuente de la que emanaba toda disposición que, como no podía ser de otra manera, provendría de la summa potestas o soberanía, que residía en una sola persona o un solo grupo. Cfr. Íbid., p. 5. 493 SALTALAMACCHIA ZICCARDI, Natalia, y COVARRUBIAS VELASCO, Ana, “La dimensión internacional de la reforma de derechos humanos: antecedentes históricos”. En: CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords), La reforma constitucional de derechos humanos: Un nuevo paradigma, México, UNAM, 2011. Pp. 6 y 7. 494 Es relevante señalar ahora que la conducta internacional de los representantes mexicanos era confusa: no sólo estaban de acuerdo en la creación de cartas y pactos, sino que en algunos la representación nacional participó activamente y promovió algunas de ellas pero la firma, ratificación –es decir, la puesta en práctica- de los mismos se realizó mucho tiempo después, como podemos constatar de las fechas en las que México finalmente ratificó los instrumentos y los incorporó plena y efectivamente al texto constitucional.



Sin embargo, quienes apoyan la libertad a la soberanía y su dependencia –y

jamás contraposición o violación– con el sistema internacional de los derechos

humanos sostienen la tesis que propone que es precisamente en el ejercicio de la

soberanía que el gobierno del país, que aceptamos el deber y obligación

internacional.

Expliquemos un poco más. Tena Ramírez sostiene que la soberanía “significa ‘la

negación de toda subordinación o limitación del Estado por cualquier otro poder’”495;

es decir, “es la facultad absoluta de autodeterminación de una nación mediante la

expedición de la Ley Suprema”496. Así, las dos características del poder soberano

son la independencia y la supremacía: “la independencia mira principalmente a las

relaciones internacionales; desde este punto de vista, el poder soberano de un

Estado existe sobre bases de igualdad con relación a los demás Estados soberanos.

(…) La independencia es, pues, cualidad de la soberanía exterior. La noción de

supremacía, en cambio, se refiere exclusivamente a la soberanía interior, por cuanto

que la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos (…).”497

Por otro lado y de acuerdo con Heller, desde el punto de vista de la creación del

derecho internacional, la eficacia del derecho internacional está fundada en la

voluntad libre y común de los Estados, pues serán éstos los que positiven los

principios ético-jurídicos en normas jurídicas que forman los preceptos del derecho

internacional, y más importante aún, los preceptos que les serán aplicados a ellos

mismos. No puede entenderse una participación equitativa en el concierto

internacional si los sujetos creadores/obligados no son libres, soberanos y

jurídicamente iguales498. Así, la soberanía es “la capacidad de positivar los preceptos

supremos obligatorios para la comunidad. Su esencia es la positivación –en el

495 TENA RAMÍREZ, op. cit., p. 6. 496 Íbid., p. 19. 497 TENA RAMÍREZ, op. cit., p. 6. 498 HELLER, H. “Soberanía”. En: SEPÚLVEDA GUTIERREZ, C. Derecho Internacional, Porrúa, vigesimosexta edición, México, 2009, p. 87.



interior del Estado– de principios o preceptos jurídicos supremos determinantes de la

comunidad.”499 “Decir que un Estado es soberano significa que él es la unidad

universal de decisión en un territorio, eficaz en el interior y en el exterior”.500

En ambas teorías podemos encontrar como punto común el efecto de la

soberanía: ya sea por la igualdad entre Estados o por la capacidad de uno de tomar

decisiones que sean eficaces en su territorio –sin importar la fuente–, lo cierto que en

ninguno de los casos se propone la idea de soberanía como gobierno absoluto e

intolerante a participación de otros entes, ya sea del ámbito internacional o incluso

del propio ámbito nacional.501 “La soberanía no consiste en un grado superior de

Poder. Ni siquiera en un monopolio de Poder por el Estado. El Poder es sólo un

medio para el cumplimiento de la función soberana.”502

Desde el punto de vista formal, la concepción clásica de la soberanía coincide en

tres características: “a) poder supremo, por encima de cualquier otro poder; b) poder

originario no derivado de ningún otro y c) poder independiente de cualquier otro.”503

Así, la soberanía se constituye como uno de los elementos de identidad política de

un Estado-nación.

Así, en uno de la soberanía –el poder absoluto, en términos clásicos- el derecho

internacional nace precisamente del poder de hacerlo, esa libertad igual en todos los

499 Íbid., p. 89. 500 HELLER, H. “Soberanía”. En: Íbid., p. 88. JAUREGUI sostiene que esa noción de soberanía exclusiva y hermética de Heller, siempre ha sido más un mito que una realidad: “un mito que ha servido más para legitimar la supresión de la competencia política que para poder ejercer un poder real”. JAUREGUI, G. “Estado, soberanía y constitución”. En: CARBONELL, M. (coord.), op. cit. Pp. 414-415. 501 En términos populares, no es que el Estado soberano no se obligue por nada si no que decide libremente a qué obligarse. 502 SEPÚLVEDA GUTIERREZ, C. Derecho Internacional, Porrúa, vigesimosexta edición, México, 2009, p. 89. 503 JAUREGUI, G. “Estado, soberanía y constitución”. En: CARBONELL, M. (coord.) op. cit, p. 423.



Estados de decidir sin presiones a qué obligarse, con quienes obligarse e incluso por

cuánto tiempo obligarse.504

Es importante señalar, en este momento, que no es la soberanía en sí misma la

que lo hace y permite, sino los poderes constituidos que, en uso de la soberanía de

la nación-gobierno, la ejercita.

Analicemos los instrumentos internacionales que son igualmente consideramos

atentatorios de la soberanía en el sentido que Rubio Llorente nos ofrece: “la

soberanía no como concepto sociológico sino como una categoría normativa”, es

decir, la condición que le da la superioridad y poder absoluto a un instrumento

jurídico creado por el “poder constituyente”, también supremo505.

Reuter sostiene que los tratados son “una manifestación de voluntades

concordantes, imputables a dos o más sujetos de derecho internacional, y destinada

a producir efectos jurídicos en conformidad con las normas del derecho

internacional”506, concepto que explica su naturaleza, su esencia básica: son

voluntarios, potestativos, intencionales, hechos a y con propósito; además, realza la

importancia de los efectos de los mismos y retoma el principio rector del derecho de

los tratados: los acuerdos son para cumplirse; no puede entenderse la unión a un

pacto por libre voluntad cuando no se tiene la intención y disposición de hacer lo

propio para que pueda realizarse el fin del mismo.

504 Consideremos por ejemplo, la importancia de la libertad y la soberanía de los Estados en el derecho internacional: éste es tan respetuoso de la soberanía y tan dependiente de ella que no se configuraría un orden supranacional si no existiera la libertad de obligarse a un orden superior, sobre todo si consideramos que son los Estados que participan en el concierto internacional los que “tienen los recursos, fuerza de trabajo y todos los demás medios necesarios, y son, en última instancia, los responsables de las sociedades humanas organizadas.” REUTER, P. Introducción al Derecho de los Tratados, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 36. 505 JAUREGUI, G. “Estado, soberanía y constitución”. En: CARBONELL, M. (coord.), op. cit., p. 424. 506 REUTER, P., op.cit., p. 45.



Tal y como lo expresa S. Krasner, “los convenios llegan a comprometer la

soberanía […], pero no necesariamente. Al aceptarlos, los gobernantes están

extendiendo una invitación que posee el potencial de introducir una autoridad externa

en su propia política. Los gobernantes podrían llegar a integrarse a estos acuerdos

sabiendo perfectamente que, al hacerlo, están quizás limitando su propia autonomía

al alterar la visión interna de la que debería ser una conducta legítima, autorizando la

supervisión exterior de prácticas internas […]”507, concepto en el que introduce la

noción de ‘cesión’ de la soberanía no sólo para la creación o reconocimiento de

derechos en un convenio internacional, sino que también considera las instancias de

supervisión del cumplimiento del mismo.

En este tenor, debemos decir que los tratados internacionales de derechos

humanos son firmados en el entendido de que es su libre voluntad hacerlo, que

ningún otro Estado, organismo, organización, corporación o ente alguno pueda

ejercer coacción o presión para hacer o dejar de hacer algo y que, como fin ulterior,

tiene la voluntad de cumplir lo pactado, siendo esto no una negociación o contrato

del que se busque un beneficio a cambio de una contraprestación –es decir, no

existe el principio de reciprocidad508– sino el del compromiso ante las personas,

exigible por ellas mismas y por otros Estados, de reconocer, respetar proteger y

garantizar los derechos humanos. Un convenio con otros países para proteger los

derechos de los habitantes de la propia nación no debería considerarse como un

ataque a la soberanía sino como un instrumento ‘inspirador’509, que nos lleve a un

estándar alto de la protección a la personas que habitan el territorio, sea cual sea su

nacionalidad.

507 KRASNER, S. “Soberanía, hipocresía organizada”. En: ROSARIO, RODRIGUEZ, M. del., op. cit., p. 25. 508 Cfr. RODRÍGUEZ HUERTA, T. G., Tratados sobre Derechos Humanos. Sistema de Reservas. Porrúa-Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, 2005. Pp. 50-54. GARCIA RAMÍREZ, S. y MORALES SÁNCHEZ, J., op.cit., p. 81 509 Según opina M. Kotzur, la soberanía está “ligada siempre a la cuestión de la fundamentación de la competencia y es, en tal medida, una noción ordenadora que asegura la paz y la libertad”. Cfr. KOTZUR, M., “La Soberanía hoy”. En: ROSARIO, RODRIGUEZ, M. del, op.cit., p. 26.



La Corte Interamericana sostiene que “el derecho internacional de los derechos

humanos impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados”510 puesto que

los “derechos esenciales de las personas constituyen un lugar en la cúspide del

derecho internacional público de carácter imperativo por su significación civilizadora y

su alcance universal”511 –junto con el imperativo de la paz, a nivel internacional–512,

mismo que les es plenamente conocido al momento de aceptarlo. El orden

supranacional, que fue –y sigue siendo513– aceptado a través de una voluntad

nacional soberana en el marco de la consecución de un fin en común con los valores

y principios con los documentos fundacionales del sistema.

Para el caso mexicano, la evolución histórica de la política exterior en relación al

sistema interamericano fue complicándose cada vez más: fue necesario pasar de un

activismo ideológico moderado y un ‘soberanismo’ defensivo en materia

procedimental514 a una apertura a las decisiones internacionales relevantes que

marcarían la nueva democracia: un Estado regido por el Derecho y el respeto

absoluto de los derechos humanos.

La cesión de la soberanía, en el caso de la competencia judicial del sistema

Interamericano de Derechos Humanos tiene un desarrollo particular515: además de

aceptar y ratificar el tratado base –la Convención Americana sobre Derechos

Humanos–, los Estados parte, para obligarse a la jurisdicción de la Corte

510 Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Fondo, reparaciones y costas. Serie C, No. 52, párr. 101. 511 KOTZUR, M., “La Soberanía hoy”. En: ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op. cit., p. 27. 512 RAMOS, Consideraciones entorno a la reforma del Artículo 1° Constitucional, p. 649. 513 Sigue siendo constantemente aceptado por una doble naturaleza: las firmas, adhesiones y ratificaciones a protocolos y otras convenciones integrantes del sistema internacional e interamericano, y de acuerdo al derecho de cada Estado de denunciar un tratado, independientemente de su naturaleza, en cualquier momento que lo considere oportuno. 514 El soberanismo procedimental se refiere a la práctica de participación en la redacción de los instrumentos pero en la falta de acción pronta para su adopción, logrando el atraso de la validez de dicho tratado en el Estado mexicano, aunque su gobierno haya “mostrado intenciones” de aceptar y reconocer los documentos básicos de defensa de los derechos humanos en el sistema interamericano. Como prueba de ello, recordemos el proceso de aceptación de la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos, Cfr. Capítulo VI, punto A de esta investigación. 515 REY CANTOR, Ernesto, Control de Convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos, Porrúa, México, 2008, p. XLVII-XLIX.



Interamericana de Derechos Humanos, –y de acuerdo al artículo 62 de la propia

Convención– “puede(n), en el momento de depósito de su instrumento de ratificación

o adhesión a esta Convención o en cualquier momento posterior, declarar que

reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la

competencia de la Corte […]”; es decir, el acto de aceptar su competencia debe ser

expreso, en una acción y un momento diplomático separado de la primera

aceptación. Así, la Convención previó un asentimiento especial en fecha posterior,

mismo que se puede considerarse como un permiso o periodo para que el Estado

analizara la propiedad, conveniencia y conociera las consecuencias516 para que, en

el momento de su aceptación, la supuesta violación a la soberanía –entre otras

posibles excepciones- no constituyera un obstáculo para el cumplimiento de alguna

posible sentencia desfavorable al Estado517.

En el desarrollo de los derechos humanos, si bien es necesario el ejercicio de la

soberanía para la obligación a compromisos, no puede, sin embargo, entender que

los citados derechos son producto de la soberanía –entendida como el poder del

Estado– sino que actúan precisamente como límite frente a éste; de ahí que se

considere que “la sujeción [libre y soberana] del Estado constitucional al Derecho

internacional de los derechos humanos.”518

Por otro lado, tratándose de los instrumentos internacionales, la Corte

Interamericana ha pronunciado en diversas ocasiones lo que aquí hemos señalado:

El Estado “suscribió y ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En consecuencia, aceptó las obligaciones convencionales consagradas en ésta en

relación con todas las personas bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna. No

516 Incluso, que el Estado conociera los primeros pronunciamientos de la Corte para analizar el alcance de sus sentencias y las repercusiones, las dificultades de implementación, los cumplimientos en la experiencia de otros países. Digamos que tuvo oportunidad de conocer su trabajo. 517 Recordemos que el Estado mexicano tardó más de 10 años en aceptar la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así que tuvo un especialmente largo periodo para analizarlo en relación a la violación sobre la soberanía nacional. 518 SILVA GARCÍA, F. op. cit. Pp. 72 y 73.



sobra decir que [el Estado] aceptó ésta precisamente en el ejercicio de su soberanía.

Al constituirse como Estado Parte en la Convención, el Estado admitió la

competencia de los órganos del sistema interamericano de los derechos humanos, y

por ende se obligó, también en ejercicio de su soberanía, a participar en los

procedimientos ante la Comisión y la Corte y asumir las obligaciones que derivan de

éstos y, en general, de la aplicación de la Convención.”519

Tal y como sostiene M. del Rosario, “se puede decir que su autodeterminación [del

Estado] se ve sustituida por la voluntad de un ente externo.”520, y es así como el

derecho internacional público, en su rama de los derechos humanos, deja de ser un

sistema contractual basado en relaciones bilaterales para constituirse en un orden

jurídico de carácter supraestatal, en el que, sin embargo, sigue imperando la

voluntad como requisito ‘de entrada’ o pertenencia al mismo.

Sin embargo, existen razones para considerar que la Corte Interamericana está

legitimada como órgano de interpretación y órgano jurisdiccional, que hacen lógica,

ordenada y sobre útil y necesaria su existencia:

a. El sistema admitido por nuestro país no implica, en ningún caso, la aplicación

de normas que nos sean extrañas, resultado de alguna instancia legislativa

ajena, a la que México no se haya comprometido por decisión propia.

Recordemos que el artículo 133 de la Constitución Política mexicana nos

refiere a los tratados internacionales como una de las partes integrantes de la

Ley Fundamental, por tanto, es natural concluir que el legislador originario

contempló la posibilidad del libre compromiso con otros países. Además, la

propia Constitución contempla el proceso de adopción, firma y ratificación de

dichos tratados internacionales, y faculta a los poderes ejecutivo y legislativo

para ello.

519 Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Fondo, reparaciones y costas. Serie C, núm. 52, párr. 102 y 103. Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999, Serie C, núm. 56, párr. 169. 520 ROSARIO, RODRIGUEZ, M. del, op. cit., p. 50.



b. La admisión a la competencia contenciosa de la Corte por parte de México

constituye “el último medio paso”, la reafirmación del país como miembro de la

OEA organismo que ayudó a crear y sostener. Es lógico que se acepten las

competencias de todos los órganos derivados de dicha organización.

c. La Corte no constituye un tribunal impuesto por una instancia extranjera ni

constituye una institución ad hoc, o excepcional o especial, que se integre

únicamente para conocer de un caso en especial y después desaparezca. Por

el contrario, la Corte es un organismo permanente, compuesto por jueces que

no representan a sus países521.

d. Quizá la característica más importante, la Corte dicta sus resoluciones

conforme a derecho, fundadas y motivadas y no con arreglo a consideraciones

políticas. Se trata de un tribunal de Derecho, no de conciencia o de equidad

para el que, sin embargo, no obsta para que atienda al principio de

interpretación e integración consecuente con los fines que lo explican y

justifican: el principio pro persona, que alienta la más amplia protección al ser

humano.522

Ahora bien, como hemos abundado, el control convencional nace como parte de

una sentencia interamericana, como parte de la obligación del Estado de adoptar las

medidas legislativas o de otro carácter –aquí se encuentra citado control– que

fuesen necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la

Convención Americana.

A primera vista, pareciera el sometimiento al sometimiento pero, de acuerdo a las

precisiones sobre la libre voluntad ya realizadas, en realidad se configura como una

exigencia de implementar los medios pertinentes para la protección de los derechos

humanos de manera efectiva, aunque éstos no sean los ideales. Desde esta

521 Recordemos el proceso para elección de jueces contemplado en el Artículo 52 a 55 de la Convención Americana. 522 Dichas características son vehemente defendidas por García Ramírez. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, S. y MORALES SÁNCHEZ, J., op.cit., pp. 51-54.



perspectiva, se convierte en una exigencia de la aplicación adjetiva de la Convención

con el fin de hacer valer los derechos sustantivos consagrados en ella.

Aunque el Poder Judicial no tenga un papel dentro de la aceptación y ratificación

de compromisos internacionales523, está obligado a lo que el Poder Ejecutivo –como

representante en el exterior y como poder rector de las relaciones internacionales– y

la Cámara de Senadores –presentes como representantes de las entidades

federativas, pues de acuerdo al sistema federal y las normas de derecho

internacional, a las entidades federativas le son obligadas el cumplimiento, en lo que

a su ámbito corresponde, de los tratados– deciden aceptar.

Cuando la Corte Interamericana sostiene que el Poder Judicial, como poder

integrante del Estado, también se encuentra obligado por las disposiciones

internacionales, no podemos considerar que esto viole la soberanía del Estado y

mucho menos la independencia de los jueces internos; simplemente le recuerda el

deber al poder judicial que tiene pero no le ordena hacerlo de tal o cual manera:

cuando establece que deberá hacerlo “evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”524 le da

oportunidad de organizarse libremente y determinar sus propias reglas, siempre y

cuando éstas permitan la consecución del fin de la Convención. La citada

determinación de la Corte rompe con la teoría de Heller del doble sentido de la

soberanía, pues señala que los Estados están en obligados en un solo sentido –y

con ello no se refiere al sentido interno o al externo-: los Derechos Humanos525.

523 Y consideramos que debería. En otros países, el Poder Judicial tiene la facultad de estudiar a priori la constitucionalidad de un convenio internacional, y creemos que es muy recomendable para el Estado Mexicano considerarlo una condición para la ratificación de la decisión, precisamente porque el Poder Judicial también forma parte del Estado. 524 Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C, núm. 209, párr. 340. 525 AYALA CORAO, Carlos, “La mundialización de los Derechos Humanos”. En: HÄBERLE, Peter y GARCÍA BELUNDE, Domingo (coords.), El control del poder: homenaje a Diego Valadés, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Nacional Autónoma de México, 2011, p. 67.



En este tenor es vital recordar que, en el caso mexicano, el control de

convencionalidad señalado por la Corte Interamericana ha sido adoptado no con una

reforma constitucional o legal –que es donde se encuentran señaladas las facultades

del Poder Judicial– sino mediante la emisión de jurisprudencia como resultado de la

decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de reconocer su propios

deberes en el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco, discutido en

julio de 2011. Aunque la emisión de dicha jurisprudencia es sumamente relevante, no

sobra decir que no es el medio idóneo de incorporar la obligación derivada de la

interpretación al artículo 2° de la Convención, pues, como ya hemos dicho, el método

apropiado sería el de la reforma legislativa en la materia.

En resumen, podemos decir, en breves palabras, que el control de

convencionalidad no viola la soberanía de México puesto que es una obligación

derivada de una interpretación directa de los deberes y obligaciones del Estado que

se considerados necesarios para el ejercicio apropiado de los derechos contenidos

en el mismo instrumento normativo -en otro apartado de éste-, que son los derechos

humanos y que, por su naturaleza, superan a la fuerza moral de la soberanía y tienen

carácter prioritario, que fue aceptado en su totalidad libremente. Nos atrevemos a

asegurar, por el contrario, que es precisamente bajo el amparo de la soberanía que

aceptamos tal control, no entendido en los términos de poder sobre alguien o algo

sino el control o defensa de los contenidos en los tratados internacionales

protectores de derechos humanos.526

B. El control de convencionalidad, ¿altera la jerarquía de leyes?

526 Al respecto, Castilla Juárez sostiene que lo deseable es que “el Poder Judicial deje de ver el derecho de origen internacional como derecho internacional, para verlo como Derecho Interno que también –y en ejercicio de la soberanía– conforma el sistema jurídico nacional”. CASTILLO JUÁREZ, Karlos, “El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”. En: FERRER, MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), op. cit., p. 95.



En el estudio moderno del Derecho se ha dedicado gran estudio a la jerarquía u

orden graduado de las normas que existen para regular la sociedad. Desde que H.

Kelsen la estudió y llevó a su máxima expresión se ha mantenido como una teoría

clásica y aún presente para comprender la importancia y sobre todo, atender a los

problemas de aplicación de leyes.

Como ya hemos mencionado anteriormente, la ley básica y fundamental de toda

sociedad moderna es la Constitución, que se considerada como una norma de

derecho desde su trascendencia jurídica, en cuanto contiene en ella los derechos

humanos reconocidos527, y una norma política, en cuanto organiza el sistema de

gobierno del país en cuestión –aunque no podemos olvidar que el constitucionalismo

moderno ha procurado no sólo organizar el poder sino limitarlo, a fin de que éste

pueda convivir con el reconocimiento de derechos fundamentales528–. Siendo una

norma que “no sólo expresa formalmente el orden, sino que contribuye a crearlo y

defenderlo”529, en su parte dogmática contiene derechos y principios y en su parte

orgánica señala órdenes horizontales y verticales de gobierno, sus facultades y

obligaciones530; de igual manera, el principio de rigidez constitucional ha sido

relacionado con la supremacía y la permanencia constitucional.

Sin embargo, es imposible que la Constitución regule absolutamente todos los

órdenes y sectores del gobierno, su funcionamiento, creación, ejercicio,

procedimiento, integración531, etc., por lo que se vale de leyes secundarias o leyes

derivadas –también conocidas en algunos casos como leyes reglamentarias, en otros

527 En algunas constituciones también contiene la referencia y redirección a instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, por lo que el texto de los mismos se considerará constitucionalizado. 528 ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op. cit., p. 11. 529 CABO, C. de, “La función histórica del Constitucionalismo”. En: CARBONELL, M., (coord.), op.cit., p. 47. 530 ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op. cit, p. 12. 531 Tena Ramírez asegura que la parte orgánica es “la que propiamente regula la formación de la voluntad estatal, al insuflar en los órganos facultades de hacer, a diferencia de la parte dogmática, que generalmente sólo erige prohibiciones”. TENA RAMÍREZ, F. op.cit., p.24.



como leyes orgánicas, dependiendo de su contenido-, creadas especialmente para

regular una materia o un rubro de la administración pública en específico. Como

incluso en ocasiones una ley no es suficiente, se crean los reglamentos532 para la

exacta observancia de la ley –naturalmente, de la ley que reglamentan y de la que

dependen533–, ordenanzas, y otros actos jurídicos en su gran variedad, ya sean

normas abstractas de diversa naturaleza, o normas individualizadas534.

Sin embargo, para la aplicación de las normas, es importante saber que no existe

un número infinito de las mismas, sino que existe un límite superior y uno inferior535.

Kelsen propone que la Constitución o Ley Fundamental es el límite máximo y

superior, “es una norma sobre la que no existe ningún precepto de superior

categoría”536 mientras que los actos posteriores de aplicación “carecen de

significación normativa, ya que representan la definitiva realización de un deber

jurídico”537, es decir, no representan un límite inferior revelador pues son, en realidad,

una aplicación de las leyes supremas.

Desde esta perspectiva, la norma cardinal es la máxima y todas las leyes que se

desprenden de ella –las normas secundarias, reglamentarias, ordinarias, que

precisaran las formas, métodos, tiempos, autoridades, facultades, etc. necesarios

532 Serra Rojas define los reglamentos como conjuntos de reglas administrativas subordinadas a la ley, obligatorias, generales e impersonales, que son creadoras de una situación jurídica general abstracta, que en ningún caso regula una situación jurídica concreta y son dictadas para la atención pormenorizada de los servicios públicos, para la ejecución de la ley, y para los demás fines de la Administración Pública. Cfr. SERRA ROJAS, A., Derecho Administrativo, Porrúa, sexta edición, México, 1974, p. 212. “Los reglamentos […] tienden a la exacta observancia de las leyes, es decir, a facilitar su mejor cumplimiento; por tanto, son parte integrante de las disposiciones legislativas que reglamentan.” Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1955. 533 Aunque no toda norma implica la creación de un reglamento, todo reglamento está relacionado a alguna ley, de manera que si la ley es abrogada, también lo será –al menos materialmente, si es que se omite hacerlo formalmente- el reglamento. 534 Las normas individualizadas siempre serán normas abstractas aplicadas. Por lo tanto, “es incorrecto decir que el derecho consiste en normas y actos”.Cfr. KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1988, p. 46. 535 GARCÍA MÁYNEZ, E. op.cit., p. 85. 536 Ídem. 537 Ídem.



para el ejercicio correcto y pleno de los derechos de las personas que habitan en el

Estado y el desarrollo de los principios de orden y organización de éste– son actos

de aplicación, de diversos niveles, de la norma principal.

Kelsen explica que la Constitución –como norma fundamental positivada538 en

sentido material– representa el nivel más alto dentro del derecho nacional, pues está

constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales

y, especialmente, el método de creación de leyes. Asimismo, puede –y suele

hacerlo- determinar, hasta cierto grado, el contenido de leyes futuras tanto positiva

como negativamente, es decir, señala las facultades y determina prohibiciones539.

Puede decirse, como bien cita el autor, que “toda norma jurídica ‘superior’ es ‘fuente’

de la ‘inferior’”540, y la Constitución Política representa la norma sobre la que no

existe ningún precepto de superior categoría; además, la Carta Fundamental misma

asegura de alguna manera su permanencia a través del principio de rigidez –que

establece un complicado y lento procedimiento para su reforma–, mismo que le

permite “saberse resguardada e intangible ante cualquier pretensión o intención por

parte de algún órgano de poder que pretenda modificarla sin estar facultado para

ello”.541

De acuerdo al autor, el orden jerárquico normativo de cada sistema de derecho se

compone de la siguiente manera542:

1. Normas constitucionales 538 Recordemos que Kelsen habla de la norma suprema básica, que no necesariamente es aquella norma positivada, sino la que importa una premisa originaria que permite el desarrollo del derecho. De acuerdo al autor, esta norma básica puede deber su existencia a la primacía histórica –norma creada por un primer legislador- o como respuesta a la pregunta “¿cómo –es decir, bajo qué condiciones- son posibles los juicios relativas a las normas de derecho?”, explicando de esta manera que “la norma básica no es válida porque sea creada de cierto modo por un acto jurídico, sino porque se supone que es válida; y tal suposición se hace porque, sin ella, ningún acto humano podría ser interpretado como acto creador de normas jurídicas.” Cfr. KELSEN, H., op. cit., p. 136. 539 KELSEN, H., op.cit. Pp. 147-148. 540 Íbid., p. 155. 541 ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op. cit., p. 5. 542 GARCÍA MÁYNEZ, E., op. cit., p. 85.



2. Normas ordinarias

3. Normas reglamentarias

4. Normas individualizadas, donde podremos encontrar los actos de aplicación,

los contratos –de acuerdo a la voluntad pactada en ellos–, las resoluciones

judiciales, las resoluciones administrativas, etc.

Ahora bien, en el orden jurídico mexicano sí se establece la jerarquía normativa

pues de acuerdo al artículo 133 de la Constitución Política Federal, “esta

Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los

Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el

Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de

toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y

tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las

Constituciones o leyes de los Estados.”543, es decir, dicho artículo enuncia que, en

relación con las leyes, la Constitución y otros elementos constituirán la Ley Suprema.

Pero, ¿es sólo la Constitución? ¿Es la triada de los ordenamientos enunciados?

Aunque pareciera que simplemente está discerniendo sobre el ámbito de

aplicación de las leyes –es decir, entre las normas federales y las estatales-, esta

disposición ha sido infinitamente discutida por el Poder Judicial Federal pero ha sido

la Suprema Corte la que ha determinado diferentes interpretaciones de su lugar en la

pirámide jerárquica544, mismas que han cambiado con el paso del tiempo y

543 Debemos recordar que el texto de este artículo es idéntico al Artículo 6° de la Constitución de los Estados Unidos de América, que sostiene: “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.” Por lo que en su análisis no podemos olvidar que se constituye como una traslación de la fórmula jerárquica del texto fundamental, de un sistema de gobierno que nació realmente como una unión de Estados –una Federación que gobernaba personas, con principios complejos para el naciente gobierno mexicano, que gobernaba estados- que, además se presenta en una traducción ambigua y confusa, y no emanado libremente del Constituyente. ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op. cit. Pp. 29-49, 69-72 y 86-95. 544 En cuanto al “verdadero contenido del artículo 133 constitucional”, Silva Meza señala que “lo que la Constitución Federal establece en su artículo 133, es que, de una parte, los tratados internacionales



sobretodo, por la integración del Máximo Tribunal. Las tesis más representativas son

las siguientes:

LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA

JERARQUIA NORMATIVA.

De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen

de ella, como los tratados internacionales , celebrados por el ejecutivo Federal,

aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma,

ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la

jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano . Ahora bien, teniendo la

misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la

constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de

Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por

contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.

Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez. 30 de junio de 1992. Mayoría de

quince votos. Ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio Pallares y Lara.

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO

DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la

jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la

Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la

expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo

la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las

que son incorporados al sistema jurídico mexicano se convierten en Derecho Interno y, de otra, que las disposiciones de la Constitución tienen primacía respecto de la legislación estatal, al tenor de su segundo párrafo.” SILVA MEZA, Juan. Amparo en Revisión 120/2002, voto particular. Por su parte, Ramos Duarte sostiene que, en realidad, “el texto de dicho artículo se refiere más bien al sistema de fuentes [de las] normas internas y no al establecimiento de una pirámide normativa, como se interpretó durante mucho tiempo.” RAMOS DUARTE, Rebeca. Consideraciones entorno a la reforma del artículo… pp. 657.



leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido,

como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo

con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley

Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha

encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que

destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los

dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la

de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta

Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se

encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley

Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación

del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos

internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y

comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional ;

por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República

a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la

misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las

entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro

aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a

que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las

entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local

del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el

presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en

cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea

competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la

interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho

federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el

artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no

están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios

federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que

en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición

diversa en la tesis P. C/92 , publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de

rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA



MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno

considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la

jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de

mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.

Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN.

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.

A partir de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del

Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las leyes

federales sino a aquellas que inciden en todos los órdenes jurídicos parciales que

integran al Estado Mexicano y cuya emisión deriva de cláusulas constitucionales

que constriñen al legislador para dictarlas, el principio de "supremacía

constitucional" implícito en el texto del artículo en cita claramente se traduce en que

la Constitución General de la República, las leyes generales del Congreso de la

Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la

"Ley Suprema de la Unión", esto es, conforman un orden jurídico superior, de

carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por

debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.




Silva Meza.Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana

Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY

SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE



LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.

La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico

superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados

internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación,

armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto

constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del

derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican

jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes

generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al

suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena

Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones

Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo

al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta

sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad

internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho

interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de

carácter internacional.




Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana

Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.

Podemos observar cómo a través del tiempo, el Tribunal máximo del país ha

variado su interpretación sobre el sentido real del artículo y por ende, su

trascendencia en la aplicación de los tratados frente a las leyes, básicamente, pues

en ningún momento ha contemplado siquiera la posibilidad de ubicar a éstos a la par

de la Constitución.



Recordemos que con la reforma constitucional en materia de derechos humanos

no se hizo modificación alguna al precepto constitucional y por lo tanto el texto del

mismo y la jurisprudencia de dicha norma siguen siendo válidas; consideramos que

se ha desperdiciado una gran oportunidad para aclarar el sentido de este precepto,

que aunque no está estrictamente relacionado a los derechos humanos, sí impacta

en la recepción de los tratados internacionales en el sistema jurídico mexicano.

Es importante mencionar que existen otros criterios jurisprudenciales545 no

obligatorios que sostienen que, tratándose de tratados internacionales sobre

derechos humanos, éstos deben ubicarse a nivel de la Constitución, “porque se

conciben como una extensión de lo previsto en la Ley Fundamental”546.

Sin embargo, con la reforma del artículo 1° constitucional547 al estipular la Ley

Fundamental que “todas las personas gozarán de los derechos humanos

reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales [en la

materia] de los que el Estado Mexicano sea parte […]”, se obtienen dos efectos, a

saber: hace una diferencia entre “todos los tratados” señalados en el artículo 133 del

mismo ordenamiento, para dar trato diferente a los tratados de derechos humanos, y

homologa el nivel jerárquico de los citados tratados con las disposiciones

constitucionales.

Como mencionamos en el capítulo VIII., la emisión del Caso Radilla Pacheco y la

posterior discusión sobre su obligatoriedad de cumplimiento por parte de la Suprema

545 Cfr. [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su gaceta; tomo XXXI, Mayo de 2010; Pág. 2079 TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN.

546 RAMOS DUARTE, op. cit., p. 658. 547 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.



Corte548 trató muchos temas, pero la jerarquía constitucional no se encontraba dentro

de ellos. Sin embargo, si se observa adecuadamente, quizá no sea estrictamente

necesaria, pues a través de la reforma del artículo 1° se logra una protección mayor y

mejor, pues “incorpora las normas de derechos humanos de fuente internacional a

nivel constitucional y no sólo de los derechos humanos contenidos en los tratados

internacionales”549, es decir, incorpora no sólo el texto convencional sino todo el

conjunto normativo internacional para la protección de los derechos humanos, a

saber, las normas, los principios y la jurisprudencia de la materia.

Pero entonces, ¿se rompe la supremacía constitucional o no? Analicemos

brevemente la forma de la Constitución: esta norma posee el carácter de suprema

por su fuerza formal y material; la primera le garantiza la fuerza y vigencia de la

misma como norma suprema y norma fuente de toras, y en sentido material, la

Constitución es suprema “por el hecho de albergar los valores y principios

fundamentales, los cuales son sustento del quehacer colectivo e individual.”550

Así, la estructura piramidal propuesta por H. Kelsen se ha invertido, “puesto que la

Constitución ya no es el pináculo del sistema constitucional. La cúspide se ha

ensanchado, integrando como normas supremas, no sólo a las constitucionales, sino

a otras de naturaleza distinta, como los Tratados internacionales y aquellas leyes que

regulan o protegen algún tipo de derecho fundamental.”551 Es decir, la Constitución

ya no puede entenderse como un documento único, sino una figura superior, una

unión expresa del texto de la Ley Fundamental –a la que llamaremos, para términos

prácticos, la Constitución en sentido estricto– con las normas convencionales de

derechos humanos –y estrictamente las de contenido de derechos humanos–, para

548 Cuya discusión final se generó apenas un mes después la reforma constitucional en materia de derechos humanos. 549 ROSARIO RODRIGUEZ, M. del, op, cit., p. 33. 550 Ídem. 551 ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, op. cit., p. 35.



formar, precisamente, ese grupo de normas constitucionalizadas, aunque no tengan

la misma fuente.

Siendo así, la Constitución en sentido amplio (C) comprendería, por mandato

expreso de la Constitución en sentido estricto, plena e igualitariamente el texto

mismo de la Constitución en sentido estricto (CE) y el texto contenido en los

instrumentos internacionales (TI) de la materia552, es decir, “la supremacía

constitucional no se reduce a ser conceptualizada solamente como una norma

jurídica suprema, sino que, ampliando su esencia en un sentido abstracto, incorpora

elementos normativos de naturaleza y procedencia distinta, creando un verdadero

bloque, en el cual los Derechos Humanos son totalmente prioritarios”553.

Así, C= CE + TI.

No descartamos la posibilidad de considerar, según la interpretación ya tradicional,

que la Constitución en sentido amplio siga siendo parte de la pirámide de jerarquía,

donde ésta se ubicaría en el mismo sitio respecto de los tratados internacionales de

diversas materias554 y las leyes generales, aunque, naturalmente, al configurarse los

derechos humanos como los “elementos unicompetenciales […] para los distintos

órdenes gubernamentales” 555, la jerarquía perdería relevancia frente al mandato

general de protección de los derechos humanos consagrado en el multicitado artículo

1° constitucional556, mismo que da prioridad a la interpretación más benéfica para el

552 Apoyamos también la noción de que incorpora no sólo el texto íntegro de los tratados internacionales sobre derechos humanos, sino, también, las normas que protejan a los mismos contenidos en tratados de otras materias o temas. 553 ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, op. cit., 38. 554 Como sabemos, existen tratados sobre infinidad de materias tales como marítimos, aéreos, de delimitación territorial, de derecho financiero, mercantiles, fiscales, conflictos armados, etc. 555 ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op. cit., p. 42-43. 556 Sostiene el Dr. Ricardo Sepúlveda que “la Constitución es suprema para poder limitar a las autoridades constituidas más que para salvaguardar su nivel de jerarquía”, es decir, la supremacía se justifica en cuanto al límite para las autoridades y no por el valor en sí de la Constitución. Cfr.



ser humano, que encuentra su fundamento en un bloque –donde se escoge la norma

más protectora– y ya no por una pirámide –donde había que priorizar la norma por el

instrumento que la contuviera en lugar de su función o idoneidad para la persona–.

No podemos obviar el argumento que sostiene que la Constitución siempre será la

norma superior, y que se justifica en el hecho de que es ésta la que permite la

incorporación misma del derecho internacional de los derechos humanos; si no fuera

por ésta, no se consideraría siquiera la posibilidad de suscribir tratados internacional

y en general, la relación con el mundo internacional.

Es importante decir que aunque sea la Constitución la que incorpora la nueva

posición de los derechos humanos en el país, no quiere decir o no significa que se

niegue la supremacía constitucional, pero no debemos olvidar el fin último de los

tratados: la protección de los derechos humanos de las personas dentro de los

Estados en los que residan, aún de la propia Ley Fundamental, si fuese necesario.

No quiere decir esto que la actitud de estos instrumentos sea de confrontación, sino

que deben complementarse y aunque de la simple lectura pudieran parecer

opuestos, no pueden interpretarse en el sentido de contradecirse sino de

armonizarse.

Por otro lado, es menester citar la relevante postura de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos al respecto, la cual, sin pronunciarse especialmente por la

supremacía convencional, retoma el principio de derecho internacional del deber de

adaptar el derecho interno para el cumplimiento de lo pactado en instrumentos

internacionales y dicta una histórica sentencia557 en la que ordena al gobierno de

SEPÚLVEDA IGUÍNIZ, Ricardo, “El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución”. En: ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op.cit., p. 197. 557 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C, No. 73, párrafos 85, 86, 88 y 90).



Chile la adaptación no sólo de su normativa legal sino también de la norma

constitucional a los parámetros internacionales a los que libremente se obligaron

para evitar la violación de derechos humanos. De dicha sentencia podemos concluir

que, en un sentido diplomáticamente indirecto, la propia Corte Interamericana apoya

la teoría de la supremacía convencional.

En el ámbito nacional y en virtud de la reforma al artículo 1° constitucional,

consideramos que sería un error sostener que la Constitución en sentido estricto

pueda seguir siendo la norma suprema, –tal y como se considera que lo establece el

artículo 133 de la Carta Manga– pues ella misma establece un nuevo orden

dinámico, retroalimentado con las normas de los derechos humanos de fuente

internacional. Sólo y sólo si consideramos la Constitución como un instrumento

integrado, conformado por dos y a la vez sigue siendo uno558, –o bloque de

constitucionalidad– podríamos considerar que ésta conservaría la supremacía

normativa. Sin embargo, debe quedar claro que no será más un documento estático,

pues la emisión de jurisprudencia internacianal siempre nutrirá los contenidos que le

son propios.

Por otro lado, es necesaria una reinterpretación del artículo 133 constitucional

pues “tomando en cuenta sus antecedentes, su texto y su propia coherencia interna,

no es un artículo para estructurar la jerarquía del orden jurídico, sino que es una

norma protectora del sistema federal”559 y por lo tanto, defender la rigidez de esta

misma cláusula afecta la capacidad de protección y garantía de los derechos

humanos, configurados ahora no unicamente como la finalidad ulterior, sino el

558 En palabras del Ministro Genaro David Góngora Pimentel, los tratados internacionales “han llegado para anexarse a la Constitución, como quien adhiere nuevos acuerdos a un expediente en curso: se desamarra, se anexa, y se cose todo junto. Es una nueva gran Constitución, que abraza las normas de derecho internacional de los derechos humanos.” 559 SEPÚLVEDA IGUÍNIZ, Ricardo, “El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución” En: ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op. cit., p. 206.



contenido en si mismo de la Carta Magna, que tampoco debe considerarse limitado a

la parte dogmática de la misma.

Nos atrevemos a sostener que la jerarquía de normas es precisamente eso,

jerarquía de normas y no de instrumentos jurídicos560, y analizado desde ese punto,

la norma de interpretación y aplicación pro persona deberá ser –debe serlo ya– la

norma suprema, la que dirija no sólo los contenidos de los instrumentos –pues bien

sabemos que los métodos de creación de leyes no son propiamente justos o

protectores, sino dependientes de los acuerdos políticos en los diferentes momentos

de la historia– sino también las acciones y obligaciones de las autoridades

gubernamentales, así como la que dirija las políticas públicas, donde ha de

priorizarse la protección irrestricta de los derechos de las personas; por otro lado,

consideramos que discutir la aplicación de normas de derechos humanos por su

continente en lugar de por su contenido se atenta contra la interdependencia y contra

la supremacía misma de los derechos humanos.

Consideramos igualmente oportuno, para alcanzar una reforma completa y

unificada, que el legislador constitucional o el intérprete constitucional –de

preferencia ambos–, igualen expresamente la jerarquía de la Constitución y de los

tratados internacionales561, pues de mantenerse la actual redacción, efectivamente

los segundos se consideran reconocidos, pero por debajo de la Carta Magna, lo cual

sugiere una especie de derechos humanos de primer nivel o constitucionales y otros

560 Sostiene del Cabo que la “idea de supremacía y permanencia de la Constitución en razón de que la estabilidad de un instrumento de esa naturaleza es deseable para la inmutabilidad –que nosotros entendemos desde la perspectiva de progresividad y no regresión– de las anteriores ‘leyes fundamentales’ y aún se trata de ver en todo ello una manifestación de la ‘naturaleza humana’”. CABO, C. del, “La función histórica del Constitucionalismo”. En: CARBONELL, M. del, op.cit., pp. 414-415. 561 Al menos en materia de derechos humanos, ya no en todos los tratados que, como sabemos, tienen una muy variada temática.



derechos humanos, de segundo nivel o “semi-legales”, que provocaría que su

garantía no fuera constitucional sino meramente legal.562

Para muchos estudiosos puede parecer una medida drástica e innecesaria

considerar que el principio de supremacía constitucional deje de ser absoluto, sin

embargo, no podemos olvidar que el derecho se construye a cada momento, pues no

deja de evolucionar, y la dinámica social puede –y lo hace—adaptarse a las

instituciones, siempre y cuando estos cambios sean para “garantizar eficazmente las

libertades, incluso apartándose de aquellas que pareciesen inmutables”563.

Por eso, como una solución, se podría considerar la incorporación de las normas –

que no de los tratados– de derechos humanos a la Constitución, cuestión por

completo diferente a la de simplemente incorporar los tratados a la Constitución. El

bloque de constitucionalidad entonces se configuraría no como los textos contenidos

en determinados grupos y con ciertos nombres, es decir, ya no por los instrumentos

formales, sino por los derechos humanos mismos, en su sentido subjetivo y no

objetivo –pues este dependería en todo caso de las leyes reglamentarias– y sus

principios564 que, por sus características, merecieran esa protección de los

mecanismos idóneos de la Constitución.

Es precisamente el fin del derecho internacional de los derechos humanos volver a

poner al hombre y su dignidad, derechos y libertades como el centro de protección y

acción del Estado, y dejar la rigidez de la literalidad de un texto que, por muchas

razones, puede ya no ser aplicable o simplemente ya no ser suficiente para

garantizar la vida digna que los tiempos actuales exigen.

562 SEPÚLVEDA IGUÍNIZ, Ricardo, “El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución” En: ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op. cit. Pp. 205-208 563 GARCÍA MORELOS, G. El proceso de hábeas corpus y los derechos fundamentales, Ubijus, México, 2010, p. 122. 564 Tales como el de universalidad, interdependencia, progresividad, no regresión, etc.



La cláusula de supremacía constitucional no puede entenderse más allá de su

verdadero sentido que, como ya mencionamos, es la limitación del poder. La

Constitución es suprema, sí, pero como norma fundante, y por lo tanto no implica que

esté por encima de todo565, menos aún cuando de personas y sus vidas se trata. Si

ésta es la finalidad del sistema de protección de derechos humanos, y dicha finalidad

se lograra con la aplicación de la Constitución –y no resultara necesario la aplicación

de normas de fuente internacional–, no habría conflicto de supremacía alguno; sin

embargo, la realidad nos dice que es la jurisdicción internacional la que ha tenido una

mejor expresión y mayor desarrollo en la materia.

C. Control de convencionalidad, ¿implica control difuso de

constitucionalidad?

Para contestar esta pregunta debemos retomar el sistema bajo el cual se

organiza el Poder Judicial de la Federación y los poderes judiciales de los entidades

federativas en relación al control de constitucional.

Derivado igualemente del artículo 133 constitucional, por muchos años se ha

interpretado que es sólo el Poder Judicial de la Federación el que puede hacer

control constitucional. Hasta 1951, el órgano de dicho poder con las facultades para

ello era únicamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y lo realizaba a través

del juicio de amparo.

Estudiemos un poco más. Con el desarrollo del país y su acelerado crecimiento,

fue necesario crear órganos que pudieran realizar estas actividades de control de la

Constitución, bajo la constante observancia de los criterios señalados por la Suprema

Corte, lo que dio origen a los tribunales colegiados de circuito, creados por reforma

constitucional a los artículos 94, 97 y 107 el 19 de febrero de 1951 y la instalación de 565 SEPÚLVEDA IGUÍNIZ, Ricardo, “El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución” En: ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op. cit., p. 212.



los primeros de ellos el 21 de mayo del mismo año566; en dicha reforma se les fueron

delegadas facultades sobre jurisdicción inicialmente competencia de la Suprema

Corte al respecto del control constitucional. En 1994, al realizarse la más significativa

reforma al Poder Judicial, las facultades fueron señaladas en específico –ya no

delegadas- para el control constitucional.

En 1999, como al resolverse un amparo en revisión con los suficientes

precedentes en el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia mexicana emitió dos

relevantes tesis de jurisprudencia, en las que se pronunciaba por la prohibición de

control difuso de la constitucionalidad de actos propios y de ajenos. Las tesis son las

siguientes:

CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA

DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

La supremacía constitucional se configura como un principio consustancial del

sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la

soberanía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por

encima de todas las leyes y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de

éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En este sentido,

más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad el

deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en

ejercicio de sus atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes

de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta

razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones

materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios

actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución

consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía 566 En la citada fecha fueron instalados de forma simultánea 5 tribunales, uno en cada uno de los 5 circuitos recién creados. RODRÍGUEZ SANTILLÁN, J. L., La Suprema Corte de Justicia y los Tribunales Colegiados de Circuito. Estudio integral de sus facultades jurisdiccionales, administrativas y normativas. Tesis de Maestría. Aguascalientes, México, Universidad Autónoma de Aguascalientes, 2006.



de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al

Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y

tramitación.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso, aprobó,

con el número 73/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a

catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.

CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES.

NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.

El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que "Los

Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar

de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de

los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de

Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto

Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una

interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra

Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera

que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control

constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente

jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del

propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer

unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen

previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso, aprobó,

con el número 74/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a

catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.



En el estudio de los preceptos relacionados con el artículo 133 del Ordenamiento

Máximo, el Pleno de la Corte Suprema consideró que dicha norma constitucional no

podía entenderse como una norma que diera facultades a los poderes judiciales en

general de hacer interpretación constitucional, puesto que es más bien una norma

que establece la supremacía constitucional, y esta debía ser entendida como una

norma “conformativa del régimen federal y evita el predominio de las leyes locales

sobre la Constitución, estableciendo con firmeza, la supremacía de la misma Carta

Fundamental; pero no es fuente de competencia de la cual resulte la facultad de los

tribunales federales y, por tanto, de la Suprema Corte, para declarar la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley. Obliga a los Jueces de los

Estados a proceder siempre conforme a la Constitución, obligación que, por lo

demás, no es tan sólo de estos funcionarios, sino de todas las autoridades, cuyos

actos tienen la presunción de constitucionalidad, que cede únicamente ante la

eficacia decisiva de un fallo judicial federal que la excluye.”567, mismo precedente al

que se apegó con el paso de los años –como podemos ver al analizar las

jurisprudencias señaladas previamente–.

La consecuencia de esta determinación es que únicamente los órganos del Poder

Judicial de la Federación facultados para ello conocerían de control de

convencionalidad, sólo por la vía del amparo –al menos en relación a las entonces

llamadas garantías individuales–, ya sea contra actos o contra leyes, pero en ningún

caso un juzgador de jurisdicción estatal podría pronunciarse sobre la

constitucionalidad, sino solo resolver cuestiones de legalidad568.

Esta noción fue cambiada hasta el año 2011, cuando el Pleno del Tribunal

Máximo estudió, con motivo del cumplimiento de la sentencia interamericana del

567 Semanario Judicial de la Federación, tomo: LXXXIX, página 775, quinta época. 568 Sin embargo, como obligaciones derivadas de otras tesis, el actor en el juicio debe plantear desde el juicio original las cuestiones de constitucionalidad, en pro de “preparar” los posibles conceptos de violación en el juicio de amparo.



caso Radilla, la obligatoriedad del control difuso de convencionalidad, de acuerdo a

los parámetros señalados en la propia sentencia y en la Convención Americana

sobre Derechos Humanos pero por sobre todo, como señala el propio Pleno de la

Corte mexicana, “en virtud del marco constitucional generado con motivo de la

entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I

del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de

junio de 2011.”

Como resultado de dicho estudio, la Corte Suprema modificó su jurisprudencia al

dejar sin efectos las anteriores y emitiendo una nueva, en la que señala:

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO

MEXICANO.

Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de

constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de

control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del

Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del

Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de

inconstituciona-lidad, controversias constitucionales y amparo directo e

indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del

país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son

competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada.

Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de

este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e

impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en

otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales,

ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que

conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación

constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional.

Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito

de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes



haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más

amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.



Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.



En la presente tesis podemos observar el cambio radical de la interpretación,

ahora sistemática, del citado precepto 133 constitucional, y se crea la dualidad del

control judicial de la Carta Magna –con independencia de la obligatoriedad de

respeto y protección de derechos humanos para todas las autoridades de todos los

poderes y niveles de gobierno–: esta dualidad comprende al control concentrado, es

decir, como se conocía hasta antes de este cambio y en uso de las vías procesales

constitucionales correspondientes –juicio de amparo, controversias constitu-cionales,

acciones de inconstitucionalidad, juicio para la protección de los derechos político-

electorales del ciudadano– que seguirán siendo resueltos por los órganos del Poder

Judicial Federal de acuerdo a sus competencias, pero también, consciente del

mandato constitucional a todas las autoridades, establece la posibilidad del control

difuso, que será realizado por los todos los jueces nacionales, incluyendo los

estatales y los juzgadores de tribunales administrativos.

Sin embargo, no nos adelantemos. El control difuso no implica que todos los

jueces tendrán facultades de conocer de los juicios de control, o que cualquiera de

ellos podrá declarar inconstitucional –e incluso inconvencional– una norma o

precepto, pues esto naturalmente afectaría drásticamente no sólo la estabilidad y la

permanencia del orden jurídico nacional, sino que dotaría de un poder incontrolable,

desorganizado y poco cauteloso a los juzgadores de todo el país, pues se generaría



una enorme variedad de criterios de todo tipo –desde los más tradicionales o

vanguardistas hasta los más justos o los más injustos–, que asimismo provocaría

una gran inseguridad jurídica para la población.

Previendo esto, el Pleno del Tribunal Máximo emitió las reglas –a través de

jurisprudencia obligatoria a todo el ejercicio jurisdiccional– para llevar a cabo el

control convencional y por consiguiente, el control constitucional de forma en que los

poderes judiciales estatales y el Poder Judicial de la Federación trabajen en el marco

de sus competencias y al mismo tiempo, protejan el respeto irrestricto al mandato

constitucional y convencional respecto de los derechos humanos. La tesis es la

siguiente:

PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y

CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento

supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad

de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el

contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al

ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos

humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en

sentido amplio , lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las

demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la

luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los

tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo

en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación

conforme en sentido estricto , lo que significa que cuando hay varias

interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción

de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los

derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales

en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido



esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas

anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los

principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los

jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los

derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales

de los cuales el Estado Mexicano es parte.






Como podemos apreciar, en dicha tesis la Suprema Corte explica de manera

amplia pero clara los pasos de todos juez, al poner como parámetro para el correcto

ejercicio del control de constitucionalidad y convencionalidad no los instrumentos

sino la obligación de interpretación de éstos buscando la mayor protección a la

persona.

Toca, sin embargo, un punto aún más interesante, cuando habla de la

interpretación conforme569 en sentido estricto, pues señala que “cuando haya varias

interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción

de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los

derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados

internacionales…”. Consideramos que es esta oración la que determina el nuevo

control de constitucionalidad en su característica de control difuso. Explicamos.

569 Recordemos que la interpretación conforme se refiere a la interpretación de un precepto dentro del sistema de derechos humanos, es decir, conforme al sentido único de toda las normas convencionales, constitucionales y legales: la protección a los derechos humanos.



Debemos distinguir claramente que ejercer el control de convencionalidad no es

necesariamente ejercer el control de constitucionalidad, pues si bien en el ejercicio

de ambos el fin es respetar y hacer respetar los derechos humanos consagrados en

ellos, no debemos olvidar que son instrumentos diferentes, y el control que deba

hacerse de cada uno será diferente.

Nos atrevemos a decir que, según la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte,

aunque los compromisos internacionales son fuente importante de derechos

humanos, y sean garantizados por la remisión a ellos de la propia norma

constitucional, la violación de éstos pocas veces podrá considerarse tan grave como

la violación al texto constitucional, en el marco de las consecuencias al marco

jurídico nacional. Además, es importante considerar que aunque el control de

convencionalidad le es obligatorio a todas las autoridades –y pudiéramos pensar que

el control constitucional también se convierte en obligatorio para todas las

autoridades—este es claramente señalado como procedente “en el marco de las

competencias de las autoridades”; luego entonces, no podemos obviar ni

desaparecer el control concentrado ya existente en leyes que conceden facultades,

atribuciones y normas de procedimiento –y que en concreto, crean la tercera

instancia de todo juicio y el medio último de protección contra todo acto de autoridad

no jurisdiccional, un derecho en sí mismo570–.

Así, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y los actos

permanece en manos de las autoridades judiciales que ya tenían competencia para

conocerlo –a saber; Poder Judicial de la Federación a través de su Suprema Corte,

570 Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en esta Constitución, la ley o la presente Convención,…. 2….”



los Tribunales Colegiados de Circuito y los Juzgados de Distrito–, con sus normas571

y procedimientos en particular. En este sentido, no cambia ni se crean nuevas

autoridades ni nuevas leyes para el ejercicio de éste.

Por otro lado, el control difuso de la constitucionalidad se ejercerá a través de

todas las autoridades del país, pero en relación a las autoridades judiciales, éstas no

tendrán facultades –ni obligaciones—mayores a, en última instancia, dejar de aplicar

normas inferiores a la Constitución que le sean contrarias, pero bajo ninguna

circunstancia podrán expulsarlas o declararlas inconstitucionales, pues sus

facultades siguen siendo de legalidad en relación de derechos humanos, por ello se

determina la decisión de no aplicación de la ley, pero jamás de expulsión de la norma

del sistema jurídico mexicano572.

Ahora bien, el control de convencionalidad, como sabemos, es concentrado

cuando es ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y es difuso

cuando se realiza en el interior de los países parte de la Convención Americana y

que hayan ratificado la competencia contenciosa de la Corte573. Por lo tanto, el

control convencional realizado en la jurisdicción doméstica siempre será difuso, y no

podrá ser interpretado como exclusivo como del Poder Judicial de la Federación574,

sino todo lo contrario.

571 No podemos obviar la trascendente reforma en materia de amparo de junio de 2011 –de la mano de la reforma en materia de Derechos Humanos–, continuada por la expedición de la nueva Ley de Amparo en abril de 2013, que actualiza y perfecciona el juicio de amparo. 572 Nos preguntamos qué pasaría si un juez natural decidiera declarar inconstitucional una norma. ¿Qué tan grave sería esto? Pensamos que lo lógico sería la simple ilegalidad y/o invalidez de dicha declaración, por ser simplemente incompetente para realizarla. El juez de apelación y/o amparo deberá pronunciarse al respecto en caso de que suceda. Por otro lado, es de esperarse que los consejos de la judicatura de los estados, juntas de gobierno de los tribunales administrativos y cualquiera que fuese el órgano o sistema de vigilancia a los jueces iniciara algún procedimiento sancionador. 573 No todos los países lo ejercen; el ejemplo mexicano es claro, pues aunque somos parte plena de la Corte Interamericana desde 1998, es hasta 2011 cuando comienza a realizarse, con tropiezos y miedo, por los poderes judiciales mexicanos, tanto el Federal como los respectivos a las entidades federativas. 574 Esta lógica aseveración puede presentar una excepción: la convencionalidad de la Constitución. El estudio de esta controversia, si se presentase, corresponderá –consideramos– únicamente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, en razón de que se estudiaría directamente un precepto constitucional –facultad de la SCJN– que necesariamente representa una novedad y la trascendencia del mismo.



El control de convencionalidad es obligación de todas las autoridades del país en

el marco de sus competencias. ¿Qué significa esto? En nuestra opinión, ha de

funcionar de la misma manera que el control constitucional: todos los jueces del país

podrán dejar de aplicar la ley que sea contraria a la Convención Americana pero sólo

los jueces con facultades de control ‘concentrado’ de constitucionalidad podrán

realizar una declaración de inconvencionalidad de una norma.

Sin embargo, consideramos correcta la interpretación de la Suprema Corte en la

ya citada jurisprudencia “Sistema de Control Constitucional en el Orden Jurídico

Mexicano”, en la que considera que la Suprema Corte deberá conocer “para que

determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en

el orden jurídico nacional”, postura que naturalmente consideramos correcta al ser

éste el Tribunal Máximo con la tarea de sentar la interpretación oficial, para que la

función de los tribunales y jueces sea uniforme y evite una multiplicidad desmedida

de criterios de todo tipo. Advertimos asimismo la necesidad de que los criterios sean

retomados según se necesite y no simplemente se aplique jurisprudencia a todo caso

por igual, si es que alguna situación jurídica ameritara un nuevo estudio.

Volvamos al punto. En el ejercicio de la interpretación conforme en sentido

estricto, la que debe preferirse en la situación de que haya varias interpretaciones

válidas es aquella que se apegue más a la protección de los derechos humanos de la

persona, pero esto supone dos caminos que pudieran no tener dificultad en la teoría,

pero la práctica demostrará lo contrario.

De acuerdo a la tesis, el juzgador deberá presumir la constitucionalidad. Sin

embargo, no queda claro si deberá presuponer la constitucionalidad sin estudiarla, o

estudiarla primero y, una vez superando esa barrera, estudiar sobre la



convencionalidad. Nos viene una pregunta más: ¿cuál control se estudia y se realiza

primero y por qué?

Consideramos que, en cumplimiento del nuevo mandato de control difuso, el

juzgador –cual sea– deberá estudiar primero la constitucionalidad de la norma o el

acto, y si fuese el caso y de acuerdo a sus facultades, la señalará como

inconstitucional o simplemente dejará de aplicar la norma, si ese fuere el acto judicial

más benéfico, y no será necesario estudiar la convencionalidad puesto que el control

de constitucionalidad solucionará el defecto de la norma.

Sin embargo, en el caso de que se considere que la norma o acto están de

acuerdo al contenido y sentido de la Carta Magna, el juzgador procederá a estudiar

la convencionalidad de la misma. Este acto constituiría el presupuesto de

constitucionalidad que establece la tesis jurisprudencial en mención, que significa

que da por sentado que la norma es libre de vicios constitucionales, será entonces

cuando se podrá entonces aplicar la interpretación más favorable dentro de las que

tienen para escoger, por así decirlo.

Ahora bien, ¿hay diferencia alguna sobre cuál control se realice primero? Parece

ser que no hay ninguna, pero en realidad es un método de orden. Aunque

Constitución y tratados internacionales de derechos humanos tienen igual jerarquía

en la materia, siempre será preferible estudiar el derecho interno primero, en razón

del carácter subsidiario del derecho internacional, que no busca suplantar la

relevancia y la protección que ofrezcan las constituciones y las leyes internas de

cada país, sino simplemente ofrecer soluciones de protección en los casos que no

sean previstos por las mencionadas normas nacionales, ofreciendo principios de

conducta y respuesta ante violaciones de derechos humanos.

Por lo expuesto anteriormente, podemos concluir que el control de

convencionalidad no implicó en su momento la necesaria creación del control difuso



de constitucionalidad, pero aprovechando la oportunidad histórica de reforma, la

Suprema Corte de México consideró oportuno integrar la facultad de control difuso de

constitucionalidad al mismo tiempo que se incorporaba la facultad de control difuso

de convencionalidad para todos los jueces.

D. Control de convencionalidad, y la obligatoriedad de la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Como hemos señalado previamente, es la Corte Interamericana el órgano

facultado para la interpretación última de los instrumentos integrantes del sistema

interamericano de derechos humanos. Así, sus labores son precisamente dilucidar el

fin y propósito de dichas convenciones cuando estudia situaciones de hecho y de

derechos que ocurren al interior de los Estados que se han sometido a su

jurisdicción.

Cuando realiza una interpretación, no sólo lo hace respecto de las leyes internas

en comparación con el texto convencional, sino que suele enunciar cómo debe ser

entendido un derecho consagrado en la Convención o como debería ser garantizado

por las autoridades del Estado –es decir, el derecho contenido en la Convención por

sí mismo–, además de dictar una serie de condenas para la reparación, restitución

y/o satisfacción de los derechos violados, y señalar una serie de obligaciones para

los Estados en virtud de alcanzar la garantía de no repetición de violación de

determinado derecho, ya sea contra las mismas víctimas o con las demás personas

que habiten en su territorio. Es tan detallado el análisis que la Corte estudia primero

el artículo citado como violado y una vez que se desarrolla la opinión pertinente, lo

vincula con los actos citados como violatorios575.

575 Generalmente se pronuncia sobre varios derechos que pudieran ser afectados por un mismo acto.



Por lo tanto, consideramos que todas las sentencias emitidas por el Tribunal

Interamericano constituyen un conjunto de pronunciamientos muy diversos sobre una

multiplicidad de actos u omisiones de autoridades y normas provenientes de

diferentes naciones, con leyes y contextos muy diferentes, pero sobre todo,

constituyen la interpretación última –y no podemos dejar de mencionarlo: una

interpretación constante– de los fines proteccionistas de la persona humana y sus

derechos en el continente americano.

Ahora bien, en el ámbito interno, los Estados Partes en la Convención, y en virtud

del artículo 68.1, “se comprometen a cumplir la decisión en todo caso en que sean

partes”, lo cual establece la obligatoriedad relativa de las sentencias de la Corte,

porque se limita a la exigencia del cumplimiento únicamente de las sentencias que

recaigan sobre cada Estado parte.

Sobra subrayar la lógica de esta determinación: un Estado que no ha cometido

cierta violación no tiene deberes de reparación ni de garantías de no repetición,

puesto que el acto o norma ni siquiera le pertenece, y mucho menos le puede ser

exigido.

A esta misma conclusión arribó la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al

discutir sobre las obligaciones del Poder Judicial de la Federación respecto de la

sentencia del caso Radilla Pacheco, abordó el tema de la obligatoriedad de la

jurisprudencia interamericana para los jueces nacionales, y señaló lo siguiente: “[20.

Por otro lado,] el resto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que deriva de

las sentencias en donde el Estado mexicano no figura como parte, tendrá el carácter

de criterio orientador de todas las decisiones de los jueces mexicanos, pero siempre

en aquello que le sea más favorecedor a la persona […] [21.De este modo,] los

jueces nacionales deben inicialmente observar los derechos humanos establecidos

en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado

mexicano sea parte, así como los criterios interpretativos de la Corte Interamericana



para evaluar si existe alguno que resulte más favorecedor y procure una protección

más amplia del derecho que se pretende proteger. […]”.

El Tribunal Máximo emitió un par de tesis relevantes al respecto, a saber:

SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS


MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.

El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o

litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con

todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada , correspondiéndole

exclusivamente a ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las

excepciones formuladas por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la

extensión de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades

formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun

como tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o

decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

es correcta o incorrecta, o si excede en relación con las normas que rigen su

materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún

pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos , ya que para el Estado Mexicano dichas

sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer

la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones

pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos

los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio

concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de

resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios

contenidos en ella.

Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la

obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos



Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz

Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría

de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura alguna de las

excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de

aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado

Mexicano; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna

Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado

del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura

Patricia Rojas Zamudio.

CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON



CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de

sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio

son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre

que sean más favorables a la persona, de conformidad con el artículo 1o.

constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los

derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios

emitidos por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los

criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe

alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del

derecho que se pretende proteger . Esto no prejuzga la posibilidad de que sean

los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la

Constitución en términos de su artículo 1o., lo cual tendrá que valorarse caso por

caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos.

Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: José

Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga



Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna

Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía

Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

Derivado del estudio del caso Radilla, la Corte mexicana determinó la obligatoriedad

de las sentencias emitidas por el Tribunal Interamericano, en las dos tesis anteriores.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. EFECTOS DE SUS

SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO.

El Estado Mexicano se adhirió a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos el 24 de marzo de 1981 y reconoció la competencia contenciosa de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998,

mediante declaración unilateral de voluntad que fue publicada en el Diario Oficial de

la Federación el 24 de febrero de 1999. En ese sentido, los artículos 133 y 1o. de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconocen la

vigencia de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico

interno y establecen la obligación de las autoridades nacionales de aplicar los

derechos humanos de conformidad con la Constitución y los tratados

internacionales vigentes en nuestro país. Por lo anterior, la ratificación de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y el reconocimiento de la

jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

generan como una consecuencia ineludible que las sentencias emitidas por

dicho tribunal internacional, en aquellos casos en los cuales México haya

sido parte en el juicio, resulten obligatorias para el Estado mexicano,

incluidos todos los jueces y tribunales que lleven a cabo funciones

materialmente jurisdiccionales. Esta obligatoriedad alcanza no sólo a los

puntos resolutivos de las sentencias en comento, sino a todos los criterios

interpretativos contenidos en las mismas.



Amparo en revisión 168/2011. Comisión Mexicana de Defensa y Protección de los Derechos

Humanos, A.C. y otra. 30 de noviembre de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo

de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.

En la tesis jurisprudencial anterior, emitida por la Primera Sala del Tribunal

Supremo sobresale una especificación interesante, pues señala la obligatoriedad de

los criterios interpretativos contenidos en las sentencias interamericanas; al aclarar la

obligación nacida, la Primera Sala da un paso más en la protección a la persona:

reconoce la carga ineludible del cumplimiento de los medios de reparación a una

persona o grupo de personas, pero reconoce también el compromiso de la aplicación

de las interpretaciones y de los criterios rectores para derivar en tales

interpretaciones, es decir, su uso y aplicación generalizada e imperiosa por los

juzgadores del continente americano.

Como podemos apreciar, la Suprema Corte aplicó la Convención Americana en

relación al cumplimiento de las sentencias, y determinó también sobre la

obligatoriedad de la aplicación de los criterios interpretativos de dichas sentencias;

además, estableció una especie de jerarquía o prioridad de normas y criterios de

interpretación para el correcto control de convencionalidad, y para ello emitió la

siguiente tesis:

PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN

MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos

humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de

control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de

control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera

siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución

Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia



emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos

humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado

Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado

Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y

precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido

parte.






En la mencionada tesis se ilustra claramente la prevalencia del texto de la Cara

Magna en cuanto toca los derechos humanos, y se coloca junto a ella a la

jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación. Creemos que esta

anotación precisa aclarar que la jurisprudencia que, nos parece, es equiparable es

únicamente la concerniente a la interpretación directa de los derechos humanos

consagrados en la Constitución, y no aquella derivada de interpretación de leyes –a

menos que, en obediencia a la interpretación a favor de la persona, sea más

benéfica–.

Como siguiente grupo de instrumentos serán los tratados internacionales que

contengan normas de derechos humanos576: precisamente las normas vertidas en

ellos serán el siguiente parámetro para el ejercicio del control convencional.

576 Es de vital importancia recordar que, de acuerdo al mandato constitucional, las personas gozan de los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México forma parte, que no necesariamente implica que sean las normas contenidas en los convenios internacionales en materia de derechos humanos, sino las normas reguladoras de éstos, contenidos en instrumentos de todo tipo. Pensamos, por ejemplo, en los derechos de protección consular, contenidos en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.



Después, la Suprema Corte considera la obligatoriedad y prevalencia de los

criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando el

Estado Mexicano haya sido parte, es decir, las sentencias dictadas específicamente

a México. No pretendemos contrariar la sabia opinión de la Suprema Corte

mexicana, pero nos gustaría entender por qué citó a las sentencias vinculantes en

segundo plano en relación a los tratados de derechos humanos, puesto que las

primeras consisten en una expresión particularizada sobre cómo se debe entender

cierto derecho, con conocimiento preciso del derecho mexicano. En nuestro punto de

vista, consideramos que, para ser coherentes, debería ser considerado en el mismo

rubro, como una misma especie.

Para finalizar, el Tribunal Máximo mexicano establece los criterios orientadores y

los precedentes de la Corte Interamericana cuando el Estado no haya sido parte. Por

un lado, quizá tendría que distinguir entre los criterios orientadores –en lo que

pensamos que quiso referirse a las opiniones consultivas– y los precedentes –en lo

que pensamos que se refiere a las sentencias que resuelven casos contenciosos en

los que México no participa–.

Discrepamos en parte con esta determinación, en la que se considera al criterio

orientador y al precedente como no obligatorio y como el último paso de oportunidad

para el ejercicio convencional.

Algunos autores, como Hitters y Castilla Juárez, sostienen que la simple razón de

por qué no es obligatoria la jurisprudencia del Tribunal Interamericano cuando el

Estado no es parte en el litigio es “porque no se establece así en la Convención

Americana ni en el Estatuto de la Corte u otro instrumento interamericano”577, pero

no estamos de acuerdo en ello.

577 CASTILLO JUÁREZ, Karlos, “El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”. En: FERRER, MAC-GREGOR, Eduardo, (coord.), op.cit., p. 100. HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte



No intentamos decir que los Estados deben adaptar inmediatamente su derecho a

las consideraciones de la Corte Hemisférica: en algunos casos será imposible y en

otros casos simplemente inaplicable dado que los cuerpos normativos de cada país

son derecho interno creado bajo los parámetros de organización y democracia de

cada nación –y eso sí que constituiría una violación grave a la soberanía de los

países–. Sin embargo, de no hacerlo eventualmente –e incluso desde el momento en

el que se acepta y ratifica la CADH–, se puede considerar violatorio del artículo 2 de

la citada Convención, en la obligación de adecuar la norma interna a los parámetros

convencionales de derechos humanos.

Sin embargo, creemos que se pierde el valor de los precedentes cuando no son

obligatorios para todos los integrantes del sistema interamericano. Si bien, y

evidentemente, los Estados no deben ni tienen que llevar a cabo actos de reparación

y de no repetición por actos que no cometieron, sería de gran avance y de verdadera

eficacia para la misión/obligación de la protección de los derechos humanos que el

sentido que se le da a las normas internacionales en la materia sean obligatorias

para todos los Estados, naturalmente, en el caso de encontrarse en situaciones

iguales a las que generaron dicha interpretación578.

Coincidimos con Nogueira Alcalá cuando señala que “Ello [la emisión de

jurisprudencia] implica que los Estados Partes del sistema deben asumir la

sentencia, en cuanto a interpretación fidedigna y auténtica de la Convención

emanada de su intérprete final, lo que constituye un aporte jurisprudencial de la Corte

IDH al desarrollo del sistema interamericano, lo que algunos autores han llamado

‘interpretación mutativa por adición’. […] En el control de convencionalidad interno se

Interamericana de Derechos Humanos? (Control de constitucionalidad y convencionalidad)”. En: Íbid, p. 260. 578 Proponemos para ello que la Suprema Corte, en una comisión especial o alguna instancia dentro de la encargada de la compilación de la jurisprudencia, estudiara las sentencias derivadas del Tribunal Hemisférico para detectar en ellas los criterios interpretativos relevantes y separarlas de las obligaciones del caso en concreto, que le atañen sólo al país involucrado.



concreta una especia de comunicación interjurisdiccional entre la Corte y los

tribunales nacionales de todo orden, una interacción que tiene un carácter más bien

vertical por la posición de control final que desarrolla el tribunal interamericano

respecto de la aplicación de los derechos efectuado por las jurisdicciones

domésticas.”579

De lo contrario, la misión de la Corte de analizar casos paradigmáticos para dar

respuesta a las grandes cuestiones de aplicación e interpretación del tratado serían

en vano, puesto que sólo resolverían la cuestión al interior de una nación en lugar de

convertirse en un parámetro general, en una interpretación que ilumine las

actividades jurisdiccionales de todos los jueces del continente, y llegaría al extremo

de que, algún día, pretender reclamar violación a la Convención, el único camino

sería que la Corte Interamericana resolviera cada simple caso, aunque ya hubiera

creado jurisprudencia, limitándose a la tarea de aplicar la ya existente pero sólo a

otro país, para que en realidad le sea obligatoria580.

Si lo relevante es cómo interpreta la Corte tal o cual derecho consagrado en los

tratados, ¿cuál es el problema de que esa interpretación nazca de una sentencia en

lo particular a cierto Estado? Debemos recordar que el corpus juris interamericano se

constituye por igual de convenciones como de las interpretaciones de este, sin que

sea relevante a cuál nación le sea sentenciado581: “…se habla de llevar ante la

579 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del Corpus Iuris Interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales”. En: FERRER MAC-GREGOR, (coord.), op. cit., p. 351. 580 Consideramos totalmente erróneo a los fines de la Corte Interamericana una actividad así, en la que cada Estado necesite que le sea dictado en lo particular una condena y una interpretación para que éste considere que así, y sólo así, le sea obligatoria. Por el otro lado, consideramos que en ese caso se constituiría como una cuarta instancia, y su trabajo sería inaceptablemente demasiado, al verse obligado a atender todo asunto de todos los países parte. No tendría sentido su existencia. 581 Recordemos que una sentencia comprende de los hechos, el derecho y la conclusión de ambos, vertida en una sentencia en estricto sentido, ya sea condenatoria y absolutoria, y sólo puede recaer en actos, pero jamás en un criterio interpretativo porque es más bien, lo que le ayuda a dictar esa sentencia: constituye ese derecho que aplica, es la explicación de cómo debe aplicarse en los casos iguales –y cómo se aplicará al caso en concreto, el que resuelve en ese momento–. Debe separarse la norma individualizada del criterio interpretativo.



jurisdicción [interamericana] solamente los casos paradigmáticos –aunque no está

cerrada para los otros– y se pretende que los criterios adoptados en la solución de

uno se trasladen, por el brazo doméstico, a la solución de todos.”582

Proponemos una obligatoriedad lógica –jamás absoluta- de estos criterios:

deberán ser aplicados, en lo que respecta al poder judicial del país, por todos los

juzgadores, siempre en un caso en concreto, además de que los criterios

interamericanos deberán ser los adecuados y aplicables a dicho caso, es decir, que

sean casos iguales, tal y como funciona con la aplicación de la jurisprudencia

nacional.

Para estos efectos, debemos tomar en cuenta los puntos expresados por la Corte

Interamericana en el caso Castañeda Gutman vs. México583, para utilizar

correctamente la jurisprudencia interamericana, a saber:

1. Identificar el derecho o libertad que se pretende proteger o interpretar en el

catálogo contenido en los instrumentos interamericanos.

2. Identificar los casos (jurisprudencia) en los que la Corte Interamericana ya hizo

una interpretación respecto al derecho o libertad que se pretende analizar,

identificando la evolución o criterios que ha sostenido.

3. Comparar la semejanza fáctica entre los hechos del caso que se va a resolver

y los del caso de que deriva la jurisprudencia en que se ha hecho la

interpretación del derecho o libertad que nos interesa.

4. Comprobar que comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo

cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica a ambos casos.

5. Verificar que la conclusión a la que se llega es compatible con el objeto y fin de

la Convención Americana y que da como resultado la interpretación que más

protege o menos restringe los Derechos Humanos. 582 GARCÍA RAMÍREZ, S., op.cit., p. 35. 583 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C. No. 184, párr. 170 a 172.



Como vemos, la Corte Interamericana no pretende que simplemente se tomen los

criterios y se apliquen, sino que propone y exige la consecución de pasos para

verificar que dichos criterios sean aplicables al caso en concreto y que éstos no sean

mal usados o usados en exceso, y que se conviertan en posibles violaciones de

derechos. En palabras de Luigi Ferrajoli “la legitimación del Poder judicial se

encuentra en sus sentencias porque éstas conectan la sujeción al derecho con la

justicia, evitando la aplicación de la discrecionalidad del juez”, es decir, que será a

través de una correcta aplicación y la correcta argumentación de la jurisprudencia

que se legitimará la decisión del juez, con independencia de la fuente jurisprudencial,

pero logrando así el objetivo de proteger a la persona humana.

Tampoco intentamos de ninguna manera decir que la jurisprudencia

interamericana debe suplir la jurisprudencia nacional584, pero considerando que la

jurisprudencia interamericana –ya sea en casos que atañen a la nación mexicana,

precedentes u opiniones consultivas– es mucho más amplia y la vez específica que

el mismo grupo de instrumentos interamericanos e internacionales, considerar a la

Convención y otros tratados y la interpretación que el órgano legitimado para ello

hace de éstas como exactamente iguales en su obligatoriedad, sería el ideal de

protección a los derechos humanos de las personas que constituye, en realidad, el

fin último de la existencia del Estado585.

No olvidemos que el conjunto de decisiones de la mencionada Corte

Interamericana, al basarse en los precedentes, permiten que cada vez que sea

mencionado, se vea con una nueva luz en la mirada que ha de mejorar dicha

584 “La justicia internacional es subsidiaria con respecto a la nacional. No releva a ésta, ni lo pretende. La más amplia y eficiente protección de los derechos humanos sigue recayendo en una justicia interna independiente, honorable y competente.” GARCÍA RAMIREZ, S. y TORO HUERTA, M. del, op. cit., p. 145. 585 GARCÍA RAMÍREZ, S. op, cit., p. 35.



interpretación “con la mayor lucidez, no estética sino política, acercándolas lo más

posible a los ideales correctos en un tema legal justo.”586 Existe, de igual manera,

“una vincularidad moral y también jurídica de acatamiento ya que el cumplimiento de

los Tratados y de las directivas del Tribunal de San José impone la responsabilidad

internacional del Estado en cualquiera de sus tres poderes.”587

Por lo tanto, concluimos que la jurisprudencia del Tribunal Hemisférico, debería

ser, para cumplir con los propósitos del sistema interamericano de derechos

humanos, obligatoria en cuanto a los criterios de interpretación que nazcan de toda

sentencia de un caso contencioso, ya sea que el país esté implicado o no, y

naturalmente, en los casos en los que la sentencia se adecúe a las circunstancias

previamente existentes en la jurisdiccional nacional mexicana.

E. Control de convencionalidad, ¿es necesaria una interpretación nacional

de la jurisprudencia interamericana?

Cuando nos referimos a una interpretación nacional de la jurisprudencia del

Tribunal Interamericano, pretendemos referirnos a la posibilidad de que se presente

el siguiente escenario: Al emitirse una sentencia de dicho tribunal, ¿es necesario que

el Poder Judicial del Estado mexicano, a través de la Suprema Corte de Justicia,

emita jurisprudencia588?

Pareciera simple la respuesta, pero no lo es, por varias razones. El tiempo de

emisión de la sentencia interamericana, el tiempo que tome en que sea revisada por

586 GATT CORONA, Guillermo, “Avena y Medellín; La Haya y Washington: el eterno debate del cumplimiento de los tratados y su jerarquía constitucional”. En: ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op. cit., p. 59. 587 HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control de constitucionalidad y convencionalidad)”. En: Íbid, p. 261. 588 Recordemos que el control de convencionalidad determina que los jueces están sometidos a la Convención Americana y a su interpretación.



la Suprema Corte, los criterios o pronunciamientos que de ella emita, y la

posiblemente discutida obligatoriedad de ésta si fuese distinta a los criterios

señalados por la Corte Hemisférico son algunos de los problemas que pueden

presentarse de no quedar clara tal situación.

En realidad, nos encontramos con preguntas relacionadas: ¿es necesario que el

Poder Judicial Federal emita jurisprudencia ‘reiterativa’? ¿Si lo hiciera, debe hacerlo

en los mismos términos o puede cuestionar los términos de la sentencia

interamericana? ¿Si no lo hiciera, es o no es obligatoria para los jueces del Estado?

¿Pueden estos ser sancionados por la no aplicación de jurisprudencia

interamericana?

El primer punto nos es contestado por la propia Suprema Corte de Justicia de la

Nación, cuando su Pleno emitió la siguiente tesis jurisprudencial:

SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS EN ASUNTOS DONDE EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE. PARA

QUE SUS CRITERIOS TENGAN CARÁCTER VINCULANTE NO REQUIEREN

SER REITERADOS.589

De los párrafos 339 y 347 de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, se

advierte que los Jueces y tribunales internos, además de velar por el cumplimiento

de las disposiciones de fuente internacional, deben tomar en cuenta la

interpretación que de éstas ha realizado esa Corte, así como la obligación del

Estado de garantizar que la conducta que motivó su responsabilidad no se repita.

De lo anterior se sigue que la interpretación en materia de derechos humanos

589

Época: Décima Época. Registro: 2003156. Instancia: PLENO. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1. Tesis: P. III/2013 (10a.). Pág. 368



realizada por esa Corte Internacional, al resolver un caso en el que el Estado

Mexicano fue parte, aun cuando se trate de una sentencia aislada por lo que

hace a éste, adquiere el carácter y fuerza vinculante de precedente

jurisprudencial , máxime que este Alto Tribunal, en la tesis aislada P. LXV/2011

(9a.), de rubro: "SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL

ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.", derivada de la resolución del

expediente varios 912/2010, sostuvo que las resoluciones pronunciadas por la

Corte Interamericana son obligatorias para todos los órganos del Estado

Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo

vinculantes para el Poder Judicial. Por tanto, para que los criterios de las

sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

asuntos donde el Estado Mexicano fue parte adquieran el carácter de

vinculantes, no requieren ser reiterados, máxime que respecto de estas

sentencias no operan las reglas que para la conformación de la jurisprudencia

prevé el artículo 192 de la Ley de Amparo.

Amparo en revisión 133/2012. 21 de agosto de 2012. Mayoría de ocho votos; votaron con

salvedades: José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo y Luis María Aguilar

Morales; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Margarita Beatriz Luna

Ramos. Ausente: José Fernando Franco González Salas. Ponente: Olga Sánchez Cordero

de García Villegas. Secretaria: Rosalía Argumosa López.

Por lo tanto, la Suprema Corte nacional ha dado respuesta a nuestra primera

pregunta, no sin antes discutir precisamente la obligatoriedad que nace al momento

del dictado de la sentencia interamericana, y la innecesaria reiteración de los

criterios, ya sea por la Suprema Corte o por cualquiera de los órganos del Poder

Judicial Federal. Sin embargo, es importante destacar que dicho criterio se aplica

únicamente en los casos de que las sentencias interamericanas sean dictadas

específicamente al Estado mexicano, es decir, en los que México sea parte, puesto

que en el propio y multicitado expediente Varios 912/2010 se acordó “que otro tipo de



sentencias iban a ser orientadoras por los criterios que ahí se establecieran; de tal

manera que como jurisprudencia, al menos en un sentido de jurisprudencia

obligatoria como la manejamos en México, no existe tal jurisprudencia”590

Siendo así, concluimos que no es necesaria la reiteración de los criterios

interpretativos de la CoIDH por la SCJN en las interpretaciones derivadas de

sentencias directas al Estado mexicano, ni que estos pasen por el proceso de

creación de jurisprudencia nacional para su aplicación por todos los órganos del PJF.

Por otra parte, en relación a los criterios interamericanos derivados de sentencias en

las que no esté implicado el Estado mexicano, no podrán ser consideradas

obligatorios para el Poder Judicial mexicano, y en todo caso, deberá atraer el criterio,

aplicarlo en sentencias y crearla como jurisprudencia nacional.

Segunda pregunta: ¿Puede la Suprema Corte emitir jurisprudencia nacional que

modifique los términos en los que fue dictada en la jurisdicción interamericana? ¿Es

decir, puede evaluar o “juzgar” la sentencia dictada por la Corte Interamericana?

También ésta interrogante ha sido resuelta por la Suprema Corte mexicana, que

aunque no emitió jurisprudencia al respecto, lo discutió y decidió en el marco del

análisis del cumplimiento del Caso Radilla de la CoIDH en las obligaciones

correspondientes al Poder Judicial Federal, en la que se sostiene que “[…] cuando el

Estado mexicano ha sido parte en una controversia o litigio ante la jurisdicción de la

Corte Interamericana, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con todas sus

consideraciones, constituye cosa juzgada y corresponde exclusivamente a ese

órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el

Estado mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de

la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por el propio Estado 590 Amparo en revisión 133/2012, versión taquigráfica de la sesión del 21 de agosto de 2012, página 23.



mexicano […pues] el Estado mexicano es parte en el litigio ante la Corte

Interamericana y tiene la oportunidad de participar activamente en el proceso. […]

Este Tribunal, aún como tribunal constitucional, no puede evaluar este litigio ni

cuestionar la competencia de la Corte, sino sólo limitarse a su cumplimiento en la

parte que le corresponde y en sus términos. […] En este sentido, esta Suprema

Corte no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia

dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, […] es correcta o

incorrecta, o si la misma se excede en relación al as normas que rigen su materia y

proceso. Esta sede de jurisdicción nacional no puede hacer ningún pronunciamiento

que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos […].”591.

Veámoslo también desde la perspectiva convencional: La Convención Americana

en estudio contiene, en su artículo 67, la cláusula de definitividad y la no

impugnabilidad de los fallos de la Corte Interamericana de la materia, considerando

sin embargo la oportunidad de solicitar al Tribunal una interpretación –que consiste

en realidad en una explicación detallada, en los puntos sobre los que ésta sea

solicitada– de la sentencia dictada, pero en ningún momento prevé la posibilidad de

un nuevo pronunciamiento ni modificación.

Así, el Poder Judicial del Estado mexicano –ni ningún otro poder– está

autorizado convencionalmente para modificar los términos de los fallos

interamericanos para los efectos del cumplimiento de dicha sentencia. En relación

con los criterios que deriven de dichas sentencias, consideramos que tampoco es

facultad de la Corte Máxima del país la discusión posterior y/o necesaria aprobación

de los citados criterios, sino que, de igual manera, su aplicación es obligatoria en los

términos exactos en los que fueron creados.592

591 Expediente Varios 912/2012, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Punto 15, 16 y 17.

592 No olvidemos que la Corte Interamericana, al no constituir una instancia de revisión, únicamente declarará la convencionalidad de actos y de normas, y en el caso de las segundas, explicará cómo deben ser entendidas en términos generales, pues es derivado de la comparación de la norma –



Por otro lado, nos preguntamos si los jueces nacionales pueden ser sancionados

en caso de no aplicar la jurisprudencia interamericana. Recordemos que el órgano

facultado para ello es, de acuerdo al artículo 94 de la Carta Magna Federal, el

Consejo de la Judicatura Federal, y en el caso de los Estados, lo serán los

respectivos consejos o institutos facultados para ello.

En el caso federal, si bien puede pensarse que como la jurisprudencia

interamericana no emana de los órganos del Poder Judicial Federal, el citado

Consejo federal no tendría competencia para emitir las sanciones respectivas, pero

estamos en contra de tal posibilidad, pues el objeto del citado Consejo es, entre

otros, la vigilancia y disciplina de los integrantes del Poder Judicial Federal en todas

sus obligaciones, independientemente de la fuente de éstas.593

Como ya vimos, la Suprema Corte ha considerado innecesaria la reiteración o

reafirmación de los criterios emanados de las sentencias dictadas por la Corte

Hemisférica en los casos en que el Estado mexicano sea parte, con lo cual reconoce

la obligatoriedad inmediata de dichos criterios, sin necesidad de que sean

reinterpretados o confirmados por dicha corte –y por lo tanto, como con cualquier

criterio jurisprudencial, es de inmediata aplicación por los tribunales de la

Federación–. Ha sido tema de discusión la posibilidad de que, al no ser emitidos por

el órgano supremo del Poder Judicial –y en general, por ningún órgano judicial

mexicano–, y bajo las reglas de creación y aplicación obligatoria por jerarquías de la

jurisprudencia nacional594, dichos criterios no son imperativos en ningún caso. Sin

generalmente legal y sólo algunas veces constitucional- y el texto convencional, por lo que podemos considerar que el criterio no será tan exacto como la jurisprudencia nacional acostumbra precisar. 593 Consideramos que, derivado del mandato constitucional contenido en el Artículo 1, sí es considerado una obligación establecida por la Carta Magna mexicana, aunque no directamente, pues no menciona en específico la aplicación de la jurisprudencia internacional, pero sí menciona a los tratados internacionales como instrumentos para la protección de derechos humanos, que a su vez constituye el objeto de la Constitución. 594 Contenidas en el Artículo 217 de la Ley de Amparo de 2 de abril de 2013, “La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales



embargo, consideramos que con independencia del órgano emisor, cuando la

Suprema Corte nacional establece la tesis P. LXV/2011 (9a.), de rubro:

"SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS


MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.", creando así la obligación para todos los

juzgadores nacionales en lo que hace la aplicación de los criterios contenidos en

dichos fallos.

Por todo lo anterior, consideramos que el Consejo de la Judicatura Federal sí

puede sancionar en materia disciplinaria al juzgador que no aplique los criterios de

fuente internacional, siempre y cuando sea notoria su aplicabilidad595. Asimismo,

deberá asegurarse que los criterios interamericanos sean aplicados cuando éstos

sean invocados o que sean correctamente aplicados596, en su integridad y en el

sentido que proteja más al ser humano.

No olvidemos que, al referirse a las sentencias internacionales, el propio Pleno

de la Suprema Corte ha manifestado también que en el caso de las sentencias que

colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.” 595 De acuerdo con el Criterio número 121 en Materia Disciplinaria del Consejo de la Judicatura Federal, “la imputación a un juzgador por haber inobservado cierta jurisprudencia, sólo será materia de responsabilidad administrativa cuando sea patente la notoria aplicación de la jurisprudencia al caso concreto; lo que debe ser interpretado en el sentido de que dicha responsabilidad sólo surge en el marco de un absoluto silencio, por parte del juzgador, sobre la aplicación de un criterio jurisprudencial invocado por alguna de las partes en el asunto en particular; […] lo anterior también opera cuando el juzgador atiende la jurisprudencia invocada y determina no acoger el criterio […] dado que este último caso incide en el ámbito jurisdiccional del resolutor y no debe ser abordado por el Congreso de la Judicatura Federal, como órgano de disciplina, bajo el riesgo de vulnerar la garantía de independencia judicial con que cuentan los órganos judiciales en términos del artículo 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al arrogarse funciones de revisión jurisdiccional que sólo competen a los tribunales a través de los medios procesales establecidos en la ley.” 596 Recordemos que la vigilancia es en un doble ámbito: administrativo-disciplinario, del que conocerá en Consejo de la Judicatura Federal, y el jurisdiccional, sobre el que conocerá la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los casos que sea procedente un recurso, tal como el amparo directo en revisión en el caso de “la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales” –de acuerdo con el Artículo 81, fracción II, de la Ley de Amparo publicada en abril de 2013–.



sean orientadoras “pero no siquiera se puede hablar al ser sólo orientadoras de un

desacato a estos criterios.”597

F. Control de convencionalidad, ¿implica interpretación convencional?

Para esta cuestión nos gustaría precisar el contexto necesario para que pueda

entenderse el sentido de la pregunta: nos referimos a la interpretación de los textos

de las convenciones internacionales en materia de derechos humanos en la situación

en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos –o cualquier otro tribunal u

organismo internacional– no se haya pronunciado sobre el tema, es decir, sobre si el

control de convencionalidad obligatorio para los jueces mexicanos también implica

facultades de interpretación de las citadas convenciones598.

Nos parece necesario, en este punto, recordar la relevancia de la interpretación

para dimensionar claramente la trascendencia de la cuestión aquí tratada. La

interpretación “busca la solución jurídica con base en la determinación de las

fronteras del ámbito material de validez de las normas, mismo que, en gran medida,

se encuentra preestablecido por el autor del texto constitucional”599 y por lo tanto, su

correcto ejercicio determinará, en el caso de los derechos humanos, la amplitud, el

límite y los medios adecuados de garantía de éstos, sobre todo se realiza sobre los

inexactos, amplios y ambiguos enunciados de los mismos, tanto en la Constitución

como en las convenciones.600 De la correcta interpretación, nos atrevemos a decir,

depende su efectividad, a través de su aplicación, su protección y garantía. No

597 Amparo en revisión 133/2012, versión taquigráfica de la sesión del 21 de agosto de 2012, página 23. 598 Nos viene a la mente la similitud con la competencia para la interpretación constitucional: es únicamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como tribunal constitucional, la facultada para realizar y establecer la interpretación directa de un precepto constitucional. 599 ROJAS ARMANDI, V. M., “Interpretación y Argumentación del Juez Constitucional”. En: FERRER MAC-GREGOR y MOLINA SUÁREZ, (coords.) El Juez Constitucional en el siglo XXI, Tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México -Instituto de Investigaciones Jurídicas -Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2009, p. 51. 600 Naturalmente, no estamos a favor de la exhaustividad de los derechos en sus enunciados constitucionales ni convencionales, pues éstos no constituyen el instrumento adecuado para su reglamentación.



olvidemos que los preceptos jurídicos no son en sí el derecho, sino la forma de

expresión de éste.

En la jurisdicción interna, recordemos que es la propia Constitución la que

establece, en el segundo párrafo de su artículo 1° que “las normas relativas a los

derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los

tratados internacionales…”, por lo que podemos deducir que la respuesta es

afirmativa, y así aseveramos que es obligación de los juzgadores mexicanos, en el

ejercicio del contraste del contenido normativo-legal con el contenido normativo-

convencional, hace a priori una interpretación del sentido del texto convencional.

Bien señala Nogueira Alcalá que “uno de los riesgos del control de

convencionalidad que deben efectuar todos los jueces nacionales es la

fragmentación jurisprudencial en la interpretación local de la convención y sus pactos

complementarios”601. Sin embargo, ésta no debe hacerse al entender del juzgador

sin más ni siguiendo los métodos del derecho nacional –pues el acto de atribuir un

significado a un texto “presupone valoraciones, elecciones y decisiones, y no sólo

interpretar la integibilidad”602 del texto– sino que, al tratarse de un instrumento de

diferente naturaleza, es decir, de fuente internacional, ha de estarse consciente de

las reglas propias de dicha jurisdicción y de dichos instrumentos –además de, por

supuesto, no confundirlas con las normas constitucionales o legales de interpretación

de la norma–603, y con ellos nos referimos a las normas de interpretación de los

601 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del Corpus Iuris Interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales” En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, (coord.), op.cit., p.356. 602 ROJAS ARMANDI, V. M., “Interpretación y Argumentación del Juez Constitucional”. En: FERRER MAC-GREGOR y MOLINA SUÁREZ, (coords.), op. cit., p. 53. 603 Nos referimos a las contenidas en el artículo 14 constitucional: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún o mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.”, así como a las contenidas en el Código Civil Federal, en su Artículo 19 –que repite la fórmula constitucional– y el Artículo 20, que agrega: “Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor



tratados en sus dos vertientes, es decir, las relativas al derecho de los tratados en

general, y las relativas a los tratados de derechos humanos.

En lo que hace a las reglas generales, éstas se encuentran en la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados, que fue firmada por el Estado mexicano en

1969604, en el que se establecen las reglas de interpretación, a saber:

“Sección 3: Interpretación de los tratados

Artículo 31. Regla General de Interpretación

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que

haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo

en cuenta su objeto fin .

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá

además del texto, incluidos su preámbulo y anexos[,] :

a. Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas

las partes con motivo de la celebración del tratado;

b. Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la

celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento

referente al tratado.

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta :

a. Todo acuerdo ulterior entre las [por (sic)] partes acerca de la interpretación

del tratado o la aplicación de sus disposiciones;

b. Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual

conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.

c. Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las

relaciones entre las partes.

del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados.” 604 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue firmada en la fecha de su creación, en 1969, ratificado en 1972, siendo vinculante para México a partir de septiembre de 1974, para entrar por fin en vigor internacional y para México en enero de 1980. Puede ser consultado en la página web de la Secretaría de Relaciones Exteriores, disponible en http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/ARCHIVOS/DERECHO%20DE%20LOS%20TRATADOS%201969.pdf



4. Se dará a un término sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Artículo 32. Medios de Interpretación complementarios

Se podrá acudir a medios de interpretación complementario, en particular a los trabajos

preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el

sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la

interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a. Deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b. Conduzca a un resultado manifestante absurdo o irrazonable.”605

Sin embargo, éstas no son las únicas normas internacionales aplicables, pues la

propia Convención Americana establece, en su artículo 29, las normas de

interpretación para dicho convenio, a saber:

“Artículo 29. Normas de interpretación.

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido

de:

a. Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y el

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos

en mayor medida que la prevista en ella ;

b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de

acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se

derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma

naturaleza .”606

605 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 606 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Puede ser consultada en la página web de la Secretaría de Relaciones Exteriores, disponible en http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/ARCHIVOS/ CONV.%20AMERICANA%20SOBRE%20DERECHOS%20HUMANOS.pdf



La existencia de tales disposiciones convencionales no debe ser considerada

como una sugerencia, sino que es una clara instrucción para la persona que haya de

hacer el ejercicio interpretativo –en este caso, el juzgador local– de lo que ha de

tomar en cuenta para ello.

En estas directrices se mencionan algunos de los principios del derecho

internacional como la buena fe y la literalidad del texto del tratado, pero no excluye a

los preámbulos, anexos y posteriores acuerdos607 relacionados a la materia y/o al

tratado que puedan aportar datos suficientes para conocer la intención, en sentido

que se le quiso dar a las palabras, de los signatarios del instrumento internacional.

Como podremos darnos cuenta, estas normas interpretativas no varían demasiado a

la conocida en el sistema jurídico mexicano como exegética608, misma que prioriza la

intención de quien crea la norma –aunque sea una norma aislada– sobre las

posibilidades de conformidad o ‘ajuste’ de la norma al sistema jurídico integral.

Sin embargo, no podemos perder de vista el segundo grupo de normas de

interpretación, es decir, las relativas a los tratados de derechos humanos, mismos

que, como ya hemos dicho, tienen una naturaleza diferente en razón de su objeto y

fin y en razón de las partes que lo celebran609. En virtud de la inscripción de éstos,

podemos considerarlas la guía más exacta para la interpretación, y por lo tanto,

nuestra primera opción al momento de realizar el ejercicio exegético.

607 El trabajo del autor del texto siempre necesita de una explicación y justificación. ROJAS ARMANDI, V. M., “Interpretación y Argumentación del Juez Constitucional”. En: FERRER MAC-GREGOR y MOLINA SUÁREZ (coords.), op. cit., p. 53. 608 Es importante puntualizar el uso incorrecto que se le da al sentido de la palabra exégesis, la que literalmente quiere decir “explicación, interpretación”, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 609 Recordemos que las partes celebrantes, Estados democráticos en su mayoría, no buscan una contraprestación entre ellos mismos, sino que las obligaciones aceptadas por ellos beneficiarán a los habitantes de sus estados.



Luego entonces, su existencia obliga al juzgador tanto como el contenido

sustantivo del tratado internacional en comento, y en todos aquellos acerca de la

misma materia, sin que ello signifique que, en caso de que un tratado establezca

otras o mejores normas de interpretación, el juzgador pueda dejar de aplicarlas y/o

usarlas.

Ahora bien, si se presentare el caso en el que la norma controvertida no hubiera

sido previamente interpretada por el Tribunal Interamericano, creemos no sólo

factible sino deseable que el juez nacional, en cualquiera de los países parte y

cualquiera que fuera su jerarquía o competencia, pudiera hacer una interpretación de

dicha norma de derechos humanos, teniendo en cuenta las normas de aplicación del

propio tratado y las contenidas en el párrafo segundo constitucional –en el caso

mexicano–; “el control difuso de convencionalidad convierte al juez nacional en juez

interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana[…].

Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión

de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno,

sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha

reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional

asumió.”610

Ahora bien, si comparamos la competencia nacional para la interpretación de la

Constitución, y recordamos que compete única y exclusivamente a la Suprema Corte

de Justicia de la Nación en el caso en que no exista jurisprudencia, podemos pensar

que esta norma debería también aplicar para la interpretación convencional, y que

fuera la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como su máxima intérprete, la

única facultada para realizar el ejercicio interpretativo cuando no hubiere

pronunciamiento previo en determinado precepto convencional.

610 Voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el caso Cabrera García y Montiel Flores.



Sin embargo, éste no es el espíritu del sistema interamericano de protección de

derechos humanos. Su carácter subsidiario no permitiría que fuera el tribunal

derivado de éste sistema el que tuviera la primera –y no sólo la última– palabra en

cuanto a la convencionalidad de actos o normas nacionales, pues entonces no

cumpliría su cometido de ‘iluminar’ las interpretaciones nacionales sino que por el

contrario, las limitaría basándose en determinaciones como la competencia.

Sostiene el Juez Ferrer Mac-Gregor que “los jueces nacionales se convierten en

los primeros intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter

subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con

respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos y la nueva

‘misión’ que ahora tienen que salvaguardar el corpus juris interamericano a través de

este nuevo ‘control’.”, idea que tiene sentido si recordamos que la finalidad de la

Convención Americana es, sobre todo, la protección internacional complementaria, y

lo hace con el acto mismo de la creación y aceptación de la misma por parte de los

Estados, más su principal objetivo no es el de crear un tribunal internacional más que

conozca de todos los casos de violaciones a derechos humanos; por lo tanto,

sostener que la CoIDH debe ser el primero en pronunciarse sobre un derecho sería

tanto como sostener que tiene mayor relevancia el órgano que interpreta más que la

protección en sí misma.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus protocolos y otros

tratados con la finalidad de proteger derechos humanos son instrumentos de

naturaleza internacional pero de aplicabilidad y exigencia interna, en el fuero

nacional. Por lo tanto, los jueces locales deberán aplicarla como una de sus leyes,

pero de acuerdo a los métodos de interpretación que cada instrumento señale, pues

incluso la materia de juicio será diferente: mientras la jurisdicción internacional juzga

al Estado en su conjunto y por todos los actos relacionados, la jurisdicción local juzga



y crea actos de autoridad –susceptibles de ser juzgados por la competencia

interamericana– basándose en las normas aplicables de acuerdo al caso, sea de la

naturaleza que sea. ES decir, las normas convencionales de derechos humanos

deben ser utilizadas para la creación de actos de autoridad protectores de los

mismos desde su origen, y no debe considerarse únicamente el instrumento con el

que serán comparados en las instancias interamericanas.

Ahora bien, ¿será válido considerar la jurisprudencia extranjera611 como guía de

interpretación? Consideramos que sí, en el sentido no obligatorio pero orientador de

los significados y contenidos más favorecedores para la persona humana, y en el

caso –naturalmente- de que sea aplicable al caso y no contravenga ni las

disposiciones jurídicas internas ni las incompetencias de los órganos jurisdiccionales.

G. Control de convencionalidad, ¿también de la Constitución?

Uno de los retos más grandes para el ejercicio del control convencional difuso lo

supone la confrontación de los textos convencionales con las normas

constitucionales de cada Estado parte de la Convención Americana.

Hasta ahora hemos tratado el control difuso de convencionalidad como aquella

confrontación hecha entre las normas jurídicas nacionales y las normas jurídicas

convencionales en materia de derechos humanos612, pero las primeras son, por lo

general, normas secundarias o reglamentarias, que son enfrentadas a los

611 Debemos tener cuidado en no confundir la jurisprudencia internacional o interamericana –es decir, la emanada por tribunales internacionales, generalmente como aplicación de un tratado internacional– que la jurisprudencia extranjera –o sea, la emanada de órganos jurisdiccionales nacionales de otros Estados, ya sea en aplicación de un tratado o su propio ordenamiento jurídico interno, desde la Constitución, leyes y reglamentos–. 612 Consideramos que, al hablar de control de convencionalidad, lo hacemos exclusivamente en lo relativo a las normas de derechos humanos. Hemos observado, incluso, que las normas internacionales en diferentes materias –fiscales, comerciales, de tránsito, de cooperación internacional– son regularmente aplicadas –cuando invocadas por las partes, en lo que hace a los poderes judiciales– con la misma jerarquía normativa de una ley. Sin embargo, en este estudio, nos enfocamos a la aplicación de las normas de derechos humanos, tal y como obliga el párrafo primero del Artículo 1° de la Norma Fundante.



parámetros convencionales para someterlas, en caso de ser necesario, al control de

éstas por las reglas convencionales.

Sin embargo, ¿será posible confrontar los contenidos de la Carta Magna con los

de los tratados internacionales en materia de derechos humanos? Si la respuesta

fuera afirmativa, ésta supondría una nueva concepción de la supremacía real de la

Constitución y una modificación al concepto de infalibilidad de la misma613.

Como hemos discutido, es la Constitución la que ordena, organiza y determina las

bases sobre las que el Estado mexicano se administrará, siempre de acuerdo –por

supuesto– con los principios de respeto, protección y garantía de los derechos

humanos. Este documento es el fundamento mismo del Estado en cuanto a

organización social, y la posibilidad de que pueda ser modificado –a través de una

sentencia dictada por un tribunal internacional (que no extranjero)– no sólo

representa un nueva lectura de la tradición jurídica sino –algunos sostienen– que

afecta el modelo democrático614. Creemos que no es necesario recordar la tesis de la

no afectación a la soberanía nacional en preciso ejercicio de la misma.

Ahora bien, en términos generales, la pregunta consiste en lo siguiente:

¿Puede la Convención Americana y los demás tratados de derechos humanos

aplicarse por encima de la Constitución? La respuesta, en cierta medida

contundente, es no. Y las razones son las siguientes:

613 Pensemos en la supremacía de la Constitución cuestionada por la posibilidad de que el texto mismo que reconoce derechos no lo haga de la manera correcta, o no los reconozca en lo absoluto. ¿Puede el pueblo representado por el Constituyente equivocarse, omitir, anular derechos? 614 Sin embargo, recordemos que la protección de los Derechos Humanos “constituye un límite infranqueable a la regla de las mayorías, es decir, a la esfera de los ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un control de convencionalidad”. BAZÁN, Víctor. “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad”. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit., p. 18.



a. Es la propia Constitución la que incorpora a los tratados internacionales como

instrumentos de reconocimiento de derechos humanos, al señalar que “todas

las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta

Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte”.

b. La Carta Magna es el instrumento regulador que permite, en un inicio, la

incorporación del Estado mexicano a los tratados internacionales –cuando, en

el artículo 89 constitucional otorga al presidente de la República la facultad de

dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales [… para lo que]

observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los

pueblos; la no intervención, la solución pacífica de controversias; la

proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones

internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación

internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los

derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales– y por

lo tanto, la Constitución misma no podría determinar su propia anulación frente

a otros instrumentos, al menos no al grado de autolimitarse para ceder toda su

‘autoridad’ ante otro instrumento615. Es decir, al ser la Carta Magna la norma

que fundamenta la relación de ésta con otros convenios, no podría

c. El carácter subsidiario del derecho internacional en general, y aún del derecho

internacional de los derechos humanos, que no busca suplantar ni absolutizar

el papel rector de las constituciones de los Estados si no simplemente

concientizar y demandar o reprochar el deber moral de los Estados de no

desviar sus fines a cuestiones secundarias que puedan afectar del recto

desarrollo de la persona humana. Recalquemos: el derecho internacional nace

de la voluntad de los países; nada, ni organizaciones, instituciones o uniones

internacionales pueden por si mismas demandar, imponer u obligar a algo,

puesto que su mera existencia supone la aprobación y voluntad de diferentes

615 Consideramos que esto consistiría en una especie de abrogación hacia sí misma –y por demás, contraria al espíritu del Artículo 136 de la misma Carta Máxima–.



países. En este sentido, sería gravemente ilógico pensar que la voluntad de

muchos puede suplantar en lo absoluto la organización interior de un país. No

nos confundamos, el carácter subsidiario, es decir, el que se aplica en caso y

sólo en caso de defecto de la norma principal no puede ser considerado como

una escritura nueva en la que el gobierno y sus autoridades puedan obviar la

sujeción a la norma fundante del sistema de jurídico y las reglas de la

administración del Estado sobre el cual viven, se desarrollan y por el cual

trabajan y velan, sino que simplemente, en el caso de que esa norma

fundamental no contemple cierta situación de hecho, el derecho internacional

pueda guiar la mejor solución en relación al respeto de los derechos humanos.

d. La naturaleza misma de los tratados es la que ha determinado su creación,

forma y redacción. Reflexionando que enuncia principios y prohibiciones

generales, no podemos concluir que sea suficiente para considerarla como EL

instrumento absoluto de los derechos. Señala principios de acción y de

interpretación que darán luz a las normas internas, pero que por sí mismas no

son perfectas, puesto que no prevén los mecanismos, autoridades, sanciones,

etc., es decir, no desarrollan el derecho ni sus garantías, luego entonces,

resulta perjudicial para el sistema jurídico –y posiblemente para la persona-

aplicar principios generales sin reglas específicas de actuación, pues

implicaría dejar a la discrecionalidad de las personas con facultades de

autoridad la creación de un acto que bien puede resultar positivo como puede

resultar negativo.

Luego entonces, ¿significa esto que la Constitución está por encima de los

instrumentos internacionales en la jerarquía de las normas? La respuesta, para

nosotros, es –también– no, por las siguientes razones:

a. La Carta Fundamental misma es clara: los derechos humanos consagrados

tanto en la Constitución como en los tratados internacionales son protegidos.



No establece prioridad ni jerarquía alguna sino más bien lo contrario, es decir,

los equipara como instrumentos contenedores del reconocimiento de ellos sin

distinguir la naturaleza.

b. El carácter coadyuvante del sistema interamericano de derechos humanos

implica la necesidad clara de trabajar con un instrumento reconocedor

principal, que será en todo la caso la Constitución, pero si queremos

reconocer en ésta superioridad absoluta, no se logrará el fin y objeto del

sistema de protección.

c. La voluntad libre y claramente expresada del Estado mexicano de adherirse a

un sistema multinacional en cuanto a derechos humanos implica la intención

real de acatar los compromisos adquiridos en la materia, así como el de

adecuar las normas internas de acuerdo con las normas contenidas en los

tratados internacionales –ya sea del sistema interamericano o el internacional–

con la finalidad de integrar un gran sistema de protección a la persona, y que

exige adecuación no sólo de las normas legales sino también de las normas

constitucionales.

d. Por otro lado, el compromiso internacional no es nuevo en el derecho

mexicano. México firmó y ratificó en 1974 la Convención de Viena sobre el

Derecho de los tratados, que establece en su artículo 26 que “todo tratado en

vigor obliga a las partes y debe ser cumplido” y “no sólo eso sino que,

además, contempla expresamente la posibilidad de contradicción del tratado

con las normas internas del país de que se trate, y resuelve la cuestión de

manera tajante en favor de la primacía incondicional de los tratados, en cuanto

que ninguna de las partes podrá ‘invocar de las disposiciones de Derecho

interno como justificación del incumplimiento de un Tratado’.”616

616 BRAGE CAMAZANO, Joaquín, “La supremacía de la Constitución frente a los tratados internacionales”. En: ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op. cit., p. 14.



e. De acuerdo a la tesis que sostiene la afectación al sistema democrático en

respecto a la creación de leyes, “la preeminencia del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos vale incluso sobre los mecanismos de democracia

directo –es decir, incluso sobre la opinión del pueblo-. […] El legislador y el

pueblo pueden “actuar mal” ignorando las exigencia del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos.”617

Consideramos que así como la aplicación de la Convención no puede ser por

encima de la Carta Fundamental en virtud del carácter subsidiario de la mencionada

convención, no podemos –ni debemos– creer que por ello la Constitución deberá ser

necesariamente aplicada por encima de ésta, pues violaría ese carácter subsidiario y

de cooperación que se instituye en pro de lograr una protección al ser humano618,

verdadero objetivo supremo.

Por otro lado, la supremacía constitucional no puede continuar siendo reducida a

un concepto de una norma jurídica suprema619, sino que debe incorporar elementos

normativos de naturaleza y procedencia distinta, que se vea nutrida de valores

universales que sitúen a los derechos humanos como verdaderos ejes y pilares

sobre los que se construye el Estado y sus normas, y no viceversa.

De continuar defendiendo una postura dualista sobre la supremacía de uno u otro

tipo de instrumentos, se está atacando directamente al principio de universalidad de

los derechos humanos, pues se está “discriminando” a los derechos en sí mismos,

617 BURGORGUE-LARSEN, Laurence. “La erradicación de la impunidad: Claves para descifrar la política jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), El Control Difuso de Convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Fundap, México, 2012, p. 46. 618 Como ya discutimos en el punto B. de este capítulo, concluimos que la reforma constitucional de 2011 logra desaparecer la rígida supremacía constitucional para incorporar la supremacía del principio pro persona. 619 FERRER MAC-GREGOR, E., op. cit, p.1580.



simplemente por el instrumento que los reconoce, pues existen, aparentemente dos

niveles de derechos, los de la Constitución y los de los tratados internacionales620.

Además, encerraría una paradoja interesante, pues el proceso de adhesión a un

tratado internacional, en este caso, al Pacto de San José, tiene específicos pasos y

procesos constitucionales, y que de haberse advertido una contradicción entre

ambos instrumentos, su incorporación al sistema normativo del Estado no hubiera

sido posible. Luego entonces, el hecho de que se hayan completado las etapas que

permitieron la declaración de obligatoriedad de dicha convención presupone que se

conocían los presupuestos de contradicción o inconformidad entre ambos

instrumentos, y que al conocerlos y aun así manifestar la intención de unirse al

Pacto, el Estado mexicano se comprometía a modificar, a posteriori, su sistema

normativo jurídico621.

Concluyendo que la Constitución no se encuentra por encima jerárquicamente de

los convenios y tratados internacionales de la misma manera que éstos no se

encuentran por encima de la Constitución622, ¿será posible entonces que la Carta

Magna sea sometida también al control convencional?

Creemos que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sí puede

ser sometida a control judicial convencional por la Corte Interamericana de los

Derechos Humanos, por la principal razón de la falta de cumplimiento del artículo 2

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, misma que establece la

obligación estatal de “adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a

620 SEPÚLVEDA IGUÍNIZ, Ricardo, “El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución”. En: ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, (coord.), op.cit. Pp. 205-206. 621 Castillo sostiene que, si posterior a la incorporación del tratado al sistema jurídico, la Constitución incorpora un cambio que resulta contrario a la obligación internacional contraída o no, se ha cumplido con la obligación de adecuar el orden nacional a los parámetros internacionales, sólo quedan dos opciones: a)denunciar el tratado, o b)afrontar la responsabilidad internacional. CASTILLO JUÁREZ, Carlos, “El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”. En: FERRER, MAC-GREGOR, E. (coord.), op.cit. p. 85. 622 Conclusión a la que también llegamos en el punto B. de este mismo capítulo.



las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que

fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, una violación

expresa a una norma de la citada convención.

Ahora bien, la existencia de una sentencia que condene a la modificación de la

norma constitucional no puede ser considerada como una sentencia reformadora

ipso facto, pues seguirá siendo obligación del Estado realizarla a través de los

procedimientos reformadores que contemple en su sistema jurídico interno. Sería un

grave error creer que la sentencia interamericana tiene poder tal de modificar las

constituciones por el sólo hecho de su existencia623; no olvidemos también que la

sentencia interamericana no dicta el contenido textual adecuado según la

interpretación de la Convención, sino que señala el principio que debe contenerse y

explica cómo es que la norma violenta dicho principio, pero no establece cuál debe

ser, sino que lo deja a los Estados para que, en ejercicio de su soberanía, lo señale

como crea conveniente en su Constitución.

Es necesario, asimismo, acudir a la opinión misma del Tribunal Interamericano,

que en su Opinión Consultiva OC-4/84 consideró que el término “leyes internas” –y

sin calificar esa expresión y sin que de su contexto se concluya un sentido más

restringido– “es para toda la legislación nacional y para todas las normas jurídicas de

cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”624.

Es relevante recordar que ya existe un precedente de control de la

convencionalidad de la Constitución, en el Caso La Última Tentación de Cristo vs.

623 En este caso, podemos comparar el funcionamiento de la jurisprudencia nacional, que su emisión no modifica por sí mismo el contenido de una ley –en sentido amplio– sino que dicta la forma en que su texto deberá ser interpretado. 624 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984, “Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización”, Serie A, No. 4., párr. 14.



Chile625, en el cual se determinó la violación a la Convención por una norma

constitucional, que contravenía directamente los preceptos contenidas en ella.

Vale la pena destacar que, del estudio de la referida sentencia, no se desprende

ningún concepto o argumento que permita considerar el control convencional de las

constituciones de los Estados parte como un ejercicio diferente, diferenciado ni

privilegiado del control convencional de las normas secundarias. Consideramos que

la razón de esta “normalidad” de trato en un asunto tan importante para el sistema

jurídico mexicano se expone de la siguiente manera:

“cualquier acto u omisión del Estado, por parte de cualquier de los Poderes -

Ejecutivo, Legislativo o Judicial - o agentes del Estado, independientemente de su

jerarquía, en violación de un tratado de derechos humanos, genera la

responsabilidad internacional del Estado Parte en cuestión”

“cualquier norma de derecho interno, independientemente de su rango

[constitucional o infraconstitucional], puede, por su propia existencia y

aplicabilidad, per se comprometer la responsabilidad de un Estado Parte en un

tratado de derechos humanos”

Con estas consideraciones626, creemos que el control de convencionalidad no se

centra ni presta atención al tipo de instrumento sometido a dicho control, pues lo

importante es el contenido de la norma, sin que se considere relevante la jerarquía

625 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. Recordemos que en dicho caso, el “artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile permite la censura en la exhibición y publicidad de producciones cinematográficas […] que viola el Artículo 13 de la Convención, ya que éste señala que el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa”

626 Plasmadas en el voto concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade, párrafo 40.



que tenga ésta dentro del sistema jurídico interno627. Una vez más, se erige como

supremo el principio de protección al ser humano, con independencia de las

jerarquías de las constituciones o de la Convención.

Por el otro lado, de acuerdo a una lectura progresiva del artículo 133 de la

Constitución, la supremacía constitucional está conformada por un bloque628,

integrado por la Constitución, Tratados internacionales y leyes Federales y por lo

tanto, el control convencional entre estos tres tipos de instrumentos no implicaría una

violación constitucional ni de la soberanía. Aunque tradicionalmente se ha creído que

es estrictamente necesaria la compatibilidad de los tratados con la Constitución629,

consideramos oportuno, a la luz de las nuevas reformas que priorizan y garantizan el

respeto absoluto a los derechos humanos, hacer una lectura a la inversa: ¿Por qué

no considerar necesario que sea la Constitución la que deba compatibilizarse con la

Convención?

Es necesario que esta noción sea flexible: si bien el documento rector es y será la

Constitución, no puede desecharse la posibilidad de que ésta sea también controlada

por los instrumentos internacionales que, es importante recordar, no tienen la

finalidad de menoscabar la soberanía sino únicamente proteger a la persona630, y por

lo tanto, se circunscriben a las obligaciones para con ellos dejando a los Estados

parte la libertad de determinar el cómo y no se plantear limitar o redibujar la

organización interna de los países signatarios.

627 García Ramírez, S. Los derecho humanos y la jurisdicción interamericana, p. 58 628 Conocido como bloque de constitucionalidad, se refiere a la agrupación de varios conjuntos normativos que, precisamente por su unión, configuren una instancia suprema que tendrá que ser considerada como un todo. El maestro Del Rosario sostiene que el bloque de constitucionalidad o Ley Suprema deberá ser entendido: 1) la Constitución y los Tratados en materia de Derechos Humanos, y 2) Tratados internacionales in genere y las Leyes Federales 629 ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. op.cit., p. 205-206. 630 GARCIA MORELOS, Gumesindo. “El control judicial difuso de convencionalidad de los Derechos Humanos por los tribunales ordinarios en México”. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit., p. 192; Seminario La armonización de los tratados internacionales de derechos humanos en México (2005, Guadalajara, Jalisco) “Retos de la aplicación judicial en México conforme a los Tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.



Consideremos las razones temporales y teleológicas. Como primer punto, la

aceptación de la Convención fue posterior a la Constitución, por lo cual –como ya

hemos planteado- el Estado mexicano estaba en perfecto conocimiento de las

posibles contradicciones que se generarían a la unión al tratado además de la nueva

obligación de adecuar el ordenamiento interno –todo, de cualquier índole o jerarquía

y sin excepciones– a los contenidos del pacto internacional631, y en segundo punto,

el fin mismo del sistema no podría considerar que un instrumento escapara de dicho

control, pues arriesgaba la finalidad del tratado como conjunto de normas

protectoras.

En una interpretación conjunta con el nuevo texto del artículo 1°, si en materia de

derechos humanos, la Constitución misma se equipara a los tratados internacionales

en referencia a la protección que ambos instrumentos brindan, en igualdad de

circunstancia, a la persona, es razonable pensar que una podrá controlar a la otra en

razón de que ahora comparten el pináculo de la jerarquía632; la finalidad no es ya la

permanencia de alguno de los dos instrumentos633 –pues la coexistencia de ambos

sugieren que la Constitución no es más la única y absoluta fuente de normas–, sino

la supremacía de los derechos humanos634 a través de, entre otros, la correcta

631 Pensemos que el Estado mexicano tuvo oportunidad de hacer alguna reserva, mención o comentario con respecto a la supremacía constitucional al momento de la firma de la Convención, pero no lo hizo y así se comprometió por completo y por la totalidad de los instrumentos jurídicos, ya existentes y futuros. 632 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “La soberanía, las constituciones y los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos: América Latina y Chile”. En: FERRER MAC-GREGOR, E., op. cit., p. 1842. 633 El maestro del Rosario sostiene que la supremacía de la Constitución, en su vertiente material, “es por el hecho de albergar los valores y principios fundamentales, los cuales son sustento del quehacer colectivo e individual”. Ahora bien, si los tratados contienen principios y valores que beneficien de una mejor y más efectiva manera, ¿por qué no considerar esos principios y valores convencionales como supremos? Cfr. ROSARIO, RODRÍGUEZ, M. del, op.cit. Pp. 205-206. 634 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “La soberanía, las constituciones y los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos: América Latina y Chile”. En: FERRER MAC-GREGOR, E., op. cit., p. 1829.



aplicación del principio pro persona y del principio de la interpretación conforme a los

contenidos de los tratados635, enunciados en la Carta Magna.

Nos atrevemos a traer de vuelta el –ya cuestionado– principio de supremacía

constitucional636, en su acepción material/axiológica: Si es en la Constitución donde

los principios y derechos fundamentales encuentran su lugar idóneo para alcanzar

plena eficacia –teniendo como condición que sean realmente fundamentales y

universales–, no habríamos de considerar menos a los principios y valores situados

en las convenciones, pues comparten las características esenciales de

irreductibilidad y, por lo tanto, sus alcances no deben ser limitados al espacio

normativo en el que se encuentren, sino precisamente a los que sus características

les ‘exige’ ser y proteger, es decir, su fin de acuerdo a su naturaleza637. “Tan valiosa

es la norma internacional de la que derivan unas interpretaciones como lo es la

norma interna de la que derivan otras, y el lugar que ocupen puede ser

intrascendente, porque pueden estar una por encima de la otra y viceversa pero ser

ineficaces en esa batalla por la supremacía.”638

Por lo tanto, en aras de la consecución de una protección y garantía efectiva,

completa, absoluta e ineludible por parte del Estado –de todos los Estados parte–,

sostenemos que no sólo es posible que la Constitución sea sometida al control de la

Convención Americana639 sino incluso deseable, pues siendo la norma que da vida al

635 ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op.cit., p. 208. 636 Abordado en el punto B. de este mismo capítulo. 637 ROSARIO RODRÍGUEZ, M. del, op.cit. Pp. 18-19. 638 CASTILLO JUÁREZ, Carlos, “El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”. En: FERRER MAC-GREGOR, coord., op. cit., p. 105. 639 No obviamos la posibilidad de que sea precisamente la norma constitucional la que otorgue mayores y mejores beneficios para la persona, tan es así que en la mayoría de las casos judiciales encontrarán en ella su resolución; sin embargo, de no existir en ella y tuviese que recurrirse a los contenidos convencionales, proponemos y propugnamos, porque “sin importar el origen de la norma, se aplique el principio pro persona, a fin de que aquella norma que mejor proteja o menos restrinja los derechos sea la que prevalezca.” CASTILLO JUÁREZ, Carlos, “El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”. En: FERRER MAC-GREGOR, (coord.), op. cit., p. 97.



sistema jurídico interno, debe con mayor razón reconocer más derechos y de una

manera más amplia, que derive en leyes secundarias también protectoras.

Sostenemos igualmente que este control no afecta la soberanía del Estado y no

afecta la seguridad jurídica del gobernado –pues, además de que le beneficia, las

modificaciones constitucionales tendrían que determinarse por las formas y

procedimientos señalados en la Carta Magna, es decir, no basta la sentencia

interamericana para lograr, en automático, una reforma constitucional–.

Es así como concluimos este pequeño listado de preguntas surgidas a raíz de la

aplicación de las sentencias en la materia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y del ejercicio del citado control de convencionalidad por la judicatura

nacional. Aún quedan muchos cuestionamientos y muchas dudas teóricas al

respecto, y en definitiva existirán muchas dudas técnicas, reales, acerca del correcto

ejercicio del control, sus límites, procedimientos, tiempos, instancias, etc. que

solamente podrán contestarse con el tiempo, cuando la realidad y la necesidad

sitúen a los jueces y a todas las demás autoridades en posición de resolver, de

interpretar la norma y será entonces cuando la hipótesis se compruebe y cuando

tomen o pierdan sentido las propuestas aquí vertidas.

En el siguiente capítulo enlistaremos de manera más ordenada las conclusiones a

las que llegamos hasta este último capítulo.



X. OTRAS OBSERVACIONES



Aún después de las conclusiones a las que hemos arribado ya, nos gustaría hacer unas

tantas más, con el único ánimo de plantearlas para su posterior estudio, en un momento y

lugar diferente.

Estas cuestiones no son referidas propiamente a cuestiones doctrinales a las que

queramos probar no ciertas o inexactas, sino simplemente una pequeña muestra de las

inquietudes que surgirán en los años por venir en el ejercicio jurisdiccional del control de la

convencionalidad de las normas y los actos de la autoridad en el Estado mexicano.

A. Jueces nacionales, entre la jurisprudencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación y la máxima protección de los derechos humanos.

Aunque tratamos vagamente el tema en el punto D. del capítulo IX., es importante retomar

uno de los obstáculos que se presentan en la aplicación del derecho internacional de los

derechos humanos en México640: la gran disyuntiva en la que se coloca a los jueces

federales y estatales a la hora de dictar o decidir sobre el sentido de una sentencia cuando

en la fundamentación de la misma es invocada la jurisprudencia interamericana o

internacional, además del principio constitucional y convencional “pro persona”, pero que

exista jurisprudencia nacional que apoye un sentido contrario o simplemente diferente.

Analicemos más gráficamente:

Al juez ‘L’ se le presenta el caso 1, que aduce una violación a los derechos humanos del

gobernado ‘M’, mismo que fundamenta su defensa en distintas normas: artículos de la ley A

y ley B, jurisprudencia nacional A’ y B’ –relativa a la ley nacional citada–, artículos del tratado

X, tratado Y, y jurisprudencia internacional X’ y Y’, –relativa también a los convenios

internacionales citados–.

640 Del Toro sostiene que, entre otros problemas, lo más propensos derivan de: “a) una legislación deficiente o de la falta de la misma; b) de una práctica judicial o de un criterio jurisprudencial reiterado y obligatorio que limite la aplicación del DIDH; c) de la interferencia indebida de otros órganos del Estado con la consecuente interferencia en la independencia judicial; d) de la propia reticencia judicial a aplicar determinadas normas por consideraciones políticas [o] ideológicas.” Seminario La armonización de los tratados internacionales de derechos humanos en México (2005, Guadalajara, Jalisco) “Retos de la aplicación judicial en México conforme a los Tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.



El juez, al realizar el estudio de la presunta violación de derechos humanos, se hace

consciente de que existe jurisprudencia de fuente nacional C’ y D’, relativas también a la ley

A y B, pero dichas tesis jurisprudenciales le obligan en su aplicación preferente sobre la

jurisprudencia A’ y B’, citada por el gobernado en su defensa; esta obligatoriedad de

preferencia de aplicación nace de la jerarquía del órgano que emite dichas tesis y, por lo

tanto, el juez se decantará por la aplicación de las tesis cuya jerarquía es mayor.

Sin embargo, el juzgador detecta que la jurisprudencia C’ y D’ es claramente

contradictoria a los tratados internacionales X y Y pero sobre todo, a la interpretación de

dichas normas internacionales vertidas en la jurisprudencia X’ y Y’.

¿Qué debe hacer, entonces, el juzgador?

Creemos que es relevante dilucidarlo en el entendido de que los jueces son funcionarios

públicos responsables “que se rigen por principios claros de independencia e imparcialidad al

emitir sus resoluciones, que están conscientes de las normas que regulan el debido proceso

y se rigen por la máxima iura novit curia, en el sentido de que el juez es un órgano estatal

facultado y obligado a conocer, aplicar e interpretar la norma de manera que resulte útil en el

marco del ordenamiento jurídico mexicano y, efectiva para proteger los derechos

humanos.”641

Retomemos la situación en la que se encontraría el juez: por un lado, se ve obligado, de

acuerdo al artículo XX de la Ley de Amparo, a acatar la jurisprudencia emitida por los

órganos del Poder Judicial –de acuerdo a su jerarquía- ; y por el otro lado, se ve obligado,

por mandato constitucional, a hacer una interpretación pro persona. Las consecuencias de

incumplir con dichas disposiciones serían, por un lado, incumplimiento de una obligación

legal y una especie de desacato a la línea interpretativa del Poder Judicial en su conjunto, y

por otro lado, un incumplimiento a un mandato tanto constitucional como inconvencional,

además de la potencial generación de responsabilidad internacional del Estado mexicano.

641 Ídem.



Creemos que, y como ya lo hemos expresado en el punto D. del capítulo IX, que la

jurisprudencia interamericana, en cuanto al mayor beneficio pueda otorgar a la persona,

debe prevalecer obligatoriamente, y no sólo en los casos de sentencias al Estado mexicano.

Naturalmente, esto contradice la jurisprudencia mexicana antes citada en esta investigación

de rubro “SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS. SON VINCU-LANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO

MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.”

Existe también la tesis “CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON



CONSTITUCIÓN FEDERAL.” , en la que encontramos una posible contradicción en esta

tesis que nos permitiría aseverar que el juez debería, por sobre todo, aplicar, en caso

necesario, las tesis jurisprudenciales interamericanas preferentemente sobre los criterios

nacionales, con independencia de sus jerarquía interna.

En dicha tesis se sostiene que “los jueces nacionales deben observar los derechos

humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los

que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la

Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana

para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia

del derecho que se pretende proteger.” Analicemos muy brevemente la mencionada

contradicción.

El carácter orientador de la jurisprudencia interamericana le viene –de acuerdo a la

determinación de la Suprema Corte mexicana- por el hecho de que México no fue parte en el

caso que derivó en determinados criterios jurisprudenciales y por lo tanto, ‘no le serían

enteramente aplicables’. Por el otro lado, el carácter obligatorio de la jurisprudencia

interamericana le viene del mandato constitucional de la aplicación que le brinde más



beneficio a la persona, en razón del principio pro persona consagrado en el artículo 1° de la

Carta Fundamental.

Entonces, ¿es o no es obligatorio? Consideramos que sí, que el juzgador debe preferir el

criterio que más beneficie a la persona –esto sin perjuicio de que deba argumentar

efectivamente la razón de considerar más provechosa dicho criterio internacional y no el

nacional pues dicha conclusión “no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos

los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de

su artículo 1o., lo cual tendrá que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la

mayor protección de los derechos humanos.”

Sin embargo, mientras tanto, la posibilidad de sanción al juzgador por no aplicar los

criterios que le son imperativos –como ya se ha visto en algunos tribunales de la República

Mexicana– es, lamentablemente, una de las prácticas, en algunos casos necesarias, para

asegurar la estabilidad del sistema jurídico y no proliferen criterios tan diversos como el

número de integrantes del Poder Judicial. En gran medida, esta multiplicidad de criterios es

resultado de una aún deficiente cultura y conocimiento de los derechos humanos, pero sobre

todo, del método de éstos. Del Toro expresa mucho mejor la opinión que compartimos: “si la

decisión de aplicar o no una norma vigente (sea de fuente interna o internacional) o de

interpretarla adecuadamente, se basa en criterios distintos a los que supone el ejercicio

responsable de una facultad y un deber judicial, y está motivada, no por un principio de

responsabilidad, sino por los intereses personales, políticos o ideológicos del agente judicial,

estamos ante supuestos de funcionamiento irregular de la administración de justicia que

pueden responder a situaciones de corrupción judicial o falta de dependencia e

imparcialidad."642

La preferencia a la salvaguarda de los derechos humanos no implica, debe aclararse, que

pueda transgredirse el orden jurídico más allá de lo estrictamente necesario para la

salvaguardar los citados derechos humanos, así como tampoco implica una declaración

general de inconstitucionalidad ni de inconvencionalidad respecto de las leyes, por lo cual, 642 Ídem.



aventurarse a simplemente aplicar una jurisprudencia de derechos humanos sin considerar

en su conjunto los citados derechos de terceras personas que puedan verse afectados,

puede igualmente generar una violación aún mayor. Sin embargo, no debe priorizarse la

conservación estricta del orden del Estado cuando éste orden implica violaciones repetidas

constantemente y en perjuicio de un gran número de personas, pues es demasiado común y

cotidiano la violación de un mismo derecho de un multiverso de personas, creemos que no

sólo sería necesario sino –e incluso– un propio derecho: que el Estado se modifique para

que deje de repetir la violación.

Tampoco debe olvidarse una de las características fundamentales de la división de

poderes, como lo es la independencia del juez al respecto de otros poderes e incluso de

otros jueces, por lo que la práctica de poner ‘entre la espada y la pared’ a los juzgadores,

entre el mandato constitucional –que pareciera que no tiene consecuencias inmediatas– y el

mandato legal/jurisprudencial –cuya desobediencia tiene efectos mucho más inmediatos–

afecta su independencia, pues lo que se logra es que el juez, temeroso de sus propia

situación laboral y de responsabilidad penal y/o administrativa, decida siempre por la

aplicación de la jurisprudencia nacional, aun cuando pudiera crear interpretaciones y

precedentes progresivos, en razón de la incertidumbre que le puede provocar esa doble

obligación.

Creemos que el juez debe tener libertad para decidir apoyándose en la jurisprudencia

interamericana e internacional pero con la misma perspectiva que la nacional: cumpliendo

con la circunstancia de que los casos sean iguales –o, más bien, que la jurisprudencia sea

efectivamente aplicable- y, sobra decirlo, que haya sido respaldada con una investigación

completa sobre la existencia de precedentes del tema al respecto, considerando la existencia

de organismos especializados que se hayan pronunciado en materias específicas. No

olvidemos que, después de todo, “el control de convencionalidad deposita en sede

jurisdiccional un voto de confianza en que los jueces locales interpretarán y aplicarán el

Derecho de los Derechos Humanos contribuyendo a generar un derecho público común



básico de nivel regional interamericano, reforzando el Estado Constitucional democrático en

la región.”643

Debe, sin embargo –y quizás sea lo más difícil- educarse efectiva y eficientemente a los

juzgadores en los derechos humanos, y en la lógica y método de éstos, con la finalidad de

que ellos mismos creen su criterio en cuestiones tan amplias, y que a la larga, no confundan

un derecho con otro ni pierdan de vista las limitaciones de la realidad.

B. Avances en el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco vs.

Estados Unidos Mexicanos.

Como facultad inherente a la función jurisdiccional644, la Corte Interamericana –como

todos los jueces- puede supervisar el cumplimiento de las determinaciones contenidas en las

sentencias que ésta dicta, y en el paradigmático caso Radilla Pacheco vs. México no ha sido

la excepción.

Este caso, tan relevante en cuestiones de control de convencionalidad pero también en

temas de jurisdicción militar y desaparición forzada de personas, es de especial significado

para el orden jurídico mexicano, en razón de las modificaciones que originó en leyes,

jurisprudencias, perspectivas y educación de los derechos humanos.

Veamos cuál ha sido el avance del cumplimiento de dicha sentencia, apoyándonos en los

cuatro informes de cumplimiento de sentencia dictados por la Corte Interamericana, de

acuerdo a los informes rendidos por el Estado mexicano en diversas ocasiones.

643 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad del Corpus Iuris Interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales”. En: FERRER, MAC-GREGOR, (coord.), op. cit. Pp. 356. 644 Aunque no existe en el texto de la Convención Americana disposición alguna sobre las facultades de supervisión, consideramos que es parte de la función jurisdiccional en sí misma, pues no se entendería una protección judicial completa si el Tribunal no pudiera comprobar y exigir –aunque no en el caso del Tribunal Interamericano– que sus determinaciones sean cumplidas, pues entonces no habría forma de efectiva y coactivamente obligar a las autoridades, partes o Estados a garantizar y reparar el derecho conculcado. Sin embargo, recordemos que la Corte establece en la sentencia misma esta modalidad, cuando anuncia que “la Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a los dispuesto en la misma.” (Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, parr. 18.)



Disposiciones de la CoIDH Cumplimiento por parte de México

8. El Estado deberá conducir […],

los procesos penales que tramiten

en relación con la detención y

posterior desaparición forzada del

señor Rosendo Radilla Pacheco,

para determinar las correspon-

dientes responsabilidades penales

y aplicar las sanciones y conse-

cuencias que la ley prevea, […]

El Estado informó en 2011 y 2013 sobre el

número de la averiguación previa y algunas de

las acciones llevadas a cabo, pero aún no se

considera cumplida.

9. El Estado deberá continuar

con la búsqueda efectiva y la

localización inmediata del señor

Rosendo Radilla Pacheco o, en su

caso, de sus restos mortales , […]

El Estado mexicano ha informado

periódicamente sobre las acciones

encaminadas a cumplimentar esta medida de

reparación, pero hasta que no se encuentre al

señor Radilla o bien, sus restos mortales, no se

dará por cumplida.

10. El Estado deberá adoptar , en

un plazo razonable, las reformas

legislativas pertinentes para com-

patibilizar el artículo 57 del Código

de Justicia Militar con los están-

dares internacionales en la materia

y de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, […]

El Estado informó en 2011 y 2013 avances

sobre las reformas legislativas que, a la fecha,

no se han concretado.

La Corte reconoce el esfuerzo de los cambios

interpretativos de dicha legislación por parte del

Poder Judicial de la Federación, pero aún no

considera cumplida la medida de reparación.

11. El Estado deberá adoptar, en

un plazo razonable, las reformas

legislativas pertinentes para

compatibilizar el artículo 215 A del

Código Penal Federal con los

estándares internacionales en la

El Estado ha informado sobre iniciativas

promovidas para la reforma legislativa; sin

embargo, al no ser aún sancionadas, la Corte

considera insuficiente las medidas, y considera

no cumplida la medida de reparación.



materia y de la Convención

Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas , […]

12. El Estado deberá imple -

mentar , en un plazo razonable y con la

respectiva disposición presupuestaria,

programas o cursos permanentes

relativos al análisis de la

jurisprudencia del Sistema

Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos en relación con

los límites de la jurisdicción penal

militar, así como un programa de

formación sobre la debida

investigación y juzgamiento de

hechos constitutivos de

desaparición forzada de personas ,

[…]

El Estado mexicano informó sobre la

impartición de diversas capacitaciones, cursos,

seminarios y conferencias a los integrantes del

Poder Judicial de la Federación, del Ministerio

Público Federal, miembros de la Secretaría de

la Defensa Nacional y la Secretaría de Marina.

Asimismo, se creó el Programa Nacional de

Derechos Humanos.

La mayoría de éstos fueron realizados por los

tres poderes de la Unión –a través de, por

ejemplo, el Consejo de la Judicatura Federal, la

Secretaría de Relaciones Exteriores, la

Procuraduría General de la República–. Se

contó también con la participación de la

Comisión Nacional de Tribunales Superiores de

Justicia, la Asociación Mexicana de

Impartidores de Justicia, la Oficina en México

del Alto Comisionado de las Naciones Unidas,

el Instituto Nacional de Ciencias Penales,

La Corte consideró cumplida esta medida de

reparación el 14 de mayo de 2013.

13. El Estado deberá publicar en

el Diario Oficial de la Federación y

en otro diario de amplia circulación

nacional, por una sola vez, los

párrafos 1 a 7, 52 a 66, 114 a 358 de

la presente Sentencia , sin las notas

al pie de página, y la parte resolutiva

de la misma, y publicar

El Estado mexicano publicó la sentencia, en los

términos señalados por la Corte

Interamericana, el día 9 de febrero de 2010 en

el Diario Oficial de la Federación, y el día 17 de

febrero del mismo año en el periódico “El

Universal”.

Publicó también la versión íntegra en medios



íntegramente este Fallo en el sitio

web oficial de la Procuraduría

General de la República , en un plazo

de seis y dos meses,

respectivamente, a partir de la

notificación de este Fallo, […]

electrónicos en la página web de la

Procuraduría General de la República,

señalando en ella un acceso fácil y rápido a la

publicación.

La Corte consideró cumplida la medida de


14. El Estado deberá r ealizar un

acto público de reconoci-miento de

responsabilidad en relación con los

hechos del presente caso y en

desagravio a la memoria del señor

Rosendo Radilla Pacheco , […]

El Estado realizó el acto público de

reconocimiento de responsabilidad el día 17 de

noviembre de 2011, en el municipio de Atoyac

de Álvarez, Gro., en presencia de autoridades

de los tres órdenes de gobierno. En ese mismo

acto, develó una placa conmemorativa de la

desaparición forzada del señor Radilla645.


reparación el 1 de diciembre de 2011.

15. El Estado deberá realizar una

semblanza de la vida del señor

Rosendo Radilla Pacheco , […]

El Estado mexicano acordó la publicación de la

semblanza del señor Radilla, escrita y

aprobada por su familia. El 21 de diciembre de

2012 se entregó un tiraje de 1,945 ejemplares

del libro “Señores, soy campesino. Semblanza

de Rosendo Radilla Pacheco, desaparecido”,

que se presentó públicamente el 1 de marzo de

2013.

La Corte consideró cumplida esta medida de


16. El Estado deberá brindar

atención psicológica y/o psiquiátrica

gratuita y de forma inmediata,

La Corte determinó que el Estado mexicano no

ha ofrecido la atención ordenada de la forma

adecuada, por lo cual se considera que no está

645 Al respecto, la Secretaría de Relaciones Exteriores publicó un comunicado en el que se relata el acto de cumplimiento de la sentencia, [documento en línea] http://saladeprensa.sre.gob.mx/index.php/es /comunicados/826-411>



adecuada y efectiva , a través de sus

instituciones públicas de salud

especializadas, a las víctimas

declaradas en el presente Fallo que

así lo soliciten , […]

cumplida la obligación de reparación.

17. El Estad o deberá pagar las

cantidades fijadas en los párrafos

365, 370, 375 y 385 de la presente

Sentencia, por concepto de

indemnización por daño material e

inmaterial, y el reintegro de costas y

gastos, según corresponda, dentro

del plazo de un año , contado a partir

de la notificación del presente Fallo[…]

El Estado mexicano realizó el depósito de la

cantidad determinada por la Corte el día 22 de

septiembre de 2011 ante un Juzgado de

Distrito, mismo que fue entregado el día 19 de

julio de 2012.


reparación el día 14 de mayo de 2013.

A agosto de 2013, se considera que no han sido totalmente cumplidas las medidas de

reparación que fueron dictadas para el Estado mexicano, sobre todo aquellas que recaen en

modificaciones al sistema jurídico mexicano. Recordemos que mientras no se cumpla en su

cabalidad, el seguimiento ante la Corte proseguirá y se considerará como condena pendiente

por cumplir.

El cumplimiento total de la sentencia sí es relevante en la medida en que el Estado se

compromete a ello en la firma del tratado, pero sobre todo, porque además de reparar a las

víctimas directas de la violación, lo que se busca es que no haya repetición de los hechos

violatorios desde la organización y ordenación del sistema jurídico, es decir, no sólo que no

haya un caso igual antes la Corte, o que ya se sepa cómo resolverlo, sino solucionar el

problema, “el vicio de inconvencionalidad” estructural y por completo, logrando una garantía

de no repetición que beneficia a todas las personas en el país.



XI. CONCLUSIONES

Ahora que hemos estudiado la figura del control de convencionalidad desde la

perspectiva cronológica de su creación, así como el sistema dentro del cual surgió la

idea y se fue desarrollando, es el momento idóneo para hacer un breve recorrido

sobre lo que hemos dicho.



Comenzamos por explicar tanto la naturaleza, la creación y los componentes del

Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que se configura como un sistema

nacido de la voluntad libre y soberana de cada uno de los Estados que decidió dar

su apoyo, su voto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y

posteriormente, su pertenencia a dicho sistema como parte de un compromiso por

una visión de Estados y gobiernos que darían reconocimiento, protección y garantía

a los derechos humanos y los llevarían como el eje rector de la función del Estado.

En este capítulo conocimos también la forma de trabajo de los principales órganos

del Sistema, particularmente sobre la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Después comentamos los casos contenciosos en los que la Corte Interamericana

comenzó vislumbrar la teoría del control de convencionalidad como un método de

interpretación para hacer efectiva la aplicación y garantía de los instrumentos

normativos propios del sistema, donde a través de cada caso fue perfeccionándose,

puliéndose, completándose hasta que pudo ser considerada como una gran teoría

con aristas tan diversas como la obligatoriedad de ésta para todos los poderes de los

Estados, los límites del control convencional, el ejercicio de éste de acuerdo a las

facultades de las autoridades al interior del Estado –con particular mención a los

jueces–, entre otros.

Una vez observado el desarrollo de dicha teoría, nos dimos a la tarea de integrar

un gran concepto unificado, derivado precisamente de los pronunciamientos del

Tribunal Hemisférico, con el propósito de estudiar cada uno de los aspectos que se

envuelven en dicho criterio jurisprudencial, que considera también los aspectos del

orden interno de cada Estado en razón de su forma de gobierno, sus propias leyes,

etc.

Por otro lado, también hemos investigado su desarrollo doctrinal, sin duda

fuertemente influenciado por las opiniones pretorianas que lo originaron, pero que



han intentado dar respuesta a problemas abstractos tales como el aparente conflicto

con la supremacía de la Convención Americana o de la Constitución mexicana, la

naturaleza del control convencional, sus aspectos restrictivos o positivos, etc.

Hemos también expuesto el papel que México ha tenido frente al Sistema

Interamericano, como fue su incorporación, la aceptación de sus instrumentos y de la

competencia contenciosa de la Corte Interamericana, y ya dentro de ésta, los

principales casos en los que México se ha defendido.

Traemos después, en necesaria presentación, el caso Radilla Pacheco vs. México,

relevante no sólo en el impacto al sistema jurídico nacional sino también dentro de la

misma evolución del control de convencionalidad.

Inmediatamente después hemos analizado las consecuencias y modificaciones

que tuvieron su origen precisamente en el caso Radilla, es decir, lo que en el ámbito

doméstico se ha hecho para cumplir con la sentencia en los términos que tienen

repercusiones generales –como en las medidas de no repetición- y que han obligado

al gobierno del Estado mexicano a mover la maquinaria legislativa, ejecutiva y judicial

en aras de lograr el cumplimiento de la sentencia, pero más aún, un cambio efectivo,

duradero y que logre evolucionar, progresar de acuerdo a lo que los tiempos, las

sociedades lo exijan. Así, se analiza también la trascendente reforma constitucional

en materia de derechos humanos de junio de 2011, donde, junto con la

jurisprudencia derivada del expediente Varios 912/2010 resuelto por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, encontramos precisamente la obligación del control

convencional por parte de todos los jueces nacionales.

Como capítulo central, o al menos aquel que es el objetivo de esta investigación,

llegamos al punto de considerar los posibles problemas que enfrenta el control de

convencionalidad en el contexto de la aplicación de dicho control.



Dentro de este capítulo hemos abordado diferentes preguntas, que también

hemos intentado responder y de las que concluimos:

1. El control de convencionalidad no viola la soberanía del Estado Mexicano, que

el control de convencionalidad no viola la soberanía de México puesto que es

una obligación derivada de una interpretación directa de los deberes y

obligaciones del Estado que se considerados necesarios para el ejercicio

apropiado de los derechos contenidos en el mismo instrumento normativo -en

otro apartado de éste-, que son los derechos humanos y que, por su

naturaleza, superan a la fuerza moral de la soberanía y tienen carácter

prioritario, que fue aceptado en su totalidad libremente. Nos atrevemos a

asegurar, por el contrario, que es precisamente bajo el amparo de la soberanía

que aceptamos tal control, no entendido en los términos de poder sobre

alguien o algo sino el control o defensa de los contenidos en los tratados

internacionales protectores de derechos humanos.

2. El control de convencionalidad no altera la jerarquía de leyes. Esta nueva

lectura de la jerarquía normativa nace de la reforma constitucional en la

materia, que establece que “todas las personas gozarán de los derechos

humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de

los que el Estado Mexicano sea parte”, así como también establece que dichas

normas deben ser interpretadas de acuerdo o conforme con la Constitución y

con los tratados internacionales “favoreciendo en todo tiempo a las personas la

protección más amplia” y, por lo tanto, redirecciona la jerarquía normativa no

por el instrumento normativo sino por el contenido, entendiendo que tendrá

superior jerarquía aquella norma que, sin importar donde se encuentre,

determine un derecho más amplio o una restricción menos estricta. No quiere

decir esto que la actitud de estos instrumentos sea de confrontación, sino que

deben complementarse y aunque de la simple lectura pudieran parecer

opuestos, no pueden interpretarse en el sentido de contradecirse sino de

armonizarse.



3. Podemos concluir que el control de convencionalidad no implicó en su

momento la necesaria creación del control difuso de constitucionalidad, pero

aprovechando la oportunidad histórica de reforma, la Suprema Corte de México

consideró oportuno integrar la facultad de control difuso de constitucionalidad

al mismo tiempo que se incorporaba la facultad de control difuso de

convencionalidad para todos los jueces.

4. El control de convencionalidad sí implica la obligatoriedad de la jurisprudencia

de la CoIDH. Concluimos que la jurisprudencia del Tribunal Hemisférico,

debería ser, para cumplir con los propósitos del sistema interamericano de

derechos humanos, obligatoria en cuanto a los criterios de interpretación que

nazcan de toda sentencia de un caso contencioso, ya sea que el país esté

implicado o no, y naturalmente, en los casos en los que la sentencia se adecúe

a las circunstancias previamente existentes en la jurisdiccional nacional

mexicana.

5. Para ejercer correctamente el control de convencionalidad, no es necesario

que se interprete dentro del sistema jurídico nacional la jurisprudencia emitida

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Concluimos que no es necesaria la reiteración de los criterios interpretativos de

la CoIDH por la SCJN en las interpretaciones derivadas de sentencias directas

al Estado mexicano, ni que estos pasen por el proceso de creación de

jurisprudencia nacional para su aplicación por todos los órganos del PJF. Por

otra parte, en relación a los criterios interamericanos derivados de sentencias

en las que no esté implicado el Estado mexicano, no podrán ser consideradas

obligatorios para el Poder Judicial mexicano, y en todo caso, deberá atraer el

criterio, aplicarlo en sentencias y crearla como jurisprudencia nacional.

Por otro lado, el Poder Judicial del Estado mexicano –ni ningún otro poder–

está autorizado convencionalmente para modificar los términos de los fallos



interamericanos para los efectos del cumplimiento de dicha sentencia. En

relación con los criterios que deriven de dichas sentencias, consideramos que

tampoco es facultad de la Corte Máxima del país la discusión posterior y/o

necesaria aprobación de los citados criterios, sino que, de igual manera, su

aplicación es obligatoria en los términos exactos en los que fueron creados.

Su aplicación puede, por otro lado, generar una sanción en materia

disciplinaria –por parte del Consejo de la Judicatura Federal– al juzgador que

no aplique los criterios de fuente internacional, siempre y cuando sea notoria

su aplicabilidad. Asimismo, deberá asegurarse que los criterios

interamericanos sean aplicados cuando éstos sean invocados o que sean

correctamente aplicados, en su integridad y en el sentido que proteja más al

ser humano.

6. El control de convencional sí implica, en los casos en que no exista ya

jurisprudencia, una interpretación de la Convención Americana y en general, de

cualquiera de los instrumentos internacionales ratificados por el Estado

mexicano, por parte de los jueces nacionales.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus protocolos y otros

tratados con la finalidad de proteger derechos humanos son instrumentos de

naturaleza internacional pero de aplicabilidad y exigencia interna, en el fuero

nacional. Por lo tanto, los jueces locales deberán aplicarla como una de sus

leyes, pero de acuerdo a los métodos de interpretación que cada instrumento

señale, pues incluso la materia de juicio será diferente: mientras la jurisdicción

internacional juzga al Estado en su conjunto y por todos los actos relacionados,

la jurisdicción local juzga y crea actos de autoridad –susceptibles de ser

juzgados por la competencia interamericana– basándose en las normas

aplicables de acuerdo al caso, sea de la naturaleza que sea. Es decir, las

normas convencionales de derechos humanos deben ser utilizadas para la

creación de actos de autoridad protectores de los mismos desde su origen, y



no debe considerarse únicamente el instrumento con el que serán comparados

en las instancias interamericanas.

7. Control de convencionalidad también puede realizarse sobre el texto

constitucional, puesto que, desde la perspectiva del derecho interamericano –

internacional- de los derechos humanos, el instrumento donde se contenga un

derecho es irrelevante, siendo lo trascendental el contenido del mismo.

Creemos que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sí

puede ser sometida a control judicial convencional por la Corte Interamericana

de los Derechos Humanos, por la principal razón de la falta de cumplimiento

del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, misma

que establece la obligación estatal de “adoptar, con arreglo a sus

procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las

medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer

efectivos tales derechos y libertades”, una violación expresa a una norma de la

citada convención.

Sostenemos igualmente que el control de convencionalidad no se centra ni

presta atención al tipo de instrumento sometido a dicho control, pues lo

importante es el contenido de la norma, sin que se considere relevante la

jerarquía que tenga ésta dentro del sistema jurídico interno. Una vez más, se

erige como supremo el principio de protección al ser humano, con

independencia de las jerarquías de las constituciones o de la Convención.

Concluimos, de esta manera, que no sólo es posible que la Constitución sea

sometida al control de la Convención Americana sino incluso deseable, pues

siendo la norma que da vida al sistema jurídico interno, debe con mayor razón

reconocer más derechos y de una manera más amplia, que derive en leyes

secundarias también protectoras.



De esta manera, podemos ahora contestar que el control de convencionalidad es

una herramienta procesal consistente en la comparación o confrontación de una

norma jurídica –cualquiera que sea su lugar dentro de la jerarquía normativa- con

una norma convencional de derechos humanos, para asegurar que el contenido de la

norma interna sea compatible con las normas convencionales, pero sobre todo, con

el objeto y fin del tratado.

Las diversas aristas mostradas aquí acerca de la aplicación de esta nueva facultad

de los jueces nacionales no son para nada suficientes para comprender la

trascendencia de la nueva figura, que más que otorgar más poder a un juzgador, le

otorga mayor responsabilidad como la autoridad que decidirá sobre la existencia o no

existencia de una violación de derechos humanos. Ellos se trasforman en los

guardianes de los derechos humanos por excelencia, con un amplio universo de

normas de los que pueden valerse precisamente para la defensa de esos derechos

humanos.

Quizá lo más valioso que podamos agregar a la conclusión de esta investigación

no es una teoría jurídica pero sí una perspectiva desde la filosofía y la política: no

puede ser posible –ciertamente no es deseable- que los derechos humanos de las

personas estén condicionados por el Estado, es decir, por el territorio, en el que le

tocó nacer y vivir.

Ciertamente cada país se funda en una organización que cierto grupo de personas

concertó y aceptó, sacrificando una serie de derechos por obtener beneficios de esa

nueva entidad llamada Estado, que al no ser una entidad física necesita

representación en la realidad de la cual están encargados ciertos individuos, con

renovación de éstos cada cierto tiempo.



Sin embargo, en la realidad de hoy, pareciera que ese grupo de representantes

del gobierno –en cada una de sus ramas- tienen el derecho de decidir cuáles y cómo

vivir nuestros derechos, y uno de sus argumentos es y será la supremacía de la

Constitución –teoría que ya establecimos como válida- pero consideramos que ese

pequeño pero muy fuerte grupo gubernamental es la naturaleza completamente

distinta entre una Constitución –de construcción moderna determinada totalmente

por la política e influenciada por la historia nacional y los modelos de diversos países

con diferentes modelos de sistemas jurídicos– y los tratados internacionales de

derechos humanos –de construcción moderna determinada por principios filosóficos-

humanistas e influenciada por la historia mundial de los últimos años–.

Con independencia de los instrumentos que los contengan, los derechos humanos

deben ser respetados –y con ello se entiende que deben asimismo ser limitados

cuando se aproximan a colisionar con los derechos de los demás- por el Estado

mexicano, primero, pero necesariamente también por los mismos humanos, por las

personas que construyen comunidades, pueblos, ciudades, grupos sociales de

cualquier tipo en el que el ser humano se desarrolle.

Entender que el derecho de origen internacional es parte relevante del sistema

jurídico mexicano, que el derecho de origen internacional debe ser observado y

aplicado por la simple razón de que fue incorporado a nuestro orden jurídico de

conformidad con lo establecido en la Constitución, y que con el sustento de ésta

adquirimos las obligaciones internacionales que hoy se reclaman y que debemos de

cumplir, además de que esto no es una cuestión de soberanía, sino de observancia

de la Ley Suprema de toda la Unión por los jueces.



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Instrumentos Internacionales:

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• Carta de la Organización de los Estados Americanos.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

• Convenio de Sede entre el Gobierno de Costa Rica y la Corte Interamericana

de Derechos Humanos de 10 de septiembre de 1981.

• Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

• Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

• Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

• Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

• Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.



• Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria.

Casos contenciosos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

• Caso “La Última Tentación de Cristo“(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.

Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. México. Excepciones Preliminares.

• Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas.

• Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo,


• Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas.

• Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia.

• Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas

• Caso Chitay Nech y otros.

• Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,


• Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo,


• Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,


• Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo,


• Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones

• Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.



• Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,


• Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y

Costas.

• Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas.

• Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,


• Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,


• Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas.

• Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs.

Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras.

• Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,


• Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas.

• Caso Radilla Pacheco Vs. México. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 28 de junio de

2012.

Opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

• Opinión Consultiva OC-20/2009 de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, del 29 de septiembre de 2009, sobre el artículo 55 de la


• Opinión Consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984, “Propuesta de

Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la

Naturalización”.

• Opinión consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982.



• Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982.

• Opinión Consultiva OC-10/89, del 14 de julio de 1989.

• Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009.

• Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009.

Legislación nacional:

• Código Civil Federal.

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

• Diario Oficial de la Federación.

• Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

• Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

• Ley sobre la Celebración de Tratados.

• Manual General de Organización de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

• Reglamento Interno de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

Recursos electrónicos:

Sitios web:

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<http://www.iadb.org/es/acerca-del-bid/quienes-somos,5996.html> [consulta:

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• Organización de los Estados Americanos, [web en línea],

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Documentos:

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Revistas:

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• IUS, Puebla, México, 5 (28). 2011.

• MAGALONI KERPEL, A. L. e IBARRA OLGUÍN, A. M., “La configuración

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• SERNA GARZA, J. M., de la, “The concept of Jurisprudencia in Mexican law”,

Mexican Law Review, (2) 2009; RAMÍREZ VALLEJO, P. F., “Significado de la



Jurisprudencia”, Revista del Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional

Autónoma de México, 1 (1), 2005.

• VILLALPANDO CÉSAR, J. M., “La Justicia Militar en México”, Revista de

Administración Pública, México.

Tesis:

• RODRÍGUEZ SANTILLÁN, J. L., La Suprema Corte de Justicia y los

Tribunales Colegiados de Circuito. Estudio integral de sus facultades

jurisdiccionales, administrativas y normativas. Tesis de Maestría.

Aguascalientes, México, Universidad Autónoma de Aguascalientes, 2006.

Seminarios y Congresos:

• Seminario La armonización de los tratados internacionales de derechos

humanos en México (2005, Guadalajara, Jalisco) “Retos de la aplicación

judicial en México conforme a los Tratados de Derecho Internacional de los

Derechos Humanos”.

• VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho

Constitucional, (13°, 2010, México) Ponencia “La Corte Interamericana de

Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de

convencionalidad”.

