capÍtulo ii i. marco teÓrico 1. antecedentes de la i
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CAPÍTULO II
I. MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Seguidamente, se señalan algunos estudios relacionados con la
materia de Derecho Mercantil aplicada a la temática del sistema de
truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de
compensación bancaria, así como su proceso de desmaterialización, los
cuales sirven de referencia para conocer las investigaciones previas, sus
hallazgos, así como para comparar los resultados obtenidos.
Chiquito (2005) realizó un trabajo de investigación en la Maestría de
Derecho Mercantil de la Universidad Rafael Belloso Chacín titulado:
“Aplicabilidad del Cheque Electrónico en la Legislación Venezolana”. La
investigación fue orientada a demostrar la aplicabilidad del cheque
electrónico en la legislación venezolana; tomando como referencia los
planteamientos de Devis (2005).
Para ello, se propuso describir el cheque electrónico, compararlo con el
cheque común, describir su proceso de emisión, transferencia, verificación y
contenido y presentación para su pago; efectuar una comparación entre él y
la tarjeta de crédito, determinar la forma en que debe protestarse y su
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aplicabilidad dentro del Decreto Ley Mensaje de Datos y Firmas electrónicas .
El tipo de investigación empleada de acuerdo al nivel de conocimiento es
descriptiva, según la estrategia empleada es documental, ubicándola dentro
de la investigación jurídico documental. En relación al diseño de la
investigación es de tipo documental siendo la información estudio de análisis,
empleando diferentes métodos: deducción-inducción y jurídico.
La recolección y análisis se llevó a cabo a través de la aplicación de la
observación documental, utilizando los métodos antes mencionados, así
como también empleándose como técnicas de interpretación la hermenéutica
jurídica. Los resultados indicaron que la aplicabilidad del cheque electrónico
en la legislación queda demostrada en base a las siguientes disposiciones
legales: artículos 117, 115, 112, 60, 48, 23, 19, 3 y 2 de la Constitución
nacional, artículos 489 y 490 del Código de Comercio, el Decreto Ley
Mensaje de Datos y Firmas electrónicas, Ley Orgánica de
Telecomunicaciones y la Ley Contra Delitos Informáticos.
Se afirmó que si bien es cierto el cheque electrónico no está
expresamente regulado en la legislación comercial tampoco es menos cierto
que el artículo 490 de Código de Comercio deja abierta la posibilidad de su
aplicación al no distinguir si debe ser firmado manuscritamente, aunado a
ello, Venezuela cuenta disposiciones legales que regulan elementos
característicos del cheque electrónico como: firma electrónica, autoridades
certificadoras, certificados electrónicos. Para concluir se recomendó la
promulgación de un nuevo Código de Comercio que regule expresamente el
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cheque electrónico, además de incluir un libro especial que agrupe todo lo
concerniente a la materia de comercio electrónico.
Dicho estudio se consideró un aporte relevante por cuanto proporcionó
información sobre la temática de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas, indicando las condiciones establecidas en la ley antes
mencionada, y analizando su aplicabilidad al cheque como medio de pago en
el entorno de los servicios bancarios.
Rico (2006) realizó un artículo arbitrado para la Revista Ética y
jurisprudencia titulado: “La electronificación del Derecho Mercantil”. Se
consideró como objetivo analizar la tendencia a la electronificación del
Derecho Mercantil en Venezuela. El estudio fue documental con diseño
bibliográfico; siendo analizados los textos legales referidos al tema en
estudio, así como los señalamientos de Pazares (1996). La información fue
analizada en su contenido.
Los resultados indicaron que en los últimos tiempos es frecuente
la utilización del término electronificación, acuñado principalmente
por la doctrina española, para referirse a la sustitución del papel,
comúnmente utilizado para documentar los actos jurídicos, por
soportes electrónicos. La eliminación del soporte en papel produce
importantes consecuencias en el campo del Derecho, sobre todo en el
ámbito del Derecho Mercantil, esta situación se ha puesto de manifiesto en
las últimas décadas, gracias a la implementación de redes de comunicación
en el sector empresarial.
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Se afirma que en Venezuela, el fundamento legal para el uso
de medios electrónicos en los distintos campos del Derecho, se encuentra
en la Ley sobre de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), la
cual sirve de soporte a la desmaterialización de los derechos incorporados
en el título. Mediante este proceso, el derecho, tradicionalmente
representado en el título, es sustituido por una anotación contable de
carácter informático.
Este fenómeno se conoce también con el nombre de desincorporación
porque se produce la desincorporación del derecho mediante la
inmovilización del título; en estos casos, el derecho circula fuera de aquél, a
través de las respectivas anotaciones contables. Bajo es te sistema no cabe
hablar de títulos valores físicos, porque éstos desaparecen, existiendo en su
lugar la anotación contable, por ello hay quien también se refiere a este
proceso bajo el término desdocumentación; es decir, la desmaterialización
del soporte físico que contiene el título mediante un cambio en la naturaleza
del soporte documental.
Esta investigación aportó valiosa información sobre la
desmaterialización o desdocumentación de los títulos valores en Venezuela,
ampliando la información sobre las regulaciones correspondientes a la Ley
sobre de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001); lo cual sirve de
soporte para comparar los hallazgos obtenidos.
Del mismo modo, Molejón (2006) realizó un artículo arbitrado para
la Revista de Derecho Informático en Madrid, titulado: “Los medios de
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pago electrónicos. Limitaciones en su uso”. El estudio se dirigió a analizar
los medios de pago, con el fin de determinar sus limitaciones de uso.
El tipo de investigación fue documental, con diseño bibliográfico. Se basó en
fuentes legales y doctrinales, con apoyo en los planteamientos de Devoto
(2000) y Patroni (2001).
Los datos fueron analizados con técnicas documentales y la
hermenéutica jurídica. Los resultados indicaron que el comercio electrónico
en general, e Internet en especial, fueron ideados para el intercambio de
información. Sin embargo, en la actualidad se utiliza en gran medida para
transacciones que requieren el posterior transporte de la mercadería objeto
de la transacción.
Se concluyó que se han modificado los hábitos de las finanzas y
el de los comerciantes y consumidores, a la vez que produce
cambios sustanciales en los medios de pago tradicionales. Se
recomienda impulsar el desarrollo del comercio electrónico indicando la
necesidad de lograr la adaptación de medios ya existentes o tradicionales al
nuevo entorno electrónico, procurando la desmaterialización de los
instrumentos de pago.
Este estudio permitió observar los aspectos referidos a los medios de
pago electrónicos, observando los cambios producto de la evolución de la
tecnología en el sector financiero, especialmente analizando la
desmaterialización de los medios de pago, lo cual sirve de referencia a los
efectos de responder al objetivo centrado en analizar la desmaterialización
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de los cheques en el sistema de truncamiento con imágenes en el proceso
de cámara de compensación bancaria.
Por su parte, Azuaje y Rodríguez (2006) ejecutaron un artículo arbitrado
en la revista de Derecho en Caracas, titulado: “Implicaciones Actuales Del
Avance Tecnológico en el Derecho Mercantil ¿Desmaterialización O Nueva
Forma De Documentación De Los Títulos Valores?”; tomando como
referencia las leyes y la doctrina de Mucci (2004), reconocido en la materia
de firmas digitales. La investigación fue documental, con diseño no
experimental bibliográfico.
Se analizaron fuentes documentales, aplicando la hermenéutica
jurídica. Los resultados indicaron que los avances tecnológicos a los que está
sujeto el derecho afectan e influyen en todos los ámbitos en los cuales se
desenvuelven los individuos. El comercio no escapa a esa realidad, y el
fenómeno conocido como la crisis del papel ha determinado que en el mundo
entero se tenga una nueva concepción de los títulos valores, dándose
también origen a la desmaterialización o desincorporación de los mismos.
La investigación se basa en el análisis comparativo de las
características tradicionales de los títulos valores en contraposición a los
títulos desmaterializados, todo a la luz del marco legislativo que regula la
materia. Se concluyó haciendo abstracción de las principales ventajas que
ofrece la prescindencia del papel en la emisión de títulos.
Entre tales ventajas se incluyeron la reducción de la posibilidad de
fraude, lo cual genera mayor seguridad jurídica y da solución a la crisis del
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papel mediante la utilización de medios electrónicos que resulta más célere y
económica, aspectos de capital importancia para el buen desenvolvimiento y
la armoniosa fluidez del intercambio comercial, al darse la verificación
automática de su contenido y validez.
Esta investigación permitió visualizar titulado las implicaciones actuales
del avance tecnológico en el Derecho Mercantil, lo cual sustenta la
realización de este trabajo, por cuanto representa el soporte del análisis del
sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara
de compensación bancaria según el ordenamiento jurídico venezolano.
Por su parte, Orellana, Jiménez y Andino (2007) publicaron un
libro basado en una investigación realizada en la Universidad de
Tegucigalpa, Honduras titulado: “Causas y Efectos de la Desmaterialización
de Títulos Valores Emitidos por Banco Central de Honduras durante el
Período 2005 – 2006”. El estudio se dirigió a analizar las causas y efectos
de desmaterialización de los títulos valores emitidos por el Banco
Central de Honduras a partir del 2005 al 2006. La investigación fue
documental con diseño bibliográfico. Se consideraron fuentes documentales
obtenidas de los registros del Banco Central de Honduras; siendo analizados
en su contenido.
Indicaron en los resultados que la desmaterialización de títulos conduce
a sustituir los valores físicos por anotaciones en cuenta, en los registros
contables del emisor que son manejados por Caja de Valores. En la
desmaterialización de títulos, los inversionistas en vez de recibir de la
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emisora un título físico, reciben de Caja de Valores una constancia de
adquisición, la cual está amparada por la anotación en cuenta
correspondiente a la inversión previamente realizada. La desmaterialización
de los títulos valores y la aparición de las anotaciones en cuenta, constituye
en el medio hondureño, uno de los temas más novedosos, dada su reciente
regulación en el marco legal hondureño.
Este estudio aportó información sobre la desmaterialización de
instrumentos financieros, lo cual representa la base para el truncamiento de
los mismos en forma digital, por lo cual sirve de referencia a los efectos de
ampliar la información sobre el tema en estudio, visualizando ejemplos en
otros medios de pago, especialmente considerando que la presente
investigación tiene como objetivo específico analizar la desmaterialización de
los cheques en el sistema de truncamiento con imágenes en el proceso de
cámara de compensación bancaria.
De igual forma, se cita un artículo publicado por Compute-rs.com (www.
Compute-rs.com, 2010) titulado: “Truncamiento de cheques, una iniciativa de
nueva tecnología en la India”. Su objetivo se centró en analizar el
truncamiento de cheques en la India. El estudio fue documental, con diseño
bibliográfico. Se enmarcó dentro del análisis tecnológico y financiero; basado
en los planteamientos de Garrigues (2005).
Los datos se analizaron en su contenido. Los resultados indicaron
que aún cuando en el marco del Banco de la Reserva de la India
(RBI), los sistemas de e-banca ha sido aplicado por los bancos para
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permitir a los usuarios tomar ventaja de la transferencia de fondos
en línea, los usuarios siguen escribiendo muchos de los cheques de
todos los día.
Se concluyó que durante la última década, la banca de la India ha
evolucionado a lo largo de la manera tradicional de la banca con el uso de
tecnologías innovadoras. Como resultado, la experiencia del usuario ha
mejorado considerablemente. Se recomienda avanzar en el uso de la
tecnología en materia bancaria por cuando es ampliamente reconocido por
expertos de la industria que la misma puede desempeñar un papel más
importante en la banca de la India, y un área que ciertamente anhela la
atención es el procesamiento de cheques.
Este estudio amplió la información sobre el manejo tecnológico del
cheque, visualizado en el contexto de otros países, permitiendo visualizar su
aplicación en el medio bancario, con el fin de producir la desmaterialización
del cheque., lo cual es de utilidad a los fines de considerar sus
planteamientos dado que los mismos se aplicarían de manera similar al
sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara
de compensación bancaria.
Todos los estudios citados permitieron visualizar el abordaje tanto
jurídico como tecnológico de la desmaterialización de los instrumentos
financieros, así como también aportó información sobre la firma electrónica y
las condiciones jurídicas bajo las cuales se producen tales procesos; lo cual
sirve de soporte para contrastar los resultados que serán obtenidos. Aunado
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a ello, el enfoque documental aplicado en los estudios sirve de referencia
para el presente estudio de igual naturaleza.
2. BASES TEÓRICAS
Las bases teóricas se dirigen a analizar los aspectos referidos a la
desmaterialización del cheque como título valor, los criterios de seguridad
jurídica, los mecanismos de equivalencia funcional de la firma manuscrita y
digital, cámara de compensación y truncamiento de cheques, temáticas de
esencial relevancia para considerar el soporte teórico necesario en torno a
los objetivos específicos de la investigación.
2.1. CHEQUE
Seguidamente, se señalan los conceptos teóricos y opiniones
de los autores en torno a la definición de cheque, así como sus
características y elementos que se relacionan con la regulación jurídica
del mismo, en el entorno venezolano, lo cual sirve de soporte al presente
trabajo de investigación.
2.1.1. DEFINICIÓN DE CHEQUE
Respecto a la definición de cheque, Calvo y Puente (2003) indican que
el cheque es un documento, el cual bajo el amparo de las legislaciones
vigentes, confiere a su legítimo tenedor un derecho frente al librador.
Asimismo, se afirma que el cheque es un documento ejecutivo debido a que
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confiere al tenedor la capacidad de actuar judicialmente contra el librador en
el momento en que se produzca el impago debiendo aportar el tenedor tan
sólo la documentación acreditativa de que se ha producido el impago.
Tapia (2005) señala que el mismo constituye un titulo valor,
caracterizado por representar una orden de pago emitida por el titular de una
cuenta bancaria a favor de un beneficiario, quien puede proceder al cobro,
dirigiéndose a una institución financiera nacional especialmente autorizada
para su cancelación.
Expresa el mismo autor, que el banco girado debe pagar el monto
determinado en el título valor a su tenedor, descontando el mismo de la
cuenta del emisor del cheque. Un requisito indispensable para la emisión del
cheque es que el emitente debe contar con fondos disponibles suficientes
para responder al pago del título valor por el banco girado; tales dispositivos
debes mantenerse en una cuenta corriente que el emitente mantenga en el
banco girado.
Para Morles (2005), es un título valor o documento mercantil en el que
está incorporado un derecho privado patrimonial, por lo cual el ejercicio del
derecho se relaciona jurídicamente con la posesión del documento. El cheque
puede ser considerado dentro de la categoría de título valor, emitido por una
persona (librador) en el que se contiene una orden de pago a cargo de otra
(librado) a favor del tenedor legítimo del documento (librador o tercero). La
emisión del cheque debe librarse necesariamente contra un banco o entidad
financiera para obtener los fondos existentes a disposición del librador.
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La palabra cheque de acuerdo con Mantilla (2003), denomina al título
de crédito, en el cual se incluye la voluntad de pagar al librado una cantidad
específica por parte de un librador, quien queda obligado en la transacción
mercantil a través de ello. De Semo (2004, p. 23), en forma exhaustiva, lo ha
definido como:
Un título cambiario, a la orden o al portador, literal, formal, autónomo y abstracto que contiene la orden incondicional de pagar a la vista la suma indicada, dirigida a un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos disponibles suficientes, que vincula solidariamente a todos los signatarios y que está provisto de fuerza ejecutiva.
Opina Sánchez (2004) que el cheque, como título de crédito, es un
documento de carácter legal, pero con naturaleza especial, constitutivo y
dispositivo, no simplemente probatorio. Se indica que el cheque es constitutivo
porque sin el documento no existe el derecho, pero se le califica como
dispositivo en cuanto es necesario para determinar la transmisión y ejercicio del
derecho. Asimismo, se considera un documento de naturaleza esencialmente
formal, en cuanto a que la ley exige para su validez, que contenga determinados
requisitos, en ausencia de los cuales no producirá efectos de título de crédito.
Para Broseta (2004) la relación jurídica se inicia desde el mismo
instante en el cual los bancos adjudican a los clientes una chequera o
talonario de cheques, donde el titular de una cuenta se convierte en el
girador, es decir, el emitente del título u obligado principal, mientras el girado
lo constituye la entidad financiera, quien se traduce en el girado del sistema
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financiero. La persona a nombre de quien se emite el cheque se denomina
como tenedor o beneficiario.
Por su parte, Garrigues (2004) agrega que la regulación jurídica del
cheque incluye considerarlo como una orden de pago, en forma pura y
simple, sin condición alguna. Dicha orden se considera a la vista y sobre
fondos simples depositados por el girador en una entidad financiera. Para
tales fines se consideran los elementos formales, que incluyen la
denominación de cheque en el texto del título valor, la orden de pago,
estableciéndose el importe concreto, firma del librador, lugar y fecha de la
emisión del cheque; nombre y domicilio del librado y lugar de pago.
Vegas (2006) afirma que el cheque participa de los caracteres de
incorporación, legitimación, literalidad y autonomía, propios de los títulos
valores, implicando el documento lo principal y el derecho lo accesorio, por
cuanto se entiende que el derecho ni existe ni puede ejercitarse, sino es en
función del documento, en este caso, el cheque.
Agrega que el cheque tiene carácter mercantil, de lo cual se derivan
fundamentales consecuencias, como la calificación mercantil de tales títulos
de crédito, de las operaciones en ellos consignadas y de los actos o
contratos que sobre ellos se celebren. Cabe mencionar que el mismo se
considera un título ejecutivo, por lo cual la acción cambiaria contra cualquiera
de los signatarios es ejecutiva por el importe de este, y por el de sus
intereses y gastos accesorios, sin necesidad de que el demandado
reconozca previamente su firma.
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El mismo autor indica que en la adjudicación del cheque, los
signatarios de un cheque se obligan en forma solidaria, por lo cual su tenedor
puede exigir ante la institución bancaria y ante las leyes vigentes su
prestación. Por consiguiente, el tenedor puede ejercitar la acción cambiaria
contra todos los obligados a la vez, o contra algunos de ellos, sin perder en
este caso la acción sobre los otros, y sin obligación de seguir el orden que
guarden sus firmas.
En este sentido, Mármol (2006) agrega que el cheque se clasifica
dentro de la categoría de títulos cambiarios, llamados así porque su
prototipo es la letra de cambio. El mismo comprende un título de
crédito abstracto porque se atribuye eficacia obligatoria a la pura y simple
declaración, no siendo necesario expresar la causa jurídica determinante
de su emisión o transmisión, sino que responde a una relación entre el
librador y el librado.
Por tanto, expresa el autor antes mencionado, que el cheque
supone una relación entre el librador y el librado, implicando una orden
de pago, así como una relación jurídica caracterizada por una promesa
de pago. El librador ordena al librado el pago del cheque, pero, al
propio tiempo, se obliga frente al tomador a que el cheque será pagado, le
promete su pago.
Del mismo modo, Borjas (2007) afirma que es un documento de pago
con vencimiento a la vista, lo cual supone que al momento del acto de su
presentación al librado, debe ser pagado, existiendo la exigencia de una
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previa provisión de fondos en poder del librado, el cual se encuentra obligado
a pagarlo bajo las condiciones establecidas en la ley.
Por su parte, Menéndez (2009) señala que el cheque por su carácter de
medio o instrumento de pago es un título de corta vida. La ley ha establecido
en materia de títulos de crédito un sistema estrictamente formalista,
atendiendo a la especialísima naturaleza jurídica de los mismos. La
suscripción y transmisión de tales documentos se encuentra sometida a una
serie de requisitos de carácter formal, que la ley enumera taxativamente, los
cuales deben ser cumplidos por el librador y el librado. Expresa el autor, que
la omisión de esos requisitos hace que el acto realizado no produzca los
efectos previstos por la ley, por lo cual puede servir como prueba de una
obligación civil o mercantil.
Asimismo, Chulia (2009) afirma la existencia de diversas teorías
explicativas de la naturaleza jurídica del cheque. Una de ellas es la Teoría
del mandato, indicando que tal documento contiene un mandato de pago, por
cuanto el librador emite el mandato al librado de pagar en su nombre, por
cuenta del librador, una suma determinada de dinero al beneficiario del
cheque; por lo cual constituye un acto jurídico por cuenta del librador, en
virtud del mandato contenido en el cheque.
Por su parte, Rocco (1940), citado por Uria (2009) niega que el cheque
es un mandato, porque no es en sí mismo un contrato sino un acto jurídico
unilateral, perfecto y eficaz jurídicamente aun sin la concurrencia de la
voluntad del librado. Aduce en su contra que el tomador al cobrar el cheque
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obra en interés propio no en interés del librador lo cual no está de acuerdo
con los caracteres de la relación de mandato.
Otra teoría señalada por Uria (2009) es la correspondiente a la
cesión, la cual plantea que la emisión de un cheque implica cesión de
la provisión, en otras palabras, la transferencia de la propiedad de los
fondos disponibles en poder del librado, constituyendo un derecho real pues
a través del cheque se cede materialmente al tomador los fondos; donde el
acreedor cedente, salvo pacto en contrario, no está obligado a garantizar la
solvencia de deudor.
Siguiendo con las teorías, se señala la correspondiente a la
estipulación a cargo de tercero. Uria (2009) afirma que se ha sostenido
también que entre el librador y el tomador existe un contrato con una
estipulación a cargo de una institución bancaria, la cual representa a un
tercero. También, el autor señala la teoría de la delegación, la cual
sostiene que el cheque contiene una delegación, en virtud de la cual una
persona pide a otra que acepte como deudor a una tercera que consiente en
obligarse frente a ella.
Del mismo modo, Uria (2009) afirma que bajo los preceptos de la teoría
de la asignación, la emisión del cheque constituye un acto por el cual una
persona da orden a otra de hacer un pago a un tercero. Para finalizar con las
explicaciones de su naturaleza jurídica, se menciona la teoría de la
autorización, la cual de acuerdo con Uria (2009), se concibe como una doble
autorización con base en la voluntad declarada por el autorizante, a través de
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la cual el autorizado puede hacer un pago al tenedor y este queda facultado
para recibirlo.
Por consiguiente, se entiende que el cheque constituye un instrumento o
medio de pago que substituye económicamente al pago en dinero en curso de
la moneda legal; evidenciándose los caracteres jurídicos del cheque, los
cuales se desprenden del concepto, entendiéndose que es un título de crédito,
esto es, el documento necesario para ejecutar el derecho literal consignado en
el mismo. Por tanto, se entiende en lo expuesto que el cheque es un
documento constitutivo, dispositivo y formal, el cual participa de los caracteres
de incorporación, legitimación, literalidad, así como autonomía, propios de los
títulos de crédito. Aunado a ello, alude a la materia mercantil, en base a la cual
está provisto de fuerza ejecutiva y los signatarios son obligados solidarios.
2.1.2. VERIFICACIÓN DE CHEQUES EN CÁMARA DE COMPENSACIÓN
La Resolución N° 11-11-02 del Banco Central de Venezuela (2011)
establece el Reglamento del Sistema de Cámara de Compensación
Electrónica (2011) que regula el uso de ese sistema en las instituciones
financieras, el que no contempla de manera expresa que la responsabilidad
de la verificación de la validez de los cheques presentados en la Cámara de
Compensación recae sobre el banco receptor del depósito.
Por consiguiente, tal responsabilidad se deriva de sus normas, que
prevén la forma en que funciona la compensación de cheques, las cuales
deben ser cumplidas por las instituciones financieras. De acuerdo con el
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artículo 50 del Reglamento (2011) in comento, las instituciones financieras
que participen en la Cámara de Compensación:
…deberán capturar la información magnetizada de los cheques, así como su Imagen, de conformidad con los parámetros establecidos en la normativa dictada por el Banco Central de Venezuela en la materia y, según corresponda, remitir dicha información al Sistema de Cámara de Compensación Electrónica, mediante los formatos definidos a estos efectos, dentro de los horarios establecidos para ello. Asimismo, deberán corregir, en los términos y oportunidades previstas, los errores e inconsistencias que por cualquier motivo se originen en la información remitida.
Además, de manera general, se prevé que corresponde a las instituciones
financieras participantes conservar el físico de los cheques, en concordancia
con el artículo 50 del mismo reglamento (2011), para que éstos sean finalmente
entregados a los bancos librados en las reuniones de intercambio físico de
cheques, tal como lo estipula el artículo 50 del Reglamento (2011) in comento.
Se establece, asimismo, en el artículo 52, que será responsabilidad de las
instituciones financieras “…solucionar directamente entre sí, las diferencias que
se presenten entre los archivos enviados electrónicamente al cobro o en
devolución y los documentos recibidos”.
Del funcionamiento de los pagos de cheques a través de la Cámara de
Compensación se desprende que las obligaciones allí previstas relativas a la
captación de los datos del cheque, la conservación en físico y la debida
identidad de los cheques con la información remitida sólo pueden ser
realizadas por el banco receptor de los cheques depositados, pues es la
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institución financiera la que efectivamente en la práctica tiene acceso a ello,
por cuanto estas instituciones reciben físicamente el cheque que debe ser
válido para que proceda su pago en la Cámara de Compensación por parte
del banco librado.
El pago de los cheques requiere, como es natural, de una verificación
previa de la validez formal de ese título, así como de quien lo presenta para
su cobro. En ese caso, esa verificación recae sobre el banco librado pues
éste la hace en la taquilla al momento del pago. Ahora bien, como señala
Morles (2005) esa circunstancia cambia cuando se trata de cheques que son
presentados por un banco en la Cámara de Compensación para su pago
efectivo por el banco librado. Así, indica el autor que si el cheque es
presentado por otro banco, por la vía de la compensación, carecen de
medios para satisfacerse acerca de la capacidad e identidad del presentante,
confiando en que esta tarea la ha llevado a cabo el otro banco.
Se desprende así que en el caso de los cheques depositados cuyo
pago lo hace el banco librado por vía de Cámara de Compensación, la tarea
de verificación de la validez formal del cheque, que incluye consistencia del
nombre del beneficiario, la fecha, el importe y el endoso; es responsabilidad
del banco receptor de ese depósito, quien luego presentará el cheque al
banco librado para su pago.
Por tanto, se observa como los autores citados adjudican la
responsabilidad relativa a la verificación de la validez formal del
cheque recaiga sobre el banco receptor de ese depósito, quien luego
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presentará el cheque al banco librado para su pago en la Cámara de
Compensación.
2.1.3. SISTEMA DE TRUNCAMIENTO DE CHEQUES CON INTERCAMBIO DE IMÁGENES
En el criterio de Gómez (2005), el truncamiento de cheques con
intercambio de imágenes es el proceso de detener el flujo físico de los
cheques emitidos al deudor. El instrumento físico se trunca en algún
momento del camino para emitir una imagen electrónica del cheque, el cual
es enviado a la sucursal, librado junto con la información pertinente. En este
sentido, el Reglamento del Sistema de Cámara de Compensación
Electrónica (2011), define en su artículo 8, numeral 35, el truncamiento de
cheques de la siguiente manera:
Procedimiento mediante el cual se omite el inte rcambio físico de cheques, quedando el documento original en la Institución Financiera Participante que lo recibe en depósito. Toda la información requerida para el pago de los mismos será remitida a través del Sistema de Cámara de Compensación Electrónica, de acuerdo con los parámetros establecidos entre el Banco Central de Venezuela y las Instituciones Financieras Participantes.
De acuerdo a lo anterior, el truncamiento implica el intercambio de
imágenes del cheque que se ha digitalizado, por parte del banco receptor de
un depósito, al banco librado a los fines de su pago en la Cámara de
Compensación, sin que se remitan físicamente los cheques.
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Badell y Grau (2008) señalan que la Cámara de Compensación
Electrónica del Banco Central de Venezuela (BCV) ha propuesto incorporar a
sus operaciones normales el denominado Sistema Truncamiento de Cheques
con Intercambio de Imágenes, conforme al cual la verificación de los cheques
realizada por los bancos pagadores se llevará a cabo sobre registros
electrónicos específicos.
Opinan Tapia y Osiris (2006) que el truncamiento de cheques es una
importante iniciativa de mejora de la eficiencia en el área de sistemas de
pagos que contribuye a aumentar su línea superior e inferior y, sobre todo la
satisfacción del cliente final, por lo cual además de la eficiencia operativa,
tiene varios beneficios a los bancos y los clientes.
Del mismo modo, Tapia y Osiris (2006) plantean que el truncamiento de
cheques ofrece la oportunidad a bancos comerciales y centrales de reducir los
costos operativos del sistema financiero de pago, aumentar sustancialmente el
ciclo de compensación, disminuir el dinero improductivo de los cheques no
canjeados del sistema de compensación y evitar el fraude de cheques.
Opinan los mismos autores que el truncamiento de cheques con
imágenes permite facilitar el tráfico de los cheques por el sistema bancario y
su compensación por procedimientos electrónicos. Dicho proceso permite la
obtención de un extracto informático con inmovilización de los documentos
originales, realizando el proceso de cobro en base a la información obtenida
del documento, pero no intercambiando el documento físico, salvo en casos
excepcionales o incidencias.
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Por tanto, se observa de los planteamientos antes mencionados, que el
truncamiento de cheques con imágenes representa un elemento necesario
para la utilización e incorporación efectiva de la tecnología en la relación
jurídica establecida al momento de emitir un cheque, implicando aspectos de
interés para este trabajo, al analizar la seguridad jurídica que ofrece el
sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara
de compensación bancaria.
2.1.4. DESMATERIALIZACIÓN DE LOS CHEQUES
Respecto a la desmaterialización de los cheques, es esencial
considerar los aspectos que caracterizan al mismo como parte de los títulos
valores. Morles (2005) afirma que el cheque al igual que los demás títulos
valores cuenta con los mismos caracteres que dan lugar a una teoría general
de títulos valores, estos aspectos han sido recogidos por la doctrina en tres
corolarios, a saber:
a) El derecho que se incorpora es frecuentemente un derecho de
crédito que entraña la pretensión de una prestación dineraria, por lo cual el
cheque establece una conexión entre obligaciones y derechos lo cual alude a
situaciones jurídicas, en las cuales se emite un documento comprobatorio de
tal obligación o derecho.
b) El derecho incorporado tiene la nota de la literalidad, lo que quiere
decir que cuanto concierne al contenido de este derecho, sus límites y
modalidades dependen de los términos en que está redactado el título, tal
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como es el caso del cheque en el cual se establecen las condiciones de
emisión y pago del mismo.
c) El derecho incorporado es autónomo en el sentido de que cuando
se transmite el título corresponde al nuevo adquirente un derecho
independiente de las relaciones jurídicas de carácter personal que hubieran
podido existir entre los anteriores titulares y el deudor, siempre que haya
existido buena fe; determinando la autonomía del librador y del librado.
Al respecto, Morles (2003) afirma que en la actualidad se está en
presencia de una sustitución de los títulos valores tradicionales por el empleo
de los medios electrónicos, lo cual supone la necesidad de manejar, recontar
y trasladar físicamente los títulos valores existentes físicamente por
anotaciones informáticas de abono y cargo en cuentas corrientes que por
mandato de la Ley los representan y sustituyen.
Explica el autor, que en segundo lugar, evitando mediante anotaciones
en cuenta el libramiento, la creación y la emisión de los propios títulos o
documentos, los cuales en su forma material, son sustituidos o
representados por meras anotaciones en cuenta. Estos fenómenos son de
gran importancia porque suponen la paulatina sustitución del título valor por
anotaciones de un ordenador; es decir, la desmaterialización de los títulos
valores; lo cual aplica al cheque.
En este sentido, Cortés (2006) afirma que la desmaterialización es un
proceso a través del cual un documento de papel es transformado en un
documento electrónico, implicando la desaparición física del documento en
36
papel como elemento probatorio, para ser sustituida por un archivo
electrónico que da fe de la existencia del derecho, es decir, la sustitución del
papel por un archivo electrónico.
El mismo autor afirma que, la desmaterialización supone una supresión
física del material de los cheques, subsistiendo los derechos de cada uno de
los titulares en la memoria del ordenador electrónico, el cual deja constancia
de los derechos correspondientes; es decir, no es necesario, en algunos
casos, que dicho título repose sobre un papel.
Aunque la doctrina que plantea la desmaterialización de los títulos
valores, reconoce que esto no es posible en todos los casos, la misma ha
sido considerada en torno a los cheques. En este proceso, se pueden
distinguir dos formas de desmaterialización de los títulos valores: una total y
otra parcial, descrita seguidamente:
a) Desmaterialización Total. Cortés (2006) indica que se refiere al
documento creado, circulado y negociado electrónicamente sin que el mismo
sea producto de una transformación de un documento de papel a un
documento electrónico. Sobre este tipo de desmaterialización existen críticas,
pues se considera que no se trata de una desmaterialización propiamente
dicha, en cuanto los documentos son creados electrónicamente sin que
previamente fueran emitidos en papel, y en este sentido, solo puede
desmaterializarse lo que previamente ha estado en soporte material.
Rico (2004) afirma que la desmaterialización total de los cheques, se le
conoce bajo la denominación de cheque electrónico. Para aplicar este
37
medio electrónico de pago requiere ser convenido con el banco en el
marco del contrato de cuenta corriente, pues en virtud de esta convención
es que la institución financiera se obliga a satisfacer al tenedor el importe
del cheque.
La misma autora indica que debe existir una cláusula en el contrato que
permita la emisión de cheques mediante el uso de la firma electrónica,
registrando los datos relativos a la firma del librador, tal como se hace en los
casos de las firmas manuscritas, para lo cual será necesario la intervención
de una tercera parte que certifique los datos relativos a la firma electrónica
del librador, que sería el prestador de servicios de certificación.
Según Rico (2004), la emisión de cheques electrónicos requieren
que el usuario complete el formato del cheque con los datos necesarios
para su emisión (cantidad, fecha, firma, persona a la que debe
pagarse) igual como se hace con el cheque tradicional contenido
en soporte de papel, una vez cumplido este procedimiento, se envía al
computador del beneficiario, éste, al recibir el instrumento de pago,
lo remite a la entidad pagadora (que puede ser el banco librador u
otro banco).
Explica la autora antes mencionada, que en caso que no sea el propio
librado, el banco que recibe el cheque lo convalida con el emisor y abona el
dinero en la cuenta del beneficiario, todo el proceso se realiza en forma
electrónica. Para una mayor seguridad y evitar el fraude, es recomendable
utilizar sistemas de cifrado asimétrico, cifrando tanto el número de cuenta
38
personal del cliente como el número asignado al cheque con la clave pública
del banco, evitando que el beneficiario del cheque no tenga acceso a datos
de carácter personal del cliente.
b) Desmaterialización Parcial. Cortés (2006) afirma que es aquella
que tiene lugar cuando el documento es creado en forma física pero las
transacciones sobre él se realizan electrónicamente. En este caso,
usualmente el documento de papel es depositado en un banco o en una
central de registro donde es convertido en documento electrónico para
realizar operaciones sobre el mismo. En el caso de cheque bancario, se
puede hablar de dos situaciones particulares, por una parte, la referida a una
desmaterialización total en la cual se realiza de forma global, y por otra
parte, la posibilidad de ejecutar una desmaterialización parcial del cheque.
Por su parte, Rico (2004) agrega que la desmaterialización parcial, es
aquella donde es necesaria la emisión del título valor en soporte de
papel por parte del titular de la cuenta corriente para la presentación
al cobro por ante la institución bancaria donde se encuentran disponibles
los fondos. El proceso de desmaterialización tendría lugar para los
efectos del procedimiento que es llevado a cabo en la Cámara de
Compensación en concreto.
Cabe mencionar, que el procedimiento actual contenido en la
Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 11-11-02, referido al
Reglamento del Sistema de Cámaras de Compensación (2011), requiere el
intercambio físico de cheques entre las Cámaras de Compensación
39
administradas por el Banco Central de Venezuela, en un caso; y en otro, el
intercambio físico de cheques entre Bancos Compensadores autorizados por
el Banco Central de Venezuela.
Por tanto, a los efectos de la legislación venezolanas, la
desmaterialización tendría lugar a través del intercambio de mensajes de
datos de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Mensaje de Datos y
Firmas Electrónicas (2001), con la intervención de un Proveedor de Servicios
de Certificación; es decir una desmaterialización parcial.
En este orden de ideas, se entiende a partir de lo antes expuesto
que la desmaterialización comprende un proceso de transformación
de la información contenida en papel a un medio electrónico, siendo
considerados los planteamientos de Cortés (2006) a los efectos de
este estudio para realizar la desmaterialización de los cheques en el
sistema de truncamiento con imágenes en el proceso de cámara de
compensación bancaria.
2.1.5. CRITERIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS CHEQUES
Al analizar el concepto de seguridad jurídica, Milla (2003) afirma que la
misma constituye un principio fundamental del Derecho, que se expresa
cuando el individuo en calidad de sujeto activo o pasivo de las relaciones
sociales, tiene la certeza del cumplimiento de las normas jurídicas vigentes,
de manera que genera convicción y confianza en el sistema.
40
Opina el mismo autor, que la seguridad jurídica es uno de los elementos
de mayor significancia del estado de derecho, la cual debe ser garantizada
por los órganos competentes, a fin de asegurar la existencia de la sociedad y
la armonía social. La observancia general de las normas jurídicas y
mandatos de autoridad permiten a los individuos funcionar dentro de un
marco legal con igual libertad, así como autonomía. De ahí la pretensión de
obligatoriedad inexorable que caracteriza a un ordenamiento jurídico.
Egaña (2003) afirma que la seguridad jurídica, representa un valor al
cual aspira el derecho integralmente en su conjunto, implicando la certeza y
confianza en el respeto de las leyes establecidas en la sociedad. Dicha
certeza depende fundamentalmente de la existencia de organismos eficaces
encargados de su aplicación, por lo cual es esencial considerar leyes
dirigidas a otorgar soluciones a los conflictos de intereses entre los miembros
de la colectividad, así como personas capaces, encargadas de su estudio y
aplicabilidad al caso concreto.
Para García (2007) la seguridad existe en un ordenamiento jurídico
dado, cuando las personas tienen la convicción, certeza y expectativa del
respeto de sus derechos, así como garantías cumplidas objetivamente. Ello
implica la igualdad ante la Ley y sus órganos de representación, por lo cual la
administración de justicia es un elemento clave para establecer la existencia
de seguridad jurídica en un Estado.
De acuerdo con Rico (2006), la seguridad jurídica implica un marco
jurídico regulador de las eventuales responsabilidades que pueden
41
dimanar en conductas o actos ilícitos, denotando la certeza por el respeto de
las leyes en igualdad de condiciones. Es un elemento esencial en la sociedad
de la información donde convergen personas, quienes pertenecen a distintos
tipos de agentes económicos y sociales, capaces de producir y descodificar
la información. Afirma que poder integrar a un país en la sociedad de la
información no es exclusivamente un problema de tipo tecnológico, sino una
circunstancia relacionada con las condiciones económicas, política, así como
también jurídicas.
En este sentido, opina la autora antes mencionada, se hace necesaria
la evaluación del régimen jurídico de los servicios relacionados con las
tecnologías de la información y las comunicaciones, a fin de perseguir la
competencia y la eficiencia, reconociendo los derechos de los usuarios en las
relaciones de consumo generadas por la utilización de estas tecnologías, y
sobre todo debe proponer un catálogo de instrumentos jurídicos que permitan
hacer efectivos esos derechos.
Para adjudicarle seguridad jurídica a las transacciones jurídicas
realizadas por medio de estas tecnologías, se requiere considerar el
concepto tratado en el Código Civil (1982) como documento público e
incorporarle el calificativo electrónico, especialmente considerando que en la
legislación venezolana, no existe un concepto de instrumento o documento
electrónico, y en la doctrina, tanto nacional como extranjera, este concepto
puede variar de acuerdo al elemento considerado para conceptualizarlo, si se
atiende a las funciones del documento.
42
Dichas funciones incluyen la creación y transformación de situaciones
jurídicas, la acreditación de determinados hechos o actos con efectos
jurídicos y la permanencia o fijación en el tiempo de las situaciones jurídicas,
especialmente tomando en cuenta que el documento electrónico no tiene un
concepto distinto al conocido en el caso del instrumento o documento jurídico
tradicional utilizado en la práctica del derecho.
Explica que la seguridad jurídica respecto al documento electrónico, se
relaciona con el carácter declarativo o representativo, cuando contenga
una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe,
como es el caso de los escritos públicos o privados; pero puede ser
únicamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna
declaración, como ocurre con los planos, cuadros o fotografías, así como
otros documentos.
La seguridad jurídica es requerida para la realización de las
operaciones bancarias, institución mercantil influenciada desde la aparición
de las tecnologías de la Información y comunicación. En este sentido,
Rodríguez, S (2001) afirma que el empleo de los avances tecnológicos en la
ejecución de los negocios lejos de representar una opción, se ha convertido
en una necesidad del proveedor de bienes y servicios para hacer frente a la
intensa competencia de mercados acarreada por la globalización de las
economías internacionales.
En este sentido, el autor antes mencionado acota que las instituciones
financieras se han centrado en el desarrollo, así como el empleo de medios
43
distintos a los tradicionales para apoyar el desarrollo en la prestación de sus
servicios, así como en el manejo de los productos financieros. Estas
organizaciones actualmente utilizan la tecnología, para generar negocios
innovadores, en cuanto se reconoce a la competitividad vinculada con los
mejores productos y servicios, número de clientes, rapidez de las
operaciones, entre otros aspectos vinculados con la eficiencia y
competitividad.
Por su parte, Rojas (2004) refiere que se distingue en la transmisión
electrónica de datos o mensajes de datos, dos tipos de seguridad
jurídica, por un lado, la seguridad contractual, es decir, aquella que afecta el
proceso de elaboración de un contrato o cualquier otro acto de relevancia
jurídica, a la válida manifestación del consentimiento negocial y a la
producción de sus efectos.
El mismo autor agrega que, la seguridad de la comunicación del
mensaje electrónico, implica garantizar no sólo que el mensaje llegará a su
destinatario sino también la procedencia o identidad de quien lo envía, la
integridad del mensaje y su confidencialidad. Esto aplica tanto para redes
abiertas como el caso de la Internet, así también para redes cerradas de uso
local como la intranet. Es necesario que los intercambios de mensajes de
datos se den en atención a los niveles de seguridad tanto jurídicos como
tecnológicos, en los siguientes aspectos:
a) Autenticidad. Para Rojas (2004), la autenticidad, se relaciona con
la integridad de los mensajes de datos, a fin de no dar cabida a duda acerca
44
de la identidad de su autor. El documento privado electrónico, contiene una
firma electrónica o digital, caracterizada por unos algoritmos, los cuales
posibilitan el cifrado del mensaje de datos, por ende, sólo es posible el
acceso al mensaje original, mediante la aplicación del correspondiente
algoritmo o clave para realizar el proceso inverso.
Marcos (2008) señala que la autenticidad se relaciona con la cualidad
de ser real, emitido por el sujeto de derecho, implicando la seguridad jurídica
de lo verdadero del mensaje de datos. La firma electrónica certificada por
una entidad de certificación digital abierta confiere el atributo de la
autenticidad sobre el mensaje de datos.
Expresa Hernández (2008) que la autenticidad en los mensajes de
datos alude a considerar sea demostrablemente lo que dice ser, así como
sea creado o enviado por la persona quien dice haber ejecutado tal acción.
Para asegurar la autenticidad de los registros, las organizaciones deben
implementar y documentar políticas y procedimientos para controlar la
creación, recepción, transmisión, mantenimiento y disposición de los
registros electrónicos, con el fin de asegurar estén autorizados e
identificados. Por tanto, es una presunción o inferencia derivada de unos
hechos conocidos sobre la manera en la cual un registro ha sido creado,
manipulado y mantenido.
La Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
consagra la figura de los certificados electrónicos, que permiten que
la Firma Electrónica se convierta en una firma electrónica certificada,
45
en su artículo 18 indicando: “La Firma Electrónica, debidamente certificada
por un Proveedor de Servicios de Certificación conforme a lo establecido
en este Decreto-Ley, se considerará que cumple con los requisitos señalados
en el artículo 16”.
Según lo establecido en el artículo 16 de la Ley sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas (2001), la firma electrónica certificada es aquella
que permite vincular al signatario con el mensaje de datos, es decir que
permite atribuirle la autoría del mensaje de datos y del contenido de éste; y
deberá cumplir el requisito de garantizar que los datos utilizados para su
generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su
confidencialidad. Ello supone ofrecer seguridad suficiente que no pueda ser
falsificada con la tecnología existente en cada momento.; y no alterar la
integridad del mensaje de datos.
b) Irretractabilidad. Para Rojas (2004), implica el no rechazo o no
repudio del origen y del destino del mensaje de datos, también llamado
irretractabilidad de origen o de destino, según el cual ni el emisor ni el
destinatario pueden negar la emisión del mensaje de datos, su contenido o
recepción. En este sentido, la firma electrónica certificada requiere la presencia
e interacción de tres sujetos: ( a) el firmante o signatario; (b) el destinatario y (c)
el certificador o proveedor de servicios de certificación electrónica.
Por su parte, Mucci (2004) plantea que la irretractatibilidad es una
condición a través de la cual se afirma como real al sujeto quien emite la
comunicación o recibe la misma a través de un medio electrónico, no
46
pudiendo rechazar la misma por argumentar no ser propia de su voluntad o
por desconocimiento.
Agrega Hernández, L. (2008) que la irretractabilidad alude a no
retractarse del contenido del mensaje de datos, ni de la emisión o condición
del mismo, lo cual le adjudica seguridad jurídica a la comunicación
electrónica, al ser aceptada por las partes como un elemento verdadero en
su origen y recepción.
En este aspecto, se menciona el 1363 del Código Civil (1982), en el
cual se establece que los mensajes de datos o archivos electrónicos son
medios de prueba escritos, por lo cual tendrán el mismo valor probatorio que
los instrumentos privados, sin embargo, pueden ser desconocidos por la
parte a quien se opone en juicio, su contenido puede ser desvirtuado puesto
que hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de sus declaraciones.
Lo antes mencionado está de acuerdo con lo estipulado por el artículo
1364 del Código Civil (1982) donde se manifiesta que aquel contra quien se
produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado está
obligado a reconocerlo o negarlo formalmente y si no lo hiciere se tendrá
como reconocido.
Hernández, L. (2008) afirma que la aparición del proveedor de servicios
de certificación electrónica se identifica con la necesidad de brindar confianza
a la clave pública, esto entes merecen la confianza de los otros actores en un
escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes
involucradas en la transacción. La escena se puede describir de la siguiente
47
manera: el destinatario quiere saber que aquél que le remite el mensaje de
datos es efectivamente quien lo firma.
Explica que, de esta forma es el proveedor de servicios de certificación
electrónica el encargado de garantizar el intercambio de mensajes de datos a
través de los medios electrónicos, no solo de redes abiertas sino también en
el caso de redes cerradas, lo que permitirá que se desarrolle e incremente su
utilización, hasta el punto que se ha llegado a decir que su existencia es
imprescindible para que la firma electrónica sea operativa.
c) Confidencialidad. De acuerdo con Rojas (2004), es esencial la
confidencialidad del mensaje de datos, refiriéndose a la condición a través de
la cual el mensaje y su contenido sólo puedan ser conocidos por el emisor y
el destinatario, dejando por fuera a cualquier tercero. La intervención del
proveedor de servicios de certificación electrónica no tiende a garantizar la
validez y eficacia del acto jurídico contenido en el documento electrónico
sino, esencialmente, la seguridad de la comunicación del mensaje de datos,
incluyendo la confidencialidad.
Por su parte, Mucci (2004) señala que la confidencialidad del
mensaje de datos se expresa en la medida que su contenido puede ser
considerado como una representación completa, literal y expresa de
las transacciones, actividades o hechos a que se refiere, lo cual se
vincula tanto con las competencias de quien emite el mensaje para
resguardar su fiabilidad como de las personas involucradas en el
procesamiento de las mismas.
48
Asimismo, Hernández (2008) agrega que la confidencialidad del
mensaje de datos se relaciona con el secreto de las comunicaciones. Implica
la consideración de un conjunto de procedimientos enfocados en resguardar
el contenido del mensaje, emergiendo de las necesidades operativas, cuyo
mantenimiento continuado se cree esencial para seguir considerando el
registro como fiable.
d) Perdurabilidad. Rojas (2004) señala que es necesaria la
perdurabilidad del mensaje de datos, para que puedan ser acreditados en el
futuro, en caso de aparición de controversias acerca del mismo, por lo cual
es esencial contar con alguna forma de almacenamiento que facilite la
perdurabilidad del mismo.
En términos de la seguridad jurídica, Marcos (2008) señala que entre
las ventajas de la utilización de los medios electrónicos en las operaciones
bancarias se ha mencionado, que es cierto que el uso de los medios
electrónicos en las transacciones bancarias es más conveniente y flexible
que la realización de las mismas en las modalidades tradicionales. Asimismo,
la forma electrónica de las operaciones bancaria brinda mayor privacidad al
usuario o cliente de la institución bancaria.
Aunado a ello, representa un ahorro, por parte de los bancos y otras
instituciones financieras, de grandes sumas de dinero evitando material de
impresión, tales como cuentas de ahorros, corrientes, chequeras, y lo usual
del dinero común por cuanto se trata de anotaciones electrónicas de
transacciones financieras.
49
Sin embargo, Hernández (2008) señala las desventajas de los medios
electrónicos, indicando que las características propias del avance vertiginoso
de la tecnología y en particular de la informática, hacen que se afirme el
surgimiento un nuevo tipo de delito, denominado “delito informático”. Aunado
a ello, menciona la existencia la posibilidad de eliminar, agregar o disminuir
transacciones en forma dolosa o fraudulenta, pueden violarse secretos
importantes de una empresa, igualmente es una amenaza a los derechos de
seguridad, privacidad, y hasta en ocasiones de la dignidad de las personas.
Otra desventaja indicada por el autor, es la propagación intencional de
virus informáticos, capaces de corromper y borrar los archivos. Por ello, las
desventajas del empleo de las tecnologías de la información y comunicación
en las operaciones bancarias y otras instituciones financieras son
denominadas riesgos para la banca electrónica.
El Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria (2002) expresa que las
principales características que se le reconocen a la Banca Electrónica; son: la
velocidad, la omnipresencia y carácter global de las transacciones que se
pueden ejecutar en las redes abiertas, lo cual deriva en la vulnerabilidad del
normal desenvolvimiento de las funciones bancarias. Entre los riesgos de la
banca electrónica, se destacan los referidos a los controles de seguridad,
incluyendo su autenticación, no rechazo, integridad de los datos y las
transacciones, así como la confidencialidad de la información bancaria.
Dicho Comité antes señalado reconoce que la protección al cliente y de
privacidad es distinta dependiendo de la jurisdicción; sin embargo, una
50
constante en el tratamiento de los controles de seguridad es la
responsabilidad que tienen los bancos en proporcionar a sus clientes un nivel
de comodidad relativa a la divulgación de información, a la protección de los
datos de sus clientes y a la disponibilidad de negocios que se acerque al nivel
que podrían esperar cuando utilizan los canales tradicionales de la banca.
El primer requerimiento establecido atiende a la información que es
divulgada en los sitios Web o portales electrónicos de los bancos, que permite
la mejor interacción entre el cliente y la entidad financiera; se puede adicionar a
los principios inherentes a los controles de seguridad, que los bancos tomen las
medidas apropiadas para autenticar la identidad y la autorización de los clientes
con quienes conduzcan negocios. Para ello, la banca debe confirmar en una
comunicación particular, una transacción o un requerimiento de acceso de su
legitimidad; es decir, que efectivamente se trate de un cliente de la entidad.
Asimismo, deben utilizar métodos confiables para verificar la identidad y
la autorización de nuevos clientes, como autenticar la identidad y
autorización de clientes establecidos que busquen iniciar transacciones
electrónicas. Los bancos deben tener procedimientos y políticas formales que
identifiquen las metodologías apropiadas para asegurar que el banco
autentique apropiadamente la identidad y la autorización de cada cliente.
De igual forma, Arias (2008) expresa que la valoración del documento
electrónico debe admitir la existencia de distintos tipos de documentos,
clasificados a partir de las diversas clases de firmas electrónicas
contempladas en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas
51
(2001), que proveen al documentos distintos niveles de seguridad, tanto en
sentido técnico como jurídico, puesto que según el tipo de firma electrónica
que se trate será un documento electrónico privado propiamente dicho o un
documento electrónico privado emanado de tercero.
Por tanto, se observa que el advenimiento de la banca electrónica
presenta retos de seguridad adicional para los bancos, debido a que incrementa
la exposición de que la información transmitida en la red pública, o almacenada
en bases de datos, pueda ser accesible por partes inapropiadas o no
autorizadas, o utilizada en forma que el cliente que proporciona la información
no aceptaría. El acceso a todos los registros llevados por los bancos debe ser
únicamente a las personas y agentes autorizados y autenticados.
En este orden de ideas, se observa que el mensaje debe reunir un
conjunto de elementos para determinar los criterios de seguridad jurídica,
siendo considerados los criterios de autenticidad, irretractabilidad,
confidencialidad y perdurabilidad en el sistema de truncamiento de cheques
con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria.
2.1.6. EQUIVALENCIA FUNCIONAL DE LA FIRMA AUTÓGRAFA CON LA FIRMA ELECTRÓNICA EN EL TRUNCAMIENTO DE CHEQUES
Antes de iniciar la explicación de la equivalencia funcional de la firma
autógrafa con la firma electrónica, es preciso aclarar el concepto de cada una
de ellas. La Real Academia Española (2001) indica que la firma se refiere al
nombre, apellido o título de un individuo o sujeto, la cual se establece a
52
través de una rúbrica al pié de un documento escrito de mano propia para
darle autenticidad.
No obstante, Avellán (2001) afirma que esta definición está restringida a
las firmas manuscritas pero en la interacción social cotidiana, la realidad es
otra pues, además de dichas firmas, se utilizan medias firmas, marcando una
“x”, con sellos, impresas, con huellas digitales, utilizando tecnologías
biométricas modernas y firmas digitales, entre otras.
Agrega Palazzi (2002) que la firma supone la ejecución de un trazo único,
particular por el cual el sujeto consigna algún conjunto de letras con rasgos
determinados o para hacer constar las manifestaciones de su voluntad. La firma
en este caso, cumple diversas funciones, lo cual depende de la naturaleza del
documento, sea para determinar la autoría del propio texto, aceptar
obligaciones, adherirse a lo expresado, entre otros. Comprende la consideración
en idénticos términos de validez las firmas manuscritas y electrónicas.
Aplicado al ordenamiento jurídico en Venezuela, el legislador tuvo en
mente las firmas manuscritas por lo cual la aceptación de otros tipos de
firmas requirió la promulgación de una nueva legislación, la cual se concreta
con la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas Venezolana
(2001), la cual otorgó validez a las firmas electrónicas al igual que establecer
mayor certeza jurídica en cuanto a la validez de las mismas.
Ello se realiza con el fin de ofrecer también seguridad y confianza
a la transacción realizada en el entorno electrónico. Se trata de
proporcionarle al soporte informático los mismos elementos del soporte
53
en papel que le otorgan seguridad jurídica a las transacciones. Este
principio que equipara los efectos de ambos instrumentos se encuentra
contenido en los artículos 4º y 6º de la Ley sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas (2001); por lo cual se consideran los siguientes aspectos
a los fines de determinar la equivalencia funcional de la firma autógrafa con
la firma electrónica:
a) Cumplimiento de solemnidades y formalidades. Al respecto, el
artículo 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001),
establece que:
Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley. Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica.
En este sentido, Rodríguez, G (2002) indica que la firma manuscrita es
similar a la firma electrónica por cuanto requiere una actividad del firmante,
donde el producto final resulta de aplicar un procedimiento, requiriendo de
información de conocimiento por parte del firmante. Su finalidad directa es
identificar al firmante estableciendo su intención u aprobación, e
indirectamente dar seguridad y confianza, implicando que el firmante aprueba
el contenido del documento.
En el caso de la firma dactilar, la autora antes indicada afirma que
ésta se refiere a la firma que plasmada por las personas con alguna
54
dificultad, de cualquier índole, lo cual le impide ejecutar la firma manuscrita,
pero desean plasmar su voluntad en un documento. A veces, en último
extremo, cuando alguien no puede estampar su firma, se recurre a la huella
digital, o que realice una x.
Desde un punto de vista jurídico, Rodríguez, G (2002) afirma que el
énfasis no se coloca en la firma, sino en los efectos de la misma, por cuanto
la misma en sus diferentes formas de expresión y concreción en el papel,
tiene la misma validez que la firma manuscrita e inclusive la firma electrónica;
por cuanto expresa la voluntad del individuo, quien la establece y válida para
identificar su intención.
Respecto a la firma electrónica, Ruiz (2005) señala que es un conjunto
de datos electrónicos caracterizados por unos algoritmos, los cuales sirven a
los fines de identificar a una persona específica. Suelen unirse al documento
que se envía por medio telemático, siendo recibida por el receptor del
mensaje, quien podrá asumir con seguridad jurídica la identificación y
voluntad del emisor.
b) Integridad del Mensaje de Datos. En este sentido, el artículo 7 de
la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), señala:
Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos se considerará que un Mensaje de Datos permanece integro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.
55
Ruiz (2005) asevera que, la firma electrónica funciona mediante la
encriptación o cifrado de los datos en un ordenador, codificando en forma
computarizada o digital los elementos que la componen, de forma que si no
se tiene la clave, el documento se convierte en ilegible; lo cual conserva la
privacidad de la relación establecida o de la voluntad emanada.
Para ello, Ruiz (2005) afirma que es necesario establecer claves de
acceso, entendidas como formas matemáticas enfocadas en crear un código
personal y único, el cual resguarda la confidencialidad, a través de la
encriptación. Con la encriptación, la información enviada bajo la firma
electrónica sólo puede ser accesada por la persona autorizada. En el análisis
del concepto de firma electrónica, deben abordarse las conceptualizaciones
de los distintos tipos de firmas existentes. En la actual normativa existen dos
tipos: la firma no certificada y la certificada.
La firma no certificada es la que corresponde a la información creada
por un mensaje de datos, a tenor de lo señalado en el artículo 16 de la Ley
Sobre Mensajes de Datos (2001)…”lo que permitirá vincular al Signatario con
el mensaje de datos y atribuir la autoría de éste”. Por su parte, la firma
certificada es aquella avalada por el Proveedor de Servicios de Certificación,
autorizado por la Superintendencia de Certificación Electrónica, lo cual
implica la encriptación asimétrica que garantiza la seguridad necesaria.
Otros autores hablan de firma básica y la avanzada. Ramos (2000)
indica que la firma electrónica básica contiene un conjunto de datos
recabados de una forma electrónica, los cuales identifican al autor y se
56
incorporan al propio documento. Para tener la certeza de quien firma y del
mandato de voluntad, surge la firma electrónica avanzada, a la que el
ordenamiento atribuye plena eficacia jurídica y valor probatorio en juicio.
Dicha firma electrónica avanzada permite la identificación del emisor del
mensaje ya que está vinculada de manera única al que firma el documento y
a los datos que incorpora, debido a que es el signatario quien únicamente
posee el control exclusivo de estas claves, además de que permite saber si
estos datos han sido modificados posteriormente o en su transcurso.
Agrega Ramos (2000) que la firma electrónica consiste en la utilización
de un método de encriptación llamado asimétrico o de clave pública. Este
método consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una
pública, conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro
privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión. De esta forma, cuando se
desea establecer una comunicación segura con otra parte es suficiente
encriptar el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su recepción
sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo.
c) Constancia por escrito del Mensaje de Datos. Al respecto, el artículo
8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), reza:
Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta. Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los
57
Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condic iones: 1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. 2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida. 3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo.
Coincidiendo con lo mencionado, Mateu y Ros (2000) indican que la
firma electrónica es una manera de representación y confirmación del
contenido y de la identidad de un sujeto en el medio electrónico.
Técnicamente, es un conjunto de datos únicos encriptados, con códigos los
cuales dan validez al contenido del mensaje.
Los mismos autores afirman que los efectos jurídicos que ella produce
son consecuencia de ser un medio apto al que se le atribuye la cualidad de
contener la voluntad de la persona, expresada por escrito. Por tanto, pese a
que las firmas electrónicas son diferentes a las firmas autógrafas y dactilares,
las mismas producen el mismo efecto jurídico, al dejar constancia del
contenido del mensaje o de la voluntad expresada.
De acuerdo con Devis (2005), la constancia por escrito del mensaje de
datos puede ser declarativa-representativa, cuando contenga una
declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el
caso de los escritos públicos o privados; pero puede ser únicamente
representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaración,
como ocurre con los planos, cuadros o fotografías.
58
Por otra parte, referido a la forma electrónica, diferenciándola de la
forma verbal y de la forma escrita, el documento electrónico es entendido por
la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) en su artículo 2
como un mensaje de datos; es decir, “toda información inteligible en formato
electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por
cualquier medio”.
La Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
acogiendo el principio de equivalencia funcional, reconoce que el documento
en soporte informático o electrónico produce los mismos efectos del
documento contenido en papel, con la firma autógrafa de su autor. El
principio de equivalencia funcional, se concibe como la posibilidad de
trasladar la funcionalidad de un elemento tradicional del comercio que ofrece
confianza a la transacción, como lo hace el papel, a los elementos
electrónicos respectivos.
De acuerdo con Messineo (2002) el documento es, a su vez, el
producto de una operación que se llama documentación y que consiste en
representar un hecho o acto. El documento electrónico es elaborado por un
ordenador o computadora, siendo su autor identificable por un código, clave
u otros procesos técnicos, y conservado en la memoria de éstas o en
memorias electrónicas en masa.
d) Proveedores de Certificación. Actualmente en Venezuela se
encuentran acreditados dos Proveedores de Servicios de Certificación
incluyendo por una parte, la Fundación Instituto de Ingeniería para la
59
Investigación y Desarrollo Tecnológico (FII), ente adscrito al Ministerio del
Poder Popular para la Ciencia y Tecnología como Proveedor de Servicios de
Certificación de carácter público (ver: http://www.fii.org).
También pueden ser emitidos por un proveedor de Certificados
(PROCERT), C.A. (ver: http://www.procert.net), primera entidad privada
dentro de la República Bolivariana de Venezuela, en ser acreditada ante el
Estado Venezolano a los fines de Proveer Servicios de Certificación (PSC),
conforme a los principios normativos contenidos en la Ley Sobre Mensajes
de Datos y Firmas Electrónicas (2001), su Reglamento (2004) y la normativa
impuesta por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica
(SUSCERTE) órgano rector en materia de certificación electrónica e
integrado al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la
Informática de la República Bolivariana de Venezuela.
Mucci (2004), expresa que la legislación bancaria venezolana regula
expresamente a la banca virtual; y, como quiera que sea imposible
desvincular la prestación de servicios bancarios a distancia con la necesaria
existencia de certificados electrónicos, debe entenderse que la provisión de
servicios de certificación es una actividad conexa o vinculada a la banca
virtual. Por tanto, serían los bancos universales los que se encuentran
facultados legalmente para poseer en propiedad una sociedad cuyo objeto
mercantil sea la provisión de servicios de certificación electrónica.
Los aspectos antes mencionados, conducen a considerar la
equivalencia funcional en términos de una acepción jurídica con idénticos
60
significados; siendo considerados los planteamientos de Rodríguez, G (2002)
Y Mucci (2004), en torno al cumplimiento de las formalidades o
solemnidades, la integridad del mensaje de datos, la constancia por escrito
del mismo y la certificación correspondiente por el proveedor autorizado, al
momento de identificar los mecanismos que permiten establecer la
equivalencia funcional de la firma autógrafa con la firma electrónica en el
sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara
de compensación bancaria.
2.1.7. EFICACIA PROBATORIA DEL CHEQUE EN EL SISTEMA DE TRUNCAMIENTO CON IMÁGENES
Toda pretensión jurídica invocada en juicio debe ser comprobada
mediante las reglas dadas por el derecho probatorio, puesto que de esto
depende la efectiva titularidad sobre el derecho discutido. La prueba en sí
constituye la base fundamental del proceso y es una condición de seguridad
jurídica esencial para el pronunciamiento de una sentencia justa y objetiva.
Como consecuencia del reciente empleo de la tecnología informática
como soporte material de hechos y actos jurídicos, Mucci (2004) afirma que
es imprescindible conocer las condiciones bajo las cuales se consideran los
medios de prueba de la firma electrónica.
El mismo autor indica que la eficacia probatoria comprende el nivel en
el cual la pretensión es probada y comprobada en el proceso de verificación,
considerando los requisitos técnicos y jurídicos (Mucci, 2004). La Ley Sobre
61
Mensajes de datos y Firmas Electrónicas (2001) reglamenta la eficacia
probatoria de la firma electrónica dentro del ordenamiento jurídico
venezolano. El artículo 4 expresa lo siguiente:
Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.
La valoración probatoria del documento electrónico debe admitir la
existencia de distintos tipos de documentos electrónicos, público, privado; o
privado emanado de tercero. En el caso de un documento electrónico
público, la valoración del documento electrónico público se realiza conforme
a las disposiciones del Código Civil (1982), concerniente al instrumento
público, el cual establece en su artículo 1.359:
El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlo; 2º de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar.
Aplicado al documento electrónico privado, la valoración del documento
electrónico privado, es decir, aquel mensaje de datos que tiene una firma
62
electrónica que permite reconocer su autor, pero que no cumple con lo
establecido en el artículo 16 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas (2001); se debe realizar conforme a las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil (1990), en materia del sistema de prueba libre; es
decir, el artículo 395:
…pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código Civil, y en defecto, en la forma que señale el Juez.
De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento
Civil (1990), el contenido del mensaje de datos tenido como documento
privado, promovido en juicio como copia fotostática se tendrán como
fidedigno si no es impugnado por la contraparte, ya sea en la contestación de
la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días
siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de
promoción de pruebas.
Cuando se trata de un documento electrónico privado emanado de
tercero, la valoración depende de que el mensaje de datos contenga
una firma electrónica certificada; es decir, un certificado electrónico emitido
por un proveedor de servicios de certificación electrónica acreditado, y que
cumpla con lo establecido en el artículo 16 de la Ley sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas (2001); se debe realizar conforme a las
63
disposiciones del artículo 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil
(1990), según el caso:
Artículo 431. Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante prueba testimonial. Artículo 433. Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean parte en el juicio, el Tribunal a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos. Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será terminado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante.
Por tanto, se observa la presencia tanto, de requisitos jurídicos como
técnicos, los cuales deben ser satisfechos para considerar la eficacia
probatoria de la firma electrónica, y los cuales son de aplicabilidad en el caso
de considerar la desmaterialización de los cheques en sistema de
truncamiento con imágenes. Estos requisitos son seguidamente explicados
de acuerdo con la opinión de la doctrina:
a) Requisitos Jurídicos. Rodríguez, G (2002, p. 4) indica que la
firma es necesaria porque ello implica “el cumplimiento de los requisitos
ad solemnitatem y los ad probationem”. Estas categorías establecen, la
diferenciación entre los requerimientos para la existencia o validez
de un acto jurídico y aquellos que son necesarios para la admisibilidad o
valoración de una prueba. Para efectos de la firma electrónica,
64
la misma debe reunir los aspectos legales establecidos en las
legislaciones vigentes.
En este sentido, la autora señala la existencia de requisitos ad
solemnitatem, los cuales se refieren a las formalidades determinadas
por las normas jurídicas para la existencia o validez de un acto jurídico.
Estos requisitos se encuentran en instrumentos públicos y privados.
Estos requisitos se refieren a la admisibilidad, así como a la valoración de
pruebas en juicio.
En el caso de ser un Mensaje de Datos con Firma Electrónica
Certificada, la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
le otorga la misma validez y eficacia probatoria que la ley le otorga a
la firma autógrafa; es decir, determina la autoría del mismo. Por tanto,
Rodríguez (2002) indica que a tenor del artículo 1.363 del Código
Civil (1982) si se trata de un documento privado con la cualidad de
reconocido, el mismo cuenta con la misma fuerza probatoria
comparativamente con un instrumento público en lo que se refiere al hecho
material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la
verdad de esas declaraciones.
b) Requisitos Técnicos. Para efectos de comprobar la validez de la
firma electrónica, Rodríguez (2002) plantea que el destinatario recibe el
documento con la firma electrónica y la clave pública del suscriptor, con lo
cual se inic ia el proceso de verificación de la firma electrónica del documento,
aplicando la clave establecida o encriptada en la información.
65
Explica que la clave determina una serie de caracteres que son
comparados con los que conforman el documento transmitido, los cuales al
coincidir conducen a considerar la firma como válida, para lo cual se
contrasta la clave privada y pública, utilizada para la verificación, para dar
garantía de la no alteración del documento. En este proceso probatorio, los
proveedores de servicios de certificación, son quienes dan fé de la
autenticidad de las mismas, al emitir el certificado correspondiente, puesto
que están autorizados y supervisados por la Superintendencia de
Certificación Electrónica.
Chacón (2009) afirma que los mensajes de datos, entendidos como
toda información inteligible generada por medios electrónicos o similar que
pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, se rige por la
normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas (2001) y por el Código de Procedimiento Civil
(1990), por remisión del artículo 4 del citado Decreto-Ley.
De allí que en materia de la promoción como prueba de los mensajes
de datos debe atenderse a lo establecido en el artículo 395 del Código de
Procedimiento Civil (1990) que enuncia el principio de la libertad probatoria.
En consecuencia, los mensajes de datos formados y trasmitidos por medios
electrónicos, tendrán la misma eficacia probatoria de los documentos.
Por tanto, se observa la presencia de requisitos jurídicos y técnicos,
indicando que son elementos propios de la firma electrónica, los cuales son
considerados a los efectos de este estudio, al momento de responder al
66
objetivo específico dirigido a examinar la eficacia probatoria del sistema de
truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de
compensación bancaria.
3. BASES LEGALES
En el análisis del sistema de truncamiento de cheques con imágenes en
el proceso de cámara de compensación bancaria, según el ordenamiento
jurídico venezolano, se consideran diversos documentos de rango
constitucional, legal y sublegal; los cuales expresan la orientación en el
manejo de tales procedimientos para asegurar su acorde manejo en el área
mercantil. Tales documentos se resumen seguidamente:
a) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
En su Exposición de Motivos: establece la pertinencia de la ciencia, la
tecnología, el conocimiento en general, la innovación y sus aplicaciones y los
servicios de información, declarándola de interés público, por ser instrumentos
fundamentales para el desarrollo económico, social y político del país, así
como para la seguridad y soberanía nacional. Asimismo establece que tanto
el Estado y sus organizaciones, como la empresa privada también deberá
contribuir con sus recursos al desarrollo de esta actividad”.
Se considera el artículo 60, el cual establece que “Toda persona tiene
derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputación”, por lo cual la ley limitará el uso de la
informática para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos.
67
Igualmente, el artículo 110 el cual indica que “El Estado reconocerá el
interés público de la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la innovación y
sus aplicaciones y los servicios de información necesarios por ser
instrumentos fundamentales para el desarrollo económico, social y
político del país…”, denotando la labor del Estado de garantizar el
cumplimiento de los principios éticos y legales que deben regir las
actividades tecnológicas; ordenando a la ley determinar los modos y medios
para dar cumplimiento a esta garantía.
b) Decreto No. 1.204 con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos
y Firmas Electrónicas (2001). Este Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas, tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor
jurídico a las firmas electrónicas, a los mensajes de datos y a toda
información inteligible en formato electrónico, independientemente de su
soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, por lo cual se considera su articulado en función de los objetivos
planteados.
c) Decreto No. 3.335, mediante el cual se dicta el Reglamento Parcial
del Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2004). Se
considera dicho reglamento en cuanto el mismo cumple con la finalidad de
desarrollar las normas que regulan la acreditación de los Proveedores de
Servicios de Certificación Electrónica, y se presenta como una continuación
de las disposiciones consagradas en la Ley sobre Mensaje de Datos y
Firmas Electrónicas en esa materia, estableciendo el procedimiento a seguir
68
por las personas interesas en prestar Servicios de Certificación Electrónica,
también se crea el Registro de Auditores.
d) Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario (2011). Se considera el articulado que rige las operaciones
bancarias en torno a las cuentas corrientes y las operaciones de pago con
chequeras en los usuarios de las instituciones bancarias.
e) Reglamento del Sistema de Cámara de Compensación
Electrónica (2011). Se considera la totalidad del articulado por cuanto regula
la actividad de la Cámara de Compensación Electrónica, lo cual se aplica en
el caso del estudio al momento de realizar el truncamiento de cheques con
imágenes.
f) Código de Comercio (1955). Se consideran las disposiciones del
Título XI Del Cheque, las cuales regulan en sus artículos 489 al 494 la
naturaleza de la condición del cheque librado físicamente.
g) Código Civil (1982). Se considera los artículos 1363 en el cual se
establece que los mensajes de datos o archivos electrónicos son medios de
prueba escritos y 1364 donde se manifiesta que aquel contra quien se produce
o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado está obligado
a reconocerlo o negarlo formalmente y si no lo hubiere se tendrá como
reconocido. Asimismo, el artículo 1.359 referido a los documentos públicos.
h) Código de Procedimiento Civil (1990). Incluye el artículo 395
que considera los medios de prueba, artículo 429 el cual considera al
documento privado promovido en juicio como copia, el artículo 431 de la
69
ratificación por terceros y el artículo 433, referidos a los hechos que consten
en documentos.
4. SISTEMA DE CATEGORÍAS
4.1. DEFINICIÓN CONCEPTUAL DE LA CATEGORÍA
Criterios de Seguridad Jurídica: .Comprende el conjunto de
elementos presentes en los intercambios de mensajes de datos, que se den
en atención a los niveles de seguridad tanto jurídicos como tecnológicos,
incluyendo la autenticidad, irretractatibilidad, confidencialidad y
perdurabilidad (Rojas, 2004).
Desmaterialización de los cheques: es un proceso a través del
cual un documento de papel es transformado en un documento
electrónico, implicando la desaparición física del documento en papel
como elemento probatorio, para ser sustituida por un archivo electrónico
que da fe de la existencia del derecho; pudiendo ser total o parcial
(Cortés, 2006).
Mecanismos que permiten establecer la equivalencia funcional de
la firma autógrafa con la firma electrónica: Comprende la consideración
en idénticos términos de validez las firmas manuscritas y electrónicas;
tomando en cuenta el cumplimiento de solemnidades y formalidades, la
integridad del mensaje de datos, la constancia por escrito del mensaje de
datos y los proveedores de certificación (Palazzi, 2002).
70
Eficacia Probatoria: Comprende el nivel en el cual la pretensión es
probada y comprobada en el proceso de verificación, considerando los
requisitos técnicos y jurídicos (Mucci, 2004).
Análisis del Sistema de Truncamiento de Cheques con Imágenes:
Implica un marco jurídico regulador de las eventuales responsabilidades que
pueden dimanar en conductas o actos ilícitos, denotando la certeza por el
respecto de las leyes en igualdad de condiciones (Rico, 2006), aplicado al
truncamiento de cheques con intercambio de imágenes electrónica.
4.2. DEFINICIÓN OPERACIONAL DE LA CATEGORÍA
Análisis del Sistema de Truncamiento de Cheques con Imágenes:
Implica el análisis del marco jurídico, considerando los criterios de seguridad
jurídica (autenticidad, irretractabilidad, confidencialidad y perdurabilidad); la
desmaterialización parcial o total de los cheques, los mecanismos que
permiten establecer la equivalencia funcional de la firma autógrafa con la
firma electrónica en el sistema de truncamiento de cheques, la equivalencia
funcional (cumplimiento de solemnidades o formalidades, integridad,
constancia y proveedores de certificación); así como la eficacia probatoria en
torno a los requisitos jurídicos y técnicos; tomando como referencia el Cuadro
1 de la Operacionalización de la Categoría:
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Cuadro 1 Matriz de Análisis. Según Modelo de Finol (2002)
Objetivo General: Analizar el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria según el ordenamiento jurídico venezolano. Objetivos Específicos Categorías Subcategorías Unidad de Análisis
Identificar los criterios de seguridad jurídica presentes en el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria
Criterios de Seguridad Jurídica
Autenticidad Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) - Mucci (2004) - Hernández (2008)
Irretractatibilidad
Código de Procedimiento Civil (1990) - Mucci (2004) Código de Comercio (1955) - Rojas (2004) Código Civil (1982) - Chacón (2009) Cámara de Compensación Electrónica del Banco Central de Venezuela - Banco Central de Venezuela ( 2002)
Confidencialidad Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) - Hernández (2008) - Chacón (2009)
Perdurabilidad
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) - Rojas (2004) - Marcos (2008) - Badell y Grau (2010) - Ramírez y García (1999))
Examinar la desmaterialización de los cheques en el sistema de truncamiento con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria
Desmaterialización de los cheques
Desmaterialización Total
- Badell y Grau (2011) - Rico (2004) - Azuaje y Rodríguez (2004) - Mucci y Martín (2007)
Desmaterialización Parcial
Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 11-11-02, referido al Sistema de Cámaras de Compensación (2011)) Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001) - Banco Central de Venezuela (BCV, 2001) - Cortés (2006) - Ruiz (2005) - Morles (2006) - Reglamento del Sistema de Cámara de - Compensación Electrónica (2011)
72
Cuadro 1 (cont…)
Objetivo General: Analizar el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria según el ordenamiento jurídico venezolano.
Objetivos Específicos Categorías Subcategorías Unidad de Análisis
Identificar los mecanismos que permiten establecer la equivalencia funcional de la firma autógrafa con la firma electrónica en el sistema de truncamiento de cheques
Mecanismos para la Equivalencia
Funcional de la Firma Autógrafa con la Firma electrónica
Cumplimiento de solemnidades y
formalidades
- Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
- Morles (2006)
- Rodríguez (2002)
Integridad del Mensaje de Datos
- Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
- Ramos (2000)
Constancia por escrito del Mensaje de Datos
- Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
- Devis (2005)
- Messineo (2002)
Proveedores de Certificación
- Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), su Reglamento (2004) y la normativa impuesta por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica
- Mucci (2004)
Examinar la eficacia probatoria del sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria
Eficacia Probatoria
Requisitos Jurídicos
- Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001)
- Código Civil (1982)
- Chacón (2009)
- Código Civil (1982)
Requisitos Técnicos - Jurisprudencia
- Chacón (2008)
Fuente: Pirruccio (2012).