. Introduccin

El uso de garantas por parte de la Administracin le permite asegurar o incentivar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecucin contractual, e incluso antes de la celebracin del contrato, en especfico el artculo 39 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 (en adelante LCE) establece diferentes tipos de garantas que deben otorgar los postores a favor de las Entidades.

Como es de conocimiento pblico, recientemente se ha publicado la Ley 29873 (01.06.2012), y el Decreto Supremo N 183-2012-EF (07.08.2012), los cuales han modificado una serie de artculos de la LCE y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante RLCE) respectivamente, dichos dispositivos entraron en vigencia a partir del 20 de setiembre.

Dado que la Ley N 29873 ha modificado el artculo 39 de la LCE, es conveniente en el presente artculo, hacer un anlisis de esta modificatoria, y tambin aprovechar la oportunidad, para hacer un anlisis general del uso de las garantas en las contrataciones pblicas.

II. Los tipos de garantas en las contrataciones pblicas

Antes de la modificacin dada por la Ley 29873, los tipos de garantas eran las siguientes:

i) Seriedad de oferta,ii) Fiel cumplimiento del contrato,iii) Por los adelantos, yiv) Por el monto diferencial de propuesta.

Con la Ley N 29873 se elimin la garanta de seriedad de oferta. Dicha garanta, durante la vigencia de la propia LCE ha tenido una diversidad de modificaciones(1), y ms de un dolor de cabeza en los procesos de seleccin.

Pero, vamos por partes. En principio, el artculo 157 del RLCE estableca que en los procesos de Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa, los postores debern presentar la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que qued en segundo lugar estn obligados a mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato.

El citado artculo tambin sealaba que luego de consentida la Buena Pro, la Entidad devolver las garantas presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripcin del contrato.En lo referente al monto de dicha garanta, se estableci que deba estar dado en las Bases, y que en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de procesos de seleccin con valor referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin a la oferta econmica.

El Tribunal del OSCE, ha expresado, sobre lo anterior que la naturaleza de la garanta de seriedad de oferta es imprescindible, dentro de los lmites previstos por la Ley, y su objetivo es asegurar la presentacin de las ofertas en el proceso y dotar de seriedad a las mismas, con miras a la suscripcin efectiva del contrato, evitando as el retiro de las propuestas o su falta de seriedad. Por tanto, esta garanta ser devuelta, en el caso del postor ganador y del que ocup el segundo lugar, una vez suscrito el contrato; de all su carcter provisional.(2)

Asimismo, de acuerdo con Garca Trevijano esta garanta tiene un doble objeto: (a) antes de la adjudicacin de la buena pro constituye un instrumento disuasorio til en relacin con los que van a participar en los procedimientos selectivos.() se trata de preservar la seriedad en las ofertas formuladas por los licitadores, evitndose con ello, en definitiva, la participacin en tales procedimientos de personas que carezcan de inters real en convertirse en adjudicatarios y, por tanto, en cumplir con el objeto del contrato; y, (b) Una vez adjudicada la buena pro tiene como objetivo preservar que el adjudicatario constituir la garanta definitiva y formalizar el contrato.(3)

Los problemas que se presentaban en la prctica, muy comunes, eran por un lado, el encarecimiento del propio proceso de seleccin. Los postores tenan que acudir a una Entidad Financiera a efectos de conseguir una Carta Fianza, lo cual genera sobrecostos al postor y solamente su solicitud est sujeta a comisiones, al igual que su mantenimiento y renovacin, lo que origina una disminucin del nmero de participantes en un proceso.

Eran usuales los problemas acerca de los plazos de vigencia, a pesar que el artculo 157 estableca que esta oferta no podr ser menor a dos meses, computados a partir del da siguiente a la presentacin de propuestas. Esto originaba algunos problemas con los postores. En un oportunidad el Tribunal de Contrataciones sostuvo que debe tenerse en cuenta que si bien la norma especial como es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no establecen el modo en que se va a computar los 2 meses de la garanta, el sistema de fuentes del derecho administrativo nos conduce a aplicar supletoriamente lo que la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone para tales circunstancias. Es as que el artculo 134.3 de este cuerpo legal dispone que cuando el plazo sea fijado en meses o aos, ser contado de fecha a fecha, concluyendo en da igual al del mes o ao que inici.(4)

As tambin, se presentaron problemas respecto de la denominacin o sumilla que deba tener la Carta Fianza, para ser vlida frente a la Entidad, sobre ello, el Tribunal de Contrataciones ha considerado que las denominaciones sobre el proceso sin indicar que se trata de la garanta de seriedad de oferta no constituye una garanta como tal(5), en ese sentido tambin se han pronunciado ciertas entidades estatales.(6)

De otro lado, las Entidades Estatales, tenan que estar pendientes de los plazos de vigencia de tales garantas, en tanto que si no fueran renovadas, tenan que ejecutarlas, generando adems sin efecto la Buena Pro otorgada, lo cual implicaba que la Entidad realice nuevamente otro proceso, si es que no haba un segundo postor, o si lo haba tena que contratar con otros trminos, etc.

Consideramos, en buena hora la cancelacin de la garanta de seriedad de oferta. Entendemos que la razn de haber incluido este tipo de garantas resulta de evitar un comportamiento de incumplimiento de celebracin del contrato por parte de los postores que ganaron la Buena Pro. Sin duda alguna, preferimos una postura que favorezca la mayor participacin de postores en los procesos de seleccin, que una norma proteccionista que restringe la competencia.

Veamos ahora, cules son las garantas que se exigen a partir de la vigencia de la Ley 29873.

a) Garanta de fiel cumplimiento

Esta garanta se encuentra regulada en el artculo 158 del RLCE, no ha sufrido variacin alguna, y es exigida previamente(7)a la suscripcin del contrato.(8)

En general, es una garanta que debe ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original y tiene vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista en el caso de bienes y servicios, hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de obras.

Sobre estas garantas se ha dicho que: tienen por finalidad desincentivar el incumplimiento injustificado del contratista, as como asegurar a la Entidad una reparacin econmica en caso este incumpla el contrato.(9)

Como se puede apreciar, esta garanta acompaa toda el tiempo de vigencia de la ejecucin contractual.

Ahora bien, existe adems dentro de las prestaciones propias del contrato; prestaciones que son accesorias al mismo, tales como el mantenimiento, reparacin o actividades afines. Para estas prestaciones accesorias se debe otorgar tambin una garanta adicional por este concepto, equivalente al 10% del valor total de las prestaciones accesorias y se debe renovar hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas y deben celebrarse en otro contrato, que tambin es accesorio al contrato principal.(10)

El artculo 161 del RLCE establece una serie de excepciones(11)a efectos de prescindir garantas de fiel cumplimiento, las cuales mediante la nueva modificacin dada por el Decreto Supremo N 183-2012-EF, tambin se hace extensible a las garantas de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias. Lo cual resulta lgico, en tanto que si no era exigible para la prestacin principal, tampoco deba serlo para la prestacin accesoria; sin embargo, algunas entidades dado que la excepcin no lo indicaba expresamente, solan exigirlo a los postores.

b) Garanta por el monto diferencial de propuesta

La garanta por el monto diferencial de propuesta, al igual que la garanta por fiel cumplimiento no han tenido modificacin por la Ley 29873 o el Decreto Supremo N 183-2012-EF.El artculo 160 del RLCE establece que la propuesta econmica fuese inferior al valor referencial en ms del 10% de ste en el proceso de seleccin para la contratacin de servicios, o en ms del 20% de aqul en el proceso de seleccin para la adquisicin o suministro de bienes, para la suscripcin del contrato el postor ganador deber presentar una garanta adicional por un monto equivalente al 25% de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta econmica. Esta garanta debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.

Como se observa, se exige el 25% de la diferencia entre el valor referencial del proceso y la propuesta econmica(12). Veamos esto a travs de un ejemplo.

Una Municipalidad ha decidido adquirir una gama de artefactos tecnolgicos, como son computadoras y accesorios, por un valor referencial de S/. 100 000 nuevos soles. A ello una empresa de cmputo, presenta una propuesta econmica ascendente a S/ 60 000 nuevos soles.

Como se observa, la propuesta econmica (S/. 60 000.00) es inferior al valor referencial (S/. 100 000.00) en ms de 20% de dicho valor. Por lo que, debe exigirse la presentacin de la garanta por el monto diferencial de la propuesta.

Para determinar el monto de la garanta lo obtendremos del 25% al resultado de la resta obtenida entre el valor referencial del proceso (S/. 100 000) y del monto de la propuesta econmica (S/.60 000). La diferencia resulta ser 40 000, sobre este monto se aplica el 25%, la cual da un monto de 5 000, sta ltima cifra es el monto que el postor debe otorgar a favor de la Municipalidad.

c) Garanta por adelantos

La garanta por adelantos, tampoco ha tenido alteracin o modificacin alguna. Usualmente estas garantas son pedidas en los contratos de obra. As el artculo 162 del RLCE prev que la Entidad slo pueda entregar estos adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentacin de una garanta emitida por idntico monto y un plazo mnimo de vigencia de tres meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto otorgado. Esta garanta no puede ser exceptuada en ningn caso.

Sobre esto, en la Opinin N053-2010/DTN se ha dicho que: la devolucin de la garanta por adelantos est directamente relacionada con la amortizacin del adelanto entregado, es decir, que la garanta por adelantos ser devuelta al contratista una vez que este haya amortizado el adelanto recibido. Esto se condice con la finalidad de la garanta por adelantos que, como se ha sealado en el punto anterior, es garantizar la amortizacin total del adelanto entregado por la Entidad al contratista.

Asimismo, el artculo 173 del RLCE establece que la amortizacin de los adelantos se har mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efecten al contratista por la ejecucin de la o las prestaciones a su cargo. El mencionado artculo tambin establece que cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortizacin parcial de los adelantos se tomar en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepcin de la prestacin.

Mediante la Opinin N053-2010/DTN se estim que el adelanto se amortiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efecten al contratista, por la ejecucin de la prestacin o las prestaciones objeto del contrato. Al respecto, debe indicarse que esta forma de amortizacin del adelanto ha sido establecida con la finalidad de facilitar al contratista el financiamiento necesario para la ejecucin de las prestaciones a su cargo y, consecuentemente, evitar el encarecimiento de la contratacin, al evitar que el contratista tenga que recurrir ante terceros por financiamiento, asumiendo los costos que ello conlleva, los cuales, en ltima instancia, seran trasladados a la Entidad. De esta manera, en principio, el adelanto se amortiza en cada uno de los pagos parciales que la Entidad efecte al contratista por la ejecucin de la prestacin o las prestaciones objeto del contrato; no obstante, resulta posible que el contratista solicite a la Entidad que el descuento correspondiente a la amortizacin del adelanto se realice en el primer pago parcial, o en los primeros pagos parciales; ello, siempre que el adelanto haya sido utilizado en su totalidad para la ejecucin de las prestaciones parciales, respecto de las cuales el contratista solicita que se efecte el descuento correspondiente a la amortizacin del adelanto.

III. Caractersticas de las garantas en general

Las garantas efectuadas a favor de las Entidades Estatales dentro de un proceso de seleccin deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la Entidad, sin beneficio de excusin.

Veamos, en ese sentido, cada una de estas caractersticas.

a) Cartas Fianza

La Carta Fianza, es quiz uno de los instrumentos financieros ms usados en el mercado para respaldar deudas y/u obligaciones, paradjicamente no cuenta con una normatividad detrs de ella que la regule, salvo algunas normas que se ubican en distintos cuerpos legislativos.(13)

Se reconoce a la Carta Fianza como un crdito contingente, el mismo que a contraposicin de los crditos tradicionales o efectivos, no suponen un desembolso de recursos en el momento en que son otorgados, sino que estn supeditados a la condicin de que ocurra una determinada eventualidad, slo ocurrida sta se podr hacer efectiva.

Esta determinada eventualidad, a la que hacemos referencia en el prrafo anterior, no es otra cosa que el incumplimiento del pago o de la obligacin hacia el acreedor por parte del obligado principal. Slo en este momento es cuando el crdito contingente se hace efectivo.(14)

Ahora bien, antes de proceder a dar un concepto sobre la Carta Fianza, es preciso sealar cul es el concepto de Fianza, as nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 1868 que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor sino de otro fiador. En ese sentido el Cdigo Civil nos da un primer acercamiento sobre la operabilidad de la Fianza, del cual podemos inferir que la Fianza es en realidad un contrato por medio del cual el fiador se compromete frente al acreedor a responder con su patrimonio en caso el deudor incumpla con realizar su obligacin.

Por nuestra parte, podemos definir a la Carta Fianza como el documento por el cual se establece las condiciones que el fiador, quien necesariamente debe ser una entidad financiera, se compromete a garantizar a una persona natural o jurdica la obligacin que sta deba realizar ante un tercero, as dicha garanta es realizada en tanto el deudor incumpla con dicha obligacin.

b) Incondicionales

La incondicionalidad de la garanta est relacionada con el hecho de que los efectos de la misma no estn sometidas a alguna condicin exigida al acreedor, puede pensarse que el incumplimiento de la obligacin del deudor es una condicin para que se cobre la garanta. Pero ello es errneo, dado que la obligacin del deudor es la prestacin principal y no una condicin, asimismo la garanta es de naturaleza personal y es accesoria al Contrato.

c) Solidarias

El carcter solidario de la garanta consiste en que tanto el deudor como el fiador respondern de manera conjunta por el incumplimiento de la obligacin. As, en realidad el acreedor al tener posesin de la garanta puede hacer efectiva su acreencia con slo presentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el acreedor no pueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manera significa una serie de costos (de bsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con la garanta otorgada el cobro es inmediato.

d) Irrevocables

La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garanta, como una Carta Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garanta persiste a pesar que la entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligacin del deudor.

e) De realizacin automtica

Cuando decimos que la garanta es de realizacin automtica nos referimos a que una vez verificado el incumplimiento de la obligacin del deudor, el acreedor puede dirigirse a la entidad bancaria y hacer el cobro del monto sealado en la misma, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contrato por incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la verificacin de algunos hechos especficos para luego hacer efectivo la garanta. En cualquier caso, la Carta Fianza se cobra en el acto, y como sealamos no necesita recurrir al Poder Judicial.

f) Beneficio de Excusin

Se considera el beneficio de excusin como el procedimiento judicial que se dirige contra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Cdigo Civil recoge este beneficio en el artculo 1879, segn el cual el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor. Debe considerarse que el beneficio de excusin se pierde cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, y cuando el deudor se encuentre en quiebra.