DERECHO CONSTITUCIONAL

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DERECHO CONSTITUCIONAL parte de MidonPARTE I: D CONSTITUCIONAL Y TEORIA DE LA CONSTITUCIONUNIDAD I

1. Derecho constitucional.

Origen: Duverger diferencia 2 perodos en materia de ccia. Poltica y constitucional:

A) Eraprehistrica que se extiende desde los albores de la humanidad hasta fines del S.XIX. Los problemas polticos fueron abordados desde lo moral, lo tico. Los exponentes fueron Aristteles y Montesquieu.

Aristteles sostena que todas las ciencias se encontraban subordinadas a la poltica, cuyo fin era el bien del hombre. Desarrolla su pensamiento en la obra La poltica, donde separ las estructuras polticas de las sociales y econmicas, siendo el primer pensador que deslind el Estado de la sociedad. La Constitucin de Atenas fue el primer texto sobre la materia que proporcion este pensador. Introduce el mtodo de la observacin como primer elemento de la poltica, partiendo de lo emprico.

Maquiavelo en el S.XVI profundiz el anlisis objetivo de los hechos que inici Aristteles. Separa la poltica de la tica y fue el impulsor del mtodo comparativo. Analiza la realidad italiana y las tcnicas para adquirir y conservar el poder.

Montesquieu en el S.XVIII contina la obra aristotlica en El espritu de las leyes.Desarrolla su teora de la separacin de poderes y es el primero que incorpora a la geografa como un elemento a tener en cuenta para estudiar las formas de gobierno.

B) Era histrica: comienza en el S.XIX como disciplina autnoma y en base al mtodo cientfico. Sus exponentes fueron Tocqueville y Bryce. El primero, adems de describir el fenmeno democrtico americano, era un ferviente impulsor de la democracia. Para l, la observacin y anlisis de los hechos ser de carcter cientfico, basada en hiptesis de trabajo sistematizadas. Bryce, su continuador, contribuy a clasificar las constituciones en rgidas y flexibles describiendo la realidad objetiva a partir de la observacin directa de los hechos.

El origen del d const. como disciplina autnoma tiene lugar en las ctedras de Ferrara en 1797 de Italia y en 1798 en Pavia y Bolonia.

En Espaa el origen se encuentra en la Const. de Cdiz de 1812. Las primeras ctedras se dictaron en Valencia y Madrid (1813.

En Francia, la Asamblea Constituyente en 1791, orden que se enseara la Const. francesa en facultades de d. En 1819 se ense en la ctedra de Decazes y en 1834 en Paris.

En Inglaterra, en la Universidad de Oxford, se cre en 1758 la ctedra de d const.

Sostiene Linares Quintana que el d const. como disciplina autnoma, as como su denominacin, coincide con la adopcin por parte de los estados de constituciones escritas a partir del S.XVIII.

En los ltimos tiempos ha ido variando el concepto. Explica Duverger que es cada vez menos el d de la const. para transformarse cada vez ms en el d de las instituciones polticas, contenidos o no en el texto de la constitucin.

Concepto:

Segn Bidart Campos el d const. es una parte del mundo jco.,equivalente a derecho, una realidad humana y social integrada por 3 dimensiones u rdenes:

el de las conductas o dimensin sociolgica: se presentan comportamientos humanos que llevan a un reparto de potencias (derechos) e impotencias (deberes). Las conductas que interesan a esta dimensin son las consideradas modelo para ser imitada en casos anlogos futuros o que tiene aptitud para ello.

El orden de normas o dimensin normativa: se compone de normas. La norma es la captacin lgica de un reparto por parte de un tercero neutral. Puede estar formulada expresamente o no.

El orden del valor o dimensin dikelgica: el valor ms importante en el d es la justicia. El valor seala desde su deber ser ideal cmo deben ser las conductas. Vale por s mismo aunque no se realice con signo positivo en el mundo jco. No es hco, pero s es hco. Su ingeso a una comunidad, el sustrato en que se apoya es la conducta humana y tambin el conjunto cultural de ideas, creencias, representaciones.

Para Quiroga Lavi, el d const. positivo es el conjunto de normas jcas. De competencias supremas de un estado, que son elaboradas racionalmente por el constituyente poltico.

Para Armagnague, es la rama del d pco. que adems de determinar el rgimen de gbno, competencia y atribuciones de sus rganos, reconoce los derechos y garantas de las personas en el marco de la libertad, como pcpio. liminar, y la democracia, como estilo de vida.

Importancia:

Cientfica: Kelsen afirma que constituye el fundamento de todo el d restante y ocupa el primer lugar en la vida del estado.

Prctica: el conocimiento por parte de los funcionarios de las normas constitucionales constituye una garanta para los administrados, adems, los individuos al participar en la cosa pca. en forma activa genera un mejor espritu cvico.

Finalidad:

a)organiza la estructura poltica del estado (rganos y competencia).

b)regula los derechos civiles u polticos de las personas.

c)establece las garantas para el ejercicio de derechos. y libertades.

En suma, somete al estado al d, limitando al poder.

Objeto:

Es la realidad poltica de un determinado estado. Segn Hauriou el objeto del d const. lo constituye el encuadramiento jco. de los fenmenos polticos. Existen tres niveles:

1) el reconocimiento total del hombre por el hombre.

2) la determinacin de lo que es bueno para la sociedad.

3) las relaciones entre gobernantes y gobernados.

Mtodo:

Si el objeto es la realidad poltica de un estado hay que buscar el mtodo apropiado para aprehender esa realidad.

a) Deductivo: acta de lo gral. a lo particular (sociolgico, poltico e integral).ea propio de los objetos ideales, que no existen en la experiencia y son neutros al valor, le basta con el juicio de la razn, sin necesidad de la experiencia. La especulacin o inteleccin es el proceso gnoseolgico aplicable. El ejemplo ms tpico es el de las matemticas cuyo mtodo es el racional-deductivo.

b) Inductivo: procede de lo particular a lo gral. (hco. y jco.). Es aplicable a los objetos culturales. Siendo el d const. un objeto de cultura, se encuentra dentro de la experiencia y es valioso positiva o negativamente. El proceso gnoseolgico aplicable es la experimentacin: observacin y experiencia.

Podemos ver una evolucin en estos mtodos, impuestos por los hechos, la realidad y la prctica.

Iusnaturalista: preocupacin de que persisten pcpios. que son superiores o se encuentran en un mbito superior a las leyes humanas. Grecia fue uno de los ms claros exponentes por su distincin entre d natural (universal y divino) y el d positivo puesto por el hombre. Este mtodo se prolong en el d romano clsico y fue fundamental en el perodo escolstico. Santo Toms fundament su doctrina sobre la base de 3 rdenes de leyes: a) ley eterna, que proviene de Dios y es aceptada por la fe; b) ley natural, conocida por los hombres por la razn y c) ley humana, fruto de la creacin del hombre. Esta doctrina es continuada por Surez y De Vitoria.

Durante los S.XVII y XVIII aparece la escuela racionalista del d natural, expresin de la edad moderna y desarrollada libre de dogma religioso o posicin teolgica. Aparece un nuevo pcpio. de autoridad determinado por la soberana de los estados. A diferencia de la anterior, donde cohabitaban dos autoridades supranacionales: Iglesia e Imperio, aqu quien tiene un poder soberano absoluto es la Nacin. Sus exponentes fueron Bodin, Grocio, Rousseau y Puffendorf, entre otros.

Histrico: naci en Alemania con Hugo y Savigny. ste, es contrario a la idea de que el d tiene como nica fuente a la ley. El d deba darse de acuerdo con su pasado hco. y no fruto de una concepcin racional. Era el espritu del pueblo, la costumbre, la autntica fuente del d.

Jurdico: surgi en base a los estudios de Jellinek, quien sealaba que el mtodo jco. tiene como finalidad establecer la doctrina jca. del estado en base a las normas, separndolas del fenmeno social del estado. Kelsen continu los trabajos de aqul, fundando la teora pura del d, en base a dos categoras diferentes: la del ser y la del deber ser, perteneciendo el d a esta ltima.

Sociolgico: el d es una manifestacin de la vida social. A partir de los trabajos de Weber y Comte, este mtodo privilegia la observacin, la comparacin de los hechos sin entrar al estudio de los pcpios, superiores de la razn.

Poltico: el d const. slo en su mnima expresin, lo constituye la letra de la constitucin, resultando en cambio un producto de la dinmica institucional. Su exponente es Bryce.

Integral: procura un panorama integral del fenmeno jco. constitucional, comprendiendo distintos aspectos polticos, sociales, hcos, econmicos, jcos y sociolgicos para comprender las instituciones. Son importantes los aportes de Duverger en Francia en 1961 y de Burdeau.

Fuentes: son las formas por las que se crean o establecen las normas constitucionales:

Directas:

a) constitucin y tratados internacionales: sistematizacin de los principios fundamentales relativos a los derechos y garantas.

b) Esos principios luego deben ser desarrollados por las leyes dictadas por un procedimiento establecido en la constitucin.

c) Los reglamentos de las cmaras, destinados al funcionamiento interno de las mismas que preparan la sancin de las leyes.

d) La costumbre, que es conducta repetida con un sentido genrico coincidente y es consentido por la sociedad.

Indirectas:

a) jurisprudencia: conjunto de decisiones pronunciadas por los jueces en forma concordante y en especial por la C.S.J.N. sobre determinadas materias constitucionales.

b) Doctrina: no slo interpreta la constitucin sino que posibilita los elementos para una construccin de las instituciones y constituye aporte valioso para la incorporacin de nuevas formas constitucionales.Bidart Campos distingue entre fuentes del orden normativo y fuentes del d const. material. Las primeras pueden significar:

- la manifestacin o constancia de la norma.

- el acto de creacin de la norma.

- el conjunto de ideas, valoraciones, normas, que sirve de inspiracin para el contenido de la norma.

Fuentes materiales alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora- o emigra- un contenido en la constitucin material. As , el d const. material puede recibir contenidos reales de diversa fuente:

- de la misma constitucin formal, cuando ella funciona y se cumple.

- de leyes de contenido constitucional en igual caso.

- de tratados internacionales en iguales condiciones.

- del d no escrito ( consuetudinario y espontneo).

- del d judicial.

- del d internacional no contractual, surgido de la costumbre.

Analiza tambin fuentes histricas:

ideolgicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que gravit sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitucin.

normativas, que son los textos y las normas previos a 1853-60 que sirvieron de inspiracin y antecedente al articulado de la constitucin.

Instrumentales, que apuntan al proceso poltico- jurdico que condujo al establecimiento de la constitucin, y que dan noticia de cmo, por qu y cundo se incorporan a ella sus contenidos fundamentales.

Derecho constitucional:

Particular: lo constituye la interpretacin, la sistematizacin y en algunos casos, la crtica de las normas jco-constitucionales vigentes en un estado determinado. Es el puesto por el legislador en un determinado momento hco-poltico. General: aparece como un conjunto sistematizado de conceptos e instituciones que tienen rasgos comunes en un grupo de estados. Tiene su origen en la concepcin del estado demoliberal. En la actualidad acarreada la crisis del constitucionalismo clsico, por las dos guerras mundiales y revoluciones del SXX se han limitado los alcances de este d. Comparado: tiene por objeto el estudio profundo de los ordenamientos constitucionales de los estados. Se utiliza el mtodo comparativo, una confrontacin de normas e instituciones de los diferentes ordenamientos estatales, aun los no vigentes, con el fin de buscar la determinacin posterior de principios que efectivamente se apliquen en los ordenamientos jcos. No es una rama del d const. sino un mtodo para su estudio.Relaciones con otras ramas de d y otras disciplinas cientficas.

1) con la ciencia poltica: para Burdeau la ciencia poltica no es una simple prolongacin del d constitucional, sino que ste es un instrumento metodolgico de aquella.

2) con el dadministrativo: es la concrecin de principios constitucionales. El d const. regula la estructura normativa del estado y el d administrativo regula les relaciones individuales o grales con los administrados.

3) con el d internacional pco: si ste se ocupa de las relaciones de los estados con sus deberes y derechos, el d constitucional tiene una vinculacin estrecha por las relaciones entre las personas, sean nativas o extranjeras, que conviven en un pas determinado. Lo vemos en los art. 117, 99inc11, 75inc22y24, etc.

4) con la historia constitucional: en Argentina, la historia constitucional nos permite reconstruir nuestro pasado poltico para explicar la consolidacin de nuestro rgimen constitucional y desentraar el significado exacto de sus disposiciones.

5) con la sociologa: el d constitucional dentro de un mbito social y acta sobre grupos humanos. La sociologa se ocupa de los distintos tipos de dominacin poltica, de los modos de llegar al poder, de la legitimidad de los que gobiernan, etc.

2. Constitucin.

Es la ley suprema que determina quienes gobiernan, sus atribuciones y el procedimiento mediante el cual se faculta a dictar normas de carcter obligatorio.

Para Aristteles, la constitucin de Atenas era el orden concreto de la polis, la forma efectiva en que la ciudad estructuraba su vida. En el d romano las constituciones imperiales aludan a los ordenamientos legislativos que determinaban los derechos y obligaciones en cada mbito: civil, poltico, etc. En la edad media eran pactos entre el rey y los sbditos, que se materializaban por escrito para dejar constancia de lo acordado y, en caso de incumplimiento, alegar los compromisos contra{idos y los derechos que eventualmente se violaren.

A fines del SXVII y XVIII comienza un sentido ms estricto de constitucin por la influencia de Locke, Montesquieu y Rousseau que culminaran en do grandes revoluciones: norteamericana y francesa. Ambas tendan a buscar el modo de codificar sistematizar la constitucin a fin de diferenciarla ntidamente de las leyes ordinarias. Hay tres grandes modelos:

a. Constitucin inglesa: es una amalgama de leyes aprobadas por el Parlamento en distintos momentos hcos Peticin de derechos de 1626, Habeas hbeas de1679, Bill of rhigts de 1689, entre otras que tiene como caractersticas la limitacin del poder de la corona y la soberana de Parlamento .

b. Constitucin de EEUU de 1787: primera constitucin liberal: divisin de poderes, presidente que dura 4 aos reelegido por una sola vez, poder legislativo dividido en dos cmaras, una de base popular y la otra estadual. Organiza un estado federal con dos mbitos de poder: uno federal otro de los estados que constituyen la unin.

c. Constitucin francesa de 1791: consagr una monarqua limitada. Inspirada por Sieys, constituye la expresin de la soberana de la Nacin de la cual emanan los poderes que son delegacin de la nacin.

Definiciones:

Aristteles: organizacin regular de toda las magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y soberana de todo.(material).

Burke: la manera de existir de una nacin.(conservadora).

Lasalle: la suma de los factores reales de poder.(sociolgica)

Sieys: ...comprende a la vez la formacin y la organizacin interior de los distintos poderes pcos, su correspondencia necesaria y sy independencia recproca...(liberal).

Bidart Campos: es un gran programa de accin para gobernantes y gobernados, que tiende a la realizacin de los fines supremos de la convivencia humana en el estado. Adems distingue:

constitucin formal: el d constitucional formal se maneja con una constitucin formal y, en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, tiene ciertas caractersticas:

a. la constitucin es una ley.

b. Por ser ley suprema se la considera como super ley.

c. Esa ley es escrita.

d. La formulacin escrita est codificada en un texto sistematizado.

e. Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que tambin. Formalmente, aparece elaborndola.

constitucin material: el d constitucional material remite a la dimensin sociolgica y utiliza el concepto de constitucin material o real que equivale tambin al de rgimen poltico o sistema poltico. Es la constitucin vigente y eficaz de un estado, aqu y ahora en tiempo presente. Es material cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad y positividad.

Tipologa de los conceptos:(segn Garca Pelayo)

Racional- normativo: la constitucin es un sistema de normas jcas, establecidas de una sola vez, en las que se fija el mbito de las competencias de los rganos, sus relacones entre s y las funciones fundamentales del estado. La estabilidad de las normas constitucionales y la superioridad de las mismas frente a las leyes ordinarias es otra caracterstica. La constitucin, de validez universal puede ser reformada por un procedimiento ms difcil que el de sancin de leyes comunes. Responde al principio de validez.(constitucionalismo clsico).

Histrico-tradicional: la constitucin es el fruto de la tradicin hca emanada del pasado y consolidada en el presente. Slo vale para un lugar determinado y una realidad dada pues es preciso renovarla constantemente. Responde al principio de legitimidad. No hay distincin formal entre normas constitucionales y leyes ordinarias. Hay un antagonismo entre dos tesis: a) una conservadora, desconociendo en forma absoluta la razn, de Burke y b) los que consideran que la razn puede moldear la historia y planificar el futuro. Es liberal, de Humbolt. Sociolgica: es el modo real de vida de un pueblo. La constitucin es el resultado de las estructuras sociales existentes en el presente. Se apoya en el principio de vigencia , de efectividad. Es la expresin de una infraestructura social.Tipologa de la Constitucin formal argentina(Bidart Campos)

La constitucin argentina de 1853- a la que llamamos hca o fundacional-es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categora de constitucin formal. Surgi en 1853 de un acto constituyente originario y se complet con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la pvcia de Bs. As. A la federacin. Es, entonces, una constitucin nueva u originaria que dio nacimiento a la Repblica Argentina.

Tom del tipo racional-normativo la pretensin de planificar hacia el futuro nuestro rgimen poltico elaborndolo no con puras abstracciones sino con sentido realista.

Amalgama tambin caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasm contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social y los legitim a ttulo de continuidad y permanencia. De todo un repertorio de ideas, pcpios y realidades de la tradicin hca, nuestra constitucin consolid implcitamente determinados contenidos a los que se atribuye carcter ptreo: democracia como forma de estado, federalismo como forma de estado, forma republicana de gbno,y confesionalidad del estado.

Tambin se reconoce en la constitucin una ideologa que le infunde un espritu intangible. Creencias, pcpios, pautas fundamentales que significan una toma de posicin valorativa, que forman un sistema ideolgico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitucin.

Para Bidart Campos la reforma de 1994, aunque haya impreso a la constitucin de 1853-60 una fisonoma distinta a la del texto originario, no hace hablar de una nueva constitucin porque entiende que ha mantenido el eje vertebral primitivo de valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.

Clasificaciones:

Escritas y no escritas: en las primeras no basta que sea uno o varios instrumentos escritos, sino que en ese documento se establezcan los derechos y garantas de los ciudadanos y se organicen rganos y competencias. Las no escritas, consuetudinarias, no existen en la actualidad.

Dispersas o codificadas: segn que no se efecten en una unidad sistemtica o s. La dispersa vara con las exigencias del momento, a la vez que no se distingue la constitucin de la ley ordinaria, como en Inglaterra. En las segundas, se establece la supremaca de la constitucin y es formulada con una unidad de sistema, como en EEUU o Argentina.

Rgidas y flexibles: segn el procedimiento para reformarse (Bryce). La primera y el poder de enmienda est a cargo de un rgano diferente al legislativo. En la flexible, el procedimiento de reforma es similar al de sancin de las leyes comunes. Categora especial revisten las constituciones ptreas, aquellas donde es imposible su reforma en todo su texto, o en algunos artculos o durante un tiempo.

Originarias y derivadas: la primera regula pcpios nuevos, creadores y por lo tanto original para la formacin de la voluntad estatal. Las derivadas constituyen copias o slo adaptaciones a las necesidades del pas en que se dicta.

Ideolgicas o utilitarias: las primeras estn teidas de ideologa, constituciones liberales como la de EEUU o Argentina, socialistas como la de Rusia de 1918 o 1924, etc. Utilitarias son las que regulan los mecanismos de funcionamiento de los rganos sin influencia ideolgica como la Alemana de 1871 o Francesa de 1875.

Normativas, nominales y semnticas: las primeras dominan el proceso poltico o bien se adapta a las normas constitucionales. Se dan en pases de larga tradicin democrtica, el caso de Francia. Las nominales pueden ser constituciones jcamente vlidas, pero si el proceso platic no se adapta a sus normas carece de virtualidad. Los pases de Latinoamrica son un ejemplo. Las semnticas estn caracterizadas por la falta de limitacin al peder estatal t tampoco aseguran los derechos y garantas a los ciudadanos. Era el caso de los pases que estaban en la cortina de hierro.

Unitarias o federales: por la centralizacin o no del poder.

Clasificacin de Xifra Heras: a) democrticas y autocrticas, b)liberales o socialistas, c) unitarias o federales, d) monrquicas o republicanas y c) parlamentarias o presidencialistas.

Constitucin. Cartas. Pactos. Diferencias.

1) en cuanto a las cartas, hay dos momentos en que fueron importantes:

cuando el rey, en ejercicio del poder absoluto y sin limitaciones concede graciosamente, a ttulo de liberalidad, ciertas libertades. La Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215 es un ejemplo, en la cual concedi prerrogativas a sus barones. Se limitaban las atribuciones del rey en materia judicial. En materia tributaria no poda establecer impuestos sin consentimiento del Consejo Comn del Reino. A pesar de lo escrito Juan viol lo pactado. Tambin encontramos los Fueros espaoles de Len, importantes por ser anteriores a la Cata Magna, por otorgarse derechos a todos por igual t por haber sido una concesin voluntaria de Alfonso IX que fueron respetados.

El segundo momento se da en la primera mitad del SXIX, al producirse la restauracin del antiguo rgimen absolutista (contrarrevolucin) donde se confeccionaron documentos llamados cartas que los reyes tuvieron que conceder ente presiones de clases populares. Intentaban una conciliacin entre el absolutismo, con ciertas libertades de la burguesa. Por ejemplo le Carta francesa de 1814.

2) los pactos son resultado de una transaccin entre el rey y el pueblo, como fue la constitucin espaola de 1845 (concepcin medievalista monrquica pero limitada) y la de Francia de 1830 producindose un debilitamiento de la monarqua. El monarca no otorga la constitucin, slo la acepta y la publica.

3) las constituciones emanan de las cartas y pactos, de la soberana nacional o bien de una convencin constituyente o por la directa intervencin del pueblo por va del referndum para aprobar o rechazar el proyecto de la Asamblea (constitucin argentina de 1853).

Normas operativas o programticas:

a) las normas operativas funcionan sin necesidad de reglamentacin alguna por los rganos de poder. Es el caso del art. 14 de la C.N. y las garantas tuteladas por el art. 18 de la C.N. pues aunque el legislador no las reglamente, los jueces deben reconocerlos. Para Quiroga Lavi pueden ser de eficacia contenida, limitada. Son aquellas sujetas a condicin resolutoria de que se cumpla un acto normativo futuro. Tienen plenos efectos mientras no se cumpla la condicin prevista. Para Bidart Campos son las que por su naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos. La operatividad no impide la reglamentacin: solamente no la exige como imprescindible.

b) Las normas programticas necesitan para su aplicacin y funcionamiento una norma que las reglamente. Si no existiere tal reglamentacin la norma programtica no tiene eficacia propia. Para Bidart Campos este tipo de normas necesita de una muleta que es la norma reglamentaria, como el caso de la participacin de los obreros en las ganancias de las empresas (art.14 bis de la C.N.) Otra clusula programtica es la del inc. 18 del art. 75, de prosperidad. En la reforma de 1994 se introdujeron numerosas normas de este tipo, como el inc. 19 y 23 del art. 75. Se suele decir que son de aplicacin diferida hasta que aquella norma posterior las complete. Para Bidart Campos no es as porque de serlo, se plantea un serio problema en relacin con la supremaca de la constitucin: si se dice que una norma programtica contenida en la constitucin no puede funcionar hasta que los rganos de poder la reglamenten mediante otra norma ms precisa, parece que la supremaca de la constitucin queda relegada hasta que el rgano de poder acta; y si acaso no acta, la falta de reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma supremaca. Segn este autor, la existencia de las normas programticas no viola, por s sola, la supremaca de la constitucin. Lo que s aclara es que la inactividad de los rganos de poder que omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las normas programticas de la constitucin, es inconstitucional por omisin.Como principio se ha de interpretar que las normes de la constitucin que declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentacin. Esta pauta fue expuesta en el caso Siri, sobre amparo, en el que depar la va procesal sumaria de proteccin, sin reglamentacin legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresin a travs de la prensa.

En el caso Cantarini resuelto en 1957, la Corte expres que las normas programticas de la Constitucin de 1949 eran declaraciones tericas carentes de significacin jca. tal actitud fue abandonada luego, admitindose nuevamente las normas programticas, con especial referencia a las del art. 14 bis de la C.N. pues contiene directivas para la interpretacin en orden a la condicin jco-social de los trabajadores y a la justicia social ( casos Prattico, Roldn, etc.)

3. Interpretacin constitucional. Pautas.Toda aplicacin normativa requiere una labor de carcter interpretativa. sta supone el intento de desentraar el sentido valorativo de un texto legal. La hermenutica jca constituye una disciplina cuyo objeto es la sistematizacin de los mtodos interpretativos, es un acto de comprensin que realizan los legisladores, abogados, jueces , autores, etc. La hermenutica constitucional tiene sus propias particularidades:

a) el pcpio de supremaca de la constitucin: al interpretar la constitucin el intrprete est afirmando la vigencia de la misma sobre cualquier ley.

b) La constitucin tiene una mayor permanencia y vigencia: se sanciona pera permanecer su texto vigente por mico tiempo.

c) El lenguaje constitucional es preciso: esta es la garanta de que la constitucin tenga perdurabilidad pues determina las grandes pautas, los grandes trazos del presente y del futuro.

Para Bidart Campos, se puede hacer un desdoblamiento de la interpretacin constitucional:

interpretacin de la constitucin: toma en cuenta las normas de la constitucin formal, las interpreta en s mismas y en su plano.

Interpretacin desde la constitucin: desciende hacia abajo, hacia el plano infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin de la constitucin y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores a la constitucin y la utiliza para interpretar, desde la constitucin, todo el resto de orden jco.

Estas nociones se vuelven importantes cuando se vinculan con el tema del control constitucional, cuando en funcin del control se averigua si normas inferiores a la constitucin estn o no de acuerdo con ella, es fcil comprender que en la comparacin entre normas infraconstitucionales y normas de la constitucin se hace imprescindible-primero- interpretar la o las normas de la constitucin y, de ah en ms, desplazarse desde la constitucin hacia la o las normas inferiores cuya interpretacin congruente con la constitucin requiere haber transcurrido antes todo el recorrido que, de modo desdoblado, se acaba de sealar.

A travs de los fallos de la Corte, se han ido bosquejando una serie de reglas para interpretar la constitucin, sistematizadas por Linares Quintana:

1) debe ser interpretada en el sentido de que mejor promueva los grandes fines que ha tenido en vistas.

2) sus palabras deben ser atendidas en su sentido gral comn, salvo que su empleo tcnico resulte claro.

3) debe ser entendida con un sentido amplio y prctico, no limitado.

4) debe interpretarse como un conjunto armnico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse con armona con las dems.

5) Debe tener en cuenta las condiciones sociales, econmicas y polticas que existan al tiempo de su aplicacin.

6) Las excepciones y privilegios deben interpretarse restrictivamente.

7) Los actos pcos, se presumen constitucionales, en tanto, mediante una interpretacin razonable de la constitucin puedan ser armonizadas con ella.

Adems ha dicho que toda clusula de nuestra constitucin debe interpretarse coordinndola con las dems, no aisladamente. En algunas oportunidades la Corte ha tenido una interpretacin literal, sin ampliar o restringir su alcance. En el caso Mrtola, seal que los jueces deben atenerse al texto de sus normas cuando el mismo es claro y no ofrece dudas (esttica).

En otras situaciones la Corte sigui un criterio de la voluntad del legislador aludiendo a la interpretacin hca. Este es el caso Avico donde el pronunciamiento dictado seal que la poltica de laissez faire, laissez passer haba sido abandonada: no es de gbnos previsores...encasillarse en esa cmoda doctrina econmica...

La interpretacin dinmica se ha dado por el caso Fernndez Orquin donde la Corte expres que es importante sealar que la Corte tiene decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la constitucin porque ello dificulta la ordenada marcha de la comunidad... En la reforma de 1994 su sentido fue el de fortalecer al Congreso y terminar con el hiperpresidencialismo.

4. El derecho pblico provincial.

Concepto: es la rama de las ciencias jurdicas que trata de la organizacin del gobierno autonmico de las provincias, dentro del estado federal, determinando a la vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local.

Para Linares Quintana es la rama del d pco que estudia las instituciones polticas de las pvcias dentro del estado federal.

Fuentes:

1) la Constitucin Nacional: si bien cada pvcia puede dictar su propia constitucin, lo tiene que realizar dentro de los lineamientos grales establecidos por la C.N., especialmente el art. 5 de la misma, fuente primaria de nuestro derecho pco local: cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la C.N; y que asegure la administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Asimismo el art. 121 dispone: las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.

2) los tratados: son celebrados por la nacin con potencias extranjeras o con organismos supraestatales y los concordatos con la Santa Sede. Por la reforma de 1994, en el art. 124 se menciona que las pvcias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al gbno federal o al crdito pco de la Nacin. Tambin, segn el art. 125 pueden existir tratados entre pvcias, los que tengan por fin la administracin de justicia, intereses econmicos y trabajos de utilidad comn. En cuanto a los pactos entre la Nacin y las pvcias est el art. 121 que regula una situacin hca. Si bien esta clusula fue concebida en trminos grales, se refiere al caso de la pvcia de Bs. As., donde el 11 de noviembre de 1859, celebr el Pacto de San Jos de Flores con las autoridades nacionales, mediante el cual dicha pvcia bonaerense entr a formar parte integrante del estado nacional.

3) las leyes nacionales: tambin constituyen la ley suprema de la Nacin, segn el art. 31 de la C.N. stas deben estar de acuerdo con la C.N., al igual que las constituciones pvciales.

4) las instituciones locales anteriores de cada pvcia: entre ellas podemos citar a los Cabildos (hoy municipios). Es la institucin que representa el nacimiento del orden democrtico, el origen de cada una de las pvcias argentinas, formadas al amparo de sus ciudades cabildos.

5) las constituciones pvciales.

6) jurisprudencia: especialmente los fallos de la C.S.J.N. y en igual sentido las supremas cortes a nivel pvcial.

7) instituciones locales: capacidad productiva, hbitos, necesidades.

Caso Ercolano Agustn c/Lanteri de Renshaw Julieta

Como contexto nos encontramos en el trnsito del Constitucionalismo clsico al constitucionalismo social. En el caso en cuestin la Corte produce un giro de 180 en la interpretacin del art. 28 de la CN. adoptando el criterio amplio de Poder de Polica.

Los artculos en pugna son: 14, 17, 19 y 28 de la C.N.

Los conceptos importantes utilizados en el fallo son:

Interpretacin constitucional (tema de esta unidad); y

Lmites de los derechos:1. normales y permanentes: arts. 14 y 28.

2. anormales y transitorios: arts. 23 y 29

Plataforma fctica:

El actor pretenda consignar los alquileres por dos aos, calculados segn ley 11.157. la misma prohiba cobrar por dos aos contados de su promulgacin por la locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920. en el mismo se impugna la constitucionalidad del art. 1 de esa ley, sostenindose que la reglamentacin del precio de la locacin e incompatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad; con el principio de inviolabilidad de la misma y con el principio de alterar las garantas fundamentales con leyes reglamentarias , consignadas en los arts. 14, 17 y 28 de la CN.

Opinin mayoritaria:

Tiene una tendencia hacia el Constitucionalismo Social, siguiendo un criterio amplio (norteamericano) de Poder de Polica excediendo las tpicas restricciones de salubridad, seguridad y moralidad a las que hagan al bienestar general.

Establece que la reglamentacin del precio del alquiler es impedir que el uso legtimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar de una parte.

Concluye en que ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro derecho reconocido por la Constitucin tiene carcter absoluto. La reglamentacin o limitacin del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.

...se declara que el art. 1 de la ley 11.157, de la manera que ha sido aplicado en la sentencia no es repugnante a lo dispuesto en los art. 14, 17 y 28 de la CN, y en consecuencia se confirma dicha sentencia...

Opinin minoritaria:

Se mantiene dentro de los cauces del Constitucionalismo Clsico, siguiendo un criterio restringido (europeo) de Poder de Polica con sus funciones de seguridad, salubridad y moralidad.

Afirma que el art. 1 de la ley 11.157 no encuadra en las garantas que para todos los habitantes consagra la CN inspirada en el propsito de fomentar la iniciativa y la actividad individual (arts. 14, 17 y 28). Tambin, que los derechos reconocidos por el art. 14 no son absoluto y, segn ese art. y el 76 inc 32, sern gozados segn las leyes que reglamentan su ejercicio. Y los lmites a esa reglamentacin surgen de los arts. 28 y 19 de la CN.

UNIDAD 2

1. EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto. Evolucin histrico ideolgica. Constitucionalismo clsico. Liberalismo e individualismo. Sus postulados. Constitucionalismo Social. Antecedentes. Tendencias del constitucionalismo.

Concepto

Segn Linares Quintana el constitucionalismo es la historia del hombre como historia de la libertad. La conquista y la garanta de esa libertad es la finalidad que posee este movimiento.

Nos explica Gregorio Badeni que es un movimiento social y poltico que tiende a lograr una finalidad personalista mediante la vigencia de una especie particular de Constitucin jurdica.

Es socio poltico porque sus antecedentes se remontan a la existencia de las primeras organizaciones polticas, cuando en sus mbitos se vislumbr la lucha del hombre por la libertad.

Tiene una finalidad esencialmente personalista ya que concibe al hombre como artfice de la vida poltica y a la libertad y dignidad como supremas y nicas finalidades de esa actividad.

Para alcanzar sus objetivos, propicia el empleo de un instrumento llamado constitucin, pero no cualquier tipo de ella sino una constitucin jurdica en la cual se reconozcan los principios que conforman aquella dignidad y libertad humana y se consagren las tcnicas destinadas a que no se tornen ilusorios esos principios.

Evolucin histrico ideolgicaPodemos dividir los antecedentes de este movimiento en mediatos e inmediatos.

a. Antecedentes mediatos: podemos sealar tres etapas

1) El constitucionalismo en la antigedad (oriente, Grecia y Roma)

En oriente exista la monarqua teocrtica, cuyo poder emanaba de Dios. No exista un ejercicio limitado del poder a travs del derecho. Sera en Grecia (siglo VI a.C) donde aparecen los primeros atisbos de democracia directa. Surgen los primeros conceptos sobre la constitucin sistematizados por Aristteles en La Poltica (La constitucin es la organizacin o el orden establecidos entre los habitantes libres de la ciudad). Si bien se desarrollaron en mayor medida los derechos polticos que civiles los primeros slo comprendan a los hombres libres.

En Roma no existi diferencia entre leyes constitucionales y ordinarias. Polibio entenda que toda constitucin deba basarse en dos principios: las costumbres y las leyes.

2) El constitucionalismo en la edad media:

Es importante destacar en esta etapa los aportes que proporcion el cristianismo: la valoracin de la personalidad individual y una idea de constitucin que establece las atribuciones de los gobernantes y las obligaciones de los gobernados.

La estructura poltica medieval se asienta sobre la base de relaciones contractuales, expresin tpicamente feudalista. En este sentido existan las denominadas estipulaciones estamentales consistentes en pactos entre los diferentes estamentos y el rey o prncipe.

3) El constitucionalismo en la edad moderna a travs de la evolucin poltica inglesa:

La carta magna de 1215:

Es el hito inicial del constitucionalismo ingls. Los barones arrancaron a Juan Sin Tierra las denominadas estipulaciones estamentales que establecen por ejemplo: la sucesin feudal y de matrimonio, la adquisicin de bienes por herencia o por territorio, inembargabilidad de los tiles de labranza, igualdad de tributos de los condados, distritos, prohibicin de confiscacin de bienes, nadie podr ser detenido ni desposedo de sus bienes sin juicio previo, libertad de trnsito, etc

El estatuto de tallagio non concedendo de 1297:

Estableca que no poda obligarse a los barones de ningn tributo por parte del rey sin consentimiento de los burgueses, terratenientes y dems hombres libres

La peticin de Derechos de 1626

Con la dinasta de los Estuardo comienza la puja entre el Parlamento y el Rey, la peticin de derechos se obtiene en tiempos de Carlos I, donde se restauraban los privilegios del parlamento, disponindose que no poda despojarse de ellos, la indiferencia de Carlos I junto a otras causas hace estallar la revolucin puritana de 1648. De esta poca data la primera constitucin escrita que si bien no tuvo aplicacin guarda inters como antecedente. En esta se distinguan principios fundamentales y no fundamentales, se instaura el sufragio universal e igual para todos para elegir a los comunes y se establece que la constitucin es una ley superior a las dems.

El Instrument of Government de 1653

En los instrumentos de gobierno dictados por Cromwell se limitan las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento y se determinan los derechos de los individuos.

El Habeas Corpus Act de 1679

Segn este nadie poda estar detenido ms de 24 hs sin ser llevado a un juez que decida sobre su situacin. Se instaur tambin el non bis in dem, etc.

El Bill of Rights de 1688

Al ascender Guillermo de Orange al trono el parlamento le impone una serie de limitaciones, consignndose estas en este catlogo de derechos en el que se establecen entre otras cosas: que no podrn mantenerse tropas sin consentimiento del parlamento (origen de nuestro 52) ; adems no podrn establecerse impuestos sin su aprobacin, etc

Acta de Establecimiento de 1701

Este documento que es un hito fundamental en la historia de la monarqua constitucional inglesa estableci los requisitos por los cuales la casa de Hannover reinara en Inglaterra, consagraba adems que el rey deba pertenecer a la religin oficial.

Caractersticas del derecho constitucional ingls (Keith)

Sistema parlamentario de gobierno: El parlamento hace responsable al gobierno y la negativa de su confianza al rey lo obliga a renunciar o a disolver el parlamento

Soberana del parlamento

Gobierno del derecho

b. Antecedentes inmediatos: podemos sealar la revolucin norteamericana y la revolucin francesa y la doctrina de los pensadores contractualistas.

1) El constitucionalismo en Norteamrica:

Las colonias inglesas:

Los EE.UU surgen en la historia al independizarse las trece colonias inglesas, estas formaban una sociedad de origen inglesa, pero sobretodo americana, con las siguientes caractersticas: ausencia de grupos estamentales, predominio de la lengua inglesa, homogeneidad en las instituciones jurdico-polticas de cada colonia y orden jurdico de contenido y formas comunes.

Fue surgiendo una organizacin autnoma en la que se destaca una asamblea conformada por terratenientes y comerciantes que tenan un inters comn en resistirse a los impuestos.

Estos antecedentes nos muestran ya un embrin del sistema federal

La declaracin de los derechos del hombre y la constitucin de Virginia:

La discrepancia entre los colonos y la metrpoli tuvo su causa en motivos econmicos. Luego de diversos sucesos el 12 de junio de 1776 en Virginia anuncian la primera declaracin de derechos en la cual se determinan, entre otros puntos:

Todos los hombres son, por naturaleza igualmente libres e independientes y poseen ciertos derechos inherentes de los que pueden privar o desposeer..

La Soberana del pueblo

El derecho de resistencia a la opresin

La periodicidad de los cargos pblicos

La separacin de poderes

La libertad de elecciones

Los tributos deban ser impuestos por los representantes populares

Las garantas penales

Libertad de prensa

Libertad de creencias religiosas.

El congreso de Filadelfia de 1774

Tomaron por primera vez contacto entre s las colonias, la totalidad de ellas se oponan a los tributos impuestos por la Metrpoli, es un antecedente importante de la guerra con la madre patria.

Declaracin de la Independencia 1776:

En el congreso continental en su sesin del 2 de julio, las colonias se declararon libres e independientes de Inglaterra y su rey, el 4 de julio esta declaracin fue ratificada

Artculos de la confederacin y de perpetua unin de 1777

Ocurrida la independencia era preciso institucionalizar los lazos de unin entre los trece Estados Unidos de Norteamrica. Estos artculos establecen un sistema poltico supraestatal muy incompleto en el cual cada Estado conserva su soberana, libertad, independencia, poder jurisdiccin y derecho que no sea expresamente delegado a la Confederacin.

Su fragilidad hizo que se reorganizara su estructura poltica, esto se hizo en Filadelfia a travs de una convencin, la que luego dio lugar a la Constitucin federal de 1787.

Constitucin federal de 1787. Declaracin de derechos. Enmiendas:

Consta de 7 artculos referidos a los tres poderes del estado, a la estructura federal, a la reforma, a la supremaca, y a la ratificacin de la propia constitucin.

Originariamente, no estableci una declaracin de derechos, pero luego se incorporaron doce enmiendas al texto que constituyen la primera Declaracin de Derechos; fuente de la francesa y otras americanas.

Como aporte relevante del constitucionalismo norteamericano encontramos el federalismo, la nueva organizacin de los poderes del Estado fundamentados en la idea de limitar al poder para no otorgar a ningn gobernante atribuciones extraordinarias.

2) El constitucionalismo en Francia

El contraste ms acentuado se vislumbra entre el constitucionalismo ingls y el francs, el primero es predominantemente consuetudinario, resultado de una lenta evolucin histrica, de corte antiguo, espontneo e inorgnico y tiene su evolucin sobre la base de las tradiciones vivas y continuas mientras que el francs es legislado, se produjo mediante actos de naturaleza imperativa, es de tendencia moderna, surge sobre la base de la reflexin y de un sistema preordenado racionalista y debe su evolucin a los movimientos revolucionarios del siglo XVIII.

La revolucin francesa trascendi al mundo porque posee dos ideas fuerza de corte universal que fueron:

La soberana nacional de cada pueblo

Los derechos individuales de todos los hombres

La filosofa del siglo XVIII, sobretodo el pensamiento de Montesquieu, Voltaire y Rousseau y la situacin reinante (miseria, mala administracin, desesperacin popular) inflamaron el espritu de rebelin en el pueblo francs.

Las etapas del constitucionalismo francs fueron las siguientes:

El antiguo rgimen

En el siglo de la revolucin la sociedad se divida en tres grupos: la nobleza, el clero y el tercer estado. Imperaba la monarqua absoluta y el pueblo se encontraba ajeno a todo beneficio, sometido a una ausencia de derechos y libertades

El abate Siyes y el concepto de soberana. El Tercer Estado y su distincin entre poder constituyente y poder constituido

El clrigo en su obra Qu es el tercer Estado? se realiza distintas preguntas, la primera es, qu es el tercer estado?, seala que es todo, que es una nacin completa, identifica al tercer estado compuesto en su mayora por la burguesa, con la Nacin.

Luego se pregunta: Qu ha sido hasta entonces en el orden poltico? Concluyendo que no ha sido nada, pues los privilegios a los dems estamentos han trado perjuicios y vejaciones de toda especie a este sector.

Su pregunta final es: Qu pide el tercer estado? Participar en las decisiones polticas

Reclama que los representantes del tercer estado deben ser elegido entre los integrantes del mismo y adems los Estados Generales no deben votar por orden sino por cabeza.

Considera que para la sancin de la Constitucin debe recurrirse a la Nacin.

Distingue por primera vez entre poder constituyente, que reside en la Nacin, que es la soberana y no tiene limitaciones de ninguna naturaleza y poderes constituidos que son los que surgen del poder constituyente y deben actuar dentro de los lmites ordenados por el primero.

La Asamblea Nacional de 1789.

Luego de diversos reclamos, se llega a la toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789

La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano

Establece entre otros puntos, la igualdad de derechos, los derechos de propiedad, libertad, seguridad y resistencia a la opresin, la soberana reside en la Nacin, principio de reserva, principio de inocencia, de culpabilidad, libertad religiosa, la capacidad contributiva y el ms importante para el constitucionalismo toda sociedad en la cual la garanta de estos derechos no est asegurada y la separacin de poderes determinada no tiene constitucin La constitucin de 1791

De corte monrquico, el rey es un delegado de la nacin. Se dividen los poderes.

La constitucin de 1793

No estuvo vigente, es un modelo de ley fundamental de corte democrtico que estableca la participacin directa del pueblo en los asuntos de gobierno, establece derechos sociales, soberana en el pueblo no en la nacin y sufragio universal y directo.

La constitucin de 1795

Fue sometida a ratificacin popular, contiene una escueta declaracin de derecho, sostiene que la soberana reside en la universalidad de los ciudadanos franceses

La constitucin de 1799

poca del cesarismo francs luego del golpe de estado de Napolen. Carece de declaracin de derechos. El gobierno se otorga a tres cnsules indefinidamente reelegibles.

En sntesis se agiganta el ejecutivo, se debilita el legislativo y el sufragio se transforma en una votacin de confianza a travs del plebiscito

Luis XVIII y la Carta de 1814

Desalojado Napolen de la escena poltica se produce la restauracin de Luis XVIII y sanciona una carta. Careca de iniciativa legislativa el Parlamento que quedaba en manos del Rey.

Constitucionalismo clsico (Bidart Campos--Badeni) El constitucionalismo clsico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica y con la constitucin de los Estados Unidos tuvo el carcter de una reaccin contra las formas de organizacin poltica que fueron propias del absolutismo monrquico, y coloc como eje a la libertad y a los derechos civiles que se los calific como derechos individuales.

Se trata de una categora que cobr naturaleza de derechos pblicos subjetivos del hombre frente o contra el Estado. El sujeto pasivo era el estado y la obligacin fundamental que haba de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisin: no deba violarlos ni impedir su goce ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo dise como un estado abstencionista.

Conforme a la cosmovisin liberal de la poca se lo denomina tambin liberal y el estado por l organizado, estado liberal.

A decir de Badeni el Constitucionalismo clsico se estructur cuando:

I. Comenz a transformarse en idea poltica dominante aquella que concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo fundamental de la vida poltica

II. Comenz a tener vigencia una especie particular de constitucin jurdica

III. Surgieron tcnicas destinadas a evitar la concentracin y el ejercicio abusivo del poder

IV. Se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la naturaleza humana

Liberalismo e individualismo. Sus postulados

Se caracteriza por ser una concepcin individualista, es decir para la cual el individuo y no los grupos constituyen su verdadera esencia.

El padre del liberalismo es John Locke(1632-1704) que en su obra Segundo tratado sobre el gobierno civil se plasma la ideologa y pensamiento liberales.

Parte del estado de naturaleza (especulacin racional)en el cual los hombres son libres, pero por ser un estado peligroso e inseguro los hombres se renen para la mutua preservacin de la propiedad. Sostiene que el hombre slo cede parcialmente su propiedad(conjunto de derechos) para que la ley la reglamente no para que la viole.

Segn Garca Pelayo el Estado Liberal tiene tres postulados:

I. El reconocimiento de derechos individuales frente al poder del Estado.

II. La divisin de poderes de manera tal que se limite el Estado a s mismo y garantice la vigencia de los derechos.

III. El Estado debe subordinarse a la ley, a fin de eliminar cualquier arbitrariedad por parte del propio Estado.

Constitucionalismo social. Antecedentes

El auge del maquinismo y del industrialismo en el siglo XIX provoc numerosas tensiones sociales. Basta recordar los sindicatos alemanes y franceses que lucharon para mejorar las condiciones sociales de los trabajadores.

De all que el constitucionalismo social sea una continuacin del clsico, donde los estados modernos van sustituyendo las constituciones de corte liberal, mediante la incorporacin de clusulas econmico-sociales, expresando que los derechos individuales deban ser limitados en inters de toda la sociedad.

Los nuevos titulares de los derechos sociales son los anteriormente postergados (los trabajadores, su familia, los menores y mujeres, los ancianos)

El liberalismo puso de manifiesto que los individuos, a pesar de ser iguales ante la ley, eran desiguales y adems estaban situados desigualmente en la sociedad

UNIDAD IV

1. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN

Antecedentes

Para Bidart Campos, puede tener dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la constitucin material, significa que dicha constitucin es el fundamento o la base de todo el orden jurdico poltico de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la nocin de supremaca constitucional es otro. Apunta a que la constitucin formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las normas y actos estatales y privados se ajuste a ella. Ello envuelve una formulacin de deber ser: todo el orden poltico jurdico del estado debe ser congruente o compatible con la constitucin.

Significa que la Constitucin es la base de todo el ordenamiento jurdico. Todas las normas son secundarias respecto de una ley fundamental que preside el orden jurdico poltico del Estado.

Kelsen afirma que las leyes ordinarias estn determinadas por una norma positiva general (= norma constitucional)

El principio de supremaca de la Constitucin se basa en la rigidez de la misma, cuando la Constitucin posee una inmutabilidad derivada de procedimientos agravados que hay que observar para su modificacin. La Constitucin es rgida cuando solo puede modificarse de una forma diferente a las utilizadas para la sancin de las leyes ordinarias.

a) Antecedentes remotos: los encontramos en Grecia, a travs del instituto de la graph paranomon concebida por Pericles como una accin criminal de inconstitucionalidad para poner a la ley por encima de los caprichos populares y de las luchas civiles, autorizando a todo ciudadano para actuar en garanta de su soberana.

Otro antecedente es el Justicia de Aragn en el sXIII que tenia garantas propias de un juez y responsabilidad ante las Cortes ( el fuero era la ley suprema y fundamental por la cual velaba el Justicia)

b) El Agreement of the people de 1649 constituy un verdadero texto constitucional redactado por Cromwell y luego el Instrument of Goverment promulgado por ste, no solo se declara al Parlamento representante del pueblo sino que en el ultimo texto, se establece la naturaleza del poder constituyente, diferencindose del poder constituido, establecindose los requisitos para la reforma constitucional e incorporando dos clusulas relativas a la nulidad de las leyes que se opusiesen al instruemnt of goverment.

c) Antecedentes inmediatos: tienen origen en EEUU. En tiempos de la colonia Norteamrica era gobernado por las Cartas, poderes otorgados por el Rey con jerarqua superior a las leyes. Se destaca el pacto de Mayflower de 1620, que tenia como fundamento el principio que toda sociedad se basa en un acuerdo ratificado por la totalidad de sus miembros.

En 1639 se sancion the fundamental orders of Connecticut verdadera Constitucin que limit los poderes del gobierno.

En 1776 al proclamar su independencia las 13 colonias aquellas Cartas fueron sustituidas por constituciones las que establecieron el principio de la separacin de poderes. Si bien en ninguna estaba expreso el principio de la supremaca se estableca la jerarqua de las normas.

- En 1795 en el caso Vanhorne el juez Patterson declar que las legislaturas son creaciones de la Constitucin y por consiguiente todos sus actos deben conformarse a ello siendo de lo contrario nulos.

- La Constitucin de EEUU de 1787 estableci la supremaca en el art. VI clusula 2. Esta Constitucin, las leyes de los EEUU dictadas en virtud de ella y todos los tratados celebrados o que celebren bajo la autoridad de los EEUU , sern la ley suprema del pas y los jueces de cada estado estarn sujetos a ello, a pesar de cualquier disposicin en contrario de la Constitucin de las leyes de cualquier Estado

- En el caso Marbury vs Madison de 1803 es el pronunciamiento de inconstitucionalidad resuelto por la SCJ de EEUU.

El control sobre la legitimidad constitucional se ha ido imponiendo en la mayora de las legislaciones.

- En 1920 Kelsen estableci en Austria un rgano constitucional por primera vez en el derecho constitucional el ejercicio de la justicia en proteccin de la constitucin fue confinada en un rgano especializado en la materia, denominada Corte Constitucional.

El control jurisdiccional en nuestro pas

El principio de supremaca llega a la conclusin de que las normas y los actos infractorios de la constitucin, no vales o son inconstitucionales. Pero se debe establecer un remedio que restablezca la supremaca constitucional violada. Por eso se forja el control o revisin de constitucionalidad.

El origen de este principio en el derecho argentino, tiene como antecedente el texto norteamericano de 1787. Este modelo mas el proyecto de Alberdi fueron los precedentes que sirvieron de base a la Constitucin de 1853. Salvo un proyecto presentado en la Asamblea de 1813 no hubieron antecedentes en nuestro pas.

Antecedentes en nuestra jurisprudencia: segn Bidart Campos surge a travs de fuente judicial: la jurisprudencia la han hecho efectiva. Est pues en la constitucin material, pero deriva de principios formulados en la constitucin formal. El primer antecedentes fue el 5 de diciembre de 1865 en la causa Mendoza Domingo c/ Provincia de San Luis. El caso consisti en que una ley puntana estableca un impuesto para los productos que salieran de la provincia. Dicha ley vulneraba lo preceptuado por los art. 9, 10 y 11 de la Constitucin nacional, sobre el transito interior, por lo que la Corte declar la inconstitucionalidad.

El segundo caso fue municipalidad de la Capital c/ Elortondo fallo que data de 1888 y el caso fue el siguiente: el congreso declar de utilidad publica, una franja de 30 metros, para la apertura de la Avenida de Mayo, pero hizo extensiva esa declaracin a los terrenos adyacentes, contest la demanda de expropiacin, sosteniendo la inconstitucionalidad de la declaracin de utilidad publica de dicha franja, que no era utilizada en la obra. La corte fall a favor de la propietaria. Se trat de una cuestin poltica que posteriormente fue declarada no judiciable. Segn Quiroga Lavi, la Corte no revis el criterio de utilidad pblica del Congreso, sino la aplicacin del mismo efectuada por la municipalidad. La corte dijo: es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no, conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas si la encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos

Jerarqua de las normas

El ordenamiento jurdico tiene una estructura escalonada. Hay relaciones de compatibilidad vertical (normas superiores e inferiores). La incompatibilidad vertical siempre se resuelve a favor de la norma de grada superior, que funciona como fundamento de validez de la norma inferior. Segn Aftalin, una norma es vlida en la medida en que es compatible con las normas de grada superior, concluyendo que esta fundamentacin de validez, determina una norma fundante o grada superior y una norma fundada o grada inferior.

Supremaca del derecho federal

Siendo la Constitucin la norma de grada superior de todo el ordenamiento jurdico, ste se organiza en una pirmide, la cual partiendo de la Constitucin, establece normas superiores y normas inferiores. El ordenamiento jurdico federal se encuentra por sobre los rdenes jurdico provinciales. Las provincias dictan para s su propia Constitucin, gobernndose con autonoma (no con soberana, facultad reservada a la Nacin). Las provincias histricamente son anteriores a la Nacin, aunque su autonoma deriva de la propia constitucin Nacional, adems es ella quien distribuye los poderes entre la Nacin y las provincias conforme al art. 121, siendo el poder nacional de caractersticas excepcionales (por tener poderes delegados), y los de las provincias, poderes normales (poderes reservados) pues las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal dndose sus propias instituciones.

La CSJN es quien resuelve, en ltima instancia, los casos concretos sometidos a su consideracin, en los conflictos entre el poder nacional y el provincial, pues por la va del recurso extraordinario (art. 14 ley 48) puede llevarse a conocimiento de la Corte, cualquier caso fenecido en la jurisdiccin provincial y siempre que se invoque una disposicin constitucional, una ley federal o una autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la resolucin haya sido contraria al derecho emergente de la disposicin constitucional, ley nacional o autoridad ejercida en nombre de la Nacin.

El control de constitucionalidad que asegura la supremaca federal sobre la provincial, no es el nico medio existente, la constitucin arbitra otros mecanismos: a) hace a los gobernadores de provincia, agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la nacin conforme al art 110; B) el uso de la fuerza armada cuando exija la ejecucin de las leyes de la nacin conforme al art 64 inc 24; c) la declaracin del estado de sitio en territorios provinciales cuando haya peligro en ellos conforme al art 23 ; d) la intervencin federal en territorios provinciales cuando concurran los supuestos del art 6.

2. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN PROVINCIAL

a) Supremaca del derecho federal sobre el derecho local art. 148

Seala Kelsen que la Constitucin es la norma fundamental suprema fuente de validez de todo el ordenamiento jurdico. La validez formal de una norma, depende que haya sido creada por el rgano y con el procedimiento establecido por la superior, mientras que la validez sustancial existe en cuanto el contenido jurdico de la norma sea congruente con el sustrato de derecho de su antecesora. Tambin la Constitucin establece en forma expresa el poder encargado de preservarlo, la CSJN a traves de control de constitucionalidad de los actos estatales.

La Constitucin de Mendoza establece en su art. 148 que: los Tribunales y Jueces deben resolver siempre segn la ley, y en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin, las leyes y tratados internacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitucin de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura. Ello constituye el claro reconocimiento del constituyente provincial al principio de supremaca de la Constitucin, tratados y leyes nacionales, imponiendo a los Tribunales y jueces la obligacin de resolver "en todos los casos aplicando el texto constitucional.

Supremaci De La Cosntitucion De La Provincia

art. 148 y 48. el art. 148 de la Constitucin de Mendoza tambien obliga a los tribunales y jueces que al tiempo de resolver apliquen en todos los caso despues de la Constitucin, tratados y leyes nacionales, la Constitucin de la provincia. Todo ello como consecuencia de la pirmide jurdica.

En tal sentido el art. 48 de la Constitucin de Mendoza dispone: toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contrarios a las prescripciones de sta Constitucin o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artculos permiten, o priven a los habitantes de las garantas que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicadas por los jueces.

A las personas que sufran los efectos de la accin de nulidad, tendrn derecho a reclamar las indemnizaciones, por el perjuicio que tal violacin o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionarios que los haya autorizado o ejecutado

El art. 48 consagra la supremaca de la Constitucin de Mendoza respecto de las leyes, decretos, ordenanzas o cualquier disposicin que sea contraria a la Ley Fundamental de la Provincia. Tambin consagra el derecho que tiene cualquier habitante de la provincia a impugnar las disposiciones que se opongan a la Cmza

2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN RELACIN CON LA CONSTITUCIN Y LAS LEYES NACIONALES: Jurisprudencia

1) Concepto de Tratado Internacional: originariamente los tratados internacionales fueron acuerdos suscritos exclusivamente entre Estados, pues stos eran los nicos sujetos del derecho internacional. Andrs Bello sostena que el tratado es un contrato entre naciones.

Sin embargo, el nuevo giro del desarrollo de las naciones y las relaciones internacionales, fue amplindose el concepto de tratado para receptar los compromisos que se realizaban no slo entre los Estados sino adems entre stos y los nuevos sujetos del derecho internacional y, a su vez, entre stos ltimos. Esto ha llevado a una concepcin ms genrica, el tratado es un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados efectos jurdicos o todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad internacional . A partir de la vigencia de la Carta de la ONU, el hombre es tambin un sujeto de las reglas jurdicas internacionales, independientemente de la voluntad del Estado bajo cuya jurisdiccin se halle.

2) La convencin de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados: esta convencin constituy el primer instrumento jurdico donde se encuentra el concepto de tratado. El inc a) del art. 2 de la convencin seala: se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste de un instrumento nico o en dos o ms instrumentos y cualquiera sea su denominacin

Nuestro pas la ley 19865 ratific la Convencin, la que por otra parte, el art. 27 de dicha convencin, dispone que un Estado no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46.

El art. 46 dice que el hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual de buena fe.

La infraccin de un Estado a la Constitucin del pas que haya ratificado el tratado- no puede ser oponible por ese Estado para desobligarse del cumplimiento del tratado, con excepcin de la competencia para suscribir el tratado.

Un Estado no puede sostener en el orden internacional, una disposicin de su derecho interno para eximirse de la responsabilidad que impone un tratado, salvo en el caso de competencia para celebrarlo (argumento de los art. 27 y 46).

Asimismo la Convencin de Viena en el art. 43 dispone la existencia de un derecho internacional de carcter imperativo (jus cogens) que viene a constituir para los Estados en la comunidad internacional, lo que para los gobiernos y los gobernados es la Constitucin en las sociedades nacionales. Este jus cogens determina la nulidad de todo pacto o tratado que desconozca la jerarqua de una norma del derecho internacional general. El jus cogens constituye pues, el derecho internacional superior o imperativo, que se torna obligatorio para todos los Estados y tiene como principios rectores, el pacta sunt servanda los tratados deben ser cumplidos- la condena de la guerra de agresin, etc.

En escala jerrquica inferior, se encuentra el derecho internacional convencional, derivado de tratados y el derecho internacional consuetudinario, derivado de las costumbres o prcticas internacionales.

El art. 53 de la convencin manifiesta es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.

3) Relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Publico (monismo y dualismo) esta relacin ha dado origen a dos escuelas. Las cuestiones versan si las reglas del Derecho Internacional pueden formar parte integrante del derecho interno de un Estado, sin necesidad de alguna transformacin posterior que les otorgue tal carcter? Y adems cuales reglas o normas tienen primaca, las del derecho internacional o las del derecho interno?. En el clebre caso Merck Qumica Argentina c/ Gobierno Nacional la Corte sostuvo que monismo significa supremaca del derecho internacional sobre la constitucin y dualismo, supremaca de la constitucin sobre el derecho internacional. El tribunal continu diciendo que en tiempos de paz nuestro estado es dualista, porque impone la supremaca de la constitucin por encima de los tratados, pero en tiempos de guerra es monista , porque coloca a los tratados por encima de la constitucin. Segn Bidart Campos ya no se trata de acudsir a las posiciones del monismo o del dualismo para averiguar como se incorpora el derecho internacional al derecho interno, sino de ubicar al derecho internacional en el derecho interno una vez incorporado a l. En que plano o estrato jerrquicamente escalonado, se inserta.

a- Escuela dualista: considera que debe existir un acto, sea ste expreso o tcito, del Estado que adopte la norma o regla internacional. Es decir, una norma interna de un Estado, le otorga reconocimiento a la norma internacional. Sus sostenedores fueron Blackstone, constitucionalista ingles del s. XIX, como as tambin Fiore y Bluntchili.

b- Escuela monista: expresa que todo el orden jurdico deriva de la comunidad internacional y como seala Verdross, el derecho local slo puede moverse con entera libertad dentro de los lmites fijados por el Derecho Internacional ambos derecho lejos de ser considerados diferentes, deben ser considerados como la manifestacin de una sola concepcin del derecho. Participan de esta escuela Verdross, Kelsen, Mirkine- Guetzevitch...C) los textos constitucionales argentinos. El art.31 de la Constitucin establece esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Bs.As. , Los tratados ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1853.

A su vez el art. 27 de la CN dispone: el gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin

La fuente del art. 31 de la CN es la clusula VI, seccin 2 de la C de EEUU, con la diferencia que en EU los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlos (a la Constitucin, las leyes de los EEUU que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los EU). Segn De la Cruz, el objetivo de la clusula fue garantizar la prevalencia del derecho federal y la inclusin de los tratados, respondi a la voluntad de someter a los Estados locales al cumplimiento de las obligaciones internacionales que el Gobierno Federal contrajese o hubiese contrado. Su fundamentacin radica en:

1- el paso de una dbil confederacin a una federacin ms fuerte (observada en el prembulo una unin ms perfecta)

2- La SC de EEUU nunca declar la inconstitucionalidad de ningn tratado, citando el fallo Missouri c/ Holland, por el problema de las aves migratorias, fallando en 1920, resolvindose que el poder federal de pactar internacionalmente prevaleca sobre la distribucin de funciones entre la Nacin y los Estados.Art. 27 del CN: expresa que el gobierno federal en sus relaciones de paz y de comercio con los pases extranjeros debe afianzarlas por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecido en sta Constitucin

Su fuente se encuentra en el proyecto de Alberdi (art. 35.) Se refera a que ningn extranjero poda ser limitado o cercenado en un derecho que la Constitucin, con amplitud, le otorgaba en base a la igualdad de argentinos y extranjeros consagrada en el art. 20, como consecuencia de un tratado suscrito entre nuestro pas con una potencia extranjera.

Seala De la Cruz que el texto vigente, tiene ms amplitud (no se vincula al lmite del poder constituido a la situacin de los extranjeros, sino a todos los individuos que se rigen por la CN) y es ms preciso (no es fcil determinar cuales son los principios de derecho pblico, contenidos en nuestra norma fundamental).

Vanossi entiende que se trata de una norma a los poderes pblicos encargados de las relaciones exteriores quienes fija los lmites de su potestad. No participamos de la autorizada opinin de Vanossi. Ello, porque la norma es restrictiva, pues solo ordena al Gobierno Federal a afianzar las relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras. No se refiere a la conduccin de las relaciones exteriores en general, como se refera el anterior art. 86 inc 13 de la CN que comprenda a los tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras.

Este inciso fue actualizado por la Reforma de 1994, suprimiendo la enumeracin que traa el inciso anterior (art. 99 inc 11 CN). Mal poda calificarse a que las relaciones de un pas pudieran circunscribirse en la CN, que no fue modificado por no estar comprendido en los alcances de la ley exclusivamente a los tratados de paz y comercio, tal como seala el art. 27 de la CN que no fue modificado por no estar comprendido en los alcances de la ley 24.309

Art. 118 la propia Constitucin de 1853 concedi trascendencia al entonces derecho de gentes pues cuando el delito se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Esta ley especial esta prevista en el art. 3 (cuestin capital de la Repblica) 15 (indemnizaciones sobre los esclavos) 75 inc 15 (organizacin de los territorios nacionales) 119 (pena del delito por traicin a la Nacin).

Surge pues que el derecho internacional siempre (an en 1853) ha tenido gravitacin sobre la Constitucin y en tal sentido se le otorg prioridad sobre el derecho interno. La idea del derecho de gentes no era ajena al pensamiento de los constituyentes, los cuales conocan a Grocio, Vittoria, Suarez, etc.

La fuente del anterior art. 102 (actual art. 118) lo constituye la constitucin de Venezuela de 1811, donde tambin se alude al Derecho de gentes (art. 117)

Critica de la doctrina al principio ley posterior deroga tratado anterior

El internacionalista Ruiz Moreno ya sostena en 1934 que las convenciones internacionales obligan a todos los poderes del Estado de manera que los jueces tienen que conformar a ellas sus resoluciones, cuando se han convertido en leyes nacionales y el poder legislativo no puede dejarlas sin efecto, dado que se trata de un acto bilateral o multilateral. Bidart Campos tambin critica la posicin de la corte si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, sta no puede prevalecer, porque el principio bsico del pacto sunt servenda impide que nuestro pas altere unilateralmente el tratado. Agrega adems que si tenemos una ley anterior y un tratado posterior, tambin prevalece el tratado, en cuanto es la ultima expresin de voluntad normativa del estado. La conclusin es que el tratado tiene prioridad sobre la ley.

La consecuencia es que el Estado se hace responsable internacionalmente por los actos de sus poderes internos y, entonces, deber responder ante los otros Estados que invoquen perjuicios derivados del incumplimiento de aqul

Tratados operativos y aquellos que carecen de operatividad

Los que tienen operatividad en forma directa rigen de inmediato, los otros condicionan su puesta en vigencia a la sancin de una ley, suspendindose sus efectos, hasta que acontezca la promulgacin legal.

La corte en general mantena una posicin dualista. Siguiendo esta posicin y argumentando que la norma del derecho de rplica (consagrada por el art. 14 inc 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica ratifica por ley 23054) autoriza la rectificacin en las condiciones que establezca la ley, el Superior Tribunal interpret que al no existir en nuestro pas reglamentacin legal del derecho a rplica, no era posible a la efectivizacin de este derecho, teniendo en cuenta que el derecho de rplica era una norma de carcter programtico (fallos: 310:543 Snchez Abelenda Ekmekdjian c/ Neustad, JA 1989- II- 383).

Cambio de posicin de la Corte

En 1992 la Corte interpret que en virtud de lo sealado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Argentina violara sus obligaciones internacionales si no aceptara la operatividad de la clusula en cuestin, dado que lo que pueda admitirse de reglamentario (segn la frase: en las condiciones que establezca la ley) no traba aquella operatividad. Esto lo expres en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich tambin seal que el derecho de replica es un remedio legal inmediato a la situacin de indefensin en que se encuentra el comn de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a travs de los medios de comunicacin social el derecho de replica o respuesta al estar consagrado en el Pacto de San Jos y ratificado por ley 23.054 constituye ley suprema de la Nacin, conforme al art. 31 de la CN. La Corte aclar una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso.

De esta manera la Corte consagr al monismo, sobre la teora dualista sostenida por ella hasta el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich reiter esta doctrina el caso Fibraca (ED 23/9/93) y en el caso caf La Virginia.

La reforma constitucional de 1994

La regulacin de los tratados internacionales se focaliza en los art. 75 inc 22 y 24 CN sin dejar de mencionar la interrelacin que existe en el congreso y el poder Ejecutivo en este tema. La validez de un tratado se encuentra condicionada a dos requisitos, a saber:

a) deben ser concluidos y firmados por el poder Ejecutivo (art. 99 inc 11) y

b) Ser aprobados por el Congreso (art. 75 inc 22 y 24 CN). Una vez aprobados deben ser ratificado por el Ejecutivo y si existieren obligaciones recprocas con el Estado o miembro de la comunidad internacional, tambin es necesaria la ratificacin de la contraparte.

Principio general sobre los tratados internacionales y concordatos con la Santa Sede

Art. 75 inc 22 primera parte: aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.

El PE es el encargado de negociar, concluir y firmar los tratados no slo con las dems naciones (como antes estableca su texto) agregndose en 1994 las organizaciones internacionales y sustituyndose la expresin Sella Apostlica por Santa Sede.

Pero la innovacin ms importante es que se consagra la reciente jurisprudencia de la Corte en los casos Ekmekdjian c/ Sofovich y Fibraca, en el sentido de que los tratados son superiores a las leyes.

Seala Bidart Campos que es loable que en la reforma de 1994 los tratados tengan jerarqua superior a las leyes, para evitar que de no existir la norma, la Corte pudiese retroceder en la interpretacin antigua de la equiparacin entre ley y tratado. El principio general es que tratados y concertados prevalecen sobre las leyes.

Tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos taxativamente enumerados:

Dice el segundo prrafo del inc. 22 la Declaracin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de toda forma de discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, La convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio,...

Se trata de once tratados y declaraciones, cuya enumeracin es de carcter taxativo, pudindose en el futuro agregar otros tratados o declaraciones sobre los derecho humanos, con el procedimiento constitucional sealado anteriormente.

Interpretacin de la frase en las condiciones de su vigencia debe interpretarse en nuestro criterio, a las condiciones de vigencia en s del tratado y no a las condiciones de su vigencia para nuestro pas.

Barra, entiende que es el modo en que nuestro pas manifest su consentimiento en obligarse por aquellos, es decir, de conformidad con la declaracin manifestada en el denominado instrumento de ratificacin y en el que se explicitan las reservas y declaraciones interpretativas, en relacin a cada uno de los tratados de que se trate.

No coincidimos con este autor pues en nuestro criterio, las declaraciones interpretativas, no forman parte de los tratados ni constituyen condiciones de vigencia internacional.

La Convencin de Viena afirma que un Estado puede formular una reserva al tiempo de firma, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o en el adherirse a l, salvo que la reserva estuviese prohibida por el tratado o que ste determinare que nicamente puede hacerse ciertas reservas o que la reserva fuese incompatible con el objeto y el fin del tratado (art. 19) y a su vez, puede ser retirada en cualquier momento, salvo que el tratado disponga otra cosa (art. 22).

Bidart Campos considera que condiciones de su vigencia son las que, al tiempo de entrar en vigor la reforma, surgan del previo reconocimiento o ratificacin que les haba deparado nuestro pas, agregando que nuestro pas, no podra en el futuro alegar nulidades respecto a los tratados que por la reforma de 1994, ha alcanzado la misma jerarqua de la Constitucin ...

Reconocimiento de jerarqua constitucional

Con la sancin del inc. 22 del art. 75 de la CN los tratados y declaraciones enumerados en el mencionado inciso tienen jerarqua constitucional. Seala Bidart Campos que normas internacionales que se hallan fuera de la Constitucin, han recibido de ella su misma jerarqua, de modo de ubicarse a su lado en la mencionada cspide, como provenientes de una fuente externa, colateral o heternoma, que es el derecho internacional de los derechos humanos.

De esta manera se integra el denominado bloque de constitucionalidad federal compuesto por el texto constitucional y los tratados sobre derechos humanos enumerados taxativamente por el inc 22 del art. 75.

La denominada teora de los derechos humanos hunde sus races en el Estado moderno, con la concepcin de los derechos naturales, siendo su punto de partida, la moralidad social, propia de un mundo nuevo, con una moral humanista de igualdad y libertad y una filosofa poltica tambin propia de un mundo nuevo, la democracia pluralista basada en el Estado Democrtico de Derecho. En esta concepcin existe una doble caracterizacin:

a) Por un parte, la llamada evolucin generacional de los derechos humanos, relacionada con la aparicin sucesiva de una serie de derechos que han ido complementando los derechos anteriores a fin de mejorar la calidad de vida de los seres humanos. Los derechos humanos cuanto categoras histricas solo pueden ser considerados con sentido en el marco de la Modernidad, a la luz de la filosofa iluminista que dio razn de ser a las revoluciones del siglo XVII. Su sello ideolgico estar marcado por un fuerte individualismo, por lo tanto esta primera generacin de derechos humanos se denominara derechos de libertad o derechos de obtencin, ya que solicitan del poder estatal una inaccin para favorecer su ejercicio. La actitud del estado liberal debe ser la abstencin. Si el poder estatal los vulnera, viola los esquemas constitucionales.

Esta primera generacin preside la primera parte de la Constitucin de 1853/60.Seran las luchas sociales reivindicativas del siglo XIX, las que erosionaran e incluso impugnarian estos derechos de primera generacin. Se les van a agregar los derechos de segunda generacin receptados por la Constitucin de Mendoza de 1916, de Mjico de 1917 y de Weimar de 1919 y en la CN de 1949.

En nuestros das los derechos humanos sufren una nueva embestida mediante el fenmeno de la contaminacin de las libertades pblicas como consecuencia de la degradacin de los derechos humanos por el uso de nuevas tecnologas. Comienza entonces una tercera etapa de los derechos de tercera generacin complementando a las categoras anteriores, incorporando los derechos de los consumidores, el derecho del medio ambiente sano y equilibrado, las libertades informticas, etc..

b) Paralelamente hay una evolucin transnacional, los derechos humanos han buscado reconocieron no slo del poder en cada uno de los Estados, sino su reconocimiento en la comunidad internacional con independencia de cada uno de los Estados. Se habla de una internacionalizacin de los derechos humanos, que al decir de Bidart Campos el derecho internacional Publico asume y toma para s el problema de los derechos humanos. Esta nueva consideracin comienza en 1948 con la sancin de la Declaracin universal de los Derecho Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y deberes del Hombre, a lo que se le han agregado, la Convencin Europea de 1950, la Convencin Americana de 1969 y los Pactos Internacionales de Nueva York d 1966, entre otros.

c) Adems de los estados, el sujeto activo es el ser humano que busca en los foros internacionales no slo la promocin de sus derechos, sino fundamentalmente su proteccin, garanta y defensa de los mismo, sea en el mbito universal o regional. Segn la Corte Interamericana de derechos Humanos los tratados sobre derechos humanos en general y en particular la Convencin Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo d los estados contratantes. Su objeto y su fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Otorgarle jerarqua constitucional a estos instrumentos es situar al ser humano por su sola condicin de tal en el centro de la tutela del orden jurdico. Tambin es reconocer la supremaca del Derecho internacional. Tambin es la tendenci