Control Judicial de las Reformas

Constitucionales.

Sustitución de la Constitución.

Tensión entre el Principio Democrático y la Preservación de ciertos Principios y Valores

Esenciales de la Constitución

Principio Democrático: • Imposibilidad de vincular ad-infinitum a las

generaciones futuras.• Carece de sentido imponer un límite al poder

de reforma porque las mayorías terminarían por acudir a vías no institucionales con miras a modificar, corregir o actualizar el modelo constitucional vigente.

• En algunos países, se justifica por el temor de recaer en un sistema autocrático de gobierno.

• La metáfora del mito de las sirenas y Ulises: el pueblo decide encadenarse al mástil de la nave, para preservar los elementos básicos de un Estado Social de Derecho.

• El principio Democrático no puede ser entendido en términos meramente procedimentales, sino de protección a los derechos de las minorías.

Protección de los valores y principios esenciales de la Constitución frente a las decisiones de las mayorías:

Fundamento del Control Constitucional por Vicios de Competencia.

Parte de la diferenciación propuesta por Sieyes entre poder constituyente originario y derivado; diferenciación en virtud de la cual el primero de estos poderes no está sujeto a límites jurídicos y comporta el ejercicio pleno del poder político por parte de los asociados. Y, el segundo, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con consulta a la ciudadanía, para modificar la Constitución, pero dentro de los cauces determinados por ella. Siendo entonces necesario concluir que el poder de reforma, entendido como poder constituido, no está autorizado para derogar o sustituir la Constitución, de la cual deriva su competencia.

Ejes temáticos a abordar1. Identificación y concreción de los “principios

fundantes” de la Constitución de 1991, los cuales escapan a la competencia del Constituyente Derivado.

2. La construcción de un test que le permita al juez constitucional establecer cuándo se está ante una enmienda válida de la Carta Política y en qué casos se trata de una sustitución de la misma.

3. La necesidad de aplicar el principio de autocontención judicial (self restraint) en este tipo de decisiones.

Identificación de los elementos definitorios de la Constitución

Existe una gran dificultad en poder determinarlos gracias a las numerosas y, en ocasiones, profundas enmiendas que se han hecho al texto constitucional, las cuales dan cuenta de que desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se han proferido un total de 40 reformas al texto consagrado originalmente en aquella ocasión, de las cuales 17 se surtieron con anterioridad a la expedición de la sentencia C-551 de 2003 y 23 con posterioridad a este momento.

Temáticas Objeto de Reforma

Sólo el 20% de las reformas han estado relacionadas con la modificación de elementos de algún Derecho Fundamental, en temas tales como: extradición de nacionales, límites al derecho a la propiedad privada, régimen pensional, sostenibilidad fiscal y protección de los derechos económicos, sociales y culturales, incorporación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, entre otros.

Control Constitucional por Vicios de Competencia.

Desde la expedición de la sentencia C-551-03 se han proferido un total de 13 sentencias de constitucionalidad con respecto a Actos Legislativos, de las cuales: cuatro (4) terminaron en fallos de inexequibilidad; una (1) en inexequibilidad parcial; seis (6) en fallos de exequibilidad simples; una (1) en exequibilidad condicionada y una (1) en providencia inhibitoria.

Sentencia Principio definitorioC- 551 de 2003 Estado social y democrático de derecho de forma

republicana (EXEQUIBLE)C- 1200 de 2003 No se alude a ninguno en específico. (INHIBITORIO)C- 970 de 2004 Principio de separación de poderes (EXEQUIBLE).C- 971 de 2004 Principio de separación de poderes (EXEQUIBLE).C- 1040 de 2005 - Estado social de Derecho, organizado en forma de

república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.-Principio de separación de poderes-Principio de supremacía constitucional (EXEQUIBLE, SALVO COMPETENCIA LEGISLATIVA TEMPORAL ATRIBUIDA AL CONSEJO DE ESTADO).

C- 588 de 2009 Los principios de la carrera administrativa (INEXEQUIBLE).

C- 141 de 2010 El sistema presidencial de gobierno Alternancia en el ejercicio del poder (INEXEQUIBLE).

Sentencia Principio definitorioC- 303 de 2010 Democracia participativa y la soberanía popular

(EXEQUIBLE).C- 249 de 2012 - Separación de poderes.

-Carrera administrativa, meritocracia - Principio de igualdad.- Bicameralismo.- Principio democrático.- Alternancia del poder.- Control entre los poderes o checks and balances (INEXEQUIBLE).

C- 288 de 2012 -Principio de separación de poderes.-Cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (EXEQUIBLE).

C- 1056 de 2012 - Prevalencia del interés general- La justicia y el bien común- La moralidad pública- El principio democrático (INEXEQUIBLE).

C- 579 de 2013 El compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas (EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA).

C- 577 de 2014  - El marco democrático participativo  (EXEQUIBLE).

Conclusiones Parciales

• Ausencia de petrificación del ordenamiento, pues tras la implementación de la teoría de la sustitución de la Constitución se ha incrementado le numero de reformas a la Constitución Política. (De 17 en 12 años a 23 en 12 años)

• La identificación de un “eje fundamental” resulta ser una actividad compleja para el juez constitucional. Su propósito consiste en hallar un elemento que resulte ser transversal a la totalidad texto constitucional, sin que pueda ser identificable con una disposición en concreto de ésta.

• Hasta el momento la jurisprudencia no ha tomado como elemento definitorio a ningún derecho fundamental.

Conclusiones Parciales

• Ninguna reforma constitucional a una cláusula de derechos fundamentales ha sido declarada inexequible, por vicios de competencia.• Las declaratorias de inexequibilidad por vicios de

competencia versan sobre tres temas: reelección presidencial, régimen de carrera administrativa y ciertas inhabilidades de los congresistas.• Se trata de una actividad realizada caso a caso.

Conclusiones Parciales• A pesar de las reformas introducidas, la esencia de la

Carta de Derechos aprobada por la Asamblea Constituyente de 1991 ha permanecido en el tiempo.

• Una vez identificado un “eje definitorio” se deben concretar sus contenidos y alcances, lo cual implica desentrañar sus elementos esenciales, actividad que resulta compleja, por cuanto aquéllos suelen presentar una estructura de principio y no de regla (de mandatos de optimización).

Test de SustituciónFinalidades: • Alcanzar un equilibrio entre el principio democrático (i.e.

voluntad de las mayorías, necesidad de cambio y prevención de acudir a mecanismos extra-constitucionales de reforma) y la salvaguarda de los derechos fundamentales.

• Determinar en qué casos se está ante una verdadera sustitución de un eje fundamental del Texto Fundamental de 1991.

• Contrarrestar las clásicas críticas al subjetivismo de los Tribunales Constitucionales en la materia, a partir de su ejercicio razonable, coherente y transparente.

Modalidades de Sustitución

• Destrucción: se produce cuando se reemplaza un poder constituyente por otro que encuentra legitimación en una fuente o acto completamente diferente. • Supresión: supone el cambio total de una

Constitución sin que, en la práctica, se afecte su existencia. Perturba la continuidad jurídica del texto constitucional, pues, a pesar de que su contenido es sustancialmente diferente, se trata del mismo texto constitucional.

Modalidades de Sustitución• Quebrantamiento: Cuando se establece una excepción a la

aplicabilidad de un elemento fundamental de la constitución (para uno o varios casos), sin que se altere su contenido ni naturaleza.• Suspensión: un factor esencial de la Constitución es

provisionalmente puesto fuera de vigor.En concordancia con lo expuesto, la Corte ha reaizado un Test de Efectividad de la reforma, conforme al cual es necesario verificar si las normas constitucionales siguen siendo las mismas antes y después de la enmienda.

Elementos del Test de Sustitución

• Premisa Mayor: consistente en la identificación de aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se acusan sustituidos por el acto reformatorio.• Premisa Menor: conformada por la interpretación que la Corte

realiza del contenido y alcance del acto reformatorio acusado.• Conclusión (síntesis): es el producto de confrontar la premisa

menor con la mayor y la consecuente determinación de si se ha sustituido completamente dicho aspecto esencial.

Principio de Auto-Contención (Self Restraint)

Definición: Hace referencia a que los miembros de las Cortes Constitucionales deben restringir el poder de las Corporaciones a las que pertenecen, especialmente cuando son inexistentes los límites externos a su proceder.

Se trata de un concepto creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para delimitar el ámbito de aplicación del Judicial Review en las decisiones adoptadas por otros órganos Estatales, así como en aspectos que buscan dar respuesta a un cuestionamiento de carácter político y no jurídico.

Límites al ejercicio del Poder Judicial

• La identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo.• El funcionario jurisdiccional no admitirá que sus

decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas.• El juez debe ser cauteloso y prudente en sus

providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas.

Límites al ejercicio del Poder Judicial

• El funcionario judicial debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional• El juez debe ser consciente de las competencias

que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado• Debe respetar las otras ramas del poder público.

Conclusiones• La Corte Constitucional ha considerado que existen ciertos “ejes

definitorios”, que configuran la esencia o encarnan el espíritu de la actual Carta Política, y que por ende, escapan al ámbito de competencia del constituyente derivado.

• El test de sustitución se estructura sobre el clásico silogismo jurídico: premisa mayor, premisa menor y conclusión.

• Por tratarse de un control rogado, y no automático, sólo puede asumir competencia cuando un ciudadano, actuando dentro del año siguiente a la expedición de la enmienda constitucional, logre configurar uno o varios cargos de inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución, lo cual exige un grado de conocimiento amplio de la jurisprudencia de la Corte.

Conclusiones• La puesta en marcha de un control de constitucionalidad por vicios de

competencia no ha comportado una reducción del número de enmiendas al Texto Fundamental. De allí que no haya tenido lugar el fenómeno de “petrificación”, al que tanto aluden los especialistas en el tema.

• El ejercicio del control de constitucionalidad por vicios de competencia exige que los jueces apliquen el principio de autocontención (self restraint)

• La construcción de una dogmática sobre el control de constitucionalidad sobre vicios de competencia es un proceso inacabado en cuanto se basa en el método inductivo, esto es, de resolución caso a caso.

Conclusiones

• A pesar de todos los riesgos, teóricos o reales, que implica contar en una democracia con dicho instrumento de control judicial, todo parece indicar que su inexistencia comporta una amenaza aún mayor para la preservación de aquélla. 

ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado

Corte Constitucional de ColombiaGracias

.26 de octubre de 2015