TEMA 25.- LA SOLUCIN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LOS MEDIOS POLTICOS

IDEAS GENERALES

En las relaciones entre Estados y entre las de otros sujetos internacionales, se pueden presentar situaciones de crisis que enturbian las relaciones pacficas, pudiendo llegar a poner incluso en peligro el mantenimiento de la paz.

Las causas pueden estar influidas por diversos factores de ndole econmica, social, poltica, territorial, etc.

Las crisis internacionales se crean por las acciones u omisiones de los propios sujetos de D.I., donde cabe distinguir tres momentos principales:Situacin

Conflicto, y

Controversia

La SITUACIN: Es el momento inicial, la crisis no se ha producido an pero est en estado potencial o incluso latente.

El CONFLICTO: Es el paso siguiente, es una discrepancia entre sujetos de D.I. que ha inducido o puede inducir a uno de ellos a actuar contra el otro.

La CONTROVERSIA: Es un tercer momento, donde una de las dos partes hace valer frente a la otra pretensiones opuestas, o cuando una de dichas partes pretende de la otra una pretensin a la que esta ltima no se somete.

Estos tres elementos (situacin, conflicto y controversia) pueden ser los tres momentos de una crisis internacional, pero no se dan siempre de forma necesaria, ya que los mecanismos de arreglo pacfico de las controversias pueden funcionar en cualquiera de los tres momentos para evitar que la situacin contine, evitando el nacimiento del conflicto o su prolongacin.

2.- CONCEPTO Y CLASES DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

A).- CONCEPTO DE CONTROVERSIA

El Tribunal Permanente de Justicia Internacional (T.P.J.I.), defini la CONTROVERSIA como: un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas.

La concepcin dada por el T.P.J.I. ha sido definida como muy amplia. En un sentido ms estricto cabe decir que sta surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamacin concreta basada en un incumplimiento de una obligacin y la otra parte a la que va dirigida la rechaza.En este sentido, el Tribunal Internacional de Justicia (T.I.J.) en una reciente sentencia, seal que para establecer la existencia de una controversia hay que demostrar que la reclamacin de una de las partes se enfrenta al rechazo manifiesto de la otra parte y, adems, que la existencia de dicha controversia se determine de forma objetiva.

Dicha definicin es adaptable a las diferencias regidas por el D.I. si tenemos en cuenta:

que las personas a que se refiere tienen que ser sujetos del O.I. (Estados, O.I. y otros sujetos de D.I.

la controversia supone una discrepancia entre las partes, no slo a cuestiones propiamente jurdicas (interpretacin de una o varias clusulas de un tratado) sino tambin a cuestiones de hecho (limites entre dos Estados o sobre el trazado de un punto concreto de una frontera)

para que exista una controversia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su contenido y que objetivamente sea identificable.

Una controversia internacional es un conflicto de intereses, entre dos sujetos de DI, no resuelto y exteriorizado por las partes. La exteriorizacin de las partes, hace diferenciar las tensiones internacionales (caso de la cooperante espaola detenida en Palestina por Israel), de las controversias internacionales (caso de Per y Chile sobre el mar territorial).

Si el conflicto internacional afectara a la paz o a la seguridad internacional, se aplican medidas de seguridad colectiva, afectando a la soberana de los estados.

El conflicto de intereses se rige por dos principios bsicos:

1 Obligacin de arreglo pacfico: El art. 2.3 de la CSF, supone el cierre del uso de la fuerza como arreglo de controversias. En el caso de que un estado lo incumpla es causa de responsabilidad. Conforme al art. 33 CSF se establece la obligacin de comportamiento; no se le impone un resultado, sino un comportamiento que es el arreglo pacfico de las controversias. Queda prohibido el uso de la fuerza, en base al principio del art. 2.3 CSF.

2 Libertad para elegir los medios: Es la libertad de los sujetos que estn involucrados en las controversias para resolverlas mediante unos medios que ellos eligen. La Declaracin 2625 y la Declaracin de Manila, aportan la base para la eleccin de los medios. Se puede elegir esos medios antes de que se produzca la controversia; suelen ser a travs de tratados generales por los que los estados se comprometen a la solucin de controversias por unos determinados medios. La otra posibilidad son las clusulas compromisorias que son parte de un tratado donde se establece la previsin futura para la eleccin de medios en caso de controversia. Las clusulas compromisorias tienen ciertas limitaciones, ya sea por el mtodo elegido o por su modo de aceptacin, potestativa o expresa. En la potestativa puede ser sometida a reserva, en cambio, en la expresa no.

B).- CLASES DE CONTROVERSIAS (OJO)

Tradicionalmente, la mayora de la doctrina ha distinguido entre:

Diferencias JURDICAS: aquellas susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente.

Diferencias POLTICAS: aquellas basadas en una pretensin poltica cuya solucin requiere una modificacin del derecho vigente. Se produce cuando la resolucin genera nuevos derechos y pierden soberana los Estados.

La distincin radical entre unas y otras debe ser rechazada, pues toda controversia entre Estados rene a la vez un matiz poltico y una dimensin jurdica. En este sentido cabe decir que salvo casos excepcionales, la inmensa mayora de las controversias entre Estados tiene un carcter mixto, predominando, segn los casos, el poltico o el jurdico.

Desde otro punto de vista se ha distinguido tambin entre:Diferencias jurisdiccionables: cuando exista acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo arbitral o judicial

Diferencias no jurisdiccionables: cuando no exista este acuerdo.

En el estado actual del D.I. ningn sujeto del mismo puede ser sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento.

3.- LOS MEDIOS DE SOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS (OJO)

(OJO) Los medios de solucin de las controversias se clasifican en:

Medios POLTICOS o DIPLOMTICOS: aquellos en que intervienen los rganos normales de las relaciones internacionales, como los agentes diplomticos, ministros de AAEE, etc. La caracterstica principal es la de no resolver directamente la controversia, sino que su funcin es facilitar la solucin por medio del acuerdo entre los Estados interesados. Dentro de estos cabe destacar:las negociaciones diplomticas

los buenos oficios

la mediacin

las comisiones de investigacin o de encuesta

la conciliacin

Medios JURDICOS: suponen el sometimiento voluntario de las partes a un rgano judicial, creado ad hoc (para ese caso concreto) en el arbitraje o a un rgano preexistente en el judicial, que solucione la controversia generalmente sobre la base del D.I., salvo las decisiones ex aequo et bono (de acuerdo con lo correcto con lo correcto y lo bueno, o desde la equidad y la conciencia) y se contiene dicha solucin en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes. Los medios jurdicos son:el arbitraje

el arreglo judicial

(OJO) Los sujetos internacionales son generalmente libres, salvo que se hayan comprometido a otra cosa, para escoger cualquier medio de arreglo, sea diplomtico o judicial, siendo libres as mismo de aceptar cualquier medio concreto de arreglo dentro de estas categoras.

La libertad de eleccin del medio para solucionar la controversia aparece reconocido en el art. 33.1 de la Carta de las N.U.

Este principio de libre eleccin de medios, que tambin aparece enunciado en la Resolucin 2625 (XXV) de la A.G. de las N.U., constituye el eje central de la Declaracin de Manila sobre el arreglo pacfico de controversias internacionales, aprobada por la A.G. en 1982.

4.- LOS MEDIOS POLTICOS o DIPLOMTICOS

Fueron los primeramente utilizados en el tiempo, especialmente las negociaciones diplomticas directas, y siguen utilizndose con gran amplitud pese a la institucionalizacin del arreglo judicial con carcter de permanencia.

A) LAS NEGOCIACIONES DIPLOMTICAS

Es el mtodo ms antiguo y ms utilizado para el arreglo de controversias. Consiste en el entendimiento directo de las partes en una controversia, para llegar a un acuerdo entre las mismas.

Se trata del medio diplomtico por excelencia, que se realiza a travs de los servicios diplomticos normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional, convocada o utilizada para este fin.

Es, sin duda, el medio ms importante, cuantitativamente hablando, ya que a travs de l se han solucionado la mayora de las controversias entre Estados.Por otro lado, es el que rene las caractersticas de:

- Inmediatividad: las conversaciones son directas entre las partes- Rapidez: no necesidad de formalidades especiales, y- puede ser realizado con mayor discrecin e incluso en secreto

Este procedimiento concede un amplio margen de maniobra a los Estados, tan slo limitado por la obligacin de negociar de buena fe.

Las negociaciones diplomticas directas se llevan a cabo por los mtodos normales de la diplomacia:- conversaciones directas- intercambio de notas diplomticas- intercambio de propuestas, etcy finalizan mediante declaraciones comunes o generalmente por acuerdos entre las partes.

Con frecuencia, las negociaciones directas estn previstas en los tratados de arreglo de controversias como un medio previo a la va arbitral o a la judicial. Ello no impide que puedan coexistir con otros medios de arreglo en una misma controversia.

Tiene una funcin mltiple: por un lado es autnomo para resolver las controversias, se adapta al sentir de las controversias y a los estados, ya que cada estado tiene un peso especfico, pues permite un gran flexibilidad. Por otro lado, permite que sea un mecanismo accesorio a otro medio. Se puede utilizar al principio o al final de la controversia. Tambin tiene una funcin epilogal, es decir, compiladora.

En la negociacin, los estados ms fuertes con mayor peso tienen una posicin superior en la negociacin respecto a los pases ms dbiles con menor peso especfico, suponiendo desequilibrios. Esos estados con menor presencia internacional pueden posibilitar las maniobras dilatorias provocando la inflexibilidad de la negociacin. La Resolucin 53/101 de AGNU establece cmo hay que negociar para evitar eso, pero dicha resolucin no tiene efectos.

B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACION

La caracterstica de ambas es la intervencin en el arreglo de la controversia de un tercer sujeto internacional (Estado u O.I.) o un grupo de ellos (mediacin colectiva).

Siempre es necesario un acuerdo ad hoc, porque hay que consentir para que el tercero pueda actuar como mediador o facilitador. Ese tercero puede ser un estado (Argelia), una organizacin internacional (ONU) o personalidades independientes (el Papa).

La funcin del tercero vara segn se trate de los buenos oficios o de la mediacin.

En LOS BUENOS OFICIOS el tercero se limita a ser un simple intermediario sin formular ninguna solucin. Se trata de la accin amistosa del tercer Estado u O.I. para poner de acuerdo a las partes en desacuerdo mediante una intervencin discreta (ej.: la actividad de la URSS en 1965 destinada a favorecer el arreglo pacfico de la controversia que opona a India y Pakistn relativa a Cachemira; la de Francia a comienzos de los aos 70 encaminada a favorecer la solucin del problema vietnamita)

Por otro lado, cada vez es ms frecuente que el Secretario General de las N.U. o alguno de sus representantes presten sus buenos oficios en el contexto de muy diversas controversias internacionales (ejem. los casos de Timor Oriental, enfrentamiento Irn-Irak, Sahara Occidental, ex-Yugoslavia, etc).

En LA MEDIACIN por el contrario, el mediador interviene no slo intentando poner de acuerdo a las partes, sino tambin proponindoles una solucin. Las partes no tienen la obligacin de aceptarla, pero el ofrecimiento no puede ser considerado como un acto inamistoso (ejem. La mediacin de Argelia en la controversia entre EEUU e Irn que desemboc en los Acuerdos de Argel; o la encomendada al Secretario General de las N.U. en la diferencia que opona a Francia y Nueva Zelanda relacionada con el incidente del Rainbow Warrior).

El Convenio de La Haya para el arreglo pacfico de los conflictos internacionales de 1907 contempla los buenos oficios y la mediacin.

Tanto los casos de buenos oficios como los de mediacin no son muy frecuentes. No obstante, algunas O.I. han utilizado la mediacin, pero no siendo la propia Organizacin la que ejerce la funcin mediadora, sino funcionarios de las mismas o personas particulares.

La mediacin puede surgir de la iniciativa de una tercera parte que propone interponerse y cuya oferta es aceptada por las partes en la controversia, o bien puede ser convenida directamente por las propias partes.

C) LA INVESTIGACIN INTERNACIONAL

La propuesta de creacin de las Comisiones de Investigacin fue una iniciativa rusa en el seno de la Conferencia de La Haya de 1889. En la posterior Conferencia de 1907, se recoge tambin la reglamentacin de dichas Comisiones.

La misin de las Comisiones de investigacin es la de establecer la materialidad de los hechos ocurridos, el origen de la desavenencia.

El Convenio de La Haya de 1907 (art. 9) seala como misin de las referidas Comisiones la de facilitar la solucin de los litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones de hecho.

Las comisiones de investigacin pueden estar formadas por un rgano colegiado o un amigable componedor designado ad hoc o permanentemente.El funcionamiento de las Comisiones se prev en los arts. 17 a 36 del Convenio de 1907, y de entre las reglas de funcionamiento establecidas en dichos artculos cabe destacar:

La investigacin tendr carcter contradictorio.

La Comisin tiene la facultad de trasladarse momentneamente a los sitios que crea conveniente como medio de informacin.

La Comisin tiene derecho a solicitar de cualquiera de las partes las explicaciones e informes que considere convenientes.

Las partes se comprometen a procurar a la Comisin con la mayor amplitud posible, todos los medios y todas las facilidades necesarias para el conocimiento completo y la apreciacin exacta de los hechos.

Las deliberaciones sern secretas.

El informe de la Comisin ser firmado por todos sus miembros y ledo en sesin pblica.

El informe, limitado a la comprobacin de los hechos no tiene ningn carcter de sentencia firme.

La creacin de las Comisiones de investigacin tiene carcter voluntario. No obstante, se contempla como una obligacin su creacin en tratados puntuales.

Las Comisiones de investigacin fueron utilizadas por la Sociedad de Naciones en diversos casos, y ms recientemente por la ONU con desigual fortuna.

Se utilizan frecuentemente en el mbito de la proteccin de los DD.HH a travs del establecimiento de comisiones, grupos o comits de expertos independientes que se desplazan a los pases cuestionados para establecer una evaluacin de la situacin de aquellos derechos en los mismos.

Tal posibilidad se da en el marco del Consejo de Europa, la OSCE o, en fin, de la propia ONU (ejem. Comisin de investigacin sobre la utilizacin de armas qumicas en la guerra Irn-Irak en 1987, o sobre los crmenes contra la humanidad cometidos en la ex-Yugoslavia en 1992 y Ruanda en 1994).

D) LA CONCILIACIN INTERNACIONAL

Puede definirse como la intervencin en el arreglo de una controversia internacional de un rgano sin autoridad poltica propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, est encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solucin que no es obligatoria para las partes (COT).

La conciliacin es un medio de solucin de las controversias internacionales caracterizado por la intervencin de un tercero imparcial (COMISIN DE CONCILIACIN) al que se somete el examen de todos los elementos de la controversia (investigacin de los hechos, reglas aplicables de D.I., factores de oportunidad poltica) para que proponga una solucin materializada en un informe sobre la base de aquellos elementos. Propuesta que no es vinculante para las partes.La conciliacin es el medio ms moderno de arreglo dentro de los diplomticos. El impulso de la creacin de Comisiones de Conciliacin de carcter permanente fue debido a la Sociedad de Naciones (SN), quien en 1922 recomend a los Estados crearlas en los tratados bilaterales y multilaterales de arreglo de controversias y utilizarlas antes de llevar un litigio al Consejo de la S.N.

En la mayora de los tratados de conciliacin y arreglo judicial estipulados entre 1924 y 1931 se incluyen las Comisiones de Conciliacin. Tambin las encontramos en numerosos Tratados multilaterales de aquella poca.

Debe destacarse igualmente la inclusin con carcter preferente de este medio de solucin de controversia en muchos de los Convenios de codificacin del D.I. elaborados en los ltimos 30 aos (ejem. C. de V. De 1969 sobre el derecho de los Tratados entre Estados; C. de V. De 1978 sobre la sucesin de Estados en materia de Tratados; Convenio de 1982 sobre Derecho del mar).

Las misiones de las Comisiones de Conciliacin son triples:

Determinacin de los puntos de hecho

Fijacin de los puntos de derecho

Informe de la Comisin con una propuesta de solucin de la controversia

La diferencia con las Comisiones de investigacin radica en que estas no formulan propuestas de arreglo y se limitan a la fijacin de los hechos.

La Conciliacin internacional est reglamentada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales. Entre estos ltimos cabe destacar el Acta general para el arreglo pacfico de las controversias internacionales adoptada por la S. de N. en 1928 y revisada por la A.G. de las N.U. en 1949.

En dicha acta, bsica en la materia, cabe resaltar:

que pueden ser sometidas al procedimiento de conciliacin las controversias de cualquier naturaleza

que las Comisiones tendrn carcter permanente o bien especial cuando se constituyan por las partes en litigio para la solucin de ste

las Comisiones permanentes se constituirn en el plazo de 6 meses a peticin de una de las partes

estarn compuestas de 5 miembros nombrados por un plazo de 3 aos y reelegibles

las Comisiones actan mediante demanda

se reunirn en la sede de las N.U. o en un lugar designado por el Presidente

los trabajos no sern pblicos, salvo decisin de la Comisin con el asentimiento de las partes

el procedimiento ser contradictorio

los trabajos de la Comisin finalizaran mediante un acta en la que se hace constar si las Partes han llegado o no a un acuerdo

La conciliacin es un procedimiento que se sigue aplicando, aunque, por un lado, atraviesa un cierto declive, especialmente en el mbito de las O.I. en las que la mediacin se adopta ms a sus caractersticas orgnicas y funcionales, y por oro lado, conoce una tendencia jurisdiccionalizadora al atribuirse al informe elaborado por la Comisin unos efectos que, aunque no obligatorios, van ms all de los que se les atribua en la concepcin tradicional, a travs, por ejemplo, de la publicidad del Informe que se traslada a alguna autoridad poltica internacional como el Secretario de las N.U., o bien previnindose la conciliacin en ausencia de parte (como ocurre en el Convenio de 1982 sobre el D. del Mar).

TEMA 26.- LA SOLUCIN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LOS MEDIOS JURDICOS

MEDIOS JURDICOS DE SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS

Los medios jurdicos de solucin de controversias internacionales tienen unos elementos diferenciados con relacin a la jurisdiccin interna de los Estados:Porque es una jurisdiccin voluntaria, contraria al concepto de soberana. La jurisdiccin voluntaria se solapa con la naturaleza de la controversia, Y

Por la autonoma de los rganos jurisdiccionales

Una controversia surgida entre sujetos internacionales puede ser sometida por estos a un tercero independiente para que adopte, despus de un procedimiento contradictorio, una decisin fundada en derecho obligatorio para las partes por la que se ponga fina a la misma. Son los denominados medios jurdicos de solucin pacfica de controversias.

La jurisdiccin obligatoria es imposible en DI por la soberana plena de los estados. Ya que el tribunal necesita el consentimiento del estado para que sea posible.

Ha habido varios intentos:El Tribunal Permanente de Arbitraje

La Corte Permanente de Justicia Internacionales

La Corte Internacional de Justicia

Estos intentos siempre terminan dificultndose por la naturaleza de la controversia, al diferenciar entre:Controversias justiciables

Controversias no justiciables: que tienen un enfoque poltico y generan nuevos derechos; as se pierde la soberana con el enfoque poltico, y en el caso de generar nuevos derechos emanados de un rgano no estatal.

Los estados se protegen mediante clusulas especficas para diferenciar su naturaleza, o mediante reservas para excluirla, o bien mediante la impugnacin de la competencia tambin para excluirla.

Tambin se ve afectado por la autonoma de los ordenamientos jurdicos.CLASES medios jurdicos de solucin pacfica de controversias:

- el ARBITRAJE: que finaliza con un Laudo arbitral declarativo de derechos y que no acarrea su ejecucin inmediata. No esta predeterminado - el ARREGLO JUDICIAL: esta predeterminado. Tiene las siguientes caractersticas: es un rgano permanente, donde existe predeterminacin tanto de jueces como de procedimientos y destaca la obligatoriedad de la sentencia.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

A) IDEAS GENERALES

El arbitraje internacional es una institucin jurdica de gran tradicin histrica, que ha cumplido una importante funcin al servicio de la paz y la justicia a lo largo de los tiempos y que pervive en la actualidad, donde, a pesar de haber perdido la importancia, al menos numrica, que tuvo en otros tiempos, est conociendo un claro fenmeno de revitalizacin de la mano de las controversias fronterizas y de los pases en vas de desarrollo.

B) CONCEPTO, CARACTERES y CLASES

CONCEPTO: El arbitraje constituye un medio de solucin de las controversias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independiente (rgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, despus de un procedimiento contradictorio, unadecisin basada en derecho y jurdicamente obligatoria para las mismas.Segn el art. 37 del Convenio de La Haya de 1907 sobre el Arreglo pacfico de controversias, el arbitraje Tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligacin de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.

CARACTERES: Como reglas caractersticas del arbitraje, podemos sealar:La sumisin de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes. De ah la importancia que tiene en el mismo el consentimiento de los Estados.

Se busca siempre una solucin basada en el D.I., aunque excepcionalmente, pueden las partes resolver la misma sobre la base de equidad (arbitrajes ms polticos que jurdicos)

Los jueces son elegidos por las partes en litigio. No estn predeterminados como en el arreglo judicial

Carcter obligatorio de la sentencia, lo que permite distinguir el arbitraje de otros medios de solucin en los que tambin participa un rgano independiente pero no constituyen arbitrajes en sentido propio

Conviene sealar que el arbitraje internacional no est limitado tan slo a los Estados, sino que tambin las O.I. gozan de capacidad en este sentido, tal como ha reiterado el T.I.J. en su jurisprudencia. Ello nos permite distinguir el arbitraje internacional de los arbitrajes transnacionales, en los que junto a sujetos internacionales intervienen tambin particulares.

CLASES: El arbitraje gira en torno al Convenio arbitral, que puede ser:

Previo

Ad hoc, o

Complementario

C) FUNDAMENTO

Es esencial en el arbitraje el consentimiento de las partes para que el Tribunal o Comisin arbitral se constituya y emita una sentencia obligatoria para las partes. El arbitraje debe ser voluntariamente aceptado y ningn Estado puede ser obligado a someterse al juicio arbitral.

La sumisin al arbitraje, que es en definitiva el fundamento del mismo, se contiene:

en un acuerdo internacional nico, denominado compromiso arbitral, posterior al nacimiento del litigio

en una clusula de compromisoria contenida en un tratado en la que se establece la obligacin de recurrir al arbitraje para la solucin de las controversias que puedan surgir respecto a la interpretacin o aplicacin del tratado

en un tratado de arbitraje, segn la cual las partes se comprometen a recurrir al arbitraje para la solucin de todas las controversias entre ellas o las de determinada naturaleza

La sumisin a una clusula compromisoria o de un tratado de arbitraje previo no suele excluir la necesidad de suscribir un compromiso arbitral ad hoc en el que se designa generalmente al rgano arbitral y se fija, entre otras cosas, el derecho aplicable y el procedimiento a seguir.

El compromiso es una pieza esencial para el arbitraje en s y el procedimiento aplicable para el buen desarrollo del mismo.

La forma del compromiso est muy elaborada en el D. consuetudinario y en el convencional internacional. Lo normal es que el compromiso se lleve a cabo por medio de un tratado internacional o bien por un acuerdo en forma simplificada mediante el cambio de notas. La forma escrita es, por tanto, la comnmente utilizada.

Finalmente sealar que el tribunal arbitral en tanto que poseedor de la competencia para determinar su propia competencia va a poder interpretar, en el ejercicio de sus funciones, el compromiso arbitral.

D) EL ORGANO ARBITRAL

La designacin de los rbitros es uno de los derechos de las partes en el Arbitraje, salvo que hayan convenido otra cosa al respecto. A veces, en el acuerdo de compromiso de arbitraje se especifica que los miembros del Tribunal deben ser obligatoriamente nacionales de terceros Estados.

Lo normal es que cada parte nombre uno o dos rbitros, segn se componga el tribunal de 3 o 5 miembros, y que el Presidente, llamado segn la terminologa de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, superarbitro, se designe por un tercer Estado.El rgano arbitral es por regla general un rgano ad hoc y temporal, esto es, creado para resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictad la sentencia. No obstante, en la historia del arbitraje internacional encontramos un ejemplo de un Tribunal de carcter permanente.

a) rganos arbitrales temporales (OJO)

Dentro de los rganos arbitrales temporales se pueden distinguir TRES tipos:

El formado por UN RBITRO NICO: normalmente un Jefe de Estado con apoyo de una Comisin de Expertos. Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje y conoci una amplia utilizacin en el siglo XIX y principios del XX. Hoy es difcil de encontrar, aunque no ha desaparecido.

COMISIONES MIXTAS: designadas paritariamente. Constituidas por Comisarios designados por las partes entre sus nacionales, soliendo contar con la presencia de un superrbitro llamado a intervenir tan slo en caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes. Tubo gran importancia en el siglo XIX y ha perdurado en los tratados de Paz de 1947.

El TRIBUNAL ARBITRAL: Hoy el ms frecuente. Formado generalmente por un nmero impar, generalmente por 3 miembros, uno designado por cada parte y el tercero de comn acuerdo entre ellos y nacional de un tercer pas, o por cinco jueces. Puede que est formado por 5 miembros.

Cuando el rgano arbitral est formado por un colegio de rbitros, uno de ellos asume las funciones de Presidente, correspondindole dirigir los debates y velar por el respeto del procedimiento. El tribunal estar asistido por un rgano administrativo, y suele establece su sede en un pas tercero a la controversia, utilizando frecuentemente Ginebra y La Haya, y ms recientemente Nueva York.

En cuanto a los gastos de funcionamiento, cada parte soportar lo que le corresponda a su delegacin y los gastos comunes sern divididos en partes iguales entre las partes.

b) El Tribunal Permanente de Arbitraje

Tiene su origen en la Conferencia de Paz de La Haya de 1899 y su reglamentacin fue mantenida y reestructurada en los arts. 41 a 50 del Convenio de La Haya de 1907.

No se trata de un verdadero Tribunal, sino de una lista de rbitros, y la caracterstica de permanencia de su nombre no quiere decir que tenga un funcionamiento continuo, sino que la secretaria de su sede en el Palacio de la Paz de La Haya funciona permanentemente.

Segn el Convenio de La Haya de 1907 tiene las siguientes caractersticas:

Su objetivo es facilitar el recurso inmediato al arbitraje, es decir, hace ms fciles los trmites para llegar a constituir el rgano arbitral.

Su sede est en La Haya y all radica la Oficina internacional que sirve de Secretara, que cuida de transmitir todas las comunicaciones referentes a sus reuniones, custodiar los archivos y gestionar los asuntos administrativos.

La lista de rbitros que tienen reconocido el ttulo de Miembros del Tribunal se forma de la siguiente manera:

Cada una de las potencias signatarias nombrar 4 personas, como mximo, de reconocida competencia en cuestiones de D.I.

Estas personas son nombradas por 6 aos y sus poderes son renovables

Para la constitucin del tribunal:

cada parte nombrar de la lista de Miembros del Tribunal a 2 rbitros, uno solo de los cuales podr ser nacional suyo

estos 4 eligen de comn acuerdo un superrbitro y en caso de desacuerdo esta ltima designacin se confa a una tercer persona, y si tampoco se llega a un acuerdo, se designarn dos Estados para que realicen este cometido. Si finalmente no se llegara a un acuerdo, designarn cada una de las partes dos candidatos que sern sorteados, nombrndose superrbitro aqul que hubiera designado la suerte

El Tribunal Permanente de Arbitraje, cuyo Convenio arbitral o Convenio de constitucin est an vigente y abierto a todos los Estados, contina en funcionamiento en su sede de La Haya.

E) EL DERECHO APLICABLE

La regla general es el art. 38 de la Corte Internacional, salvo acuerdo de las partes:que se respete el derecho imperativo (ius cogens)

Pedir el arbitraje en equidad (normalmente no se utiliza)

F) EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

El procedimiento se contiene en el compromiso arbitral previsto por la partes

El Convenio de La Haya de 1907 recoge unas reglas ilustrativas que salvo casos excepcionales son seguidas generalmente en los arbitrajes.

Designados los rbitros y la sede, se constituye el rgano arbitral que opera con arreglo a lo siguiente:

las partes designan a sus agentes, consejeros y abogados

se distinguen 2 fases:la escrita: Memoria, Contramemoria, Rplica, Dplica y las piezas o documentos invocados en la causa

la oral: consistente en los debates ante el rgano arbitral en los que los agentes, abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas

las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales

los miembros del rgano arbitral pueden dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles esclarecimiento de los puntos dudosos

una vez presentados por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el presidente declara concluidos los debates

las deliberaciones del rgano arbitral sern a puerta cerrada y permanecern secretas; las decisiones se toman por mayora

la sentencia ser motivada, leda en sesin pblica y decidir la cuestin definitivamente y sin apelaciones

la interpretacin y ejecucin de la sentencia ser sometida al juicio del rgano arbitral que la ha dictado

el procedimiento arbitral concluye con una sentencia, el Laudo Arbitral, que slo es obligatorio para las partes en litigio y ser ejecutado por ellas.

El procedimiento es previsto por las partes, concluyendo con un laudo que es obligatorio para las partes, que es ejecutado por las propias partes conforme al principio de la buena fe, y si se incumple se incurre en responsabilidad internacional. El laudo es definitivo salvo aclaracin o revisin si est previsto y ante hecho nuevo.

G) LA SENTENCIA ARBITRAL Y LOS RECURSOS CONTRA LA MISMA

LA SENTENCIA ARBITRAL:

La sentencia se redacta por escrito y contiene generalmente la exposicin de motivos de hecho y jurdicos y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho. Se firma por todos los rbitros o bien por el Presidente y el que ejerza de Secretario. Los rbitros que disientan de la motivacin y del fallo pueden adjuntar generalmente su voto particular.

El valor jurdico de la sentencia es obligatorio para las partes. La misma es vlida sin necesidad de aceptacin o ratificacin por las partes produce entre stas el efecto de cosa juzgada. La sentencia firme obliga a los Estados partes a ejecutarla de buena fe adoptando los medios necesario para asegurar sus efectos.

La prctica internacional ofrece como excepcional la negativa de un Estado parte a la ejecucin de la sentencia, alegando para ello los vicios que segn l afectaban la sentencia.

RECURSOS:

Contra la sentencia no cabe recurso de apelacin o casacin, pues no hay tribunal u rgano superior, salvo que as lo acuerden las partes.

No obstante, caben 3 tipos de recursos:

De aclaracin: en caso de desacuerdo de las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia

De reforma: en los supuestos en que el rbitro haya cometido exceso de poder resultante del compromiso o haya habido un defecto grave de procedimiento

De revisin: cuando despus de pronunciar la sentencia apareciera un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiera ejercido una influencia definitiva en la misma, o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho que resulte de las actuaciones o documentos en causa.

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (CIJ) (OJO)

A).- ANTECEDENTES

A principios del siglo XX comenzaron los intentos de institucionalizar la justicia internacional, creando rganos de arreglo judicial de carcter permanente y por tanto capaces de juzgar de inmediato los asuntos que les fueran sometidos.

B).- CREACIN DE LA C.I.J.

El nacimiento de la CIJ, tambin llamada Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) est ligado al de la O.N.U., de la cual es el rgano judicial principal.

La creacin del nuevo Tribunal que sustituyera al T.P.J.I. se previ en la Conferencia de Dumbarton Oaks en 1943, la cual propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la Organizacin, y que los Estados miembros fueran ipso facto parte en el Estatuto.

Un Comit de Juristas reunido en Washington en 1945 prepar el Estatuto del Tribunal, tomando como base el del T.P.J.I. Dicho proyecto de estatuto se adopt solemnemente en la Conferencia de San Francisco el 6 de junio de 1945.

El nuevo Tribunal se reuni por primera vez el 3 de octubre de 1946 El propio Tribunal, en aplicacin de su Estatuto, elabor su Reglamento que fue aprobado el 6 de mayo de 1946 y que ha sido enmendado en dos ocasiones (1972 y 1978). El Tribunal tiene su sede en La Haya (Pases Bajos) y es el principal rgano judicial de N.U..

Dos notas distintivas que no poseen otros Tribunales:mbito de actuacin universal

competencia general de solucin de controversias. Tambin que en los litigios ante el Tribunal slo pueden ser parte los Estados, no otros sujetos de DI.

C).- LA ORGANIZACIN DEL C.I.J.

El C.I.J. no slo es un rgano principal de las N.U., sino que tiene las funciones de un rgano colectivo de carcter judicial compuesto por un cuerpo de magistrados o jueces y de un Secretario y organizado de forma que pueda funcionar de manera permanente.

Est compuesto de 15 miembros, que forman un cuerpo de magistrados (jurisconsultos, jueces ad hoc) independientes, elegidos entre personas que gocen de alta consideracin moral y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de D.I. (que representen grandes civilizaciones).

La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje, o por los grupos que designen a este efecto sus Gobiernos respectivos, caso de no estar representados en el Tribunal Permanente de Arbitraje.

La eleccin de los jueces se hace por la A.G. y el C. de S. de las N.U. que votarn independientemente, debiendo obtener la misma persona o candidato la mayora requerida en los dos rganos. Si quedaran plazas vacantes despus de la primera votacin se celebrara para cubrirlos una segunda e incluso una tercer votacin. Si pasada la tercer votacin, hubiera plazas por cubrir se recurrir a un procedimiento especial segn lo establecido en el art. 12 del Estado, pero que nunca ha sido utilizado hasta el momento.

La duracin del mandato de los jueces es de 9 aos y son reelegibles, pudiendo renunciar y ser separados del cargo si a juicio unnime de los dems miembros, haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas para su eleccin.

Existe tambin la figura del juez ad hoc, previsto para las causas en que no haya ningn juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes. En este caso est prevista la posibilidad de designar un juez por el Estado o Estados que no tienen juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que tienen el resto de los jueces del Tribunal. De esta figura se ha hecho amplio uso en la va contenciosa en la historia del T.P.J.I. y en la del C.I.J., sin embargo no se haba utilizado en la va consultiva hasta el asunto del Sahara Occidental en el que Marruecos y Mauritania pidieron nombrar un juez ad hoc dado que haba un juez de nacionalidad espaola. El Tribunal accedi a la peticin de Marruecos fundndose en que haba una cuestin jurdica pendiente entre ambos Estados, pero no accedi a la peticin de Mauritania.

El Presidente se elige por 3 aos y representa al Tribunal, dirige los Trabajos, los servicios, los debates y las vistas. Tiene la obligacin de residir en la sede del Tribunal y tiene voto de calidad en los empates. Ser sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente, tambin nombrado por un periodo de 3 aos.

La Secretara del Tribunal est compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y los funcionarios. El Secretario y el Secretario Adjunto son elegidos por el Tribunal para un periodo de 7 aos y son reelegibles.

La CIJ es un Tribunal que aplica el Derecho comprometido por las partes, y lo hace aplicando el DI, la costumbre y los principios general del Derecho. El CIJ conforme al art. 38 de su Estatuto, cumple la funcin de decidir sobre las controversias conforme a un procedimiento. En el procedimiento se distingue:El inicio

Los incidentes, y

La Sentencia

Son cuestiones incidentales:Las medidas cautelares

Excepciones preliminares

Reconversin (es una demanda planteada por la parte demandada, es decir, es una contrademanda)

Rebelda

Intervencin de tercero

Desistimiento

El Tribunal se rene y funciona en:

- PLENO- SALAS ESPECIALES, formadas a peticin de las partes como salas de:Procedimiento sumario

Especializadas

Ad hoc

Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesin plenaria (con asistencia de todos los magistrados o al menos con un qurum de 9, ya que con menor nmero no podr funcionar).

Las salas especiales podrn constituirse por 3 o ms magistrados (art. 26). La iniciativa puede partir del propio Tribunal o de las partes hasta el final del procedimiento escrito.La sala de procedimientos sumarios est prevista en el art. 29 del Estatuto y se constituir anualmente por 5 magistrados. Puede, a peticin de las partes or y fallar los asuntos sumariamente.

El Pleno y las Salas Especiales tienen total competencia y son de DOS tipos:

CONSULTIVA: para informes y dictmenes a instancia de AGNU y del C. de S.

CONTENCIOSA: para la emisin de sentencias, se da instancia solo de los Estados con justificacin, con su consentimiento (es voluntario). Este consentimiento se lleva a cabo a travs de un Tratado a priori o a travs de un consentimiento a posteriori mediante:

Un compromiso judicial que fijan el objeto litigioso y el Derecho aplicable

Un acto unilateral que se determina a travs de una clusula opcional, donde el Estado asume de forma expresa lo que dicta la CIJ

Forum prorrogatum, que es la aceptacin tcita de una de las partes

D).- LA COMPETENCIA CONSULTIVA

Junto a la competencia contenciosa el C.I.J. ejerce su competencia en materia consultiva, es decir, tiene la facultad de emitir dictmenes respecto de cualquier cuestin jurdica segn el art. 65 del Estatuto.

En cuanto a la competencia ratione personae los Estados no pueden pedir dictmenes al C.I.J., pudindolo hacer las O.I., es decir, ocurre lo contrario que respecto a la competencia contenciosa.

Los Estados no pueden pedir dictmenes, pero s pueden intervenir ante el Tribunal mediante exposiciones escritas y orales.

Por derecho propio (art. 9 de la Carta de las N.U.) el C. de S. y la A.G. tienen acceso a la funcin consultiva del Tribunal, y por medio de autorizacin pueden pedir dictmenes otros rganos y organismos especializados.Respecto a la competencia ratione materiae el C.I.J. es competente en va consultiva slo para pronunciarse sobre cualquier cuestin jurdica (art. 65 del Estatuto y 95 de la Carta), quedando fuera de su competencia las cuestiones polticas y las de hecho.

E).- LA COMPETENCIA CONTENCIOSA

El consentimiento es pieza esencial del procedimiento internacional, pues la justicia internacional es facultativa y la competencia del Tribunal contina fundada sobre el consentimiento de los Estados. La competencia contenciosa del Tribunal puede ser:- competencia ratione personae- competencia ratione materiae

Con respecto a LAS PERSONAS hay que afirmar que solo los Estados podrn ser partes en caos ante la Corte (art. 34.1 del Estatuto).

Ello significa que los particulares (personas fsicas y jurdicas) no tienen acceso al Tribunal en la va contenciosa ni en la consultiva.

Las O.I. tampoco tienen acceso en va contenciosa al Tribunal, si bien el art. 34.2 del Estatuto permite el acceso de estas en va consultiva. Es de esperar que en una futura revisin del Estatuto se les d acceso, ya que es un contrasentido el que pueda acudir a un tribunal arbitral y les est vedado el acceso al C.I.J.

El Tribunal est abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Cabe distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus controversias ante el Tribunal:

1.- Los Estados que sean parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de stos se pueden distinguir 2 grupos:los Estados que sean miembros de las N.U. ya que estos son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones que determine en cada caso la A.G. a recomendacin del C. de S. (Suiza, Liechtenstein, Repblica de San Marino).

Actualmente slo Suiza continua siendo parte del Estatuto del C.I.J. sin ser miembro de la ONU.

2.- Tambin est abierto el Tribunal a los Estados que no sean Parte en el Estatuto en virtud del art. 35.2 del mismo y en las condiciones fijadas por el C. de S. en su Res. 9 de 1946. Dichas condiciones son:depositar una declaracin aceptando la jurisdiccin del Tribunal

comprometerse a cumplir de buena f las decisiones del Tribunal

aceptar las obligaciones de los miembros de las N.U. en virtud del art. 94 de la Carta

Esta disposicin ha sido aplicada recientemente por el Tribunal en dos rdenes de asuntos que han involucrado a la nueva Repblica Federal de Yugoslavia: como Estado demandante y como demandado ante la dudosa pertenencia de la misma a la ONU.

Por razn de LA MATERIA el Tribunal es competente para entender de todas las controversias de orden jurdico que le sean sometidas por los Estados Partes.

Para que el C.I.J. ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la controversia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal, es decir, que hayan aceptado la jurisdiccin o competencia del Tribunal.

Dicha aceptacin puede efectuarse en alguna de las siguientes formas:

por medio de un acuerdo especial, llamado generalmente compromiso.

por medio de tratados o convenciones vigentes en las que se prev el sometimiento al Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro.

mediante la llamada clusula facultativa contemplada en el propio Estatuto del Tribunal. Es muy frecuente que los Estados hagan uso de la limitacin del tiempo de aceptacin de la jurisdiccin (10 aos, 5 aos) y de reservas, excluyendo de la aceptacin las controversias relativas a situaciones o hechos anteriores, a determinadas controversias sobre hechos y guerra, ocupacin militar, etc. La variedad de reservas es grande en el fondo y en la forma. Espaa ha depositado su declaracin aceptando la jurisdiccin obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia el 29 de octubre de 1990

por medio del forum prorrogatum. Se trata de un concepto jurdico procesal determinado y construido dentro de la teora procesal interna que ha sido recogido por el D.I. As, junto a las formas solemnes de manifestacin del consentimiento encontramos otras, como contestar a una demanda unilateral de otro Estado, realizar actos de procedimiento distintos a la presentacin de la excepcin de incompetencia del Tribunal, etc., que sirven al Tribunal para declarar su propia competencia. Estas formas de aceptacin tcita o indirecta de la jurisdiccin es lo que se conoce en el lenguaje jurdico como aplicacin del forum prorrogatum.

F).- LA SENTENCIA

Tiene el carcter de definitiva y es inapelable, no cabe recurso de apelacin por no existir jerarqua de Tribunales, si bien, pueden ser interpretadas o revisadas nuevamente para casos excepcionales.

G).- LA COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE SU PROPIA COMPE-TENCIA

El T.I.J. tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto, en el art. 36.6 lo dice en trminos nada equvocos: En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdiccin, la Corte decidir.

El fundamento de este derecho viene dado en razn de su carcter de rgano judicial.

Se trata de un derecho que no ha sido discutido por los rbitros desde el siglo XIX y fue enunciado por primera vez en el orden internacional en el asunto Betsey y de Sally.

Es un derecho hoy indiscutido y se encuentra enunciado ya en el Tratado Anglo-Americano de 1794 y se recogi expresamente en el Convenio de La Haya para el Arreglo pacfico de los Conflictos Internacionales de 1907 (art. 73).

TEMA 27- PRINCIPIO DE PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA

IDEAS GENERALES

El D.I. durante siglos admiti la guerra como medio de solucin de los conflictos entre Estados y desarroll un conjunto de normas especficas al respecto. En consecuencia, el D.I. pudo dividirse en dos grandes partes:

las normas aplicables en tiempo de paz (Derecho de la paz)

las normas aplicables en tiempo de guerra (Derecho de guerra)

Desde el siglo XVI al XVIII distintos autores y sobre todo los telogos-juristas de la escuela de Salamanca (Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Francisco Surez) desarrollan lo que se ha llamado doctrina del ius ad bellumm.

Durante el siglo XIX se abandonan las consideraciones etico-jurdicas de la doctrina del ius ad bellum y la guerra se concibe como un atributo del Estado al que puede recurrir como medio de autotutela o como medio de asegurar su conservacin. La guerra se concibe como una relacin entre naciones civilizadas, lo que hace que entre los beligerantes se apliquen reglas que tratan de evitar daos innecesarios (ius in bello), y por esto dichas reglas no se aplican en los conflictos originados por la expansin colonial o los conflictos internos.

Durante el siglo XX se ha registrado una evolucin en las relaciones internacionales en virtud del cual se ha logrado una progresiva limitacin delas posibilidades que tienen los Estados de recurrir a la fuerza armada. De este modo se ha producido la abolicin de la competencia de guerra que elD.I. reconoca a los Estados.

DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA

La Convencin Drago-Porter adoptada por la Conferencia de la Paz celebrada en La Haya en 1907, relativa a la prohibicin del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, es el primer hito significativo en el desarrollo de la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un pas deudor, salvo que ste no acepte la solucin del conflicto mediante el arbitraje.

El Pacto de la S. de N. no prohbe la guerra. En l nicamente hay un enfoque eminentemente procesal en el que se pretende impedir que llegue a producirse la guerra, o en todo caso, se retrase al mximo. Los miembros de la Sociedad se comprometan a resolver sus controversias por medios pacficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y, adems estableca un plazo de tres meses para poder recurrir a la guerra despus de la sentencia del intento de arreglo pacfico.Para evitar las fisuras que se podan producir en el Pacto, se aprob el Protocolo de Ginebra, adoptado por unanimidad de la Asamblea en 1924, con disposiciones detalladas sobre el arreglo pacfico de las controversias internacionales.

Pese a que no lleg a entrar en vigor, se trata de un texto importante en la evolucin de las normas internacionales relativas al uso de la fuerza. En el Prembulo del mismo se califica a la guerra de agresin como un crimen internacional. Los Estados signatarios se obligan a no recurrir a la guerra entre s, ni contra cualquier otro estado que acepte las obligaciones de arreglo pacfico contenidas en el Tratado. Los nicos supuestos que permitiran el recurso a la fuerza armada seran los casos de legtima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva.

Un paso decisivo en el desarrollo del principio de la prohibicin del uso de la fuerza fue el Pacto general de renuncia a la guerra firmado en Pars en 1928, conocido como Pacto Briand-Kellogg. Es un tratado multilateral muy breve:

el art. 1 establece que las partes condenan recurrir a la guerra para el arreglo pacfico de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas

el art. 2 establece el compromiso de que las partes resolvern sus controversias por medios pacficos - y el art. 3 regula lo relativo a su ratificacin

Casi todos los Estados que entonces formaban parte de la comunidad internacional ratificaron o se adhirieron al Pacto de Pars. A pesar de este apoyo masivo, como el Tratado careca de mecanismos institucionales que garantizaran el cumplimiento de la obligacin de renuncia a la guerra, no pudo evitar que la escalada de crisis internacionales de los aos 30 desembocara en la 2 Guerra Mundial.

3.- LA PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA EN LA CARTA DE LAS N.U.

Tras la 2 Guerra Mundial, al crearse las N.U., la Carga de la organizacin proclama solemnemente en su Prembulo que aspira a preservas a las generaciones futuras del flagelo de la guerra.

En el art. 2 se consagra con carcter general el principio de la prohibicin del uso de la fuerza. La norma tiene una formulacin ms completa que la prohibicin contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque:

en primer lugar no se refiere exclusivamente a la guerra, sino al uso de la fuerza

en segundo lugar, la prohibicin comprende no slo el uso de la fuerza, sino la amenaza del uso de la fuerza

El principio de la prohibicin del uso de la fuerza se sita en el marco de otros principios, tambin regulados en el art. 2:el principio del arreglo pacfico de las controversias

el principio de la seguridad colectiva

El C. de S. ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento del principio otorgndole la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo violen.

El principio es una norma completa e independiente. La prohibicin subsiste aunque los Estados no hayan logrado la solucin de sus controversias por medios pacficos.

La generalidad de la formulacin del principio, al no precisar las modalidades de fuerza que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestin de si cualquier uso de la fuerza est prohibido o si la prohibicin se refiere exclusivamente a la fuerza armada.

Para KELSEN cualquier empleo de la fuerza que no tenga el carcter de medida colectiva est prohibido por la Carta, por lo que se prohibira cualquier tipo de medida de coercin como las medidas de carcter econmico, la interrupcin de comunicaciones e incluso las de carcter poltico como la ruptura de relaciones diplomticas.

Se trata, sin duda, de una interpretacin excesivamente amplia, siendo mucho ms acertada la interpretacin de JIMNEZ DE ARCHAGA segn el cual, el trmino fuerza debe entenderse con la significacin de fuerza armada. As se deduce del contexto de la Carta.

La Declaracin sobre los principios de Derecho internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las N.U. aneja a la Resolucin 2625 (XXV) de la A.G. adoptada en 1970, realiza una interpretacin y actualizacin de los principios contenidos en la Carta de las N.U., segn la cual se incluye en la prohibicin del uso de la fuerza la organizacin de bandas armadas.

La Corte Internacional de Justicia consider que el hecho de suministrar armas y entregar a grupos armados de resistencia constitua un uso de la fuerza prohibido, no as el simple envo de fondos.

Tambin se condena en la Declaracin de 1970 el apoyo a la guerra civil o al terrorismo, aunque el D.I. no impide en los casos de guerra civil que los Estados reconozcan a uno de los bandos, lo cual tiene consecuencias respecto a sus relaciones diplomticas, econmicas, etc., que pueden ser importantes en la solucin del conflicto.

En la actualidad la norma que prohbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye un principio de derecho internacional consuetudinario, tal y como ha dicho la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de 1986 en el asunto de Nicaragua.

La importancia del principio de la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza en el D.I. contemporneo hacen que se considera una norma imperativa de D.I. general o norma de ius cogens, tal y como tiene establecido la C.D.I. en su comentario al proyecto de artculos sobre el Derecho de los Tratados.

TEMA 28.- EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA

1.- EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA

La propia Carta de las N.U. admite que se puede recurrir a la fuerza armada en determinadas ocasiones:

1. El uso de la fuerza en legtima defensa 2. La accin mediante fuerzas armadas necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales decidida por el C. de S.3. La accin contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al final de la 2 Guerra Mundial4. Los casos de autorizacin del uso de la fuerza por las N.U.

A) EL DERECHO DE LEGTIMA DEFENSA

En todos los sistemas jurdicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los cdigos penales incluyen la nocin de legtima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal.

En D.I.P. la legtima defensa no estaba claramente definida como una nocin distinta del derecho de conservacin, el estado de necesidad, el derecho de intervencin y otras justificaciones que los Estados durante el siglo XIX alegaban para hacer uso de la fuerza. El desarrollo de la nocin delegtima defensa ha sido paralelo a la consolidacin del principio de la prohibicin del uso de la fuerza, del cual constituye una excepcin. Ni el Pacto de la S. de N. ni el Pacto Briand-Kellogg contemplaban la legtima defensa como una excepcin en los casos de ataque armado o agresin, pero su silencio se deba a que su mencin pareca innecesaria dado su reconocimiento universal.

La Carta de las N.U., al consagrar la prohibicin del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepcin de que los Estados pueden recurrir a ella en legtima defensa en su art. 51.

Dicho artculo no pretende crear el derecho de legtima defensa, sino reconocer expresamente su existencia y su compatibilidad con el mecanismo de accin colectiva establecido en la Carta frente a los infractores.

El sistema establecido en la Carta combina un mecanismo global de mantenimiento de la paz, que constituye la responsabilidad primordial del C. de S. con un mecanismo de defensa alternativo que descansa en los Estados considerados individualmente. Como la decisin del C. de S. para poner en funcionamiento el mecanismo requiere los votos afirmativos de todos los miembros permanentes se admita que en muchas situaciones crticas no pudiera adoptarse una decisin por el C. de S. El reconocimiento del derecho de legtima defensa era una pieza esencia para la seguridad de los Estados en estos casos de bloqueo del funcionamiento del sistema de seguridad colectiva.

El derecho de legtima defensa est reconocido en el ar.t 51 si existe un ataque armado. La determinacin de la nocin de ataque armado es, pues, una cuestin clave. Durante aos un Comit Especial sobre la cuestin de la definicin de la agresin estuvo ocupndose de este problema. Finalmente, en 1974, la A.G. adopt por consenso la Res. 3314, sobre la definicin de la agresin, que no aclara mucho las cosas, al quedarla cuestin de si se ha cometido un acto de agresin en manos del C. de S. Adems, esta disposicin admite la legtima defensa preventiva, al reconocer que en algunos casos el primer uso de la fuerza no sea un acto de agresin.

Aunque la resolucin expresamente dice que no deber interpretarse en el sentido de que ampla o restringe en forma alguna el alcance de la Carta, hay que destacar que los actos calificados como agresin (invasin, ataques a fuerzas armadas, bloqueos de puertos, etc) incluyen la llamada agresin indirecta (ejem. permitir que desde una parte de su territorio se realicen acciones armadas contra un tercer Estado, envo de bandas armadas organizadas como tropas irregulares, mercenarios o rebeldes).

Al exigir que la calificacin de un acto de agresin dependa de la decisin del C. de S., que un ataque armado sea de suficiente gravedad para justificar la legtima defensa del Estado que lo haya sufrido y al prohibir el uso de la fuerza en trminos muy amplios, est claro que, a pesar de que en la prctica muchas veces de utilizan como conceptos equivalentes, en la Carta de las N.U. las nociones de uso de la fuerza, agresin o ataque armado no siempre coinciden y esto constituye la fuente de difciles problemas de interpretacin.

Segn el D.I. consuetudinario la legtima defensa del Estado agredido debe ser una respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. Estas condiciones fueron reconocidas en el siglo pasado a raz del incidente del Caroline entre EEUU y el Reino Unido.

Recientemente la Corte Internacional de Justicia reiter la necesidad de dichas condiciones en la opinin consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares.

El carcter inmediato de la respuesta, su necesidad y la proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en funcin de las circunstancias del caso concreto.

El art. 51 de la Carta establece dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legtima defensa que obligan a los Estados miembros de la organizacin:

el deber de informar: Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al C. de S..

Sin embargo, en la prctica de las N.U. se da la paradoja que los Estados que adoptan medidas de fuerza que alegan estar amparadas en el derecho de legtima defensa no son los que informan al C. de S., sino los Estados que han sido vctimas de dichas acciones son los que denuncian la situacin ante el C. de S.

carcter provisional y subsidiario respecto de la accin el C. de S. La subsidiariedad no excluye que el C. de S. adopte medidas que se desarrollen simultneamente con la legtima defensa. La crisis del Golfo es una muestra clara de un ejercicio simultneo del derecho de legtima defensa y de medidas colectivas autorizadas por el C. de S.

La legtima defensa a que hace referencia el art. 51 puede ser:individual o colectiva.

La legtima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien la defensa por uno o ms Estados de otro Estado victima de un ataque armado, basado en el inters general de que se mantengan la paz y la seguridad internacionales.

Los trabajos preparatorios de la Carta indican que esta referencia a la seguridad colectiva se incluy para salvar lo que en la Conferencia de San Francisco se llam la crisis latinoamericana.

Con posterioridad, sobre la base de esta disposicin, se han celebrado muchos otros tratados que establecen compromisos de seguridad colectiva como el Pacto de la Unin Europea Occidental o el Pacto del Atlntico Norte.

La legtima defensa colectiva no precisa que exista un tratado que previamente contemple esta eventualidad y mucho menos que exista un grupo constituido de Estados que acten solidariamente.

La Corte Internacional de Justicia, en el asunto sobre las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua consider que en la legtima defensa colectiva deban darse dos condiciones:

1. que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legtima defensa declare que ha sido victima de un ataque armado2. que el Estado que se considere vctima de un ataque armado solicite la ayuda de los dems

B) LA ACCIN COERCITIVA DE LAS N.U.

El art. 24 de la Carta de las N.U. dice que los miembros de las N.U. confieren al C. de S. la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales y en el art. 25 convienen en aceptar y cumplir las decisiones del C. de S.

Para ejercer esta responsabilidad el C. de S. dispone de algunas potestades:

investigar si una controversia puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales

determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin

recomendar o decidir las medidas que debern adoptarse

En cuanto a las MEDIDAS, pueden ser de dos clases:

a) medidas que no impliquen el uso de la fuerza (interrupcin de relacioneseconmicas, comunicaciones o ruptura de relaciones diplomticas) (art. 41)

b) medidas que impliquen una accin realizada por medios de fuerzas areas, navales o terrestres (art. 42)

Estas acciones militares constituyen una excepcin al principio de la prohibicin del uso de la fuerza y un mecanismo de seguridad colectiva diseado para sancionar a cualquier Estado, miembro o no miembro, que viole dicho principio.

Para llevar a la prctica estos poderes del C. de S., la Carta prev que los miembros mediante convenios especiales podrn a disposicin del C. de S. las fuerzas armadas que sean necesarias para el mantenimiento de la paz (art. 43).

La accin coercitiva prevista en el art. 42 de la Carta no se ha aplicado del modo previsto debido a que los convenios especiales no se han concluido y a la guerra fra entre Estados Unidos y la Unin Sovitica en los aos posteriores a la 2 Guerra Mundial.

Hasta el ao 1966 no se aplicaron sanciones econmicas al considerarse la situacin de Rodesia (actualmente Zimbaue) como una amenaza para la paz.

El C. de S. podr utilizar los organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad, pero no se aplican medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorizacin del C. de S.

Las operaciones de mantenimiento de la paz, conocidas popularmente como el envo de cascos azules no son medidas coercitivas de las N.U. segn el art. 42, sino acciones de tipo ms preventivo que represivo. As, la presencia de tropas precisa del consentimiento previo del Estado en el que han de actuar.

C) LAS MEDIDAS AUTORIZADAS POR N.U.

La falta de conclusin de los convenios especiales entre los Estados miembros y el C. de S. previstos en el art. 43 y la situacin existente en los primeros aos de vida de la organizacin de las N.U., hicieron que cuando en 1950 se produjo la crisis de Corea se adoptaran medidas que suplieran las deficiencias institucionales y operativas del sistema.

Calificada la invasin de Corea del Sur por tropas de Corea del Norte, por el C. de S., en ausencia del representante de la Unin Sovitica, como un quebrantamiento de la paz, el C. de S. recomend a los Estados miembros de las N.U. que ayudaran a Corea del Sur a repeler la agresin y autoriz el uso de la bandera de las N.U.

Reincorporado el representante de la Unin Sovitica, ste vet que se adoptaran decisiones en las que se aplicara el art. 42.

La A.G. en su Res. 377 de 3 noviembre 1950 llamada Unin pro paz, estableci que si el C. de S. por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, la A.G. examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopcin de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresin, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales.

El mecanismo se puso en funcionamiento con motivo de la crisis de Suez. Mediante resoluciones de la A.G. se encomend al Secretario General la constitucin de una Fuerza de Urgencia de las N.U. con el fn de asegurar y supervisar el cese de las hostilidades entre Egipto, por un lado, e Israel, Gran Bretaa y Francia por otro.

En la crisis del Congo, el C. de S. autoriz al Secretario General a suministrar al Gobierno del Congo la asistencia militar necesaria hasta que recuperase el control del orden interno y ante el aumento de la gravedad de la situacin, el C. de S. autoriz el uso de las armas para impedir la guerra civil.

Posteriormente el C. de S. aprob diversas operaciones de mantenimiento de la paz en Chipre (1964) y Oriente Medio (1973), sin que se autorizase el uso de la fuerza por parte de los contingentes militares suministrados voluntariamente por los Estados miembros participantes en dichas operaciones.

Otras resoluciones del C. de S. en las que se autoriza el uso de medidas necesarias para que se restablezca la paz y seguridad internacionales:

Res. 678 de 1990 que fija el 15 de enero de 1991 como fecha lmite para que Irak se retirara de Kuwait y autoriz a usar todos los medios necesarios para que se cumplieran las resoluciones anteriores que obligaban a Irak a retirar sus tropas de Kuwait

Res. 770 de 1992, respecto de la crisis de la antigua Yugoslavia

Res. 836 de 1993 que autoriz a la Fuerza de Proteccin de las N.U. en Bosnia y Herzegovina (UNPROFOR) a que actuando en legtima defensa, adopte las medidas necesarias, incluido el uso de la fuerza, en respuesta a los bombardeos contra las zonas seguras efectuados por cualquiera de las partes

Res. 814 de 1992 relativa a Somalia

Res. 872 de 1993, sobre la situacin en Ruanda

En funcin de estas y otras resoluciones adoptadas durante los ltimos aos, el C. de S. ha pasado a desarrollar funciones que han sido calificadas de cuasigubernamentales, y que en todo caso exceden del marco previsto en los artculos de la Carta dedicados a la potestad coercitiva del C. de S.

Algunos han visto esta evolucin como una recuperacin del papel originario que se haba atribuido al C. de S.

Sin embargo la cuestin es ms compleja. No puede afirmarse que en estos casos el C. de S. haya adoptado medidas de acuerdo con las disposiciones de la Carta. Es evidente que, en ausencia de los convenios especiales de suministro de tropas previstos en el art. 43, no se trata de medidas coercitivas del C. de S. basadas en los arts. 42 y siguientes.

Tampoco son acciones basadas en el art. 51 porque el ejercicio del derecho de legtima defensa no precisa, por definicin, de autorizacin alguna.

Ante la imposibilidad de situar las autorizaciones dadas durante el conflicto del Golfo en la cuadrcula numerada del articulado de la Carta, la opinin dominante dedujo que el C. de S. haba creado un mecanismo nuevo y un modelo para el futuro. As, el sistema ha desarrollado una alternativa viable, en el marco de los trminos de la Carta, que permite que el Consejo autorice a los Estados que se unan en una accin de polica ad hoc, caso por caso.

En esta evolucin se da la paradoja de que mientras el C. de S. ha ampliado los casos de autorizacin del uso de la fuerza que se extienden a:

la legtima defensa de las fuerzas participantes

la proteccin de las operaciones de mantenimiento de la paz y el suministro de la ayuda humanitaria las cada vez ms frecuentes autorizaciones de uso de todos los medios necesarios son objeto de un control cada vez ms estricto e implican en la prctica un menor uso de la fuerza armada.

D) LA ACCIN CONTRA ESTADOS ENEMIGOS

El art. 107 de la Carta dice que ninguna de las disposiciones de la Carta, y por tanto el principio de prohibicin del uso de la fuerza invalidar o impedir cualquier accin ejercida o autorizada como resultado de la 2 Guerra Mundial con respecto a un Estado enemigo ....Esta disposicin tiene su razn de ser en el hecho de que cuando se adopt la Carta, la 2 Guerra Mundial no haba terminado porque la guerra segua con el Japn y no podra excluirse que rebrotara algn foco de hostilidades en algn otro lugar.

Actualmente, con el ingreso en las N.U. de Alemania y Japn hay que considerar que se ha producido la abrogacin de esa excepcin al principio de la prohibicin del uso de la fuerza.

SUPUESTOS DISCUTIDOS DE USO DE LA FUERZA

El carcter general del principio de prohibicin del uso de la fuerza contrasta con la realidad de la vida internacional posterior a la redaccin de la Carta de las N.U. Si bien se ha evitado una conflagracin de carcter mundial han sido muy numerosos los conflictos armados y las acciones estatales en las que se ha hecho uso de la fuerza armada.

La doctrina trat de armonizar el principio con estos usos de la fuerza basndose en diversos argumentos:

una concepcin amplia de la legtima defensa, que se considera justificada no solamente en caso de ataque armado, sino en afirmacin de derechos legales cuando el ejercicio de legtimo de esos derechos ha sido ilegalmente denegado. Ha sido frecuentemente invocado por los gobiernos

considerar admisible el uso de la fuerza siempre que no vaya contra los trminos establecidos en el propio art. 2.4, es decir, si un Estado acta sin comprometerla integridad territorial o la independencia poltica del Estado territorial o si lo hace de una forma compatible con los propsitos de las N.U.

Partiendo de esta consideracin, se ha mantenido no slo que un pueblo puede recurrir a la fuerza contra un gobierno opresor invocando el principio de autodeterminacin, los derechos humanos y el respeto a las libertades fundamentales en las relaciones entre gobernantes y gobernados, sino tambin que un Estado puede hacer uso de la fuerza para derrocar al gobierno desptico de otro Estado para hacer respetar el derecho de los pueblos a determinar su propio destino.

Por otra parte, la existencia de excepciones al principio de prohibicin del uso de la fuerza tambin depende de la naturaleza que se atribuya a dicha norma.

As, mientras algunos llegan a la conclusin que la norma contenida en el art. 2.4 tiene un carcter convencional, admitiendo el derecho de legtima defensa en su vertiente ms amplia, otros sostienen que dicho artculo consagra una norma general de carcter consuetudinario, que si bien coexiste con el derecho de legtima defensa reconocido en el art. 51, dicho derecho ha sido exclusivamente limitado al supuesto de ataque armado como consecuencia del reconocimiento del principio general del uso de la fuerza.El problema de la existencia de excepciones al principio general de la prohibicin del uso de la fuerza se concreta en la demostracin de la existencia de normas de derecho internacional general que autoricen su uso en supuestos concretos no previstos en la Carta de las N.U. La dificultad radica en demostrar que las pretendidas excepcin al principio de prohibicin del uso de la fuerza se basan en reglas del D.I.P.

Con todo, algunos autores han defendido que puede considerarse que dichas excepciones existen en los siguientes supuestos:

a) El uso de la fuerza por los movimientos de liberacin nacionalb) Las intervenciones de carcter humanitarioc) La proteccin de los ciudadanos y de los intereses nacionalesd) Las represalias ante usos de la fuerza que no sean un ataque armado

A) EL USO DE LA FUERZA POR LOS MOVIMIENTOS DE LIBERACIN NACIONAL

La Res. 1514 de la A.G. de 1960, proclam el derecho a la libre determinacin de todos los pueblos coloniales.

La Declaracin sobre los principios del D.I. aneja a la Res. 2625 de la A.G. de 1970, precisa que estos pueblos con el fin de ejercer su derecho a la autodeterminacin pueden pedir y recibir apoyo de conformidad con los principios y propsitos de la Carta.

Se ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos a favor del ejercicio del derecho de libre determinacin no puede ser considerado como atentatorio a la prohibicin general de recurso a la fuerza, porque se halla legitimado:

de un lado, por estar al servicio de un derecho general, inalienable, fundamental, reconocido y refrendado por la comunidad internacional

de otro lado, porque el pueblo como tal acta en legtima defensa

Aunque el Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales declara aplicable sus disposiciones a los conflictos en los que los pueblos luchan contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin, esta equiparacin de las luchas de los pueblos que aspiran a la libre determinacin con los conflictos armados internacionales con el fin de aplicar a unas y a otras las mismas normas de D.I. humanitario, no puede asimilarse al derecho de legtima defensa.

Es muy dudoso que terceros Estados puedan hacer uso de la fuerza interviniendo en esa clase de conflictos a favor de los movimientos de liberacin en una especie de legtima defensa colectiva, aunque puedan apoyar dichos movimientos desde el punto de vista poltico y econmico de conformidad con los propsitos y principios de la Carta.

B) LAS INTERVENCIONES DE CARCTER HUMANITARIO

Las decisiones del C. de S. con relacin a Irak, Somalia, Ruanda, etc., ha enmarcado la ayuda humanitaria en operaciones decididas segn el Capitulo VII de la Carta (Accin en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresin).

La justificacin la encontr el C. de S. en la calificacin como amenazas a la paz de las situaciones internas que obstaculizaban la asistencia humanitaria a poblaciones vctimas de conflictos armados o catstrofes de origen natural o humano.

En estos casos se han emprendido tambin acciones unilaterales que se han pretendido justificar por razones humanitarias y se ha postulado la existencia de un derecho o deber de injerencia humanitaria en tales extremos. Este pretendido derecho o deber no corresponde a los Estados considerados individualmente, sino, en todo caso, a la comunidad internacional de los Estados en su conjunto.

Por el contrario, no pueden estimarse conformes al D.I. actual las operaciones militares iniciadas por las fuerzas de la O.T.A.N. en 1999 en el territorio de la antigua Yugoslavia, sin el apoyo de una resolucin del C. de S. basada en el Captulo VII de la Carta. Se aleg para justificarlas que dichas operaciones haban sido decididas para evitar una catstrofe humana en la regin de Kosovo a causa de la crueldad dela limpieza tnica realizada por las fuerzas serbias.

Algunos autores consideran que se est produciendo una evolucin en el D.I. y el caso de Kosovo podra ser un precedente importante en el origen de una nueva excepcin al principio de la prohibicin del uso de la fuerza. Esta nueva doctrina considera que en determinados casos cabra la adopcin de contramedidas que implicaran el uso de la fuerza, pero exige, sin embargo, que se den determinadas condiciones:

una situacin de violacin muy grave, masiva y reiterada de los derechos humanos fundamentales

el C. de S. ha de haber conminado repetidamente el fin de dicha situacin sin resultados

han de haberse demostrado intiles todos los intentos de solucin diplomtica del conflicto

el empleo de la fuerza ha de realizarlo un conjunto de Estados, no uno solo

la mayora de los miembros de las N.U. no se ha de oponer al uso de la fuerza para poner fin a dicha situacin

Sin embargo, esta posicin favorable al reconocimiento de una nueva excepcin al principio de la prohibicin del uso de la fuerza en casos de violaciones graves y masivas de los derechos humanos ms elementales, aunque pueda ser legtima en el plano moral, no se considera suficientemente fundamentada desde el punto de vista jurdico.El uso de la fuerza armada por la O.T.A.N. a raz del conflicto de Kosovo no puede considerarse un precedente que permita el desarrollo de una nueva excepcin al principio del uso de la fuerza, pero las circunstancias excepcionales y nicas en que se produjo pudieron legitimar dicha actuacin.

C) LA PROTECCIN DE LOS CIUDADANOS Y DE LOS INTERESES NACIONALES

En la prctica internacional anterior a la Carga eran frecuentes las intervenciones militares de las principales potencias justificadas por la proteccin de sus ciudadanos y de sus intereses econmicos amenazados por la actuacin de gobiernos extranjeros xenfobos o incapaces de garantizar una mnima seguridad a la poblacin.

Este llamado derecho de intervencin fue la justificacin de acciones realizadas por las grandes potencias (especialmente EEUU en los pases latinoamericanos a travs de los llamados desembarcos protectores) que constituyeron graves violaciones de la soberana de los Estados vctimas de esta poltica de fuerza.

Tras la entrada en vigor de la Carta de las N.U., la Corte Internacional de Justicia en el asunto del Estrecho de Corf marc claramente la diferencia con el pasado y declar que el derecho de intervencin solo puede considerarse como la manifestacin de una poltica de fuerza... que no podra ... encontrar lugar alguno en el derecho internacional.

En algunos casos concretos cuando la intervencin se produce para salvar vidas humanas en situacin de peligro parece moralmente estar justificada una accin de fuerza limitada a conseguir su liberacin. Podemos sealar como ejemplos:

operacin de rescate realizada por fuerzas israeles en 1976 para liberar a los pasajeros del avin israel secuestrado en el aeropuerto de Entebbe (Uganda). Accin justificada por EEUU y diversos Estados occidentales y considerada por numerosos Estados africanos y asiticos como un acto de agresin

el caso del fallido raid sobre Tabas (Irn) organizado por los EEUU en 1980 para liberar a los rehenes ilegalmente detenidos en Tehern. La actitud de la Corte Internacional de Justicia no fue ciertamente favorable a la justificacin del empleo de la fuerza armada incluso en este caso extremo, aunque tampoco fue claramente condenatoria

D) LAS REPRESALIAS ANTE USOS DE LA FUERZA QUE NO SEAN UN ATAQUE ARMADO

El art. 2.4 de la Carta que prohbe el uso de la fuerza en trminos generales no se corresponde con el art. 51, que restringe el derecho de legtima defensa al supuesto de que exista un ataque armado. Por tanto, no pueden responder mediante la fuerza aquellos Estados que sean vctimas deacciones mediante el uso de la fuerza de otros Estados si dichas acciones no pueden ser calificadas de ataque armado. As lo afirma tambin la Corte internacional de Justicia en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

Se plantea la cuestin de si en estos casos los Estados tienen un derecho individual de ejercer represalias ante esos usos menores de la fuerza.

Algunos autores se pronuncian a favor de este derecho de respuesta armada sin ms paliativos.

Otros en cambio aceptan dicho uso de un modo ms matizado en supuestos muy determinados.

Podemos encontrar diferentes soluciones a este problema:

1. considerar que el principio del art. 2.4 solamente prohbe el uso de la fuerza cuando sta reviste cierta importancia y es admisible la respuesta a los usos menores mediante medidas proporcionadas

2. considerar que la nocin de ataque armado utilizada en el art. 51 no es ms restringida que la de uso de la fuerza del art. 2 y por tanto, admitir en estos casos el uso de la fuerza forma legtima defensa

De todos modos, una y otra solucin fuerzan el sentido de las normas internacionales aplicables y de la jurisprudencia citada.

En el proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados que est elaborando la C.D.I. las contramedidas no pueden suponer la derogacin de la obligacin de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza. As mismo la Declaracin de principios del D.I. anejo a la Res. 2625 en la regulacin del principio de prohibicin del uso de la fuerza precisa que los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza.

Por tanto hay que concluir que con el derecho de legtima defensa regulado en el art. 51 restringido al supuesto de que exista un ataque armado y en ausencia de otras excepciones al art. 2.4, que permitan el uso de la fuerza individualmente por los Estados, est prohibido el uso de la fuerza para hacer efectivo un derecho propio o para acabar con la conducta contraria a derecho de otro Estado.

Ello no supone que el derecho internacional deje inermes a los Estados, los cuales pueden en estos casos recurrir a las medidas de carcter diplomtico, poltico o econmico ante los Estados que infrinjan el principio de prohibicin del uso de la fuerza mediante acciones que no lleguen a constituir un ataque armado.

TEMA 29- EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1.- EL PROCESO DE CODIFICACIN

Al admitir la guerra como medio de solucin de conflictos, el D.I. desarroll un conjunto de normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes y eran conocidas como Derecho de guerra o leyes y costumbre de la guerra (ius in bello).

La guerra se conceba como una situacin jurdica que se iniciaba formalmente con una declaracin de guerra y conclua, tambin formalmente, con un tratado de paz.

La guerra tambin se consideraba como una relacin esencialmente bilateral entre los Estados en guerra, y el D.I. tambin regulaba, mediante normas especficas que configuraban el estatuto de neutralidad, la situacin de los terceros Estados.

Los ideales humanitarios inspiraban todo el D.I. de los conflictos armados dado que sus normas limitan y reglamentan la violencia en los combates.

El desarrollo de las normas humanitarias en los conflictos armados modernos se debe en gran parte a la labor realizada por el suizo Henry Dunant. Profundamente impresionado por la suerte de los heridos en la batalla de Solferino organiz los auxilios necesarios para socorrer a cuantos no podan ser atendidos por los servicios sanitarios de los ejrcitos contendientes. En su obra Un souvenir de Solferino (1862) alumbr la idea de la Cruz Roja: instituir sociedades encargadas de formar un personal voluntario que colaborara con los servicios sanitarios militares sobre la base de principios adoptados en tratados internacionales multilaterales que obligaran a todos los beligerantes. El primero de estos Tratados se celebr en Ginebra en 1864, siendo revisado en 1906 y 1929.

Entre finales del siglo XIX y principios del XX se realiza el mayor esfuerzo de codificacin del Derecho de la guerra en las Conferencias de la Paz celebradas en La Haya en 1899 y 1907. Fruto de esas Conferencias fueron 14 Convenios, la mayora de los cuales regulan la conducta de los Estados durante las hostilidades. El texto de mayor importancia es el Convenio IV que contiene las Leyes y costumbre de la guerra terrestre.

La 2 Guerra Mundial supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de guerra tradicional: nuevas armas, nuevos mtodos (bombardeos areos) y sobre todo el fenmeno de los grupos civiles de resistencia.

Pocos aos despus, en 1949, se adoptan en Ginebra 4 importantes convenios que actualizan las normas humanitarias en los conflictos armados:

Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa

Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar

Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra

Convenio para la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra

En 1954 se adopt en La Haya el Convenio para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado, acompaado de un Protocolo relativo a la restitucin de bienes culturales.

Los Convenios de Ginebra de 1949 consagran la distincin fundamental entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carcter internacional, introducen como novedades el abandono de criterios formalistas de la nocin de estado de guerra y declaracin de guerra, porun lado, y la aplicacin de una reglamentacin internacional a las guerras civiles.

Con el fin de actualizar las normas internacionales aplicables a los conflictos armados se celebr en Ginebra entre 1974 y 1977 la Conferencia diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del D.I. humanitario aplicable a los conflictos armados. Fruto de sus trabajos fueron:

el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales

el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional La presentacin de tales Tratados como Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 no debe llegar a engao.

Se trata de textos extensos que realizan una puesta al da de las normas relativas a los conflictos armados, pero que no pretenden sustituir, sino desarrollar, los Convenios de 1949.

El Protocolo adicional I de 1977 ampla la nocin de conflicto armado internacional, extendindola a los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin, consagrado en la Carta de las N.U.

A veces se establece una divisin entre lo que se denomina el Derecho de La Haya, expresin con la que se hace referencia a las normas de conducta de los beligerantes durante las hostilidades, o ius in bello en sentido estricto, y el llamado Derecho de Ginebra o Derecho humanitario blico. Sin embargo los Protocolos adicionales de 1977, segn opinin del internacionalista polaco NAHLIK han reducido esta dicotoma y han favorecido la unidad del Derecho de los conflictos armados, que no es de Ginebra o de La Haya, sino Derecho a secas.

El conjunto de las normas internacionales relativas a la proteccin de las vctimas de la guerra frecuentemente se denomina Derecho humanitario blico. Algunos autores sostienen que dichas normas, junto con las que hacen referencia a la proteccin de la persona humana y de sus derechos fundamentales, configuran una disciplina autnoma: el llamado Derecho humanitario.

En todo caso, conviene tener presente que el desarrollo de la proteccin inte