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"ANÁLISIS HISTÓRICO-JURÍDICO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD, DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA ACTUALIDAD"
CAMPUS CENTRAL
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, OCTUBRE DE 2013
ANDREA MARIA MEZA AGUILAR
CARNET10180-05
TESIS DE GRADO
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
"ANÁLISIS HISTÓRICO-JURÍDICO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD, DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA ACTUALIDAD"
LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PREVIO A CONFERÍRSELE
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, OCTUBRE DE 2013
CAMPUS CENTRAL
ANDREA MARIA MEZA AGUILAR
POR
TESIS DE GRADO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
i
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J.
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
LIC. FABIOLA PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA SECRETARIA GENERAL:
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
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AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RÍOS
DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SÁNCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN
LIC. MARIA ELISA DE LEON IGLESIAS
LIC. GUSTAVO GIOVANNI MOLINA AYALA
TRIBUNALES QUE PRACTICARON LA EVALUCACION COMPRENSIVA
Área Pública
Licenciada Ana Elly López Oliva de Bonilla
Presidente
Licenciado Juan Pablo Paredes Cano
Vocal
Licenciado Rafael Francisco Dardón Rodríguez
Secretario
Área Privada
M.A. Julio Daniel Flores Castellanos
Presidente
Licenciado Juan José Vásquez Escobar
Vocal
M. A. Cynhtia Mariela Salazar Muñoz
Secretaria
AGRADECIMIENTO Y DEDICATORIA
A Dios y a la Virgen María, por su infinito amor y misericordia, que me han concedido la
bendición de poder alcanzar mi sueño. A ellos, sea todo el honor, la alabanza y la gloria por
siempre, Amén.
A mis papás, María Aguilar González y Miguel Ángel Meza Quiñonez, por la vida, por su
trabajo y esfuerzo para salir adelante, y porque han sido y serán siempre fuente de
inspiración en mi vida. Los amo.
A mis hermanitas, Gaby y Molly, porque son mi orgullo e inspiración, mis chiquitas por
siempre, y a las que amo con todo mi corazón.
A mi mejor amigo y el amor de mi vida, mi esposo Jaime Arévalo Del Cid, por ser mí apoyo
incondicional. Un hombre que brilla donde vaya e ilumina mi vida y me enseña cada día el
verdadero sentido del amor. Te amo.
A mis abuelitos, Miguel Meza y Paula Aguilar, dos angelitos que en el cielo han cuidado de
mí. A mi abuelita Tere de Meza y Ciriaco Aguilar, quienes tengo el gozo de tenerlos con
vida, y compartirles este triunfo.
A mis suegros, Miriam y Jaime, porque me han acogido en su familia como a una hija, y
porque puedo sentir su amor en mí.
Al Licenciado Álvaro Castellanos Howell, por el apoyo recibido en el momento oportuno.
A las personas que me brindaron la oportunidad de trabajar con ellos, quienes influyeron
positivamente en mi superación personal y a quienes estoy eternamente agradecida, el
Licenciado Alfredo Rodríguez Mahuad, Licenciado Rubén Alberto Contreras Ramírez,
Licenciada Lucía Saca Aguilar y el Licenciado Stefano Olivero Ros.
RESPONSABILIDAD: “La autora es la única responsable del contenido y conclusiones de
la tesis.”
RESUMEN EJECUTIVO DE LA TESIS
El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas capaces, es
decir que gocen de su pleno ejercicio de derechos, sin limitación de alguna declaración
de estado de interdicción o de quiebra, ni con limitación de la administración de sus
bienes u otra que establezca la ley, convienen en crear una persona jurídica, mediante
el aporte de determinados bienes o servicios para ejercer actividades económicas, y
poder dividirse las ganancias si las hubiere.
La presente tesis consiste en una investigación histórica desde el nacimiento del
contrato de sociedad en el Derecho Romano, lo cual sentó las bases para sus futuras
regulaciones y las codificaciones con que se cuenta hoy en día, su evolución durante la
Edad Medieval derivado al auge del comercio marítimo, y la creación de las pequeñas
empresas de comerciantes que fundan la figura de la compañía, la cual la doctrina
refiere a la misma como la base de creación de la sociedad en comandita y la sociedad
colectiva. Más adelante, su forma de concebirse en la Edad Moderna es tomada en
cuenta desde el descubrimiento de América, de donde se logra concluir que las varias
cédulas reales que eran consideradas como las leyes ordinarias hoy en día, fueron las
primeras en regular el tema de obligaciones y contratos de la época; siendo las leyes de
1680 las que reflejaron concretamente la normativa contractual que mezclaba leyes del
Derecho Indiano y del Derecho Occidental. Finalmente, se analiza el contrato de
sociedad dentro de la legislación nacional y el contexto social en el que nació el primer
Código Civil de Guatemala, y posteriormente sus reformas. Muy acertadamente el
Código Civil de 1877 logró regular el contrato de sociedad civil de forma similar a lo que
hoy en día estipula el código actual contenido en el Decreto Ley 106.
INDICE
INTRODUCCION I
CAPITULO 1: El Derecho Romano 1
1.1. Definición del Derecho Romano 1
1.2. Períodos históricos del Derecho Romano 4
1.2.1. Primera Etapa: Desde la fundación de Roma hasta la
creación de la Ley de las XII Tablas. 4
1.2.2. Segunda Etapa: De la Ley de las XII Tablas hasta la
caída de la República. 7
1.2.3. Tercera Etapa: Del nacimiento del Imperio o Principado
hasta la muerte de Alejandro Severo. 11
1.2.4. Cuarta Etapa: De la muerte de Alejandro Severo hasta
el Imperio Absoluto. 15
1.3. División del Derecho Romano. 18
1.4. El Contrato en el Derecho Romano. 20
1.4.1. Elementos esenciales del contrato. 20
1.4.2. Clasificación de los contratos. 21
1.5. El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano. 22
1.5.1. Elementos constitutivos. 23
1.5.2. Carácter de la sociedad. 24
1.5.3. Obligaciones de los socios. 24
1.5.4. Tipos de Sociedades. 25
1.5.5. Disolución de la sociedad. 26
1.5.6. Sanciones dentro del contrato de sociedad. 27
2. CAPITULO 2. El Derecho en la Edad Media. 30
2.1. El Derecho de los Bárbaros. 30
2.1.1. La Monarquía bárbara. 34
2.2. El Derecho Romano-germánico en España. 35
2.3. El Imperio Carolingio. 36
2.4. El Régimen señorial. 37
2.5. La Baja Edad Media. 39
2.6. El contrato de sociedad en el Derecho Medieval. 41
2.6.1. La sociedad en comandita. 42
2.6.2. La sociedad colectiva. 44
2.6.3. Las Ordenanzas de Bilbao. 44
3. CAPITULO 3. El Derecho en la Edad Moderna. 47
3.1. El descubrimiento del nuevo mundo. 47
3.2. Las Leyes de Burgos. 50
3.3. Las Leyes nuevas de 1542. 51
3.4. El Derecho Indiano. 53
3.4.1. La contratación dentro del Derecho Indiano. 56
3.5. El Derecho durante las Revoluciones Liberales. 58
3.5.1. Los primeros Códigos Modernos. 60
3.6. El contrato de sociedad en el Derecho Inglés. 62
3.7. El contrato de sociedad en el Derecho Anglosajón. 64
4. CAPITULO 4: El contrato de sociedad en el Derecho guatemalteco. 67
4.1. El Código Civil Decreto 175 del 8 de marzo de 1877. 67
4.2. El Código Civil del año 1926 71
4.3. El Código Civil del año 1933. 72
4.4. El Código Civil del año 1963. 73
4.4.1. Definición del contrato de sociedad. 75
4.4.2. Características. 76
4.4.3. Diferencia con otras figuras. 78
4.4.4. Las obligaciones de los socios. 80
4.4.5. Derechos de los socios. 81
4.4.6. Formas de Extinción. 81
5. CAPITULO 5: PRESENTACION, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS
DE RESULTADOS. 83
CONCLUSIONES 96
RECOMENDACIONES 97
REFERENCIAS 98
ANEXOS 104
i
INTRODUCCIÓN
El ser humano como ser social, necesita relacionarse con otros seres, a través
de la convivencia y el intercambio de ideas, costumbres, prácticas y tantas virtudes, lo
cual realiza a través de su convivencia en comunidad. Es el conglomerado de personas,
reunidas en comunidad lo que conlleva el formar una “sociedad” que se considera como
la base en su entorno para que pueda desenvolverse entre los demás.
Es el Estado el encargado de velar por brindarle a los sujetos de derecho, una
estructura normativa que regule las relaciones jurídicas de la sociedad, con el objetivo
de garantizar su bienestar. El Derecho por medio de los contratos, logra regula las
relaciones entre los seres humanos al celebrar un negocio jurídico determinado; y
cuando las partes de este negocio tienen fines en común, se entiende según la doctrina
como negocios sociales, de donde parte la base jurídica del contrato de sociedad.
Del estudio y análisis del desarrollo del contrato de sociedad en el Derecho
Romano, se puede deducir que la base del contrato de sociedad parte del affectio
societatis que es conocido como aquella intención de unirse en calidad de socios, en
igual plano de condiciones y con fines en común.
El presente trabajo, busca analizar el nacimiento del contrato de sociedad en
general, desde el Derecho Romano, posteriormente la Edad Medieval, luego la Edad
Moderna que se toma en cuenta desde el descubrimiento de América, y se termina con
el estudio y análisis de la figura de dicho contrato en los distintos códigos civiles con los
que ha contado la legislación guatemalteca.
Partiendo de la investigación realizada y las conclusiones obtenidas, se puede
deducir que fueron los grandes jurisconsultos romanos quienes sentaron las bases que
hoy en día predominan y que han inspirado el movimiento codificador en especial,
partiendo de los Códigos de Napoleón los cuales fueron los primeros precedentes de la
ii
separación de la codificación del Derecho Civil y el Derecho mercantil, de donde
podemos verificar que ya no solo se concebía en el siglo XIX la idea general del
contrato de sociedad, sino que surge este contrato en sus distintas modalidades
mercantiles.
Sin embargo, es interés de la presente investigación conocer el origen, concepto
inicial, principios, características del contrato de sociedad civil, el cual es el contrato
base que dio lugar posteriormente a partir de la Edad Medieval a la creación de distintas
modalidades de sociedad.
Se estudiará el contrato de sociedad en el campo del Derecho Civil, su
diferenciación con otras instituciones jurídicas similares, su naturaleza jurídica, las
características que ameritan conceder la calidad de socios, y la responsabilidad en que
puede incurrirse en ostentar tal investidura.
El contrato de sociedad civil nació y se reguló a partir del primer Código Civil de
Guatemala, en el año 1877, de una forma muy similar a lo que hoy en día se encuentra
regulado en el Código Civil vigente. La actual legislación civil concibe muy claramente
qué el contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en
poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las
ganancias. Muy acertadamente, el nuevo Código Civil excluye a los cónyuges de la
posibilidad de constituir sociedad, salvo que sean consocios con terceros, por lo que
definitivamente excluye la definición de matrimonio que se tenía en un principio,
refiriéndose a éste como a un contrato de sociedad entre hombre y mujer.
En ese orden de ideas, es importante analizar a través de la presente
investigación el origen y evolución del contrato de sociedad, de tal manera que pueda
conocerse el espíritu y la naturaleza de dicha institución que da origen a muchas y
variadas modalidades de sociedad que hoy en día influyen fuertemente en el comercio y
el desarrollo de nuestro país.
1
CAPÍTULO 1
El Derecho Romano
1.1. Definición del Derecho Romano
Es importante resaltar que se debe comprender qué es el Derecho Romano
previo a estudiar su influencia histórica en las instituciones de derecho, y en especial en
la figura del contrato de sociedad.
Etimológicamente “derecho” proviene del latín ius que significa “lícito”, según
indica Carmen María Gutiérrez de Colmenares, y que era declarado como tal en las
leyes y en la misma costumbre de Roma.1
El concepto de Derecho Romano desde un punto de vista filológico, es el que se
entiende como el conjunto de los escritos que se conservan de la antigua Roma, los
cuales contiene las soluciones a los conflictos patrimoniales de los ciudadanos
romanos. 2
Otra definición más amplia que se encuentra en la doctrina es la que indica que
el Derecho Romano es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las épocas en
que se desarrolló su historia, desde su inicio hasta su ocaso. Se integra por una serie
de instituciones que cobran vida en el seño del pueblo romano para responder y dar
acogida a las situaciones que se fueron planteando en la vida cotidiana de los
ciudadanos que conformaron su territorio.3
1 Gutiérrez de Colmenares, Carmen María, Josefina Chacón de Machado. Introducción al Derecho.
Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar, tercera edición, 2006. Pág.11 2 Betancourt, Fernando. Derecho Romano Clásico. España. Universidad de Sevilla. 2007. Pág. 43
3 Ibíd. Pág. 25
2
Rafael Bernard indica que el Derecho Romano es el arquetipo del ordenamiento
jurídico con escasez de legislación, pero con grandes bases y estructuras jurídicas (…)
el cual está asentado en la tradición de su pueblo, expresada en las costumbres de sus
ancestros.4
Cabe notar que el Derecho Romano sentó grandes bases de las distintas
instituciones de Derecho que hoy se conoce, partiendo de las relaciones sociales,
políticas, y comerciales de una nación que floreció en un período de fuertes creencias
religiosas, con convicciones de conquista territorial que influyó en la necesidad de
innovar la forma de organización estatal, abarcando desde La Monarquía,
seguidamente La República, y finalmente el Imperio Absoluto, lo que de alguna manera
en la etapa de decadencia provocó en el pueblo romano, ante la invasión de los
bárbaros, la recopilación de toda la legislación romana, y que gracias a esta ardua labor
es que hoy se cuenta con muestras tangibles de este Derecho.
Por lo anterior, es importante hacer ver que Roma abarcó territorios en grandes
partes de Europa, África y Asia. De esa cuenta, es que al conjunto organizado y
sistematizado de todas las normas, leyes y disposiciones que rigieron a dichos
territorios es conocido hoy en día como el Derecho Romano, según indica el Doctor
Julio Andrade Maldonado en su libro Historia del Derecho y Derecho Romano5. Este
autor considera importante el estudio del Derecho Romano solo durante trece siglos, es
decir desde el siglo VIII A.C. hasta el V d. C.
Sin embargo, la mayoría de autores abarcan el estudio de este Derecho
conforme las épocas socio-políticas de Roma, dividiéndolas en cuatro grandes períodos
históricos que más adelante se desarrollaran, y que se extienden hasta el año 565 d. C.
Pues bien indica Guier que las épocas de estudio del Derecho en Roma no coinciden la
4 Bernard Mainar, Rafael. Curso de Derecho Privado Romano. Venezuela. Universidad Católica Andrés
Bello. 2006. Pág. 27 5 Scribd. Maldonado Andrade, Julio. Historia del Derecho y Derecho Romano. 2011.
www.es.scribd/doc/52971984/IMPORTANCIA-DEL-DERECHO-ROMANO. 22 de julio 2012
3
del Derecho Público y la del Derecho Privado, ya que evolucionaron de distinta forma.6
La importancia de estudiar las instituciones de Derecho desde el punto de vista
del Derecho Romano radica en la influencia que éste ha tenido sobre las codificaciones
a nivel mundial, ya que del Derecho Romano fueron extraídas las bases para la
creación de los distintos Códigos Civiles sobre todo del continente europeo y el
continente americano.
De esa cuenta, cabe mencionar que ciertas legislaciones tales como la francesa
tiene como orígenes el Derecho Romano y la Costumbre. El Derecho Alemán tiene
como orígenes al Derecho Germánico y al Derecho Romano, y el Derecho Español
tiene al Derecho Romano y al Derecho Canónico.
Resumiendo lo citado por Andrade Maldonado, es importante el estudio del
Derecho Romano ya que éste debe prestársele una especial atención para el estudio
del Derecho, puesto que el Derecho Romano, es el puntal de nuestras legislaciones que
en su honor se han denominado “latino” americanas.7
Por otro lado José Castillejo indica que la importancia de estudiar la historia del
Derecho Romano se ha considerado de un valor especial para los juristas, ya que es el
mejor acabado sistema que la humanidad ha producido, y nos ofrece el ciclo completo
de una evolución jurídica a lo largo de trece siglos. 8
En contraposición a las opiniones de los autores ya citados, encontramos a
Fernando Escobar Córdoba que afirma que la atención que se le presta al Derecho
Romano en las escuelas de Derecho es excesiva, y cita a Monateri en su ensayo
“Gayo, el Negro: Una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica
occidental”, quien muestra que el Derecho Romano no es una obra del genio jurídico
6 Guier, Jorge E. Historia del Derecho. Costa Rica, Editorial Universidad Estatal a Distancia, 2011. Pág.
199 7 Maldonado Andrade, Julio. Op.Cit. ., Pág. 43
8 Castillejo, José. Historia del Derecho Romano. Políticas, Doctrinas, Legislación y Administración.
Madrid. Editorial Dykinson, S. L. 2004. Pág. 6
4
romano, celebrado por tantos autores modernos y medievales.9
1.2 Períodos históricos del Derecho Romano
En la historia se reconocen cuatro grandes períodos históricos del Derecho
Romano:
1.2.1 Primera Etapa: Desde la fundación de Roma hasta la creación de la
Ley de las XII Tablas.
Las fechas de inicio de la historia romana varían y algunos autores difieren entre
sí, ya que solo existe el apoyo de las investigaciones arqueológicas para identificar sus
orígenes, según Jorge E. Guier 10
El pueblo romano provenía de tres tribus, que según indica Guier11 siendo estas
de descendencia de latinos, sabinos y etruscos. Cada una de estas tribus se dividía a
su vez en curias, y éstas en decurias, lo que hoy conocemos como las Gens.
Muchos autores se refieren al origen de Roma, como la primera etapa, que inicia
con la fundación de la ciudad romana, y se le conoce políticamente como La
Monarquía. Esta etapa histórica socio-política de Roma abarca desde la fundación de
esta hacia aproximadamente el año 510 a. C. Roma fue creada el veintiuno de abril del
año 753 a.C.12 Guier señala que la primera etapa de Roma sobresale el espíritu
religioso, unificándose la vida romana y las instituciones con la religión.13
Durante esta época la ciudad romana originaría de las tres tribus ya referidas, se
conformó en total por treinta curias, y trescientas decurias o gentes. Cada curia tenía su
propio jefe llamado curio. La reunión de cada jefe de familia se conocía como “los
9 Criterio Jurídico. Escobar Córdoba, Federico. Del Derecho Romano a las tradiciones jurídicas. Pág. 7
http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/01_7_fescobar_derecho_romano.pdf 10
Guier, Jorge E. Op.Cit., Pág. 200 11
Castillejo, José. Op.Cit., Pág. 6 12
Echeagaray, José Ignacio. Compendio de Historia General del Derecho. México, Editorial Porrúa, 2006, Pág. 28. 13
Guier, Jorge E. Op.Cit., Pág. 199
5
comicios” a lo que más adelante se le conoció como el Senado.
Según algunos autores, al principio en Roma sólo existían dos clases: Los
patricios y los clientes, y luego surgieron los plebeyos o la plebe, plebis, quienes se
encontraban subordinados a los primeros dos grupos sociales, es decir, que estaban
dentro del estrato social romano por debajo de los patricios y los clientes. La plebe tenía
las limitaciones que derivaban de la escala social a la que pertenecían, ya que no tenía
participación en el gobierno y no tenían la oportunidad de acceder a ejercer funciones
públicas o casarse legítimamente con los patricios.
Los grandes aportes para el Derecho durante La Monarquía, fueron los comicios,
los cuales los había de dos tipos:
a. Los comicios por curias, los cuales fueron la más antigua forma de
agrupación de ciudadanos, y que tenían dos grandes funciones: i. Garantizar el ejercicio
de los derechos políticos y coordinar los aspectos religiosos y las festividades en
general. De igual forma tenían a su cargo la designación del rey y su competencia sobre
actos de Derecho Privado relacionados con la familia y la religión.14
b. Los comicios por centurias, los cuales surgieron por el crecimiento de la
población en aquella época, y fueron formados acorde al status económico-social de los
pobladores. Según aseguran Agustín Bravo González y Beatriz Bravo Valdés en su
compendio de Derecho Romano, no se tienen noticias de que hubiese existido actividad
legislativa por parte de los comicios centuriados15 aunque Dionisio de Halicarnaso16 se
refirió a que votaron cincuenta leyes acerca de contratos y delitos.
Asimismo, en esta época ya existía el senado, el cual era un órgano
exclusivamente de consulta y apoyo al rey, cuyos consejos cada vez cobraban mayor
ascendiente.17 Al caer La Monarquía, la importancia del Senado creció por su carácter
14
Bravo González, A., Sara Bialostosky. Compendio de Derecho Romano. México. Editorial Pax-México, Librería Carlos Cesarman, S. A. Pág. 15 15
Loc.Cit. 16
Dionisio de Halicarnaso fue historiador, retórico y crítico literario griego (60 a.C. - h. 7 a.C.). Vivió en Roma durante el gobierno de César Augusto 17
Morineau Iduarte, Marta. Derecho Romano. México. Editorial Oxford. Cuarta Edición. 2009. Pág. 8
6
permanente.
De está época data el primer tratado internacional celebrado con Cartago, en el
508 a.C.18 Es evidente que este convenio no solo es un vestigio de las relaciones
internacionales que poseía Roma con otros Estados, sino de los inicios de los pactos de
Roma plasmados por escrito.
Para muchos investigadores el punto de partida en el estudio de las instituciones
del Derecho Romano es la Ley de las XII Tablas, como primer compendio de normas en
el desarrollo jurídico de Roma.
La Ley de las Doce Tablas fue creada por un colegio de magistrados legisladores
de la época, también conocidos como los decemviri legibus scribundis, por lo cual
también se le conoce a esta ley como “Ley Decenviral”. Su creación duró del 451 a. C.
al 449 a. C.
Las instituciones que estableció esta ley se presentan de la siguiente forma:
i. Derecho Procesal: Abarcaba las primeras tres tablas, y se refiere a las
legis acciones declarativas y las legis actio ejecutiva. Es decir, que las
tablas I, II y III tratan de la organización judicial, el procedimiento y la
ejecución de los deudores insolventes.19
ii. Derecho de Familia: se reguló en la tabla IV y V. La cuarta tabla trató
sobre la potestad, y la quinta tabla trató sobre la tutela y sucesiones.20
iii. Derechos Reales: contenidos en las tablas VI y VII, específicamente en
la sexta tabla se trataba de regular la adquisición de la propiedad,
principalmente de los negocios librales, los cuales eran el medio idóneo
para adquirir la propiedad; la mancipatio que era un acto de garantía
18
Bernal, Beatriz. José de Jesús Ledesma. Historia del Derecho Romano y de los derechos neorromanistas. México, Editorial Porrúa, décima quinta edición, 2011. Pág. 78 19
Bravo González, A., Sara Bialostosky. Op.Cit., Pág. 21 20
Loc.cit.
7
crediticia con la propia persona física del deudor, y el nexum el cual era
un negocio que garantizaba un préstamo efectuado en dinero, en el cual
el propio deudor se ofrece su totalidad de bienes y su libertad como
garantía de pago.21
iv. Derecho Penal: ocupaba la tabla VIII, la cual abarcó todas las conductas
criminales tales como difamación, lesiones, daños, hurto, malversación,
fraude, prevaricación, falso testimonio y homicidio.
v. Derecho Público: conocido más adelante como el ius publicium, en esta
ley se regularon las garantías en la administración de justicia.
vi. Derecho Religioso: contenido en la tabla X, abarcando la prohibición de
inhumar o incinerar cadáveres en la ciudad, la prohibición a las
ciudadanas de arañarse o lamentarse llamativamente en un funeral.22
vii. La tabla XI y XII se denominaron posteriormente iniquarum legum o
leges iniquae. En la tabla XI se reiteró la prohibición de matrimonios
entre patricios y plebeyos que posteriormente sería derogada por la Ley
Canuleya. 23
En ese orden de ideas, se entiende que la Ley de las Doce Tablas recopiló el
Derecho Consuetudinario de la época; de esa cuenta es que se les toma como fuente
tanto del Derecho Público como del Privado.
El Ius Civile de aquella época era la agrupación de normas consuetudinarias,
formalistas y simples. Dentro de ese Derecho se regulaba la familia dirigida por el
paterfamilias; se procuraba que la herencia se conservara como patrimonio dentro de la
misma familia. Y de igual forma, los contratos durante La Monarquía, eran estrictamente
formalistas, inflexibles y solemnes.
1.2.2 Segunda etapa: De la Ley de las XII Tablas hasta la caída de la
21
Gómez Barriocanal, Fernando. La actividad económica en el Derecho Romano, análisis contable Madrid. Editorial Dykinson S. L. 2003. Pág. 332 22
Betancourt, Fernando. Op.Cit., Pág. 49 23
La ley Canuleya regulaba matrimonios mixtos, es decir entre los miembros del estado patricio y plebeyo.
8
República.
Esta etapa para algunos autores abarca desde el año 460 a. C. Esta época
predominó La República como forma de gobierno, y su economía floreció
considerablemente.
No hay exactitud del año, ya que algunos autores indican que fue en el año 510
a. C., y Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma en su obra “Historia del Derecho
Romano y de los Derechos Neorromanistas” atribuyen que fue en el año 464 a.C., ya
que según el relato de historiadores antiguos como Livio, Dionisio y Cicerón, fue en ese
año que Terentilo Arza, tribuno de la plebe, propuso al senado promulgar una ley donde
quedarán contenidas todas las normas consuetudinarias de la época.
En La República es cuando se desarrolla la expansión territorial de Roma,
logrando así obtener la hegemonía mediterránea. Internamente Roma vivió al inicio de
este período las guerras entre plebeyos y patricios, en protesta al abuso de poder por
parte de los magistrados que pertenecían a los patricios.
Según Beatriz Bernal24 las características del Derecho en este período son:
a. “Derecho procesal, muy rígido y formal, lo que refleja que se encuentra en
una etapa muy primitiva.
b. Derecho de familia, lo que regulaba las facultades paterfamilias25; las
instituciones tutelares, y se dio un decaimiento de la sociedad gentilicia.
c. Derecho sucesorio: avanza extraordinariamente, ya que sanciona el principio
de libertad de testar.
d. Derechos reales: se individualiza la propiedad del colectivismo, y se regula la
24
Bernal, Beatriz. José de Jesús Ledesma. Op.cit., Pág. 85 25
El pater familias era el ciudadano independiente, homo sui iuris, bajo cuyo control estaban todos los bienes y todas las personas que pertenecían a la casa.
9
figura de la mancipatio26 y la usucapio27
e. Derecho agrario: benefició a la agricultura de la sociedad romana de la época.
f. Derecho Penal: sanciona fuertemente ciertos hechos dañinos a la agricultura.
Aparece una diferenciación entre dolo y culpa en relación al delito de
incendio; asimismo, establece la diferenciación entre delitos públicos y delitos
privados.”
Siendo las XII Tablas el primer gran legado del Derecho Romano, en esta época
se creó el Ius Honorarium, y el Ius Gentium. El Ius Honorarium fue el Derecho que se
creó teniendo como base el Derecho Civil de la época, con la finalidad de integrar y
afinar el Ius Civile ya existente, sin que aquel viniera a descartar a éste. También
conocido como el Ius Praetorium, vino a complementar el Ius Civile. Por otro lado, el
Ius Gentium conocido como el Derecho de Gentes; este Derecho puede definirse como
la agrupación de principios que deriva de la ratio naturales, es decir la razón natural,
que tienen los seres humanos solo por el hecho de serlo. 28
En esta etapa del Derecho, la familia se basa en el parentesco, basado en los
vínculos de sangre. Por otro lado, los contratos dejaron a un lado la formalidad y
solemnidad estricta que se vivió en La Monarquía, y adquirieron un espíritu más libre,
dando origen a la buena fe, como por ejemplo en la compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato.
Es importante resaltar que las fuentes del Derecho Romano de la época eran las
siguientes: a) Las leges; b) Los Edicta Magistratum; y c) El Derecho Consuetudinario.
Las leges que se originaban de tres grupos representativos:
a. los comicios centuriados.
26
La mancipatio era una compraventa al contado de carácter formal y abstracto, mediante la cual se transmitía la propiedad de las cosas dedicadas a la agricultura, tales como animales, aperos, esclavos, etc. 27
Prescripción adquisitiva conforme al Derecho Civil romano, mediante la cual el poseedor de una cosa mueble o inmueble se convertía en propietario de la misma, si cumplía con ciertos requisitos. 28
Castro Sáenz, Alfonso, Compendio Histórico de Derecho Romano, España, Editorial Tébar, S. L. Tercera Edición, 2006, Pág. 301
10
b. ii. Los tributos.
c. Senado.
En realidad las leges eran las leyes generales con carácter obligatorio y
coercitivo para todos los individuos. Al final de La República fue cuando en realidad se
les dio fuerza de ley a los Senados Consultos, quienes dictaban leyes sobretodo en
materia de Derecho Privado. Por el contrario, la mayoría de leyes denominadas
plebiscitos, y que abarcaban materias diversas pero importantes si tuvieron ese carácter
coercitivo, dentro de las cuales sobresalieron la Lex Cincia que reguló las donaciones;
la Ley Voconia que abarcó las sucesiones y legados, y la Ley Aquilia que reguló sobre
la indemnización.
Los Edicta Magistratum, eran básicamente las publicaciones de todas aquellas
disposiciones de los magistrados orientadas a establecer las reglas que se aplicarían
durante su magistratura. En esta época, la magistratura era anual, y su mandamiento
era para ejercer poder soberano del pueblo, teniendo que rendir cuentas al final de su
ejercicio al Senado. Los principales magistrados era el Praetor Urbanus29, el Praetor
Peregrinus30 y Los ediles31; dichos grupos tenían la función de emitir un edicto cada uno
en el cual se estableciera de forma clara las reglas a seguir en cuanto a la toma de
decisiones sobre los casos que les fueran sometidos a su conocimiento.
Según Guier se puede indicar que era imposible regular en los edictos cómo se
resolverían todos los casos que se presentaran, por lo que surgió la implementación del
principio de la analogía (…) De esa cuenta, que el pretor se basaba no solo en la
analogía sino también en el principio de utilidad común. 32
La caída de La República se vio agilizada porque la misma Roma creada por una
clase meramente agrícola, se extendió con sus vastas invasiones territoriales, sufrió el
29
El praetor urbanus era el magistrado cargo de enjuiciar a los ciudadanos. 30
El praetor peregrinus se creó con la finalidad de aplicar el derecho en las relaciones entre un romano y un extranjero. 31
Los ediles, eran los policías de la ciudad. 32
Guier, Jorge E. Op.Cit. ., Pág. 219
11
tráfico de nuevos ciudadanos, y la ambición de los patricios por aniquilar el grupo
agrícola, conllevó a un estado de penuria de los primeros citadinos de Roma. Lo
anterior produjo la decadencia del poder adquisitivo de la moneda y por ende se
incrementó el precio de los productos agrícolas, abriendo lugar a un estado de penuria
para muchos romanos.
Junto con el decaimiento del sector agrícola, de dio el ascenso del comercio
romano, explotando todas las provincias colonizadas. Guier afirma que la codicia y la
sed de riqueza corrompieron todas las relaciones, y trajeron las guerras que provocaron
la disolución de La República.33
La familia empezó a sufrir fuertes golpes a su unidad y respeto generado por el
patefamilias, ya que se dieron grandes delitos cometidos por las mismas familias
romanas, y ya no solo de aquellos extranjeros a quienes se les aplicaba un derecho
específico. Las relaciones entre sexos fueron más cómodas, y fue así como se
formaron las sociedades secretas que vivían un ambiente de lujuria y ocio que el mismo
Derecho de la época prohibía.
1.2.3 Tercera Etapa: Del nacimiento del Imperio o Principado hasta la
muerte de Alejandro Severo.
Esta etapa inicia con la toma de poder de Augusto, aproximadamente en el año
27 a. C. Este nuevo gobernador que adoptó el título de Imperator, o emperador, dirigió
el poder supremo de Roma no solo en él mismo sino lo compartió con el senado
Al tomar el poder Octavio, en el año 27 a. C., surge el nuevo estado de gobierno
para Roma, cesando así La República y dejando paso al Principado, en quien se
concentraría todo el poder religioso, político y militar de la época.
Durante el Principado, los senadoconsultos, o bien conocido como Senado,
33
Ibíd. Pág. 222
12
vienen a constituir fuente formal del Derecho, ya que adquiere la facultad de legislar,
teniendo la facultad de legislar por iniciativa propia o a requerimiento del legislador.
Muchos autores mencionan que aunque predominaron las antiguas
magistraturas provenientes de La República, hubo notables cambios en el órgano
legislativo, ya que los comicios dejaron de tener una importante labor legislativa hasta
convertirse en nula pues éstos ya no eran convocados al Senado logrando así que casi
desaparecieran. Por el contrario, tal y como indica Marta Morineau34 el emperador
obtuvo gradualmente mayor poder hasta llegar a reunir en su persona todos los cargos
públicos (…) logrando Augusto constituir el imperio en su mayor esplendor pero
encaminando a Roma a su decadencia.
Echeagaray menciona que las reformas que realizó Augusto no fueron
totalmente devastadoras en contra de La República, sin embargo, si hace mención que
el emperador dio un nuevo concepto de soberanía, por lo que en el transcurso de la
historia es llamado como el restaurator respublicae.35
Ciertamente en la doctrina se afirma que el Imperio se vivió una reorganización
administrativa de Roma, hoy en día algunos juristas reconocen como la etapa del
florecimiento de la literatura jurídica, ya que desde Augusto se trato en las asambleas
legislativas de otorgar a los jurisconsultos de la época el ius publice respondendi ex
auctoritate principis, es decir la facultad o potestad de formular dictámenes respaldados
por el emperador, y que de alguna manera tenían tal fuerza coercitiva como una ley hoy
en día.
Igualmente, esta época vivió la fundación de dos grandes escuelas del Derecho
Romano, que hoy en día muchos juristas las mencionan como fuentes del Derecho
Romano, las cuales son:
34
Morineau Iduarte, Marta. Román Iglesias González. Op.Cit. ., Pág. 17 35
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. ., Pág. 49
13
a. La Escuela de los Proculeyanos fue fundada por Pacuvio Antistio Labeón, quien
fue un gran jurisconsulto que a pesar de ser allegado del emperador Augusto, no
apoyó el régimen del Imperio Absoluto. Se caracterizó por la influencia del
Derecho Griego, y su apego con la ciencia como fundamento; sin embargo, lo
impactante de esta escuela es que tuvo una fuerte independencia política y no
tuvo apego al cumplimiento de las órdenes emanadas por las autoridades. Según
María de Dolores Parra su nombre proviene de Proculos, un gran influyente de
esta escuela. Un gran aporte de esta escuela puede considerarse como su
espíritu libre y atrevido para interpretar los principios del Derecho, y su capacidad
de poder adoptarlos a la realidad social. 36
b. La Escuela de los Sabinianos, muy contraria a la proculeyana, fue fundada por
Sabino, un discípulo del alto funcionario de Augusto llamado Capitón. La mayoría
de autores considera a esta escuela como la “oficial”, ya que tenía el
consentimiento y aprobación del emperador, y perseguía fines más acordes al
régimen de la época, ya que era conservadora, poco liberal, y trabajaba por
conservar la tradición romana de la época. Esta escuela se inclinó por analizar
cada caso en particular para poder adaptar determinada disposición legal al caso
en concreto; de lo anterior, se puede citar el ejemplo de la posesión vista desde
el punto de vista del Derecho según las escuelas. Ya que la sabiniana afirmaba
que la posesión se verificaba rigurosamente con la aprehensión de un mueble o
la instalación material sobre un inmueble, pero los proculeyanos insistían en que
solo el ánimo de conservación y basándose en la buena fe de la sociedad,
bastaban para determinar que alguien era poseedor.
Sin embargo, más adelante en la época de Salvio Juliano, fiel sirviente del
emperador Adriano, procuró diluir las diferencias entre ambas escuelas, por lo que
posteriormente dejaron de surgir juristas seguidores de las escuelas y fue más bien
Salvio Juliano el maestro de la época.
36
Parra Martín, María de Dolores. La argumentación retórica en Juvencio Celso. Madrid, Editorial Dykinson, S.L. Pág. 72
14
Se considera importante mencionar algunos seguidores de la escuela sabiniana,
de los cuales podemos citar grandes obras influyentes en nuestro Derecho. Uno de
ellos fue Gayo. Este jurisconsulto es uno de los pocos autores del Derecho Clásico de
quien se conserva hoy en día su obra casi completa de las Instituciones, conocidas
como Gaii institutionum commentarii quattuor. Básicamente consisten en un conjunto de
enseñanzas básicas sobre el Derecho Privado, y en especial del procedimiento civil de
la época, uniendo el Ius Civiley el ius honorarium.
Uno de los aportes muy interesantes de Gayo, es la división de los contratos en
cuatro eslabones: a. Los contratos reales; b. Los contratos verbales; c. Los contratos
consensuales; y d. Los contratos literales. En sus obras futuras fue complementando los
contratos que pertenecían a cada división, lo cual vino a complementarse con las
divisiones que realizó Justiniano. Es evidente que estos grandes estudiosos del
Derecho sentaron las bases de las muchas divisiones de los contratos que hoy se
conocen y se estudian, ya que aunque varían de denominación siguen siendo muy
similares en su concepto.
Otro gran aporte al Derecho, durante la tercera época, fueron las Constituciones
Imperiales. Las más antiguas son las que datan del emperador Augusto, aunque en las
compilaciones de Justiniano se tienen desde el emperador Adriano. Todas las
Constituciones Imperiales no tienen el mismo contenido, es por ello que la historia las
divide en: a. Edictas; b. Decretas; y c. Rescripta. Estas constituciones no estaban solo a
cargo del emperador sino muchas veces de los magistrados y jurisconsultos.37 Sin
embargo, otros autores, incluyen a los mandata como fuentes del Derecho durante el
imperio o diarquía como la autora le llama. Los mandata tenían igual fuerza de ley pero
específicamente para los funcionarios públicos del Estado, por lo que se opina que es
muy certera contemplar estas disposiciones como fuentes del Derecho.
37
Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. El Salvador, Editorial Jurídica Salvadoreña, 2002. Pág. 60
15
Cabe resaltar que durante esta etapa, el Derecho llega a su máximo esplendor, y
se caracterizó por:38
i. “El consensualismo en la realización del negocio jurídico, dejando de ser tan
formalista como en el período anterior. En materia de contratación es donde
hubo mayor avance ya que aparecen los contratos consensuales, los cuales se
perfeccionan por el simple acuerdo de voluntades sin formalismos establecidos.
ii. El carácter nacionalista desaparece, ya que Roma a logrado gran extensión
territorial y principalmente contacto directo con Egipto derivado de su anexión en
esta época. Inicia la fundación de instituciones jurídicas propias del Derecho
Romano, logrando así un carácter universal y cosmopolita.
iii. La falta de una teoría general del Derecho conllevo el análisis minucioso y
profundo de los casos, formulando juicios críticos importantes pero que carecían
de una sistematización teoría jurídica.
iv. El Derecho dejó de ser rígido, aceptando principios de buena fe y equidad.
v. Inicia la etapa investigativa del Derecho, evolucionando así con la creación de la
jurisprudencia clásica, ya que se sentaron las bases de la unidad de criterio, la
claridad y sencillez en la expresión, la técnica jurídica casi perfecta, y el dominio
de la materia.”
1.2.4 Cuarta Etapa: De la muerte de Alejandro Severo hasta el Imperio
Absoluto.
Conocido como la época de franca decadencia, se caracterizó por las
innumerables guerras y levantamientos civiles, así como invasiones de los pueblos
bárbaros.
En esta época si se dió lo que muchos jurisconsultos temían ya durante el
Imperio, lo cual es conocido como el Dominato o Imperio Absoluto. Esta etapa, después
de la muerte de Alejandro Severo comenzó el período de intensas luchas civiles y
38
Bernal Beatriz. José de Jesús Ledesma. Op.Cit., Págs. 182 -184
16
políticas que fue promoviendo la desorganización romana. Al tomar Constantino el
poder, la ciudad romana padeció grandes cambios tales como la fuerte influencia del
cristianismo, y el traslado de la sede de gobierno a Constantinopla, siendo evidente la
propia condena de Roma a la destrucción.
La división del Imperio Romano en el Occidente y Oriente, trajo consigo
invasiones y guerras. El Imperio de Occidente desapareció en el año 476 d. C. atacado
por los bárbaros; pero el Imperio de Oriente sobrevivió muchos años más, teniendo
auge nuevamente en el año 535 d. C., gracias a la toma de poder de Justiniano.
La inexistencia de una forma de publicar todas las constituciones dictadas por
los emperadores al pueblo, dio lugar a gran incertidumbre sobre el Derecho vigente. Es
así como nacen las codificaciones durante el período del auge del Derecho Romano,
con el fin de agrupar todas las constituciones imperiales existentes.
De esta época se puede enlistar las Compilaciones Prejustinianeas como se
conocen en la doctrina, y que son las siguientes:
a. Código Gregoriano: es la compilación más completa que se tiene, y contiene las
constituciones imperiales dictadas entre el año 196 al 295. Se encuentra dividido
en quince libros, que enriqueció de forma sistemática al Derecho Privado.
b. Código Hermigenianus: contiene en sí los escritos de Diocleciano entre los años
293 al 294, igualmente de una forma sistemática.
c. Las nuevas Teodosianas: es la reunión de todas las constituciones imperiales
desde Constantino hasta sus sucesores antes de Justiniano.
En el año 527 tomó el poder el emperador Justiniano, quien reinó hasta el año
565 cuando murió. Su finalidad fue restaurar el Imperio que tanto auge tuvo alguna vez,
y que luego de las guerras e invasiones no dejó rastro. El Derecho Romano que trató de
implementar no era muy parecido al del imperio anterior sino que fue un Derecho que el
mismo emperador Justiniano elaboró. Es por lo anterior, que este emperador es tan
17
reconocido en la historia del Derecho, ya que realizó una extensa labor legislativa de
manera creativa e integral, ya que logró adoptar el Derecho antiguo con las
necesidades de la época.
A la obra elaborada por Justiniano se le conoce como Corpus iuris civilis, y está
compuesto por el Código, el Digesto, las Instituciones y las Novelas.
i. El Código: consiste en la recopilación del Código Gregoriano, el Código
Hemogeniano y el Teodosiano, elaborada por una comisión nombrada por el
emperador. Conocido como el Codex Justinianeus, estaba dividido en doce
libros.
ii. El Digesto: Proviene del latín digerere que significa poner en orden. Es bien
conocido como las pandectas, y consiste en la recopilación de los escritos de
los jurisconsultos clásicos, con indicación de sus fuentes. Esta obra fue
declarada obligatoria en diciembre del año 533.39
iii. Las Instituciones: son igualmente recopilaciones de fragmentos de los
dictámenes de los jurisconsultos clásicos, o extractos de constituciones
imperiales pero esta vez sin citar la fuente de donde provenían. Se
comprende que el espíritu de esta obra era el ejercer una función pedagógica,
es decir de enseñanza del Derecho Romano.
iv. Las Novelas: fueron el medio para continuar reuniendo todas las siguientes
constituciones imperiales, después de haberse creado el Código Justiniano.
Existen varias colecciones de Novelas; lo que las caracteriza es que cada una
de ellas inicia con un prefacio que indica los motivos de la misma, y termina
con un epilogus40 que regula su aplicación.
En cada etapa del Derecho Romano, desde las XII Tablas hasta la codificación
de Justiniano, se dieron notables variaciones y aportes al Derecho. El autor Guillermo
39
Petit, Eugene. Op.Cit. Pág. 71 40
Morineau Iduarte, Marta. Román Iglesias González. Op.Cit. Pág. 23
18
Margadant41 asegura que Justiniano provocó una recesión del Derecho ya que prohibió
los comentarios a sus obras; sin embargo, algunos no hicieron caso a esta orden, y por
ello las próximas generaciones a Justiniano produjeron grandes teóricos del Derecho,
que aunque no comentaron el Digesto, sí lograron comentar las Instituciones y el
Codex.
Más tarde, a lo largo de la historia, se logra ver cómo todas estas compilaciones
justinianeas influyen el cuerpos legales tales como el Código Civil Griego.
1.3 División del Derecho Romano
a. Derecho Público y Derecho Privado
Esta división se le debe a las Instituciones de Justiniano, las cuales indican que
el Derecho puede ser clasificado en Derecho Público y Derecho Privado.
El Derecho Público se refiere a la organización y funciones del Estado, a sus
relaciones con los particulares y a las que tenga con otros Estados. En este Derecho
también se incluía el Ius Sacrum el cual era aquel que regulaba la vida sacerdotal y el
culto. Este Derecho no podía ser modificado o revocado por la voluntad de las partes en
cuestión.
El Derecho Privado estaba dirigido únicamente a las relaciones entre
particulares, en donde mediaba la voluntad de cada uno de ellos, y podía aplicarse en
cuestiones de familia y de patrimonio.
b. Derecho natural, Derecho de Gentes y Derecho Civil
Algunos autores clasifican estas ramas del Derecho de forma distinta. Por una
41
Margadant, Guillermo F. Panorama de la Historia Universal del Derecho. México, Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa, 2011. Pág. 127.
19
parte Morineau reúne el Derecho Natural, de Gentes y Civil en una sola clasificación a
diferencia de Bravo González42 que separa el Derecho Natural y en otra rama reúne al
Derecho de Gentes y al Derecho Civil.
Sin embargo, se considera que no ocasiona ningún inconveniente estudiarlos
reunidos en una misma rama. En consecuencia, podemos afirmar que el Derecho
Natural es aquel que proviene de una divinidad, y que el hombre está dotado de este
Derecho por el solo hecho de serlo. Cicerón influyó en la definición de este Derecho, y
el explica que este Derecho consiste en aquellas directrices que nuestra propia razón
nos indica.
Por otro lado, el Derecho de Gentes es aquel que regula a todos los pueblos sin
importar su origen o descendencia, y que va orientado a establecer las reglas de
convivencia común, pero que difiere del Derecho Natural porque regula instituciones
como la esclavitud la cual es plenamente rechazada por el Derecho Natural.
El Derecho Civil estaba reservado específicamente para los ciudadanos
romanos, y del cual no era aplicable a los extranjeros.
c. Derecho Honorario
Consistió en aquel Derecho que era emitido por los magistrados –básicamente
los pretores- en el ejercicio de sus funciones, y plasmado en sus edictos.43
La actividad legisladora de los magistrados era fundamentada en el Derecho Civil
existente de la época, y estaba orientado a ser más equitativo y menos formalista. Sin
embargo, al fusionarse este Derecho con el Ius Civile a través del Edicto Perpetuo, se
vuelve innecesario contarlo como parte de división del Derecho Romano.
42
Bravo González, A., Sara Bialostosky. Op.Cit., Pág. 21 43
Morineau Iduarte, Marta. Román Iglesias González. Op.Cit. Pág. 32
20
d. Derecho Escrito y Derecho No Escrito
También reconocidos como Ius scriptum et ius non scriptum. Y se entiende por
Derecho Escrito aquél que tiene un autor determinado y conocido, y que emanó del
órgano correspondiente. El Derecho No Escrito es la costumbre, es decir el que se ha
venido aplicando por tradición, y que por no proceder del órgano competente era
tomado en cuenta como tal.
1.4 El Contrato en el Derecho Romano
El contrato se definió en el Derecho Clásico, inclusive en la época del Derecho
Justinianeo como el acuerdo de voluntades, el simple pacto, pero que no
necesariamente generaba una obligación civil.44
Petit indica que todo contrato nace de una convención, y por ende es necesario
comprender en qué consiste esto. (…) Cuando dos o más personas se ponen de
acuerdo respecto de un objeto determinado, existe convención.45
Es importante diferenciar la figura del contrato y la del pacto, ya que podría
confundirse. El pacto en el Derecho Romano era reconocido como el acuerdo de
voluntades, para realizar determinado asunto y producir un efecto consecuente con el
mismo, pero que no estaba amparado por el Derecho. El contrato por su parte, también
se forma del acuerdo de voluntades, también produce determinados efectos, pero éste
sí está protegido por el Derecho, y por ende está sancionado.
1.4.1 Elementos esenciales del contrato
Los elementos que se encuentran en la doctrina son:
44
Petit, Eugene. Op.Cit. Pág. 280 45
Ibíd. Pág. 279
21
a. Sujetos: son aquellos individuos que forman parte del negocio jurídico, y de
quienes emana la voluntad para celebrarlo, sin embargo, dentro de los sujetos afirma
Morineau puede existir un tercero como beneficiario (…) y aunque al inicio esto no era
permitido, posteriormente se fue admitiendo la intervención en la figura del contrato la
de la tercera persona, pero que ésta carecería de la acción para reclamar el beneficio
puesto que no era sujeto directamente vinculado.46
b. El Consentimiento: es el deseo de las partes, sin coacción o presión alguna,
de querer celebrar el contrato. Por ende, se ve plasmada en el mismo contrato al existir
coherencia entre lo que los sujetos desean y lo que se plasma en el contrato mismo. Se
consideraba que podría estar viciado por el error, el dolo, la intimidación o alguna
lesión.
c. Objeto: es básicamente lo acordado entre las partes, ya sea una obligación de
dar, hacer o prestar. El objeto debía de reunir ciertos requisitos: i. ser lícito; ii. Ser
posible; y iii. Apreciable en dinero.
d. Causa: consistía en la motivación del sujeto para celebrar el contrato, aunque
podría ser muy subjetivo, era muy importante determinarlo ya que podría coadyuvar a
detectar una posible simulación.
e. Forma: se refiere a los requisitos que deben cumplirse para que se de
correctamente la relación contractual; algunos autores consideran éste como un
requisito primordial, ya que en sus inicios el Derecho Romano fue extremadamente
formal.
1.4.2 Clasificación de los contratos
Bravo González47 afirma que los contratos son susceptibles de múltiples
46
Morineau Iduarte, Marta. Román Iglesias González. Op.Cit. Pág. 170 47
Bravo González, A. Sara Bialostosky. Op.Cit. .,Pág. 146
22
clasificaciones, dependiendo del punto de vista. Sin embargo, una división clara de los
mismos es la que se indica a continuación:
a. Por su perfeccionamiento: son aquellos contratos que nacen en forma oral entre
los sujetos, pero que debían de hacerse de forma solemne para que se lograra
su perfeccionamiento. Eran tres: i. La dictio dotis, El Iusiurandum Liberti, y La
Stipulatio.
b. Por su forma de interpretación: se dividió en contratos de buena fe y los estrictos.
En los de buena fe estaban los contratos consensuales, basados en la equidad e
interpretación de voluntades al momento de solventar controversias. Los estrictos
eran los contratos formalistas que tienen por sanción la condictio.
c. Por sus efectos; se denominaban unilaterales cuando generaba obligación solo
para el deudor. Contrario a ello, los de buena fe, se consideraba que surtía
efectos para todas las partes contratantes.
d. Por su forma de nominarlos: se divide en nominados que son todos aquellos que
se identificaban específicamente con un nombre, y los innominados surgieron en
la época clásica, pero que no fueron reconocidos como figuras propias dentro del
Derecho hasta la época de Justiniano.
1.5 El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano
La concepción del contrato en el Derecho Romano era un contrato consensual,
en el cual dos o más sujetos se comprometen a poner determinadas cosas en común,
con la finalidad de obtener una utilidad. Bravo González indica que societas proviene de
socius-ii, que significa socio, y que deriva de quor-eris-segui, que significa ir detrás,
acompañar, seguir.48
48
Ibíd. Pág. 170
23
1.5.1 Elementos constitutivos
Básicamente los dos elementos son:
i. El ánimo de constituir la sociedad
ii. La finalidad en común.
El acuerdo de voluntades para constituir una sociedad conocido en Derecho
Romano como animo contrahendae societatis debía versar sobre determinados bienes
que los socios podrán en común. Usualmente, los bienes puestos a disposición de los
socios es dinero, pero en ningún momento se descarta la idea que sea algún objeto
corpóreo o incorpóreo. La idea finalmente es poner en comunidad determinado objeto,
que cada uno dándolo a disposición de la sociedad pueda justipreciarse su aporte.
En el Derecho Romano se contemplaba equiparar el valor de las aportaciones,
ya que si no todas eran del mismo valor, podría compensarse el faltante con trabajo por
parte del socio. Es de lo anterior, que podemos afirmar que se contemplaba desde ya la
figura del socio industrial que hoy en día regula la legislación guatemalteca.
También se consideraba que cuando se eximía de la responsabilidad de aportar
a algún socio, esta figura sería conocida como donación.
Respecto de la finalidad en común, era para que igualmente tuvieran un
beneficio en común, cada uno proporcional a lo que le corresponde. Sin embargo, cabe
resaltar que la finalidad lucrativa no siempre predominó como única opción para
constituir una sociedad. Más bien, también se celebraba este contrato con el ánimo de
poder compartir los gastos generados en la realización de determinada obra o en el
desarrollo de determinado negocio, de tal manera que el costo fuera repartido entre
más personas y no solo recayera sobre una. De igual forma, al final de la vida de la
sociedad también es importante resaltar que no siempre se obtienen ganancias, y por
24
ende podría terminarse perdiendo lo invertido; de tal cuenta, que en el derecho romano
ya se regulaba la liquidación por las pérdidas que la sociedad hubiese tenido.
Reafirmando la idea que el contrato de sociedad es meramente consensual, se
puede decir que éste existe desde el acuerdo de las partes a poner en común
determinado patrimonio, a adquirir en común determinadas obligaciones, a tener
derechos a las ganancias o a las pérdidas.
1.5.2 Carácter de la Sociedad
Desde el Derecho Romano se determina el carácter como hoy en día se conoce.
El carácter del contrato en cuestión es puramente intuitu personae, lo cual significa que
persigue la calidad y cualidad de los sujetos que se convertirán en socios. No basta
simplemente el ánimo de contratar y de “asociarse” sino que ese deseo se
complementará cuando se realiza con determinadas personas que reúnen ciertas
cualidades necesarias para el desarrollo de la sociedad misma.
En el Derecho Romano, los socios además de las cualidades que se
demandaran para llegar a ser considerados como tales, debían tener la calidad de ius
fraternitatis, es decir que cada uno se trate como que fueran hermanos.49
1.5.3 Obligaciones de los socios
Dentro de las obligaciones que contraían los asociados se puede enumerar:
a. El aporte ya sea de algo corpóreo o incorpóreo, lo cual se efectuaba in iure
cessiones o mancipationes, es decir que vuelve indivisible entre los socios tal aporte.
Cabe resaltar que la figura del saneamiento ya era regulada en este contrato, en virtud
de que cada aportación que hicieren los socios debían de garantizarse contra la
evicción y vicios ocultos, ya que caso contrario podrían disminuir el valor que en
49
Ibíd. Pág. 171
25
realidad tenían al momento de su aportación, y por ende los beneficios que recibirían
los socios no serían equitativos.
b. La solidaridad entre socios, ya que todos tenían la obligación de que todo
aquello que pusieran en común dentro de la sociedad, podría inclusive ser manejado
por un administrador denominado syndicus50 En consecuencia, todos los gastos,
beneficios y pérdidas eran repartidos de igual forma. En cuanto al tema de la
representación legal, si todos actuaban en conjunto, todos eran responsables del acto
celebrado frente a terceros. Ahora bien, cuando un solo socio actúa por su propia
cuenta él será el único responsable frente a terceros.
c. Cada socio tiene también la responsabilidad mancomunada frente al dolo o
incumplimiento de cualquier negocio que celebren en nombre de la sociedad. Es
obligación de los socios poner toda la diligencia en cada uno de los negocios que
celebren. Todo daño que resulte del dolo o de la falta de alguno de los socios debía de
compensarse con su patrimonio propio y no con las ganancias que le deba la sociedad.
1.5.4 Tipos de sociedades
La división de las sociedades dentro del Derecho Romano es la siguiente:
I. Universales:
Estas se distinguen de las demás por requerir de la universalidad o una parte
alícuota del patrimonio de los socios. Dentro de esta rama encontramos:
a. La societas universorum bonorum, que quiere decir sociedad sobre todos los
bienes. Se caracteriza por que los socios aportan sus bienes ya existentes y los
que pueden llegar a tener, independientemente de la forma en cómo lo
adquieran, aunque si tiene procedencia ilícita entonces sí responderá solamente
50
Ibíd. Pág. 173
26
el socio y no afectará en nada a la sociedad.
b. La societas universorun quae ex quaestu veniunt, que significa la sociedad sobre
todos los bienes adquiridos como ganancia. Su principal característica es el
aporte del trabajo de los socios, o en su defecto, maquinaria para realizar
determinado negocio.
II. Particulares:
Se distinguen en la forma como se maneja el patrimonio, ya que solo interesa
poner en común determinados bienes, y no la totalidad del patrimonio de los socios.
Aquí pertenecen:
i. La societas alicuius negotiationis, que quiere decir la sociedad para un grupo de
relaciones comerciales que conllevan grandes ganancias pero también deudas.
Principalmente fueron formadas por banqueros, publicanos, traficantes de
esclavos, empresas de transporte y trabajo público. Esta sociedad se constituía
con la intención de destinarla para determinado negocio, y por ende eran
utilizadas por los grupos ya relacionados.
ii. La societas unius rei que se refiere a la sociedad para un asunto. Destinada
únicamente a un negocio en particular, pero que una vez se ha realizado caduca
la finalidad para la cual se constituyó.
iii. La societas vectigalis estaba destinada a un fin en específico: recaudar
impuestos. Reunían capitales y al pagar al fisco, se repartían las ganancias. No
tenía el carácter de intuitu personae, por lo que al fallecimiento de uno de los
socios se podía continuar con sus herederos.
1.5.5 Disolución de la sociedad.
Los romanos ya contemplaban la figura de la disolución, la cual según muchos
autores se creó con la finalidad que la sociedad ya no siga produciendo efectos una vez
a llegado a una situación de cumplimiento de determinadas situaciones que le impiden
27
continuar con vida.
Estas situaciones son:
a. Ex personis: implica la muerte de uno de los socios, por lo que se ve
obligado a la venta del patrimonio del fallecido, y por ende disminuye el
patrimonio de la sociedad en cuestión, lo que produce su terminación.
b. Ex rebús: es la situación que en muchas ocasiones puede darse por
fuerza mayor o caso fortuito, ya que se suscita determinada eventualidad
que ya no permite que la sociedad siga funcionando pues el motivo por el
cual se creó es imposible de cumplir.
c. Ex voluntate: significa la renuncia de algún socio. Cuando éste se retire de
la sociedad es necesario evaluar si actúa de buena fe o de mala fe.
Cuando sea de forma fraudulenta no se le reparte las ganancias sino que
su parte correspondiente se distribuye a los demás socios. Cuando no es
con dolo su actuación, las ganancias de igual forma se reparten solo entre
los socios que no han renunciado, y si hubieron perdidas si debe de
asumirlas el socio que ha renunciado.
d. Ex actione: es cuando se da determinada situación por parte de un socio
que corrompe el ius fraternitatis, o cuando las acciones de uno o más
socios han cambiado la finalidad para la cual se constituyó la sociedad.
e. Ex tempore: consiste en el plazo. Cuando se llega el tiempo estipulado de
existencia de la sociedad, ésta se disuelve pero solo con respecto a liberar
de responsabilidad a los socios que se retiran, la sociedad puede
continuar si así lo decidieren
Es evidente que varias de las causales de disolución de la sociedad
contempladas en el Derecho Romano coinciden con las que hoy en día nuestra
legislación regula. Las actuales causales de disolución no han variado mucho desde
aquella época, ya que aún predominan por ejemplo la ex personis, ex tempore, que
encontramos en el inciso 1º y 4º del artículo 1768 del Código Civil, Decreto Ley 106.
1.5.6 Sanciones dentro del contrato de sociedad
28
El Derecho Romano protegiendo a este contrato que floreció durante el Derecho
Clásico, instauró la actio pro socio y la actio communi dividendo.
El actio pro socio: es la figura creada específicamente para el contrato de
sociedad, y que se utiliza para ejecutar todas aquellas obligaciones nacidas del
contrato, tales como que se cumpla las aportaciones, (…) el reembolso de un anticipo o
la indemnización de una pérdida.51
El actio communi dividendo cuando la sociedad ha creado el patrimonio pro
indiviso y si al momento de querer repartir lo correspondiente a cada socio, esto no
puede lograrse con el simple acuerdo, existe la acción ejercitada ante juez para que él
decida sobre la división y adjudique la parte correspondiente a cada socio; no es
necesario que la sociedad esté en disolución para que eso ocurra, sino que también
puede ser cuando se quiera repartir algún beneficio o ganancia en el cual no se pongan
de acuerdo los socios.
Es importante resaltar, que el contrato de sociedad en el Derecho Romano se
caracterizó por poner en un plano de iguales condiciones a todos los socios,
impulsando siempre el ius fraternitatis. Básicamente se creaban para conseguir un fin
último, y por supuesto repartirse ganancias si las hubiere.
El Derecho Romano al principio de su desarrollo, no reconoció la personalidad
jurídica de a sociedad, sin embargo se reconocía la personalidad jurídica de las
personas naturales que la integraban, es decir los socios, y de esa cuenta, así en
conjunto era como la sociedad funcionaba.
Esta figura nació fruto del desarrollo económico y de las complejas relaciones
comerciales no solo entre ciudadanos romanos, sino con otras ciudades, siendo
necesaria regular la forma de asociación como instrumento eficaz para responder a la
51
Ibíd. Pág. 178
29
creciente demanda de negociación de la época.
30
CAPITULO 2
El Derecho en la Edad Media
2.1 El Derecho de los Bárbaros
Como ya se había indicado anteriormente, el Imperio Romano se había dividido
en dos: Occidente y Oriente. A la caída del Imperio Romano cabe resaltar que estaba
tan jerarquizada Roma, que se había hecho difícil gobernarla, a tal punto que la
administración de la ciudad se encomendó a los condes quienes gobernaban las
pequeñas provincias, con ayuda de la diócesis, y ésta a la vez con la ayuda de los
jueces en las pequeñas poblaciones. En consecuencia de lo anterior, se empezó a
detectar la dificultar de recaudar impuestos, de controlar a la creciente población, y la
amenaza de invasiones barbáricas; el poderío económico del senado cada vez se
extendía a tal punto que absorbían para sí tierras de los colonos y agricultores.
Para la época del Imperio Romano el ejército era de tal magnitud que protegían
todas las fronteras de Occidente, sin embargo los bárbaros lograron penetrar muy
inteligentemente en dos momentos: primero, los hunos procedentes de Asia penetran
en el año 375; y segundo, los visigodos entran más sutilmente aplicando para formar
parte del ejército romano.
De lo anterior, se deduce que las invasiones de los bárbaros en el Occidente de
Europa se originó con la infiltración de éstos en el ejército imperial romano que
gobernaba en aquella época, y en Oriente fueron los godos del oeste; ambos grupos
bárbaros lo hicieron aprovechándose del crecimiento del ejército romano, el cual
reclutaba constantemente voluntarios, para cuidar sus fronteras, sin darse cuenta que
estaban dejando entrar al enemigo.
31
La misma ciudad romana había conformado sus provincias con gran número de
bárbaros que cuidaban las fronteras, y luego de las invasiones por las guerras civiles
acomodaron en gran parte a poblaciones de descendencia germánica en las provincias
arrasadas por dichas guerras.
Los visigodos52, establecidos en Dacia, declarados faederati, es decir aliados,
permanecen mucho tiempo en paz con Roma, y son los primeros en adoptar el
cristianismo como forma de vida.53 Los ostrogodos54 rechazados por los oficiales
romanos se aliaron con los vándalos de la época e invadieron las provincias balcánicas,
teniendo así el poderío sobre la infantería romana que invadió Adrianópolis.
Sin embargo en el año 395 los emperadores Graciano y Teodosio buscaron
restaurar el poder imperial que tanto había decaído, logrando únicamente alterar el
orden entre visigodos, vándalos, alanos y suevos, quienes invadieron las Galias,
abriéndose paso a España. Posteriormente, los visigodos se apartaron de su pantalla
de “aliados” e invadieron Roma específicamente en el año 410.
Estas tribus invasoras se instalaron rápidamente, logrando establecerse en las
regiones invadidas; sin embargo, permitieron que la convivencia con la Roma en
decadencia fuera una coexistencia de dos culturas, y preservó cada grupo sus leyes,
costumbres e inclusive sus religiones.
El gran golpe para la ciudad eterna como algunos autores le llaman, solo logró
que el emperador Honorio aceptara a los visigodos, a través de la figura de federación,
nombrándolos aliados del pueblo romano; lo anterior, dio paso al nacimiento del reino
bárbaro en Occidente. Más adelante, los suevos lograron obtener el título de federados
por el emperador Honorio, formando así el segundo reino bárbaro. Posteriormente, los
52
Los visigodos eran uno de los pueblos germánicos invasores, asentados en las Galias, invasores de la
Península Ibérica, que aunque fue un grupo minoritario, a quien se le atribuye el nacimiento de España. 53
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 87 54
Los ostrogodos eran un grupo de vándalos, localizados en gran parte del territorio italiano.
32
vándalos luego de varias invasiones, consiguen el título de federados, quienes
terminaron de conquistar la parte oriental de África, logrando así crear el tercer reino
bárbaro y apoderarse del Imperio Romano, y despojándolo así de su control completo
sobre el Mediterráneo.
El último emperador Romano fue Rómulo Augústulo, quien fue destronado en el
año 476, desapareciendo con él totalmente el imperio romano de occidente, quedando
solamente en el poder el emperador de oriente, es decir el de Constantinopla. Algunos
autores, como Michel Balard55 comprenden esta etapa como el fin de la Antigüedad y el
comienzo de la Edad Media.
Sin embargo, como cita Echeagaray, la existencia de estas tribus no perduró
mucho, ya que varias fueron absorbidas por los francos; en Italia y África las tribus
desaparecieron por las reconquistas de Justiniano, y en España fueron sometidas al
Islam.
Por el contrario, Guier indica que estas invasiones no duraron solamente unos
años, sino fueron generaciones tras generaciones las que sufrieron las destrucciones
del imperio, borrando de la mente de los hombres toda idea de paz y tranquilidad.56
Del estudio de la historia del Derecho, se puede afirmar que esta caída imperial
duró varios siglos, hasta que finalmente se logró una fusión de culturas germano-
romanas, y que duró lo suficiente para que los invasores absorbieran las instituciones
de Derecho Romano e integrarlo así a su propio Derecho.
A pesar de la caída del Imperio Romano, en el Occidente predominaron los
lineamientos del Derecho Romano. El reino de los francos, quienes absorbieron en su
mayoría a las tribus invasoras, procuró respetar los principios y la normativa romana,
específicamente como la administración burocrática. Sin embargo, los bárbaros influyen
55
Balard, Michel y otros. De los Bárbaros al Renacimiento. España, Ediciones Akal, S. A. 1994, segunda edición, pág. 28 56
Guier, Jorge E. Op.Cit. . Pág. 275
33
fuertemente en el Derecho ya que difuminaron el Derecho Común a los súbditos, y
crearon gran cantidad de leyes particulares a cada uno de los pueblos y tribus que
conformaban el reino de los bárbaros.
Una interesante creación del Derecho por parte de los bárbaros, fue la
personalidad del Derecho, consistente en que las leyes eran elaboradas para los
romanos que vivían en los reinos bárbaros, es decir que cada habitante de determinada
ciudad tenía su propio Derecho, según al lugar que pertenecía.57
Sin embargo, en el año 500 surge el edicto de Teodorico, gobernador de Italia en
aquella época, quien emitió un edicto el cual era aplicable para ostrogodos y romanos, y
que consistía en la omisión del principio de personalidad del Derecho, para aplicar sus
propias reglas. Sin problema alguno funcionaron ambos sistemas de Derecho durante el
siglo V y VI, pero posteriormente se corrompió este Derecho tras permitirse el
matrimonio entre romanos y bárbaros, luego que éstos últimos se convirtieron al
catolicismo y se integraron a las leyes y costumbres de los romanos.
Algo que caracterizó a los bárbaros fue el sistema de hospitalidad que manejaron
en su trato para con los romanos. Este contrato de hospitalidad consistía en un tratado
de alianza conocido como el foedus. La anterior institución, consistía en que todas las
provincias federadas, antes mencionadas, prestaran un servicio militar a Roma,
obteniendo así tierras para cultivar y alimentarse a sí mismos y sus descendientes.
Otro aporte del Derecho Bárbaro fue la oralidad de su normatividad, ya que las
leyes eran orales y se transmitían por costumbre o a través de la memoria del pueblo.
Por ende, el procedimiento judicial era eminentemente oral, y estaba a cargo los
rachimburgos, que guiaban el proceso, indicando al acusado que debiera de probar su
inocencia con la ayuda de cojuradores58; posteriormente, tomaban una decisión sobre
la inocencia, y en caso de culpabilidad del sujeto, se determinaba la suma que debiera
57
Bernal, Beatriz. José de Jesús Ledesma. Op.Cit. Pág. 229 58
Eran hombres que prestaban juramento para disculpar al acusado.
34
pagar de conformidad con el wergeld bien conocido como “el precio de la sangre”.59
Esta forma de aplicar justicia fue muy cuestionada porque en el siglo V,
justamente al mismo tiempo que sucedía esta oralidad en el proceso, se reunió los
grandes aportes al Derecho de Justiniano, por lo que la misma evolución social de estos
pueblos conllevó a que fuera necesario plasmar las leyes germánicas, impulsando así a
redactar compendios de Derecho al igual como lo había hecho grandes jurisconsultos
romanos.
2.1.1 La monarquía bárbara
La fusión de los romanos y los bárbaros fueron bastante bondadosas y nobles
sobre todo con los romanos, ya que ellos se vieron más beneficiados, porque de algún
modo lograban integrarse de nuevo a la sociedad creciente, y formar parte de la vida
socio-política de los bárbaros.
Las monarquías bárbaras respetaron las instituciones del Derecho Romano en
su mayoría; lo que sí cambió fue la elección del gobernante. Por ejemplo en España,
donde gobernaban los visigodos, cambiaron el sistema de elección del rey, imponiendo
un nuevo sistema hereditario, repartiendo el reino entre los hijos del rey. Cabe notar que
la forma de gobierno que impusieron los bárbaros, en este caso los visigodos, anuló
toda idea de la república romana, ya que el reino era considerado propiedad privada del
rey.
El rey prácticamente venía a sustituir al emperador romano. Básicamente este
sujeto que ostentara el máximo poder, el dominus, tenía propiedad sobre las personas y
bienes, por lo que en esta época reinó la obediencia y fidelidad al rey, a cambio de vivir
sin temor. El poder llegó a tal punto, que el rey disponía a su libre albedrío de los
impuestos, tierras, cosechas, cargos públicos, etc.
59
Balard, Michel y otros. Op.Cit. Pág. 35
35
Las disposiciones del monarca llevaron una conjugación del Derecho Germánico
y del Derecho Romano; sin embargo, a la hora de aplicar justicia, era simplemente un
árbitro, ya que sus súbditos generalmente utilizaban la venganza por sus manos. En
consecuencia, vemos que en esta época no existía procedimiento judicial alguno.
Si se continuó con la figura de los condes, quienes administraban las ciudades,
ostentaban poderes reales, y dirigían el ejército. Inclusive la forma de recaudación de
impuestos siguió el sistema romano, ya que los bárbaros obtenían grandes fuentes de
ingresos de esa manera.
Una idea de porqué predominaron en gran parte las instituciones de Derecho
Romano, es que el Derecho Bárbaro no fue lo suficientemente fuerte como para
imponerse en su totalidad, ya que los invasores tenían un Derecho Primitivo. Por otro
lado, el Derecho Romano tenía siglos de existencia antes de la caída imperial, con un
carácter territorial, por lo que las diferencias entre ambos derechos provocaron un
choque cultural y jurídico.
2.2 El Derecho Romano-germánico en España
Los visigodos fueron las tribus invasoras de las Galias y el norte de Hispania.
Estas tribus una vez asentadas en las tierras hispánicas del norte, adoptaron el
cristianismo, aunque según Beatriz Bernal, lo hicieron siguiendo la herejía de Arrio,
quien negaba la naturaleza divina de Cristo60, lo cual realmente provocó un conflicto
político en Occidente.
Predominó el sistema de la personalidad del Derecho, en virtud que las tribus
germánicas siendo nómadas, tenían un escaso concepto territorial del Derecho, lo cual
al invadir España llegaron a implantar fuertemente. Lo anterior produjo la creación de
varios regímenes personales especiales, ya que cada persona según su origen étnico
debía de someterse a determinado Derecho, y ser juzgado con base al mismo.
60
Bernal, Beatriz. José de Jesús Ledesma. Op.Cit. Pág. 296
36
El rey Eurico fue el gobernador a quien se le atribuye la creación del primer
Código Visigodo, tomando ideas del Derecho Romano, ya que estaban imitando su
capacidad codificadora. Lo cual posteriormente imitaron otras tribus bárbaras.
Posteriormente, el rey Alarico II emitió la Ley Romana de los Visigodos. Esta
obra recopiló gran parte del Derecho contenido en el Código Gregoriano, el Código
Hermogeniano y el Código Teodosiano. A esta obra se le consideró como la más
importante del Derecho Romano-Bárbara, y que sirvió de ejemplo para las posteriores
codificaciones.
El liber Iudiciorum bien conocido como “libro de los jueces”, contiene la
recopilación de la legislación española de la época, dándole el toque territorial que se
copió del Derecho Romano. Su novedoso aporte, es que logró incorporar normativas de
carácter penal y procesal.
2.3 El Imperio Carolingio
El rey Carlos Martel es conocido por haber defendido a Francia de ser
conquistada por el Islam, por lo que su hijo Pipino, al tomar el poder fundó la dinastía
Carolingia la cual influyó fuertemente en la época de la Edad Media.
Esta nueva dinastía logró la alianza entre la Iglesia y los francos, buscando en
conjunto con los sajones y los germanos la creación de una nueva estructura política
basándose en la concepción clásica de Estado, logrando así restaurar el Imperio de
Occidente.
El poder ahora no solo estaba concentrado en el rey, sino a un emperador en
este caso Carlomagno, quien se caracterizó no por las grandes extensiones de tierras
colonizadas sino por el poder de dominio universal, por lo que algunos autores le
37
consideraron como el legítimo sucesor de los emperadores romanos. Este emperador
se tomó la atribución de legislar normas de carácter obligatorio para todos los
gobernados. Las normas emitidas se llamaron Capitularios, los cuales fueron varios
hasta el último que se conoce en el año 884 cuando la actividad legislativa del
emperador disminuye.61
La restauración total del imperio de Occidente, según Echeagaray, se dio con la
coronación de Carlomagno en el año 800 aproximadamente, llegando así a la etapa
final de la reorganización de Italia y el noroeste de Europa.62
2.4 El Régimen Señorial
La repoblación de la península ibérica fue en su mayoría por los dirigentes
también llamados monarcas, los cuales estaban al frente de los territorios romano-
germánicos. Esta repoblación se dio no solo al tratar de recuperar las tierras que el
Islam quiso tomar dentro de la península, sino por el crecimiento desmesurado de
población, lo cual conllevó a la apropiación de la tierra, en grandes extensiones que no
tuvieran propietario conocido. Para hacer efectiva la posesión de la tierra, era necesario
efectuar la roturación de una parte, es decir la señalización del área adquirida con algún
símbolo como por ejemplo cruces.
Esta posesión de tierras no debe entenderse como un acto vandálico que
descendía de las tribus bárbaras invasoras del continente europeo, sino por el contrario,
estas actuaciones provenían de la autorización real que se le denominó la presura.
Los campesinos independientes eran los propietarios de tierras que se
dedicaban a cultivar la misma, y por ende podían transmitirlas de generación en
generación, creando así un nuevo concepto territorial, es decir el de propiedad privada
61
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 105 62
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 103
38
que tanto se había cuestionado en cuanto a su existencia, luego de las invasiones
bárbaras que siendo éstos nómadas carecían del sentido territorial del Derecho y por
ende de la propiedad.
Básicamente las situaciones socio-políticas que dieron origen al régimen feudal
son:
a) Las donaciones regias o reales que se dieron a las iglesias favorecieron
grandemente a los laicos más adinerados, incrementando sus propiedades.
b) Los campesinos poseedores de tierras, enfrentaban épocas de escasez y se
vieron obligados a contratar créditos, en especial con la Iglesia. Esta figura del
préstamo fue conocida como renovo, pero que a consecuencia del
incumplimiento de la obligación de pago tenía que entregarse las tierras que
poseía; de lo anterior, se deduce que incrementaba el número de propiedades de
la iglesia, y por ende, los convertían en grandes terratenientes.
c) También se dieron despojos injustificados a los campesinos. El autor José
Antonio Escudero indica que “los eclesiásticos sin escrúpulos del mundo alto
medieval, instaron a los fieles, en trance de muerte o alegando simplemente una
motivación religiosa, a que cedieran sus bienes o tierras.”63
d) El Derecho de la época sancionaba en forma pecuniaria, con los bienes o tierras
del acusado. En este momento histórico, la tierra estaba devaluada, por lo que
usualmente tenía que cederse la mayor parte de ellas para pagar los daños
ocasionados o multas impuestas. Estos pagos obviamente enriquecieron a los
condes y grandes magnates de la iglesia, que al fin de cuentas eran los que
ejercían la autoridad judicial.
e) Las donaciones pro anima eran realizadas por los religiosos que arraigados en la
fuerte fe cristiana, ofrendaban todo o parte de lo que poseían a la Iglesia, con la
finalidad de obtener su salvación.
Los campesinos estaban obligados a pagar el accapitum o infurción, si estos
63
Escudero, José Antonio. Curso de Historia del Derecho. Madrid, Impreso por Solana e hijos, segunda edición revisada, 1995. Pág. 315
39
eran activos cultivadores de sus tierras, y era similar a lo que se conoce hoy como
impuesto, el cual se pagaba en forma proporcional al producto cosechado.
Muchos terratenientes se consideraban en total facultad de maltratar a sus
vasallos o siervos, y al considerarlos como un objeto, estaban escondiendo muy
cautelosamente la figura de la esclavitud, ya que la Edad Medieval se caracterizó por
una evolución político-social con enfoque religioso, lo cual no permitía en ningún caso
traer a la luz alguna figura tan antigua y ortodoxa como lo es la esclavitud. Adicional a
eso, se consideraban no solo dueños de las tierras, sino dueños de las mismas
personas, obligándolas a trabajar de por vida las tierras, salvo que los vasallos o
campesinos pagaran una remesa para poder librarse del vínculo que los unía con
determinado terrateniente.
En el siglo XV los reyes católicos de Castilla, dictaron una pragmática que puso
fin a los malos tratos que sufrían los vasallos, permitiéndoles trasladarse a vivir a un
mejor lugar, aunque muchas veces tuvieran que dejar sus tierras que alguna vez les
pertenecieron. Sin embargo, en otros territorios continuó esta situación, por lo que en
1486 el rey Fernando emite la sentencia arbitral de Guadalupe que realmente abolió los
malos usos y tratos de los vasallos.64
2.5 La Baja Edad Media
En esta época se reconoce el nacimiento de ciertos contratos que buscaban
amparar las relaciones agrarias de la época, que más adelante se van desarrollando no
solamente entre dos personas (terrateniente – vasallo), sino entre comerciantes que
conforman asociaciones o gremios. Estos contratos son conocidos como: ad
populandum, ad laborandum, ad partionem y ad complantandum.
a. ad populum: eran los contratos para poblar tierras reconquistadas,
64
Ibíd. Pág. 324
40
estableciendo los derechos y obligaciones para los que ocuparan esas
nuevas tierras. Los derechos que se pactaban en este tipo de contrato eran
principalmente el uso, goce y disfrute del predio y sus frutos, así como la
posibilidad de heredar el derecho al predio con el previo consentimiento del
dueño.
b. ad laborandum: es el contrato que contempla la concesión de una porción de
tierra para cultivarla, y el que recibe tal predio solo debe aportar
determinados productos de la cosecha al dueño.
c. ad complantandum: es muy similar al ad partionem y se crean con la finalidad
de que una parte aporte el predio y otra parte el trabajo, esto no quiere decir
que solo sean dos sujetos, pueden ser varios los dueños y varios los
cultivadores. Al momento de la cosecha, ambos se reparten los frutos y la
tierra misma.
La única diferencia es que el ad complantandum determina qué cultivos se van a
realizar, y el otro contrato no específica algo al respecto.
Sin embargo la Baja Edad Media no solo disfrutó las secuelas de la repoblación
que trajo consigo una creciente economía agrícola, sino también vivió desde el siglo XIII
hasta el XIV una crisis económica empezando por al alza de precios y escasez de
alimentos, dando origen a una época de hambruna y descontento político, originando
guerras civiles, que finalmente explotaron fuertemente con la Peste Negra. Ésta fue una
plaga en la Edad Media, donde se proliferaron enfermedades epidémicas, que se
atribuye se originó en un ejército mongol ubicado en la ciudad genovesa llamada Caifa,
luego trasmitida por los navegantes a Constantinopla, posteriormente en Italia, Francia
hasta llegar a España. Finalmente el continente logra recuperarse con la invasión de
territorios abandonados, los cuales fueron cultivados con la finalidad de poder obtener
el sustento de las familias campesinas.
El proceso de transformación de Europa inició con las invasiones y
establecimiento del régimen monarca romano-germano, hasta llegar a una etapa
41
agraria floreciente como muchos autores le conocen, lo que dio lugar al crecimiento de
relaciones económicas y comerciales, y que historiadores conocen como revolución
comercial, y que un siglo más tarde daría el empuje al desarrollo de la revolución
industrial.
Varias ciudades europeas influyeron en el florecimiento comercial de Europa,
siendo ellas Venecia, Génova, Florencia y Milán. Los factores que contribuyeron al
crecimiento comercial y por ende económico fueron muchos, pero los más importantes
y conocidos dentro de la historia son: la navegación en Venecia que permitió la
evolución de la civilización dejando a un lado como única actividad el cultivo de tierra, y
expandiéndose a la comercialización de los productos a través del mar, hacia otras
naciones. De igual forma, nacen las ciudades, conocidas como burgos que dieron
origen a la clase social de comerciantes hoy conocida como burgueses, quienes
influyeron en llevar el comercio creativamente a mercados, parques, ferias, entre otros,
y darle un espíritu llamativo y lucrativo y menos esclavista, en virtud de que años antes
se consideraba que el comercio era de beneficio sólo para los grandes monarcas y los
pobladores lo veían como una obligación, como un trabajo sin ganancia.
2.6 El Contrato de sociedad en el Derecho Medieval
El autor Enrique R. Aftalón indica que ya existía un Derecho Corporativo en la
Edad Media y en el Renacimiento, gracias al florecimiento de la vida comercial y
marítima; éste Derecho era aplicable a determinados gremios, con la finalidad de
normar sus intereses.65
En ese orden de ideas, es importante resaltar que fue el creciente comercio de la
época el que colaboró con el desarrollo del Derecho Mercantil, y por ende la sociedad
de naturaleza mercantil; obviamente, no favoreció al Derecho Civil o común como lo fue
durante el desarrollo del Derecho Romano, y por ende a la sociedad de naturaleza civil.
65
Aftalión, Enrique R. José Vilanova. Introducción al Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, S. A. segunda edición. Pág. 1095
42
En la doctrina se menciona el surgimiento de la sociedad familiar, y se le atribuye
el origen de la compagnia, es decir compañía como la conocemos actualmente. La
figura jurídica de la sociedad que ya conocimos previamente en el capítulo anterior, es
lo que en la Edad Media se le conoció por primera vez como compañía, la cual ya tenía
una finalidad lucrativa, razón social para identificarse, patrimonio propio y
responsabilidad ilimitada de los socios.66
Muchos autores coinciden que no existen muchas obras que en realidad se
dediquen a los contratos de sociedades durante esta época. Sin embargo, Ramón
Prieto indica que la Carta de Unidad en su apartado de los fueros de Castiella, en el
título 85 (…) revela la existencia de una sociedad. Que todo nos lleva a considerar que
hay aportación recíproca de bienes, interés común, y una intención implícita de formar
una sociedad, el affectus societatis.67
Se atribuye el surgimiento de la figura de las sociedades durante el Derecho
Medieval a las grandes ligas de mercaderes que formaban poderosas organizaciones
en el campo social68, lo que dio la necesidad de normar sus intereses y crear una figura
que pudiera protegerlos y regularlos. De esa cuenta, que el Derecho Corporativo en
realidad fue un conjunto de codificaciones de decisiones que por costumbre aplicaban y
regían a las corporaciones, y que cualquier conflicto era sometido a las Cortes
compuestas por comerciantes asistentes a las ferias medievales.
En esta época nacen las sociedades colectivas y en comandita.
2.6.1 La Sociedad en comandita
Se afirma que ésta sociedad en realidad siguió a la sociedad colectiva, la cual
fue la primera en formarse durante el crecimiento comercial del Derecho Medieval.
66
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Guatemala, Editorial Universitaria de la Universidad de San Carlos de Guatemala, sexta edición, 2004. Pág. 108 67
Pietro Bances, Ramón. Obra Escrita. Tomo I. España, Universidad de Oviedo, 1976. Pág. 575 68
Olavarría A., Julio. Manual de Derecho Comercial. Barcelona, tercera edición, 1970. Pág. 61
43
Como primer punto es importante hacer saber que comandita proviene del término
comanditar el cual se define como afrontar los fondos necesarios de una empresa
comercial o industrial sin asumir obligación mercantil alguna.69
El origen de la sociedad en comandita se vincula con la prohibición de usura, y
se utilizó este tipo de sociedad para cubrir la figura del préstamo, que en la Edad Media
floreció sobre todo con las relaciones marítimas en la que el comerciante necesitaba
financiar la compra del buque. Esta sociedad nació con la idea de que el capitalista
limitaba su participación y su responsabilidad al aporte del capital, y todo a cambio de
una participación en el resultado del negocio.70
El concilio de Letrán dado en el año 1139 obligó a los prestamistas a recurrir ala
figura de la commenda también conocida como societas maris o collegantia.
En esta época, por el florecimiento comercial de Europa, surgen las sociedades
capitalistas. Éstas se distinguían de dos tipos: la comenda y la compañía.
La comenda cita Justo García Sánchez a Arcangeli “es aquel contrato por el cual
un individuo (commendator, socius, stans) entrega a otro (commendator, tractator) una
cantidad de dinero para que lo acrezca, traficándolo en un determinado viaje.”71 Estas
pueden ser de dos tipos: comenda-depósito y comenda mercantil.
a) La commenda-depósito: se basaba en la custodia de dinero o mercancías.
b) La commenda mercantil: era en contrato entre dos o más socius o commendatos,
en donde uno encarga a otro determinada mercadería o dinero, para que al
realizar determinado negocio o comercio, obtenga ganancias y éstas sean
repartidas según se haya acordado.
En la commenda pura el capitalista proporcionaba dos tercios del capital
69
Diccionario de la Lengua Española. 70
Villegas, Carlos Gilberto. Tratado de las sociedades. Chile, editorial jurídica de Chile, 1995. Pág. 251 71
De la Concha, Don Ignacio. Liber Amicorum. España, Universidad de Oviedo, 1986. Pág. 282
44
necesario y el mercader ponía su trabajo y un tanto de capital. Si había ganancias se
las repartían por igual, y si había pérdidas se dividían la responsabilidad proporcional al
aporte brindado.
Varios autores mencionan que es importante diferenciar una de otra, ya que en la
commenda mercantil si existe una gestión comercial por encargo, con la advertencia de
obtener ganancia principalmente, y que su beneficio será repartido; poca doctrina cita a
la comenda por depósito y mucho menos afirma que haya alguna retribución a
determinado gestor.
2.6.2 La Sociedad colectiva
Es considerada como la primera expresión del Derecho Societario Mercantil en la
historia, específicamente en la Edad Medieval.
Arturo Villegas Lara indica que el origen de esta sociedad que prevaleció por
muchos años como la sociedad tipo, se debe a la copropiedad que ejercían los
herederos de un comerciante sobre el patrimonio relicto, por el cual adquirían la
responsabilidad en común, frente a los acreedores del causante. 72 Villegas Lara indica
que a partir de la formación de la sociedad colectiva, se generó el original Derecho de
Sociedades.73
2.6.3 Las Ordenanzas de Bilbao.
A partir de la Ordenanza Francesa de 1673 es que las sociedades colectivas
obtienen su reconocimiento en una norma específica, dándole un carácter legal en
definitiva finalmente, luego de que el comercio demandara una figura como ésta.
72
Villegas Lara, René Arturo. Op.Cit. Pág. 107 73
Ibíd. Pág. 108
45
Posteriormente, en las Ordenanzas de Bilbao del año 1737 se logró articular el
funcionamiento de dicha sociedad.
Cabe resaltar como de manera muy integral las Ordenanzas de Bilbao, lograron
contemplar en su mayoría las bases de lo que hoy se considera como requisitos
esenciales para la existencia de una sociedad, independientemente del tipo de
sociedad que sea dentro de la legislación que se esté tratando. Para explicar un poco
más el origen y aporte de las ordenanzas, a continuación se cita en su introducción lo
siguiente: “ (…) Y que reconociendo ahora, según la práctica del presente Comercio, lo
que se executaba en otros Pueblos de Europa, y varios sucesos que habían ocurrido, lo
muy importante que se quería aclarar las dudas y confusiones que se padecían, para
evitar pleytos y discordias entre los Comerciantes, y precaver en lo posible las
dilaciones y daños que de los pleytos se originaban; haviais acordado en diferentes
Juntas de Comercio hacer nuevas Ordenanzas, claras y expresivas; a cuyo fin se
havian nombrado de conformidad seis personas de los Comerciantes de esa Villa los
mas prácticos e inteligentes, y de mejor concepto para que con vista en los
antecedentes, antiguas y modernas de las Reales Cédulas citadas (…) y así lograr
regular el Comercio prescripto el orden, forma y modo de entenderle, (…)”74
Dentro de las Ordenanzas se establecieron los requisitos que debieran de
cumplir las compañías de comercio, de los cuales en su capítulo décimo, se puede
destacar:
i. Deben declarar los nombres, apellidos, vecindario de cada socio.
ii. El plazo inicial y el plazo final de la compañía.
iii. La administración, trabajo y cuidado en que cada uno de los socios deba
tener.
iv. Porción de dinero que cada uno haya de obtener anualmente para sus
gastos personales o familiares.
74
Ordenanzas de la ilustre Universidad y Casa de Contratación de la M. N. y M. L. Villa de Bilbao. España, Editorial Maxtor, 2008. Pág. 2
46
v. Las pérdidas en créditos fallidos, naufragios y semejantes accidentes.
Las compañías de comercio quedaron obligadas a entregar al Prior y Cónsules
de la Universidad de Bilbao un testimonio de las escrituras que otorgaran los socios,
debidamente firmada por ellos, de tal manera que pudiera constar públicamente lo
convenido entre las partes. Este testimonio quedaba resguardado en el Archivo del
Consulado
De igual forma, los integrantes de la sociedad quedaban obligados a llevar libros
que evidenciaran el inventario de sus haberes, capitales y la clara identificación de cada
uno de los comerciantes involucrados, incluyendo los socios.
Con relación al plazo de la sociedad, al llegar su vencimiento y si existía el deseo
de continuar en sociedad, aunque variaran los compañeros como las Ordenanzas le
llamaban, es decir los socios, era obligación de éstos emitir una nueva escritura y
firmarla ante el Prior y Cónsules.
Es evidente que en el siglo XVII se vivió el auge del mercantilismo, tras haber
superado el deterioro económico que tantas guerras, la Peste Negra, los abusos de
poder eclesiásticos y monarcas, entre otros habían causado al continente europeo, y
que de alguna manera limitó el poder creativo de grandes jurisconsultos de poder crear
y aportar al Derecho. Sin embargo, el propio Estado colaboró con impulsar el comercio
en esta época, y exigiendo al mismo Derecho a innovar las instituciones jurídicas
existentes absorbidas del Derecho Romano, logrando así que pudiera florecer
fuertemente la rama de Derecho Mercantil.
La Corona Española propició la creación de compañías tales como la Compañía
Francesa de las Indias Occidentales, la Compañía Holandesa de las Grandes Indias, y
la Compañía Inglesa de Indias, logrando así unificar poderes y naciones, dando origen
así a un capitalismo comercial.
47
CAPITULO 3
El Derecho en la Edad Moderna.
3.1 El descubrimiento del nuevo mundo.
Según Echeagaray el hallazgo de las indias dió lugar a la incorporación del
nuevo mundo al Derecho Occidental, mediante las normas trasplantadas, adaptadas y
luego creadas que, a lo largo de tres siglos, que rigieron los dominios del Imperio
Español.75
El Derecho del nuevo mundo nació con las capitulaciones emanadas de los
Reyes Católicos el 17 de abril de 1492, las cuales fueron entregadas a Cristóbal Colón
en esa misma fecha.
Cristóbal Colón, descubridor del nuevo mundo, llegó a la península ibérica a la
edad de los veinticinco años, con una tripulación que embarcó en Portugal. A los viajes
al nuevo mundo de Colón, le anteceden una serie de viajes de los portugueses por el
oeste de las Canarias. En esa época Alfonso V, rey de Portugal, se atribuía al menos el
haber visto ciertas islas e iba hacia ellas con el fin de colonizarlas. Aunque en la época
predominaba la inexactitud en cuanto a distancia y ubicación de nuevas tierras, muchos
geógrafos de la época influyeron fuertemente en Colón, lo cual lo llevó a estudiar
cartografía y geografía intensamente, para luego plantear una interesante propuesta.
Primero, Colón le pidió al rey de Portugal cierta cantidad de barcos para navegar
al oeste. Aunque el rey apoyó su idea, se vio influenciado por Juan II, quien se encargó
75
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 193
48
de remitir al navegante a los matemáticos, quienes reconocieron que las medidas de
Colón eran incorrectas, por lo que terminaron rechazando la propuesta.76
En el año 1485 Colón decide viajar a Castilla, donde los Reyes Católicos,
gobernaban en un buen año, donde se había logrado el poderío político de España, ya
que tanto el Rey Fernando como la Reina Isabel unieron fuerzas para expandir su
imperio. De esa cuenta, es que en ningún momento les pareció poco interesante, la
navegación hacia nuevos rumbos
La historia indica que el tres de agosto del año 1492 Colón partió con tres
embarcaciones denominadas La Niña, La Pinta y la Santa María; todas repletas no solo
de personas de confianza de Colón sino de los reyes católicos. Muchos historiadores
utilizan el diario de Cristóbal Colón para relatar la travesía que inició en las Canarias, y
el cual señala que fue en octubre que empezaron a conocer la calma de las aguas, y a
encontrar en ellas rastros de tierra cercana.
Fue la madrugada del 12 de octubre cuando vieron una luz en el horizonte, por lo
que envió a dos de sus tripulantes a verificar la existencia de tierra cercana. Lo cual fue
confirmado, por quien la historia le atribuye el grito del descubrimiento, siendo este
Rodrigo de Triana. Al desembarcar en la isla, y tocar tierra, bautizando ésta como San
Salvador. Aunque cabe resaltar que los indígenas que la habitaban la llamaban la isla
Guanahaní.77 Se le atribuye a la iglesia católica la emisión de los escritos que
legitimaron el descubrimiento del continente americano.
Éstos escritos son:
i. Eximiae devotionis: concediéndoles a la Corona la navegación con rumbo
al nuevo continente, aunque éste no era aun conocido expresamente.
ii. Inter caetera: se donaba formalmente las tierras que descubrieran, con
límite de fecha, siendo ésta el 24 de diciembre de 1492, que no haya sido
poseída por otro príncipe cristiano.
76
Verlinden, Charles. Florentino Pérez-Embid. Cristóbal Colón y el descubrimiento de América. Madrid, Ediciones Rialp, S. A., 2006. Pág. 41 77
Verlinden, Charles. Florentino Pérez-Embid. Op.Cit. Pág. 114
49
iii. Dudum siquiem: es una ampliación de las dos anteriores, en cuanto a
territorio concedieron la navegación y donación de tierras hacia el Oriente,
y Occidente.
Derivado de que Colón creyó desde un principio que las tierras destino eran las
Indias, es que al nuevo mundo se le denominó por mucho tiempo las Indias.
En virtud de que Colón era el único gobernante desde la colonización, los reyes
católicos siguieron subsidiando todos los gastos que esto generaba. Ya que no traía
muchos beneficios el descubrimiento del nuevo continente, conocido como la Isla
Española, volcaron sus intereses en el comercio con Asia y las Antillas, dejando
solamente la creación de una pequeña isla denominada Santo Domingo, en la cual
instauraron un pequeño grupo de españoles que trabajaban para la corona española y
que eran la conexión con la misma.
Para el año 1499, siete años después de la colonización de las Indias, ya
gobernaba en el nuevo mundo el Derecho Castellano y el Derecho Común Canónico-
Romano. Sin embargo, la realidad de dichas tierras reclamaba un sistema jurídico
distinto que se adaptara más a las situaciones del diario vivir. Según Echeagaray, la
creación del nuevo sistema se dio con la emisión de nuevas disposiciones dictadas
exclusivamente para la isla española, sentando con ello las bases de nuevos
ordenamientos, y que fueron reformándose conforme a las necesidades, de un modo
casuístico.78
Aunque los descubridores respetaron las costumbres indígenas, al empezar a
convivir ambas culturas, era el Derecho Español el que predominaba siempre. Sin
embargo, el mal gobierno de Colón, y la carencia de beneficios propios para la corona,
influyó en la autorización de licencias a los voluntarios que con propios recursos
quisieran colonizar nuevas tierras del nuevo mundo; lo anterior, concedía grandes
beneficios a la corona ya que no tenían que subsidiar esos viajes, y ganaban la
78
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 195
50
posibilidad de atribuírselos como propios, gobernando dichas tierras a distancia, por
medio de las capitulaciones.
Con la finalidad de incrementar el comercio, y a la vez fiscalizarlo, se funda la
Casa de Contratación de las Indias, regida por las ordenanzas de 1503 y 1510,
impulsando la emigración de españoles a Cuba, Haití, Puerto Rico, y cualquier otra
tierra firme que no hubiese sido colonizada. Los historiadores indican que en las
primeras embarcaciones, a pesar de los religiosos que eran los reyes españoles, no iba
ningún sacerdote o religioso que implantara en las nuevas tierras el catolicismo. Sin
embargo, en 1508 el Papa concede autorización para establecer iglesias en las Indias,
llegando al nuevo continente varios dominicos y franciscanos.
Con la finalidad de detener el mal gobierno de Colón, los reyes lo envían a
navegar y descubrir nuevas tierras ajenas a las Indias, y comienzan así a imponer
gobernadores dependientes de los reyes en cada una de las islas del continente
americano. Y unificando legislaciones, es que dan origen en 1511 a la Audiencia de
Santo Domingo, encargada de velar por el cumplimiento de las leyes específicas para
las indias, y en caso de vacío legal, se aplicara el Derecho Castellano.
3.2 Las Leyes de Burgos
Estas leyes nacen a partir de un hecho trascendental que influye en la vida de los
reyes católicos y sobre todo de los indios del nuevo mundo, que desde la colonización
habían vivido una serie de malos tratos, abusos físicos y psicológicos, y sobre todo el
menoscabo de sus derechos.
Todo parte de la predica que realiza el fraile Antonio Montesinos en 1511,
cuando sin miedo reclama la situación de los indios en el nuevo continente, a raíz de los
malos tratos y la indiferencia y frialdad de los españoles. Lo anterior, tuvo eco en el rey
Fernando quien convocó a la Junta de Burgos, compuesta por grandes jurisconsultos y
51
teólogos españoles. Sin embargo, siendo estos miembros de la junta tan conservadores
de pensamiento y acción, se convencen de que los malos tratos se dan ante la
resistencia de sometimiento de los indios, y que éstos por no saber que pertenecen por
donación papal a la corona española, no se someten.79 De esa cuenta, es que indican
que la solución es informar la situación legal que ahora poseen los indios, y si continúa
sus intenciones de resistencia entonces serían acusados de resistencia a la corona.
Estas leyes son siete, y fueron emitidas el 27 de diciembre de 1512, y se
recuerdan en la historia por proclamar los derechos fundamentales de los indios.
Básicamente, éstos eran considerados vasallos libres de la Corona Española, por lo
que le dieron los derechos que la Junta consideró necesarios para ellos. Las
regulaciones consistían resumidamente en:
a) Primero, les concedieron la posibilidad de tener una casa y tierra propia para
cultivar.
b) Que tenían derecho a ser instruidos en la fe.
c) El derecho de obligarles a trabajar, y recibieran a cambio un salario.
Sin embargo, estas leyes reciben la crítica de que en ningún momento son
humanistas, y de igual forma no se contempló abolir la esclavitud, ya que lo justificaban
con el servi natura proveniente de la doctrina aristotélica, que justificaba la captura de
los no creyentes cristianos, durante las guerras justas. Fue la misma Reina Isabel quien
prohibió las encomiendas de indios, forzándolos así a trabajar inhumanamente.
Los religiosos fueron los que criticaron fuertemente estas leyes, por lo que se
propusieron persuadir al rey de España, logrando en 1512 que se dieran las
correcciones a las Leyes de Burgos, creando así Leyes Complementarias de Valladolid.
3.3 Las leyes nuevas de 1542
79
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 197
52
Todo parte del hecho de que tras los atroces actos cometidos en contra de los
indios, muchos dominicos estaban en contra de la forma en cómo se aplicaba el
Derecho en el nuevo mundo. De esa cuenta, es que Fraile Bartolomé de las Casas fue
el primero que defendió la aplicación del famoso Derecho Natural que tanto se impartía
en el mundo occidental, y que había sido enunciado por Tomas de Aquino. Este
Derecho Natural tal y como lo concibió Santo Tomás fue de que todo hombre solo por el
hecho de serlo, sin importar su fe u origen, tiene los mismos derechos que un hombre
cristiano. Lo anterior, era lo que defendía Fray Bartolomé de las Casas.
De la misma manera, Francisco de Vitoria, publicó Relectiones de Indis y de iure
belli apegado igualmente al Derecho Natural ya referido. Vitoria busca en su obra no
solamente defender a los indios como lo hizo De las Casas sino que aclarar que es el
medio por el cual se podría solucionar los problemas suscitados entre los pueblos
indígenas y los colonizadores. Echeagaray citando a García Gallo indica que “El
Derecho Natural se convierte en Derecho Internacional”.80
Los pensamientos de los religiosos, influyeron en el rey Carlos V, quien convocó
a una Junta para evaluar la actuación del Consejo de Indias que supuestamente velaba
por el bienestar de los indios, para que en conjunto con grandes letrados y miembros
del Consejo de Castilla pudieran evaluar la situación latente. De esa cuenta en 1542
emiten las Leyes Nuevas que muchos autores citan como la primera gran constitución
encargada de normar la forma de gobierno y organización del Consejo de las Indias.
En virtud de que poseía partes lesivas tanto para los indios como para los
españoles, el rey Carlos V se ve en la necesidad de reformarlas, y aunque no quedó
aclarado expresamente, si se llega a reconocer la dualidad de reinos, tanto el de los
indios como el de los españoles, independientes entre sí pero dependientes de un
monarca, es decir el rey.81
80
Ibíd. Pág. 200 81
Ibíd. Pág. 201
53
3.4 El Derecho Indiano
El Derecho Indiano, según José María Capdequí, se encuentra integrado por las
reales cédulas, provisiones, instrucciones, ordenanzas, que fueron dictadas por los
monarcas españoles o sus autoridades, de manera exclusiva con carácter general en el
territorio de las Indias Occidentales.82
El Derecho Indiano, es igual al Derecho de Castilla, solamente que adaptado a la
realidad del nuevo continente, América, el cual es a su vez Derecho Romano adaptado
a las necesidades del Derecho Romano. Se ubica a partid del descubrimiento del nuevo
mundo hacia la independencia de las naciones en 1800 aproximadamente. 83
Las fuentes del Derecho Indiano son la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
a. Las Provisiones: consiste en todas las disposiciones dictadas por las
autoridades que regían en las Indias. Las principales eran las
Ordenanzas, las instrucciones y las cartas reales.
b. Las Ordenanzas: son normas destinadas a regular determinado tema. Es
como lo que conocemos hoy a las leyes ordinarias.
c. Las Instrucciones: son normas de carácter administrativo, que regulan la
función de los trabajadores públicos.
d. Las Cartas Reales: son las respuestas a las consultas hechas a las
autoridades indianas.84
82
Ots Capdequí, José María. Historia del Derecho Español en América. Madrid, Editorial Aguilar, 1975. Pág. 25 83
Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre el derecho indiano. Colección Seminarios de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. 84
Eizaguirre, Jaime. Historia del Derecho. Chile, Editorial Universitaria, S. A., décimo octava edición, 2006. Pág. 149
54
e. Las capitulaciones: también considerado como un contrato utilizado por
los reyes para negociar con un particular, con relación a determinado
encargo. Era con fines benéficos para el Estado.
f. Disposiciones de Gobernación: emitidas por el monarca, quien era el
gobernador del reino y administrador de justicia, por lo que dictaba normas
administrativas.85
g. La costumbre: la cual según Carrasco del Saz, existe y debe ser
inmemorialis,86 Como muchos autores citan, la costumbre fue anterior a la
ley, por lo que regula vacíos legales. Para que la costumbre realmente
prevaleciera sobre un precepto legal emitido por la Corona, debía de ser
inmemorial es decir que la población desconozca su época de creación o
inicios de aplicación.
Varios autores coinciden con que el Derecho Indiano empezó con una cédula
real, que se entiende que es como un decreto o acuerdo gubernativo hoy en día, que
contemplaba las leyes aplicables en las indias, y que eran muy similares a las del reino
español, que básicamente regulan el Derecho Civil y el Derecho Penal.
Posteriormente, emitieron las siete partidas, usualmente para fundamentar los
fallos judiciales de la época, y que eran de carácter supletorio cuando el Derecho
Indiano tenía lagunas legales. Las siete partidas se le atribuyen a Alfonso el Sabio,
aunque ciertos autores se cuestionan si fue él su autor o no.
Alfonso llamado “el sabio”, nació en Toledo España en 1221 y murió el año de
1284. Se le atribuye la creación de la escuela de traductores de Toledo, así como la
redacción de Las Siete Partidas, las cuales hoy en día se reconocen como la base del
pensamiento jurídico español. Básicamente, se refieren a las normas que van a regular
85
Arauz Lara, Nuria. Instituciones del Derecho Indiano en la Nueva España. Quintana Roo, Editora Norte-Sur 2000, 2000. Pág. 34 86
Margadant, Guillermo Floris. La consuetudo contra legem en el derecho indiano, a la luz del ius commune. México, Anuario Mexicano de Historia del Derecho de la UNAM, 1990, Pág. 38
55
las relaciones entre hombres y la divinidad; el matrimonio, y especialmente las
relaciones entre cristianos, musulmanes y judíos.87
En virtud de que fueron numerosas leyes emitidas en esta época, era realmente
difícil difundirlas y darlas a conocer, por lo que se dio una labor recopiladora de las
mismas, de las cuales podemos citar las siguientes:
a. La compilación de Ovando, realizada en el año 1562, y es el primer paso de la
recopilación de las leyes de las indias.
b. El cedulario de puga, el cual comenzó la recopilación de cédulas y ordenanzas
administrativas, conocidas como beneficiadoras del buen trato de los indios.
c. La recopilación en siete libros, que contiene cédulas y provisiones del Rey.
d. Sumarios realizados por Rodrigo de Aguiar.
El Derecho Indiano se caracterizó por lo siguiente:
i. Fue casuista, es decir que no se emitieron grandes leyes de aplicación
general, sino que se legisló para determinados casos en particular.
ii. Tenía una visión uniformadora, ya que la corona española buscó
elaborar una estructura jurídica para todas las provincias y tierras
colonizadas. Sin embargo, como indica Capdequí, no faltó la propia
legislación de cada territorio, es decir preceptos dictados con visión
realista, que admitieron la vigencia de las prácticas consuetudinarias
aceptadas en cada lugar.88
iii. Fue minucioso, ya que emitió preceptos por cada situación en
específico, con la finalidad de poder tener regulado todos y cada uno
de los actos de los indígenas.
87
Linkgua, S. L. Ediciones. Las siete partidas. Barcelona, Ediciones Linkgua, S. L. 2009. Pág. 9 88
Ots Capdequí, José María. Op.Cit. Pág. 12
56
iv. La corona española trabajó arduamente por la conversión religiosa de
los indios. Por ello, las leyes de las indias tenían un carácter moral y
religioso que inspiraba cada una de las normas contenidas.
Lamentablemente, como algunos autores indican, esto llevó a la
desunión entre la realidad y el Derecho, lo cual reino durante todo el
Derecho Colonial.
Según afirma Capdequí, el título jurídico que sirvió para el descubrimiento del
nuevo mundo fue la capitulación, lo cual ya se ha mencionado antes, y que podemos
citar como un contrato entre la corona y el jefe de la expedición. Este título, se
considera como un título negociable que fue objeto de diversas operaciones jurídicas
tales como la compraventa, permuta, contrato de sociedad, etc.89
3.4.1 La contratación dentro del Derecho Indiano
Capdequí asegura que es difícil citar determinadas instituciones jurídicas creadas
en el Derecho Indiano, y que concluyan en el tema de la contratación típica con
denominación propia que hoy conocemos, (…) sin embargo, hay estudios significativos
sobre el Derecho de Obligaciones contenidas en la Recopilación de leyes de 1680.90
Durante el desarrollo del Derecho Indiano se crearon determinadas limitaciones a
las autoridades coloniales, con la finalidad de evitar abusos de poder. Fue en la Ley
XXIV específicamente donde se prohibió la contratación por parte de los Virreyes de las
indias, indicando que no tenían permitido todo negocio o contrato por sí, criados o
familiares, reservándose dicha autorización la misma corona. Lo mismo aplicó a los
magistrados, ministros, presidentes de audiencias, e inclusive a las mujeres e hijos cuya
tutela era del Estado. Realmente era un sinfín de funcionarios públicos los que tenían
esta restricción, y se considera muy estricta tal consideración, en virtud de que de
89
Ibíd. Pág. 18 90
Ibíd. Pág. 155
57
alguna manera si se controlaría la propiedad privada e ingresos de los mismos pero a la
vez se les limitaba sus derechos de negociación y comercio. Lo anterior, no excluye a
los religiosos y clérigos que también tenían la limitante de contratación, regulando para
ellos la causal de incapacidad de contratación en las Indias.
De igual forma, es importante resaltar que se dio un retroceso enorme en el
comercio, ya que a raíz de la promulgación de las rentas estancatas, se denominó
como ilícitas a un sinfín de mercaderías y productos. De esa cuenta, es que era
prohibido comerciar en las Indias la mayoría de cuestiones que pudieron generar
ganancias, a lo cual solo se exceptuaba cuando el comerciante era el mismo rey.
Sin embargo, si se dio libertad de comercio para productos que provenían del
reino español, tales como el vino y las frutas. Igualmente se ve reflejado en la
Recopilación de leyes de 1680, es la imposición de tasas y arbitrios a la prestación de
servicios y el tráfico de mercadería, limitando así la libertad de contratación.
Fue tan estricto el comercio, y tan ambicioso el poder del Estado español que se
ordenó que el comercio del oro y plata debiera de llevarse de las Indias a España, sin
ser comerciado, de tal manera que todo lo recaudado en las Indias llegara íntegro a
España, y así quedarse ellos en su totalidad con el producto. Se concluye, que tanta
limitación, tan extensa y engorrosa, tan exagerada y complicada, no permitió el
desarrollo del Derecho y sus instituciones, y para el presente estudio monográfico, es
escasa la información sobre la contratación y ausente la figura del contrato de sociedad
dentro del Derecho Indiano.
Si cabe citar, que muchos historiadores reconocen como brillantes aportes del
Derecho Indiano, los contratos de seguro, fletamento y el mandato. El contrato de
seguro fue el más reconocido y útil para esta época.
a. Contrato de seguro: consistía en aquel trato en el que una persona asumiera
el riesgo por otra, y que tenga la aprobación del consulado. La anterior
58
obligación, debía de guardarse en libros, a lo cual llamarían pólizas; y que
dichas pólizas debían de ser firmadas por un corredor dando fe de lo que
acordaron los contratantes.
b. Contrato de fletamento; era similar a un arrendamiento, pero en este caso de
un buque por determinado precio, el cual debía ir equipado con todas las
herramientas y armas necesarias; siendo importante para el dueño del buque
reservarse la dirección técnica del navío.
c. El mandato: se utilizaba más en los procuradores de las audiencias, los
cuales eran los litigantes dentro de un proceso judicial, y representaban a los
sujetos interesados en la solución de cierto conflicto o suceso. Era
considerado como un oficio, y se refería al encargo y representación que
ejercía una persona por otra.
3.5 El Derecho durante las Revoluciones Liberales.
La etapa dentro del Derecho Moderno, en la que surge la Democracia Moderna,
es la que se integra de las Revoluciones Inglesa, Norteamericana y Francesa, las
cuales transformaron la sociedad del antiguo régimen de monarquías absolutas a la
sociedad secularizada del siglo XIX.91
Echeagaray indica que las revoluciones ya relacionadas, fueron la expresión
política de la ilustración, la cual se dio por fases, surtiendo realmente efectos hasta la
mitad del siglo XVIII.92
Los primeros pasos del surgimiento de la democracia moderna, los podemos
relacionar con Juan Jacobo Rousseau, quien aparte de ser fuertemente evangelizador
de la fe cristiana, escribió varias obras inspiradoras del liberalismo. Se le considera una
fuerte influencia en el ideal del revolucionarismo de la época, ya que fue el primero en
91
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 212 92
Loc.Cit.
59
impulsar la idea de que la democracia no era un sistema de gobierno sino la forma de
vivir mejor, con justicia y equidad. Asimismo, defendió los ideales del distributismo
agrario, aferrado al ideal religioso de la caridad.
Se le atribuye el gran aporte a la historia, del Contrato Social, en el cual afirma
que el hombre ha nacido libre, soberano e independiente. Se refiere al contrato social
como a la sociedad misma, sin embargo, es muy importante citar, que este ilustre
religioso indica que la sociedad como fin del Estado y como contrato en sí, nace de la
familia. Y desde ya define la sociedad como “que cada miembro integrante de ella pone
en común su persona y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general;
recibiendo también a cada miembro como parte indivisible del todo. (…) Este acto de
asociación produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como
sus voces”93
La Revolución Francesa inició en 1789, y según varios autores, contribuyó a
evolucionar varias instituciones jurídicas europeas. De la asamblea celebrada en ese
mismo año se obtiene la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la
cual contiene los derechos naturales e inherentes al ser humano, tales como la libertad,
la propiedad privada, la seguridad, la vida y la resistencia a la opresión. Esta asamblea
luego de varios años logró emitir la Constitución 1791 que establecía la división de
poderes, la soberanía del pueblo, los derechos individuales del hombre, y los nuevos
sistemas de gobierno, judicial, administrativo y fiscal. Lamentablemente, indica
Echeagaray94, su aplicación resultó un fracaso decepcionante, y los sucesos se dieron
a partir de 1792.
Los acontecimientos posteriores a la Constitución fueron violentos y sangrientos,
ya que tales declaraciones habían venido a destruir las grandes monarquías,
desvalorizaron las poblaciones de burgueses y descartaron los pensamientos
conservadores de muchos clérigos y nobles. La población campesina tomó
93
Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. España, Editorial Maxtor, 2008. Pág. 26 94
Echeagaray, José Ignacio. Op.Cit. Pág. 226
60
violentamente el poder, incendiando fortalezas y castillos, defendiendo sus ideales y
buscando nuevos líderes que representaran el idealismo liberal.
Se le reconoce a la Fiesta de la Federación de 1790 como el apogeo de la
Revolución Liberal, en donde se consagra como nueva religión oficial al patriotismo, y
se persiguen los ideales de libertad, igualdad y fraternidad. Sin embargo, la imagen
fuerte de la Iglesia, arraigada al antiguo régimen afectó la estabilidad de la misma, a
raíz de tantas revoluciones de pensamientos e ideologías. Inclusive, surgió la figura de
los “asignados”, los cuales eran como bonos para pagar a la iglesia y clérigos, logrando
de tal manera que la capacidad económica de la iglesia disminuyera, pues el Estado
propició liquidar el patrimonio de la misma, logrando que los religiosos dependieran de
éste, y por ende, la misma perdiera poder.
Es importante citar a Sebastián Molinillo, que citando a Lasarte resalta “desde los
tiempos de la Revolución francesa hasta nuestros días, el derecho de asociación ha
sido constantemente reclamado por los ciudadanos, incorporado a las Constituciones,
pero escasamente promovido por el poder político.”95
3.5.1 Los primeros Códigos Modernos
De acuerdo a la afirmación del autor Peter Stein la revolución francesa trajo
consigo la propuesta de crear un Código Civil, reemplazando el despotismo del antiguo
régimen y proclamando de una forma sencilla los principios de igualdad, fraternidad y
libertad.96 En esta época surgen grandes códigos elaborados en su mayoría por
iusnaturalistas, impulsando el ideal de que exista una norma específica para un caso en
concreto. Esta codificación abarcó la rama del Derecho Privado y Derecho Público.
También surgió la figura de la analogía, utilizándola como un argumento en caso de
95
Puyo Vasco, Rodrigo. Independencia Tardía. Colombia, Fondo Editorial Universidad EAFIT, 2006. Pág. 74 96
Stein, Peter G. El Derecho romano en la historia de Europa. España. Siglo veintiuno de España Editores. 2000. Pág. 159
61
vacíos que la ley no pudiera abarcar. Las primeras codificaciones que encontramos
durante el Derecho Moderno son:
a. Codificación de Baviera: es la primera gran codificación del Derecho
Moderno, que data de 1751. Compuesto de tres códigos: el codex bavarici
criminalis, referente a materia penal. Posteriormente, se realizó el código
procesal codex iuris bavarici judiciarii de 1753; y finalmente, el Código Civil
llamado codex maximilianeus bavaricus civilis en 1576.
b. Código Prusiano: conocido por su gran extensión, el cual contenía normas de
Derecho Constitucional, Penal, Civil, Comercial, y Eclesiástico. Es evidente,
que aún predominaba en alguna forma la iglesia dentro del poder del Estado.
c. Los Códigos Napoleónicos: consistentes en cinco códigos, los cuales son: El
Código Civil; El Código de Procedimientos; El Código Penal; El Código de
Instrucción Criminal; y el Código Mercantil.
d. Los primeros intentos de codificación en Hispanoamérica se dieron e Haití en
1827; República Dominicana, Bolivia y Perú en 1852. Posteriormente, surgió
la Ley de Enjuiciamiento Civil de España en 1855, el cual ha inspirado a
varias legislaciones de Hispanoamérica, incluyendo la nuestra, ya que en
Guatemala a partir de 1877 se contó con el primer Código Civil.
Durante el siglo XVIII se dio el movimiento de la Ilustración, el cual influyó
fuertemente en la actividad codificadora. El movimiento racionalista de la época
demandaba la recopilación de leyes en forma sistemática y simple, la cual debía de ser
aprobada por el monarca únicamente. Al principio, el Derecho Civil romano fue tomado
en cuenta para realizar las series de codificaciones, pero conforme el transcurso del
tiempo, los mismos racionalistas vieron al Ius Civilecomo un ius comunne, refiriéndose a
este derecho como el perteneciente a una época distinta a la ilustración, el cual ya no
encajaba más con la realidad social.
Guillermo Jiménez Sánchez afirma que “la codificación napoleónica representa el
triunfo del una concepción racionalista. (…) La integración de las normas en grandes
62
cuerpos legales, inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido,
como unidades orgánicas de leyes simples, claras y apropiadas a la constitución, se
basa en una exaltación filosófica de la razón natural.”97 Básicamente, Napoleón
Bonaparte buscaba la unidad jurídica en Francia, ya que se encontraba tan dividida
cuando asumió el poder. Y de igual forma, era el medio para poder evidenciar los logros
de la revolución.
El Código de Comercio de Napoleón de 1807, en su título III legisló ampliamente
las sociedades, de las cuales podemos citar lo siguiente:
a) Primero indica que el contrato de sociedad se rige por el Derecho Civil, y por las
leyes particulares del comercio.
b) Se reconocieron tres clases de sociedades comerciales: a. La sociedad colectiva;
b. La sociedad Comanditaria; y c. La sociedad anónima.
c) La sociedad colectiva era la que contratan dos o más sujetos con la finalidad de
hacer un negocio en común, bajo una razón social.
d) La sociedad comanditaria era en donde dos o más sujetos eran responsables y
solidarios frente a terceros, y otro grupo de sujetos también miembros de dicha
sociedad solamente inyectaban capital.
e) La sociedad anónima no debía de utilizar en su razón social el nombre de los
socios. Se administra por mandatarios temporales o socios que pueden o no
recibir un sueldo.
f) La sociedad anónima debía de ser aprobada por el Gobierno en acta pública
únicamente; mientras que la colectiva y la comanditaria tenía que constar en acta
pública o escritura privada, pero debía de inscribirse posteriormente ante el
Secretario del tribunal de comercio del distrito a donde pertenece.
3.6 El Contrato de sociedad en el Derecho Inglés.
97
Jiménez Sánchez, Guillermo J. Derecho Mercantil I. Barcelona, Editorial Ariel, décima tercera edición, 2009. Pág. 2009
63
En el siglo XIX las codificaciones confundían la figura de la sociedad con la
noción germánica de propiedad en común, la cual se encontraba en los Códigos Civiles,
y era una figura que se creó sin importar que quienes la utilizaran fueran comerciantes o
no, o quisieran o no comerciar.98 Cuando ya nacieron los primeros Códigos Mercantiles,
estos regulaban las formas especiales de las sociedades, pero regía primero el Código
Civil. Según, Juan Carlos Galindo Vacha, la companies en la Edad Moderna es el
principal antecedente de la sociedad anónima, las cuales iniciaron a funcionar con un
capital mediante acciones negociables con terceros, que dieron lugar posteriormente a
la creación de joint stock companies.99
El Derecho Inglés regulaba por medio de la Companies Act la necesidad de
inscripción del contrato que contenía los estatutos que regirían la sociedad en cuestión,
de tal manera que tal sociedad o compañía como se le llamaba en ese Derecho, se les
reconocía como un cuerpo corporativo.
Este derecho se caracterizó por:
i. La responsabilidad de los socios en este derecho era de forma limitada o
ilimitada, según se pactara en los estatutos.
ii. El capital estaba dividido en cuotas, partes o acciones, también llamadas
shares.
iii. Se contemplaba el capital suscrito, el cual era el efectivamente pagado
por cada socio, y que era el monto por el cual cada uno respondía.
Las primeras sociedades anónimas que existieron en Inglaterra, se originaron de
una carta expedida por la Corona, que se le conoció como “charter”. Estas primeras
sociedades nacieron con la finalidad de promover el comercio exterior, y utilizarlo de
mecanismo para colonizar territorios.
98
Villegas, Carlos Gilberto. Op.Cit. Pág.23 99
Galindo Vácha, Juan Carlos. Derecho europeo de sociedades. Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, 2002. Pág. 320
64
Por medio del “charter” se establecían las bases de su nacimiento, brindándole la
personalidad jurídica y responsabilidad limitada. Ejemplos de las sociedades
constituidas por medio de cartas de la Corona, son:100
i. Rusia Company en 1555
ii. East India Company en 1600
iii. Bank of England en 1674
iv. South Sea Company en 1711
v. The Governor and Company of Adventures of England Trading into
Hudson Bay
3.7 El Contrato de sociedad en el Derecho Anglosajón.
La sociedad se vio fuertemente desarrollada ante todo en el Derecho Anglosajón
En este Derecho se desarrolló la figura de la partnership la cual se le reconoció como
un tipo de relación entre dos o más personas, que se unen con la finalidad de llevar a la
vida real un negocio en común, no solo entre ellos, sino estos con un tercero.
La figura del partnership presupone la existencia de una asociación de
miembros, bien conocidos como partners reunidos con la finalidad de realizar el
negocio. Sin embargo, los bienes de los partners y de la partnership no estaban
protegidos contra la acción de los acreedores de los partners, por lo que en 1890 surgió
la Partnership Act, la cual establece que dichos bienes no son atacables por sus
acreedores.101
Las clases de sociedades que hoy en día conoce el Derecho Anglosajón son102:
i. La partnership o sociedad colectiva
ii. La limited partnership o sociedad en comandita
100
Vargas Vargas, Manuel. La sociedad anónima en el Derecho anglo norteamericano. Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1964. Pág. 71 101
Galindo Vácha, Juan Carlos. Op.Cit. Pág. 21 102
Vargas Vargas, Manuel. Op.Cit. Pág. 29
65
iii. La partnership association o de responsabilidad limitada
iv. La joint stock company
v. El Massachussets trust o business trust
vi. La corporación o company igual a la sociedad anónima.
El primer antecedente de la sociedad anónima en el Derecho Anglosajón se le
atribuye al “Bank of North America” fundado por ley en 1781. Y así muchas otras
sociedades nacieron por ley en esa época, siempre con el carácter de anónimas, y
siendo estas destinadas principalmente para constituir bancos.
El hecho de crear las sociedades por ley permitió abusos de poder o concesión de
privilegios para ciertos grupos, por lo que ciertas constituciones estatales han prohibido
la formación de sociedades anónimas por ley. Ya en 1811, Nueva Cork lanzó la primera
ley general de dicho Estado, inspirándose en el “Business Corporation Act” que sirvió
de modelo por sus modernas tendencias legislativas en cuanto a Derecho Societario.
La sociedad en el Derecho Anglosajón se caracteriza por103:
i. Se debe otorgan un documento denominado comúnmente “articles of
incorporation” que también recibe el nombre de “certificate of
incorporation”, el cual se le concede a la versión que el funcionario
autorizante entrega a los miembros fundadores. Cabe resaltar que aún
suele llamársele “charter” en memoria del acto de la Corona que ya se
mencionó antes.
ii. “The articles of incorporation” deben tener por lo menos los siguientes
datos: i. el nombre de la sociedad, incluyendo la palabra company,
corporation o incorporated; ii. La duración de la sociedad, ya sea definida
o indefinida; iii. El objeto de la misma, cabe resaltar que la ley prohíbe a
las sociedades anónimas dedicarse a ciertas profesiones, como por
ejemplo la profesión liberal, a lo cual se asemeja a las disposiciones de
nuestra legislación mercantil que igualmente regula tal prohibición; iv. Los
103
Vargas Vargas, Manuel. Op.Cit. Pág. 77
66
órganos de poder de la sociedad; v. La cantidad de acciones que se
pueden emitir, las características que cada una tendrá y su valor nominal
iii. “The articles of incorporation” deben inscribirse en la oficina del Secretario
del Estado.
La Conferencia de Comisiones de Leyes Uniformes en 1914 aprobó la Uniform
Partnership Act en la cual unifica la legislación de Derecho Societario existente en el
Derecho Anglosajón, de tal manera que los Estados adoptaran esta legislación. Sin
embargo, cabe aclarar que el sistema jurídico de Estados Unidos, en materia de
sociedades, permite que cada Estado pueda emitir sus normas respecto de las
sociedades y por ende no está totalmente unificado el Derecho Societario anglosajón,
pero si es evidente que existe fuerte protección contra la sociedad anónima por la
historia de corrupción que existe.
67
CAPITULO 4
El contrato de sociedad en el Derecho guatemalteco
4.1 El Código Civil (Decreto 175 del 8 de marzo de 1877).
Por código podemos comprender a la agrupación de normas, ordenadas
respecto de una materia determinada. El diccionario de la Real Academia Española
reza así: “Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una
materia determinada”104
El Código Civil cita Manuel Osorio que es “en el que se establecen normas
relativas al régimen de las personas, de la familia, de las obligaciones, de los hechos y
actos jurídicos, de los contratos, de los Derechos Reales y De las sucesiones”.105
Acorde a lo que indica Alfonso Brañas, a partir de la independencia de
Guatemala en 1821, el derecho español predominó a pesar de tal acontecimiento, lo
que conllevó al General Justo Rufino Barrios a formar una Comisión encargada de
elaborar el proyecto. Dicha comisión estuvo integrada por acuerdo de fecha 26 de julio
de 1875, cuyos miembros fueron Marco Aurelio Soto, quien fungía en este entonces
como Ministro de Gobernación, Justicia y Negocios Eclesiásticos; por el Doctor Lorenzo
Montufar; José Barberena; Ignacio Gómez; Valero Pujol; y Carlos Murga. Más adelante
se integró a dicha comisión Joaquín Macal y José Salazar.
Dos años después del nombramiento de dicha comisión, se promulgó el primer
Código Civil de Guatemala, mediante decreto número 175 del Presidente Justo Rufino
Barrios.
104
Diccionario de la lengua española de la Real Academia, Edición electrónica, número veintidós, 2002. 105
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Edición Electrónica, Data Scan, S. A.
68
Es importante resaltar el contexto social de la época y que lo vemos reunido en
los considerandos de dicho Código, ya que es el fundamento del por qué la creación del
primer Código Civil de Guatemala.
Los considerandos dicen así: “Que la legislación hasta ahora vigente en la
República, en su mayor parte la antigua española, es incompleta, confusa y de difícil
inteligencia y aplicación por hallarse contenida en diferentes cuerpos; Que el Gobierno
con el propósito de reemplazar esas leyes defectuosas con códigos que se hallen a la
altura de los adelantos de la época y progresos del país, nombró en acuerdo de 26 de
julio de 1875 una comisión de jurisconsultos encargada de redactarlos; y Que dicha
comisión ha dado cuenta con los proyectos de Códigos Civil y de Procedimientos,
conformes en todo los principios de legislación moderna y adaptables á las
circunstancias peculiares de la República; y en uso de las amplias facultades de que me
hallo investido.”106
En el informe de la Comisión codificadora, se indica que el proyecto del primer
Código Civil y de procedimientos guatemalteco se realizó inspirándose en los principios
adoptados en el año 1821, acorde a la costumbre de la época y grado de civilización del
país. Igualmente, dicha comisión resalta en el informe que se fundamentaron en los
Códigos civiles de Chile, de Perú, de Colombia, México, San Salvador, Costa Rica,
entre otros. Es importante el cuestionamiento que la comisión plantea en su informe,
refiriéndose a cómo ha sido posible para la República de Guatemala durante cincuenta
años vivir con variedad de legislación dispersa y desordenada, dictada para el Imperio
Romano. De igual forma, resaltan que la serie de ordenanzas que los españoles
dejaron como legado para Guatemala, en ese momento eran tan obsoletas que la
misma España las había derogado para ese entonces, lo cual era un obstáculo para el
progreso de la República.
El primer Código Civil guatemalteco estaba estructurado de la siguiente manera:
106
Decreto 175 del General de División y Presidente de la República de Guatemala Justo Rufino Barrios.
69
i. LIBRO I. De las personas.
ii. LIBRO II. De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas.
iii. LIBRO III. De las obligaciones y contratos.
iv. Reglamento para el Registro de la Propiedad e Hipotecas.
v. Arancel de honorarios de los registradores.
Profundizando más en la sociedad, cabe resaltar que el informe de la comisión
codificadora contempla por primera vez a la figura de la sociedad para referirse a la
relación entre marido y mujer, indicando que la sociedad legal entre marido y mujer se
estipula en ese Código conforme las bases del derecho español. Por lo que en su
artículo 1092 dicho Código indica que ninguno de los cónyuges puede renunciar a la
sociedad legal ni sus efectos salvo los casos establecidos para la separación que ya
está regulada en el mismo cuerpo legal. Es importante resaltar, que hoy en día, la
legislación ha evolucionado, y actualmente el Código Civil ya no reconoce esta
sociedad como un contrato entre esposos.
El Código Civil de 1877 reguló la sociedad en el libro III, título XXV, artículos del
1776 al 1828. El artículo 1776 define a la sociedad con el sinónimo de compañía, e
indica que es un contrato consensual, por el que dos o más sujetos acuerdan en pones
en común alguna cosa o industria, con el fin de dividir entre sí las ganancias. Es
evidente que el concepto es evidencia contundente del derecho español aún inmerso
en la legislación nacional.
De igual forma, para el buen funcionamiento y existencia legal del contrato de
sociedad, el Código regulaba de la siguiente forma los requisitos:
i. Debe de tener objeto lícito
ii. Debe haber beneficio común para los asociados. Por lo anterior, no es
válida ninguna estipulación que contraríe este requisito.
70
iii. El contrato debe plasmarse por escrito, cuando su valor sea mayor de
quinientos pesos. El medio idóneo para plasmar dicho contrato es la
escritura pública, la cual debe de contener el plazo de existencia de la
sociedad, la identificación de los socios, el capital de la misma, o la
industria que se aportó a ella, y la proporción en que se repartirán las
ganancias y las pérdidas. De la misma forma, se hará constar toda
ampliación o modificación que tenga el contrato inicial.
iv. Cuando no se establece un plazo para la existencia de la sociedad, el
Código supone como limitado el mismo, y establece nueve años como
plazo máximo.
v. Se regula el interés legal, el cual se entiende que será aquel que pagarán
los socios por el retardo en el aporte de su capital, tal y como lo indica el
artículo 1788; y, también lo contempla en el artículo 1793 al indicar que
cuando algún socio tome del fondo común para sus gastos particulares,
no solo deberá responder por los daños sino que pagará un interés legal
correspondiente.
vi. Este Código Civil ya introduce la figura del socio industrial, indicando que
éste recibirá las ganancias en igual porción al socio que contribuyó con
mayor capital. De igual forma, sufrirá las pérdidas, cuando sean mayores
que todo el capital de la sociedad; y participará de las mismas solo en el
excedente.
vii. La administración de la sociedad se basaba por lo indicado en el contrato,
y por lo estipulado en el artículo 1801, que resumidamente contempla que
cada socio es administrador, y por ende no solo puede disponer de los
bienes en común siempre que no ocasione perjuicio a los intereses
sociales, y también puede obligar a los socios para que contribuyen con
los gastos de la sociedad. Sin embargo, este artículo contempla que solo
aquel que sea nombrado como el administrador tiene la capacidad de
transmitir y disponer de los bienes de la sociedad.
viii. Estipula igualmente en el artículo 1809 las causales de rescisión del
contrato de sociedad, y por ende su extinción.
71
ix. Asimismo, el artículo 1812 enumera las causales de disolución total de la
sociedad, en las cuales ya se contemplaba la figura de la quiebra.
4.2 El Código Civil de 1926
Creado por el Presidente José María Orellana, mediante decreto número 921. El
general José María Orellana gobernó de 1921 a 1926, tras la derrota a Manuel Estrada
Cabrera, quien fue sustituido por Carlos Herrera quien solo duró veinte meses en el
poder, por lo que le siguió Orellana apoyado por un triunvirato que atacó el 5 de
diciembre de 1921, logrando así dar el poder al partido liberal y golpear a los unionistas
que habían permanecido en el poder por décadas.
En esa época, Guatemala pertenecía a los tres países de la República
Centroamericana, tal y como lo acordaron en el Pacto de Unión y la Constitución
Federal de 1921. Sin embargo, el partido liberal presidido por Orellana trabajó
arduamente hasta provocar la separación de Guatemala a dicho pacto, logrando entre
muchos cambios socio – políticos el de anular las reformas introducidas a la
Constitución de Guatemala y la Constitución Centroamericana de 1921.107
Dentro de sus grandes aportes para Guatemala, a parte de la reforma monetaria
y bancaria, así como la creación del Quetzal como moneda oficial del país, también se
le atribuye la emisión del decreto 921 que contiene el Código Civil de 1926. Dicho
Código en sus considerandos expone que es necesario la creación de un nuevo Código
Civil ya que el existente no responde a las necesidades sociales del pueblo, por lo que
deben de hacerse los cambios pertinentes con la finalidad de garantizar los derechos de
las personas.
107
Cazali Avila, Augusto. Historia de la Universidad de San Carlos de Guatemala época republicana: (1821-1994). Guatemala, Editorial Universitaria de la Universidad de San Carlos de Guatemala, segunda edición, 2001. Pág. 226
72
Para este Código también existió una comisión legislativa, la cual trabajó primero
en el libro I, y posteriormente en los demás libros, siendo en ese orden su vigencia para
la población.
Como primer punto es importante resaltar que el matrimonio que es regulado
dentro del libro primero, artículos del 118 al 181, es regulado ya no como un contrato
entre cónyuges. Según el artículo 118 el matrimonio es una institución social, por la
que un hombre y una mujer se unen legal y perpetuamente con el fin de vivir juntos,
educar a sus hijos y auxiliarse entre sí.108
El decreto 921 realmente solo incorporó el libro I al Código Civil anterior. De esa
cuenta, es que la sociedad civil siguió regulada de la misma manera que el Código Civil
de 1877, sin mayor modificación que la exclusión del matrimonio como el primer tipo de
contrato de sociedad legal.
4.3 El Código Civil de 1933
Este Código se dio durante el gobierno de Jorge Ubico Castañeda, quien fungió
como Presidente de la República de Guatemala del 14 de febrero de 1931 al 1 de junio
de 1944.
Su gobierno se caracterizó por el auge de la economía nacional después de la
depresión de 1929, ya que logró el superávit en el Presupuesto de Ingresos y Egresos
del Estado.109 Realmente impulsó el comercio ya que promovido las concesiones del
ferrocarril; aprobó el Tratado de Libre Comercio entre Guatemala y Estados Unidos.
108
Decreto Ley 291. Código Civil de la República de Guatemala 109
, Academia Geo-historia de Guatemala, Molina Calderón, José, Breve Historia Económica de Guatemala del Siglo XX, Guatemala, 2011, http://www.academiageohist.org.gt/actividades/HistoriaEconomicaSigloXXJMC.pdf
73
En el año 1933, el Presidente de Guatemala emitió decreto número 1932, el cual
contiene el nuevo Código Civil. Este Código estaba dividido así:
i. LIBRO I: Las personas y la familia
ii. LIBRO II: De los bienes y derecho reales
iii. LIBRO III: De los modos de adquirir la propiedad
iv. LIBRO IV: Mantiene la vigencia del libro III del Código Civil de 1877, el cual
regula lo relativo a las obligaciones y los contratos
En ese orden de ideas, podemos afirmar que el contrato de sociedad siguió
siendo regulado por el articulado ya relacionado del Código Civil de 1877.
4.4 El Código Civil de 1963
Este Código Civil fue creado mediante el Decreto Ley 106 durante el gobierno de
facto, en donde se designó al ministro de defensa Enrique Peralta Azurdia. Como Jefe
de Gobierno, desde 1963 a 1966. Este golpe de Estado se caracterizó por ser
considerado como un grito de auxilio ante el debilitamiento de la política institucional
que se venía formando en Guatemala.
En esta época Guatemala atravesaba una etapa de militarización del Estado y la
eliminación de toda protección a los derechos humanos. La rebelión de izquierda se
encontraba muy fuerte para ese entonces, y se lanzó en un enfrentamiento armado
debido a la exclusión económica de ciertos sectores y de la decadencia de la
democracia guatemalteca.
Lamentablemente durante el gobierno del Coronel Peralta Azurdia se conoce alta
corrupción de funcionarios públicos, la violación a los derechos humanos y las garantías
constitucionales, dando origen a los grupos contrainsurgentes que más adelante se
revelarían en el enfrentamiento armado de Guatemala.
74
A pesas de toda estas circunstancias, el coronel Enrique Peralta Azurdia emitió
el Decreto Ley 106, con fecha 14 de septiembre de 1963, con la finalidad de adaptar la
normativa civil a los avances de la ciencia y la sociedad, tal y como lo indica en el
primer considerando del mencionado código. De igual forma, la creación de este código
se vio motivada por la unificación de varias leyes dispersas que aportaron nuevas
instituciones o contienen reformas y que por su naturaleza debieran de estar unificadas
y recopiladas en un solo cuerpo normativo.
Es importante indicar que existen dos clases de Decretos Leyes. Una es
considerada por el autor Carlos Santos Son Roquel como legal, ya que emana del
Poder Legislativo, cuando se suscitan circunstancias tales como una guerra o una crisis
financiera. Otra forma, es ilegal, ya que son disposiciones gubernamentales que
sustituyen determinada materia ya antes legislada, pero que no emanan del Poder
Legislativo.110
El Código Civil vigente se encuentra dividido de la siguiente forma:
i. LIBRO I: De las Personas y de la familia
ii. LIBRO II: De los bienes de la Propiedad y demás Derechos Reales
iii. LIBRO III: De la Sucesión Hereditaria
iv. LIBRO IV: Del Registro de la Propiedad
v. LIBRO V: Del Derecho de Obligaciones
Cabe resaltar que este actual código incluye nuevos capítulos, tales como el de
la sucesión hereditaria y del Registro de la Propiedad. Con ello, se puede palpar la
evolución del Derecho Civil guatemalteco, y obviamente en el apartado de contratos en
donde podemos ubicar al contrato de sociedad mucho más desarrollado que en el
Código Civil de 1877.
110
Son Roquel, Carlos Santos. Cronología de la Legislación Guatemalteca. Guatemala, Tipografía Nacional de Guatemala, 2002. Pág. 139
75
Dentro del Libro IV, la segunda parte contiene regulado los contratos típicos que
regula el actual Código Civil, en donde se puede encontrar el contrato de sociedad,
específicamente en el título III, en los artículos 1728 al 1789.
El nuevo Código Civil introdujo reformas a la regulación del contrato de sociedad,
en el sentido de abarcar de una forma amplia y detallada la forma de creación,
inscripción, y en su caso disolución.
Cabe resaltar que este código si establece expresamente la prohibición de
celebrar el contrato de sociedad entre cónyuges, lo cual se regula en el artículo 1736
del código en cuestión. Por ende, se aclara con toda certeza la figura de contrato de
sociedad entre esposos no es válido como una vez se concibió en el Código Civil de
1877.
4.4.1 Definición del Contrato de Sociedad
La definición en mucho más amplia y completa, ya que el artículo 1728 del
Decreto Ley 106, establece que se entiende por sociedad al contrato entre dos o más
personas convienen en poner en común bienes o servicios, para ejercer una actividad
económica y dividirse las ganancias.111 Asimismo, es importante resaltar que la
sociedad que ostenta de personalidad jurídica, debe tener en cuenta lo establecido en
el artículo 16 del mismo código, el cual indica que la persona jurídica forma una entidad
civil distinta de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar derechos y
contraer obligaciones que sean necesarios para realizar sus fines, y será representada
por una persona u órgano que designe la ley, las reglas de su institución, sus estatutos
o la escritura social.112
111
Decreto Ley 106, Código Civil. 112
Decreto Ley 106, Código Civil.
76
El Licenciado Rubén Alberto Contreras Ortiz indica que es necesario hacer ver
que los bienes que se ponen en común no son propiedad de todos, es decir, no se
vuelven copropietarios de los bienes aportados sino que quiere decir que todos
contribuyen con aportes aunque sean de distinta naturaleza, ya sea en dinero o
especie.113
La doctrina establece al contrato de sociedad como la que se caracteriza por
tener una actividad en común exteriorizada, con finalidad u objeto autónomo, es decir
distinto al de los socios, con participación en las pérdidas y las utilidades que se derivan
del patrimonio social, en donde éstos tienen injerencia en las resoluciones que
adopten.114
Para tener otro concepto de sociedad, podemos mencionar a Carlos Gilberto
Villegas, quien citando a De Solá Cañizales, indica que la sociedad es una agrupación
de personas que ponen en común sus aportaciones con una finalidad de lucro.115
Es importante analizar en esta segunda definición que es muy general y no
incorpora elementos importantes a resaltar como la definición del Licenciado Rafael
Rojina Villegas que afirma que la sociedad es “una corporación privada, dotada de
personalidad jurídica, que nace a la vida jurídica por contrato celebrado entre dos o más
personas, para la realización de un fin en común, lícito, posible y preponderantemente
económico, mediante la aportación de bienes o industria, o de ambos, siempre y
cuando no tenga una especulación comercial, ni adopte forma mercantil.”116
4.4.2 Características
113
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles, parte especial: contratos. Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008. Pág. 151 114
Richard, Efraín Hugo, Orlando Manuel Muiño. Derecho Societario. Buenos Aires, Editorial Astrea, quinta reimpresión, 2004. Pág. 7 115
Villegas, Carlos Gilberto. Contratos Mercantiles y Bancarios. Buenos Aires, Edición del autor, 2005. Pág. 376 116
Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano. México, Editorial Porrúa, segunda edición, 2001. Pág. 191
77
i. Es un contrato bilateral: ya que las obligaciones y derechos adquiridos por
los socios con la sociedad, de igual forma la sociedad adquiere para con
los socios derechos y obligaciones. Hay reciprocidad entre ambos, de tal
manera que la sociedad no existe para los socios ni estos solo para la
misma, sino que es necesario la responsabilidad de ambos entre sí.
ii. Es consensual: tal y como lo indicaba el concepto de sociedad desde el
Código Civil de 1877, y se refiere a que su existencia se limita solo a la
voluntad de los socios de querer comprometerse a dar un aporte. No es
necesario que el aporte se haya hecho efectivo para que de verdad exista
la sociedad; basta con las voluntades.
iii. Es principal: ya que existe por sí misma, y no de forma accesoria
dependiendo de otro contrato para que exista válidamente.
iv. Es oneroso: en cuanto a los aportes que realiza cada socio, y por ende
adquiere el derecho de recibir utilidades.
v. Es solemne: esto se refiere a la formalidad de dicho contrato. Ya que el
Código Civil establece que la única forma de constituirse es a través de
escritura pública, de conformidad con el artículo 1729 y 1730 del Código
Civil.117 Y para que surta efectos ante terceros, se debe de inscribir el
testimonio de dicha escritura en el Registro de Personas Jurídicas del
Ministerio de Gobernación.
vi. Es intuito personae: este vocablo se refiere a la calidad personalísima del
socio, que debe de poseer para ser considerado como tal. El conjunto de
cualidades personales y patrimoniales son las que contribuyen a la
calificación del sujeto que llega a considerarse como socio. El licenciado
Contreras Ortiz se refiere a esta característica, e indica que se ve reflejada
en: i. La razón social que se forma con el nombre y apellido de uno de los
socios; o los apellidos de dos o más socios, más la leyenda agregada de
“Sociedad Civil”, tal y como lo establece el artículo 1741 del Código Civil;
ii. Al realizar un negocio jurídico que implique la transferencia de bienes o
117
Decreto Ley 106, Código Civil.
78
servicios en nombre de la sociedad, debe de tener la anuencia de los
demás socios, ya que deben de aprobar a la persona ya sea individual o
jurídica con quien se está esperando hacer el negocio.
4.4.3 Diferencia con otras figuras jurídicas
a. Con la sociedad mercantil:
Con la sociedad mercantil: es imperativo resaltar las diferencias con que se
cuenta entre esta sociedad y la de naturaleza civil, ya que es con la que más se tiene
similitudes.
Se considera importante indicar los tres criterios de diferenciación que existe en
la doctrina, al respecto de estas dos figuras:
De la profesionalidad: Según el Licenciado Contreras Ortiz es la corriente menos
aceptada, ya que se refiere a la profesionalidad de los socios. Esto se refiere a
que la profesión de los socios de la sociedad mercantil es que deben de ser
comerciantes, mientras que en la civil no es necesario.118 Sinceramente, no es
congruente ya que se estaría limitando la oportunidad de quienes pueden ser
socios o no, dependiendo de su profesión.
De la forma: Se refiere a que según el tipo de sociedad que se constituya, es
decir, como sociedad anónima, sociedad colectiva, entre otros, así será
considerada mercantil. Si no es constituida de esas formas entonces será civil.
Del objeto: Es la teoría que indica que se diferencian por su objeto, es decir por
el tipo de negocios a que se dedicará la sociedad. Cuando su giro ordinario sea
la producción, exportación, y cualquier clase de transformación de bienes,
118
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op.Cit. Pág. 151
79
entonces será mercantil; pero cuando su objeto sea la prestación de servicios
profesionales o cualquier otra actividad que no tenga naturaleza mercantil,
entonces será considerada sociedad civil.
El Licenciado Contreras Ortiz se inclina más por esta última teoría ya que
persigue la naturaleza de la sociedad, y que sea esa la que la defina ya sea en civil o
mercantil, y no por algo tan externo y general como la profesión de sus integrantes o
por adoptar un tipo de sociedad que establece la ley, pero que si no es congruente con
su objeto entonces de nada serviría denominarse como tal.
Se concuerda con la definición del Licenciado Contreras, ya que el objeto, es
decir el motivo de porque existirá la sociedad debe de ser lo que la defina, y por ende,
la encuadre en determinada clasificación.
b. Con la Asociación.
Esta figura también consiste en una agrupación de personas con un fin en
común, pero la diferencia principal que citan la mayoría de autores es que la finalidad
de los socios o asociados no es patrimonial como en las sociedades119. De esto se
deduce que no hay repartición de utilidades.
Básicamente en las sociedades los socios trabajan y aportan para beneficio
propio, en tanto que las asociaciones, los asociados trabajan para beneficio de otros.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que el objeto de las mismas es que su
existencia coadyuve a la obtención de recursos para beneficencia de otros.
Otra diferencia es que en las asociaciones no se depende de las características y
cualidades de los asociados, es decir que esta institución no se caracteriza por ser
intuito personae, ya que no deja de existir por su renuncia, muerte o exclusión. 120
119
Ibíd. Pág. 152 120
Borda, Guillermo A. Manual de Contratos. Buenos Aires, Editorial Perrot, decimosexta edición, 1993. Pág. 553
80
4.4.4 Las Obligaciones de los socios
i. Realizar los aportes en el momento que se haya estipulado, de
conformidad con el artículo 1744, el cual reza así: Los socios deben poner
en la masa común dentro del plazo convenido, sus respectivos capitales; y
contra el moroso puede la sociedad proceder ejecutivamente. 121 Es
importante tomar en cuenta, que el código regula que la aportación de
bienes implica la transmisión de dominio a la sociedad como persona
jurídica, salvo que se pacte en contrario, tal y como lo indica el artículo
1734.
ii. A garantizar el saneamiento de la cosa entregada en calidad de aporte a
la sociedad. Lo anterior de conformidad con el artículo 1745 del Código
Civil.
iii. Se contempla la posibilidad de indemnizar a la sociedad por el daño o
perjuicio que cause por sus actuaciones, cuando éstas hayan sido por
dolo, negligencia, o imprudencia, según artículo 1749 del Código Civil.
iv. Abstenerse de tomar el dinero que esté aportado a la sociedad, para
gastos personales o que no correspondan al giro ordinario de la sociedad,
y que dicho gasto no haya sido autorizado; lo anterior, de conformidad con
el artículo 1755.
v. Y por último, pero no menos importante, consiste en que el socio debe de
responder a las deudas de la sociedad, con sus propios bienes hasta
cubrir la deuda. Esta disposición no permite pacto en contrario, tal y como
indica el artículo 1742 del Código Civil.
4.4.5 Derechos de los socios
121
Decreto Ley 106, Código Civil.
81
i. Fiscalizar las cuentas de la sociedad, así como los informes de los
administradores, de conformidad con el artículo 1764 del Código Civil.
ii. Oponerse cuando se desee contraer una nueva obligación, de
conformidad con el artículo 1763.
iii. Participar en la distribución de utilidades tal y como lo indica los artículos
1752 al 1754.
iv. Obtener la devolución de su aporte al ser excluido de la sociedad o que
ésta se disuelva.
4.4.6 Formas de Extinción
La legislación civil puede ser parcial o total, de conformidad con el artículo 1766,
el cual indica lo siguiente:
i. Parcialmente:
a. Acuerdo unánime de los socios
b. Si un socio utiliza para su propio uso la denominación social.
c. Si el socio que no tuviere las facultades, ejerce funciones
administrativas.
d. Si el socio que esté encargado de la administración comete fraude
en la administración o manejo de cuentas de la sociedad.
e. Por la ausencia del socio que deba de prestar sus servicios
personales a la sociedad.
Es importante tomar en cuenta que la legislación prevé que cuando exista
disolución parcial, solamente quedará excluido el socio culpable.
ii. Totalmente:
a. Por la finalización del plazo de duración de la sociedad.
b. Por la pérdida del más del cincuenta por ciento del capital, salvo pacto en
contrario en la escritura social.
c. Por quiebra de la sociedad.
82
d. Por la muerte de uno de los socios, salvo que el pacto social establezca lo
relativo a la continuidad de los herederos del mismo.
e. Por interdicción judicial de uno de los socios.
f. Por voluntad de uno o más socios.
83
CAPITULO 5
PRESENTACION, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
El objetivo de la presente investigación, es el análisis profundo de la evolución
del contrato de sociedad, a lo largo de la historia universal, de tal manera que se pueda
comprender en forma clara el origen y desarrollo de dicho contrato, y su regulación
dentro de la legislación nacional.
Se parte desde la época del Derecho Romano, en donde se analiza el auge del
Derecho y la creación de un conjunto de instituciones jurídicas muy influyentes hoy en
día en las codificaciones civiles, penales y mercantiles. Básicamente, su influencia hoy
en día es en gran parte debido a su extensión territorial de invasiones que llevó a cabo
desde el período de la Monarquía hasta el Principado, cuando el imperio romano llegó a
su máxima expresión, hasta antes de la invasión de los bárbaros y la caída del imperio.
Del análisis y estudio realizado, se concluye que el Derecho Romano aportó en
su mayoría a través de los jurisconsultos de la época, un conglomerado de instituciones
jurídicas que hoy son importantes estudiar desde su nacimiento hasta la actualidad,
para determinar el espíritu con que éstas nacen y la naturaleza jurídica de las mismas,
para incorporarlas al derecho vigente sin desvirtuar su real razón de creación.
De esa cuenta, es que al estudiar el contrato de sociedad, se determina que en
esta época de la historia, desde la fundación de Roma en el año 753 a. C. hasta la
caída del Imperio Romano en el año 476 a. C., se logró muy avanzadamente regular lo
que hoy en día se conoce como el contrato de sociedad y sus distintas modalidades. Se
concibió a éste contrato, como esencialmente consensual, en el que más de dos sujetos
unen fuerzas e intereses comunes para obtener una utilidad y beneficiarse así al unir
esfuerzos.
Por lo anterior, es que hoy en día se tiene en las distintos códigos una definición
muy similar a la que los romanos tenían. De ese concepto parte sus elementos
84
constitutivos y característicos que permitieron desde este momento en la historia,
determinar distintos tipos de sociedades. El Derecho Romano ya concibió la figura del
socio, y los derechos y obligaciones que esta investidura trae consigo. Asimismo, se
reguló muy acertadamente las obligaciones y la responsabilidad por la administración
de la sociedad y el capital que la integra, así como la personalidad jurídica que se le
otorga al momento de su creación y por ende, la capacidad que contrae para celebrar
determinados negocios jurídicos.
Cabe resaltar que las obligaciones aunque eran muy generales, si se concebía la
obligación principal de brindar un aporte corpóreo o incorpóreo; de igual forma, se
concluye que los romanos buscaban garantizar a todo tercero que negociara con
determinada sociedad, y que pudiera salir afectado por la irresponsabilidad de los
mismos socios al responder en nombre de la misma, por lo que reguló que la
responsabilidad de los socios sería en todo caso solidaria, y que sería necesaria la
figura del administrador para poder tener un representante en común y de esa cuenta,
centralizar el manejo de gastos y utilidades sin tener intervenir en el manejo de fondos
todos los socios.
Posteriormente se analiza la figura del contrato de sociedad durante la Edad
Medieval, la cual inició Tras la caída del imperio romano y las infiltraciones de los
grupos de bárbaros quienes invadieron gran parte del continente europeo, el derecho
evolucionó al empezarse a tomar en cuenta desde la perspectiva de los bárbaros, es
decir “la personalidad del derecho”, lo cual consistía en emitir leyes específicas para los
individuos acorde al territorio en donde vivían. Lo anterior, denota que surgieron
variadas legislaciones y se comprende que si éstas no estaban recopiladas había
dispersión de las mismas y por ende resultaba desordenada y poco cómoda su
aplicación. De igual forma, existió la oralidad del derecho, permitiendo así la transmisión
de las leyes por costumbre o memoria, dando lugar a la carente posesión de
recopilaciones.
85
Sin embargo, más adelante al imponerse el régimen feudal sobre todo en la
península ibérica, se dieron grandes apoderamientos de tierras, en donde .los
campesinos eran contratados para cultivarlas y utilizarlas para asentarse como
comunidad.
Ya en la época conocida como la Baja Edad Media nacen determinados
contratos que buscan regular las relaciones entre señoríos y campesinos, o entre
terratenientes con la Iglesia u otros comerciantes. En ese momento de la historio, vio la
luz el comercio no solo terrestre sino marítimo, dando así un crecimiento económico a
varias ciudades de la península ibérica, lo que dio origen al contrato de sociedad de
carácter mercantil. Primero, nace la sociedad familiar, en donde los miembros de ésta
se unen con esfuerzos no solo económicos sino físicos para llevar a cabo determinado
negocio. A la sociedad familiar se le atribuye la creación de la compagnia, la cual es la
institución que más se asemeja a lo que hoy en día conocemos como la sociedad.
La doctrina atribuye la creación de la sociedad pura y sus modalidades por el
trabajo de los mercaderes y burgueses, que eran grandes comerciantes de la época De
esa cuenta es que nacen las sociedades colectivas y en comandita. La sociedad
colectiva es conocida como la primera expresión del derecho societario en la historia
universal; muy concretamente se reguló esta figura igualándola a la copropiedad de
bienes o derechos, así como pérdidas y ganancias. Usualmente atribuían esta figura
cuando determinado comerciante muere, sus herederos se convertían en copropietarios
del patrimonio relicto, respondiendo en nombre del causante ante terceros. Hoy en día
la sociedad colectiva está mucho mejor contemplada en la legislación mercantil, pero se
puede afirmar que de la vida cotidiana de la época comercial durante la Edad Media, es
que nació la primera figura societaria.
Luego nace la sociedad en comandita que nace a partir de la sociedad colectiva,
pero con la finalidad de cubrir la figura de usura en que caían muchos prestamistas de
la época. En realidad funcionaba cuando un grupo de personas, se dividía en
determinados socios capitalistas que únicamente aportaban dinero, y su
86
responsabilidad quedaba limitada a dicha cantidad, mientras que otros socios
trabajaban haciendo funcionar el negocio jurídico para el cual se constituía la sociedad,
y al final todos obtenían determinado resultado o ganancia.
Es importante resaltar la función tan importante de las Ordenanzas de Bilbao de
1673, en donde se abarcó de forma integral la creación, estructura y funcionamiento de
una sociedad. Estas ordenanzas estipularon las cláusulas básicas sin las cuales hoy en
día no podría otorgarse una escritura de constitución de sociedad, y que ésta nazca a la
vida jurídica. Se ordenaba a las sociedades que debían de cumplir con la identificación
completa de los socios fundadores; el tiempo por el cual existiría la sociedad; las
personas encargadas y forma de administrar la misma; la forma de dar aportes y cómo
serían representados éstos, así como los derechos y obligaciones que tendría casa
socio conforme a su aporte; y de igual forma, se regulaba la forma en que debía de
hacerse constar por escrito el contrato mediante el cual se constituiría para que pudiera
inscribirse en determinado registro y surtir efectos frente a terceros.
Cabe la afirmación de que la forma de obtener dicho registro es muy similar a lo
que hoy en día se lleva a la practica, ya que desde ésta época se tornaba obligación
plasmar el contrato de constitución de sociedad por escrito, y no en cualquier
documento, sino en escritura pública, autorizada por notario, quien era el encargado de
compulsar el testimonio correspondiente posterior a la firma de los socios fundadores,
para que después dicho testimonio dentro del plazo legal fuera inscrito en el registro
correspondiente.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que desde varios siglos atrás,
específicamente en la época medieval obtuvimos las bases de los que hoy podemos
afirmar que es la constitución de una sociedad pura o de carácter mercantil, y la
necesidad de su registro para obtener el respaldo y la personalidad jurídica para actuar
frente a terceros.
87
Durante la Edad Moderna, la sociedad tiene fuertes influencias políticas. Primero,
durante las colonizaciones en el nuevo mundo por parte de los españoles y
portugueses, influyó fuertemente el deseo de poder de los reyes, quienes en su
ambición se apoderaron de toda mercadería que entrara o saliera del nuevo mundo,
dando auge al comercio marítimo pero limitando a los habitantes de las tierras en
cuestión a aprovecharse del crecimiento económico y por medio de las sociedades
coadyuvar al crecimiento económico de América.
De las revoluciones podemos agradecer el nacimiento de los primeros códigos
modernos, inspirados en los principios de igualdad, fraternidad y libertad, y del concepto
básico de que cada caso en particular debe tener su norma específica. Son los códigos
napoleónicos los primeros en dividir el derecho mercantil del civil, y a su vez lograr
abarcar en su totalidad la forma de regular un sin fin de instituciones jurídicas en donde
podemos encontrar al contrato de sociedad. Estas codificaciones logran incorporar a la
sociedad pura y las clases de sociedades comerciales existentes en esa época, que
hoy en día aún siguen vigentes, tales como la sociedad colectiva, sociedad
comanditaria y sociedad anónima.
En ese orden de ideas, cabe resaltar que el contrato de sociedad tuvo fuerte
influencia desde el siglo XIX por el derecho anglosajón e inglés. Por parte del derecho
inglés, se desarrolló dicho contrato a su máxima expresión gracias a la Companies Act
que incorporó a petición de la Corona el charter. La finalidad de impulsar el desarrollo
de la normativa societaria en ese reino, fue apoyar el comercio exterior y expandir así
su poderío territorial.
Por su parte, el derecho societario se vio fuertemente influenciado por el derecho
anglosajón al establecerse la figura del partnership la cual es muy similar a la figura de
sociedad civil que hoy en día conocemos. Al principio se creo como un derecho de
asociación para realizar una actividad, con la intención de lucrar o no. Sin embargo,
este derecho contempló ya determinados tipos de sociedad como la colectiva y la
comandita, sin mayor diferencia al concepto que se traía de la época medieval. Por otro
88
lado, se reguló otras figuras muy importantes en nuestra legislación, como la sociedad
anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Dentro de la legislación guatemalteca, ya en la Edad Moderna Liberal del país,
fue el General Justo Rufino Barrios quien tuvo la destreza y la genialidad de codificar el
Derecho Civil nacional, aunque muy inspirado por la codificación napoleónica lo cual
produjo un desapego a la realidad social, sentó las bases del actual Código Civil,
emitido mediante Decreto Ley número 106, durante el gobierno de facto del General
Enrique Peralta Azurdia. Es muy curioso que nuestro actual Código Civil haya nacido
con el trasfondo social de un gobierno militar, con desapego al respeto de los Derechos
Humanos, y en una época en donde las clases sociales estaban fuertemente divididas y
por ende se vivía la división económico-social del país. Sin embargo, es de reconocer el
mérito del General Peralta Azurdia, tras la iniciativa de reunir en un nuevo Código la
normativa de naturaleza civil, con fuertes cambios y con la finalidad de adaptar las leyes
a la realidad nacional.
Muy acertadamente, en cuanto al tema del contrato de sociedad, el cual no había
sido modificado desde el año 1877 se renueva y se enfoca de una manera distinta. Se
anula por completo el concepto de matrimonio como un contrato social y se regula más
bien como la base de la sociedad, es decir como una institución social en donde el
Estado es quien da las normas que lo regulará, y por ello en el actual Código Civil lo
refiere como la unión de hombre y mujer, con el ánimo de permanencia y con el fin de
procrear a sus hijos.
En cuanto al tema del contrato de sociedad, éste ya no solo se regula en unos
cuantos artículos como el Código de 1877 sino que ahora si se estipula un claro
concepto, los requisitos que debe de contener la escritura de constitución, la forma que
se regirán las aportaciones de los socios, los derechos y obligaciones de los socios, la
responsabilidad de los socios y de los administradores, así como la figura de un
representante legal y sus funciones; de igual forma los motivos de rescisión total y
parcial así como el proceso de liquidación de la sociedad.
89
Es evidente como se ha evolucionado el derecho societario en Guatemala, y
sobretodo en materia civil. Suele confundirse muchas veces la figura del contrato de
sociedad civil de otras como la asociación o la sociedad mercantil y sus distintas
modalidades. Ciertamente, el contrato de sociedad puede regularse por la legislación
mercantil, y el Código de Comercio en cuanto a materia de sociedad colectiva puede
aplicarse a la de sociedad civil. La exposición de motivos del Código Civil actual indica
que al momento de la creación del Código de Comercio realmente se pensó en crear un
solo código que unificara obligaciones y contratos civiles y mercantiles. Aunque esta
recopilación ya no se dio, es importante no confundir la figura del contrato de sociedad
civil de otras instituciones aunque existan muchas similitudes, pero siempre habrán
características que las definan y les den su propio sentido de existencia.
Como se indicó antes, es la sociedad civil muy similar a la asociación pero lo que
claramente las puede diferenciar es ese ánimo de lucro, ya que la sociedad civil está
definida como que existe para ejercer determinada actividad económica y dividirse las
ganancias, a diferencia de la asociación civil que está destinada a realizar actividades
sin fines de lucro, sino a promover actividades con fines políticos, religiosos, sociales,
culturales, profesionales entre otros.
De igual forma, la sociedad civil es muy similar a la sociedad colectiva, la cual es
la agrupación de personas con un fin en común, de responsabilidad ilimitada, que no
está dentro de la división de las sociedades capitalistas como la sociedad anónima, de
responsabilidad limitada o la comandita por acciones.
Tal y como se mencionó anteriormente, son distintas teorías las que se
encuentran en la doctrina y que nos guían para diferenciar la naturaleza de la sociedad,
ya sea civil o mercantil.
Está claramente la teoría del profesionalismo, que atiende a la profesión de cada
socio; está la teoría de la forma que rige según la forma que adopten los socios, es
90
decir si quieren constituir una sociedad civil, anónima, comandita por acciones, etc., eso
será lo que determinará la naturaleza. Y por último pero no menos importante está la
teoría del objeto que establece que será el objeto de la sociedad la que determine la
naturaleza de la misma. La última teoría es la que se considera por el autor de la
presente investigación la más concluyente y eficaz ya que analizando el objeto para lo
cual fue creada, es como podremos comprender la naturaleza de la sociedad en
cuestión y así enmarcarla en determinada rama del Derecho.
La presente investigación, no obstante la naturaleza civil o mercantil que puede
dársele a un contrato de sociedad, investigó, analizó y estudió el contrato de sociedad a
nivel universal, a lo largo de la historia, de tal manera que pudiera comprenderse cómo
nació, cómo fue evolucionando acorde a las épocas históricas.
Evidentemente, el contexto social en que se nació el contrato de sociedad en el
Derecho Romano fue eminentemente civil; no está demás resaltar que los jurisconsultos
romanos fueron grandes eminencias del Derecho y sobretodo desarrolladores por
excelencia del Derecho Civil y Penal. Por ello, en materia civil desarrollaron muy
completamente el contrato de sociedad, y puede decirse que es de naturaleza civil, ya
que en esa época no existía la división del derecho en materia civil y mercantil, de tal
cuenta que no era posible que existiera el contrato de sociedad y sus modalidades con
variada naturaleza, solo existía el contrato de sociedad civil.
Más adelante, avanzando en la investigación se analizó el derecho y sobretodo
el contrato de sociedad en la Edad Medieval. Inspirados por el Derecho Romano, tras la
caída del imperio bizantino como muchos lo conocen, se recogieron las grandes
recopilaciones no solo de Justiniano sino de todo el Derecho Romano y sirvió como
base del Derecho por mucho tiempo, aunque tras las invasiones bárbaras y de otros
grupos se fue introduciendo el derecho extranjero, logrando así innovar algunas
instituciones.
91
La época medieval se caracterizó no solo por las invasiones territoriales, sino por
el auge del comercio tanto terrestre como marítimo. Los gremios de comerciantes
empezaron a surgir y con ello la necesidad de verse protegidos por el Estado en sus
negociaciones comerciales, entre ellos mismos y frente a terceros. Parte de estos
grupos la necesidad de crear a través de la familia, las primeras sociedades con
objetivos comunes, y con el fin de obtener ganancias las cuales eran repartidas entre
los participantes. De esa cuenta, es que en esta etapa histórica surge el contrato de
sociedad de naturaleza mercantil, porque los sujetos partes del contrato eran
eminentemente comerciantes, con fines de lucro, los cuales también según la historia
dieron origen al Derecho Mercantil.
Es por ello, que se puede concluir que en este momento histórico no continúo
rigiendo la sociedad civil sino que se le dio un nuevo enfoque apegado al contexto
social. Comenzó así a surgir la compañía, al igual que el contrato social de naturaleza
mercantil, y novedosamente con variantes, tales como la sociedad colectiva y la
sociedad en comandita.
Se analizó el contrato de sociedad en la Edad Moderna, y aunque tras la
colonización de América, surgió específicamente el Derecho Indiano y se le dio cierto
reconocimiento, tal Derecho no concibió esta figura en su sentido estricto. De hecho se
concluye que fue desechado por un momento en la historia y en estos territorios, ya que
eran otras las necesidades sociales y económicas, ya que los comerciantes eran los
mismos colonizadores, quienes importaban y exportaban para su propio beneficio o el
de la Corona Española, y no se conoce huella del derecho societario en esta época.
Si se determinó que en el continente occidental continúo rigiendo la sociedad de
naturaleza mercantilista, y por un momento se alejó la figura del contrato de sociedad
civil como nació en el Derecho Romano, aunque esto no quiere decir que se hayan
anulado todas las normas de Derecho Civil contenidas en las recopilaciones
justinianeas y de otros grandes jurisconsultos, pero la realidad social era otra también
para este continente. Sin embargo, tras las colonizaciones también en Norteamérica y
92
el Reino Unido, así como el poder del Reino Británico de expandirse territorialmente,
vieron a la comercialización como una forma de expandirse territorialmente, por lo que
el derecho inglés se esforzó por crear una normativa societaria avanzada que le
permitiera a través de la creación de compañías comerciantes ofrecer a otros territorios
sus productos y servicios. Este auge del comercio inglés promovió la creación de las
compañías y se le atribuye la creación de la figura de la sociedad anónima.
Lo mismo sucedió unas décadas después con el derecho anglosajón, el cual
imitó al derecho inglés en cuanto a la creación de la compañía para ser utilizada como
la figura jurídica idónea para comercializar no solo a otros territorios sino dentro de sus
mismos Estados. La primera sociedad anónima en el derecho anglosajón fue destinada
para constituirse como banco, lamentablemente la historia cuenta que esta figura dio
lugar a varios abusos de poder, lo que no permitió el desarrollo de la misma como hoy
en día se puede ver en otras legislaciones sobre todo del sistema latino.
Por ende, se determina que la sociedad tuvo su auge e innovación durante la
Edad Moderna y ante todo en el Derecho Anglosajón y Derecho Inglés, siempre con la
característica de ser mercantilista. La doctrina no cita una especial evolución del
contrato de sociedad civil, sin embargo la presente investigación no pretende inclinarse
por el contrato de sociedad de alguna naturaleza en especial, sino del contrato en
general.
De tal manera que el lector pueda evidenciar como el trasfondo social que se
vivió en cada época de la historia es lo que realmente influyó en el desarrollo de este
contrato, y lo cual dio lugar a que hoy día sea muy importante y estudiado el Derecho
Societario a nivel universal.
En la presente investigación se logró alcanzar el objetivo general y los
específicos en cuanto al realizar el análisis del punto de vista histórico y jurídico de la
institución del contrato de sociedad, desde el Derecho Romano hasta la actualidad.
93
Finalmente es imperativo resaltar que la legislación guatemalteca contempla la
figura de la sociedad como una persona jurídica, capaz de contratar y obligarse y
además como un contrato, regulao en el libro V, parte II, título III del Código Civil,
Decreto Ley 106. Tal cuerpo normativo establece en su artículo 1728 que: “La sociedad
es un contrato por el que dos o mas personas convienen en poner en común bienes o
servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.122
Inicialmente, con la definición que da el Código Civil, se puede afirmar que la
sociedad es un contrato, pero no se debe limitar el concepto de la misma solamente a
esa afirmación, ya que sería muy vaga y poco profunda. Por ello es importante
avocarse al Código de Comercio, el cual aunque no da una definición exacta como el
Código Civil, se refiere a la misma de una manera amplia indicando en su artículo 3
“Las sociedades organizadas bajo forma mercantil, tiene la calidad de comerciantes,
cualquiera que sea su objeto”123. Asimismo, regula en el artículo 14 que “La sociedad
mercantil constituida de acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el
Registro Mercantil, tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios
individualmente considerados”.124
El Licenciado Villegas Lara, citando a Edmundo Vásquez Martínez, indica que la
sociedad mercantil es “la agrupación de personas que, mediante un contrato, se unen
para la común realización de un fin lucrativo, creando un patrimonio específico y
adoptando una de las formas que establece la ley”125 Por lo que se logra reafirmar que
la sociedad no es un simple contrato, sino es esa institución que nace de ese contrato.
La regulación mercantil guatemalteca amplía su concepto al indicar que la sociedad no
es un simple contrato sino una persona jurídica con la investidura que la ley le otorga, y
que la faculta para adquirir derechos y contraer obligaciones. La anterior afirmación se
respalda citando el artículo 3° previamente citado, y por ello cabe aclarar que el
comerciante es, según el artículo 2° del mismo cuerpo legal, “quienes ejercen en
122
Decreto Ley 106, Código Civil. 123
Decreto 2-70 del Congreso de la República, Código de Comercio. 124
Decreto 2-70 del Congreso de la República, Código de Comercio. 125
Villegas Lara, Ob. Cit; pág. 44
94
nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo
siguiente: 1° La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la
prestación de servicios; 2° La intermediación en la circulación de bienes y a la
prestación de servicios; 3° La banca, seguros y fianzas; y 4° Los auxiliares de las
anteriores. Asimismo, cabe citar que estos comerciantes poseen capacidad, ya sean
personas individuales o jurídicas, siempre y cuando conforme al Código Civil estén
habilitados para contratar y obligarse, tal y como lo indica el artículo 6° del Código de
Comercio.
Por lo anterior, es importante referirse a las diversas teorías sobre la naturaleza
del contrato de sociedad, las cuales según el Licenciado Jorge Santos y la Licenciada
Carla Leticia, son:
A) Teoría del contrato bilateral. Afirma la sociedad que se origina
únicamente en el contrato en donde se plasman varias voluntades, con varios
fines. Por ser tan sencilla tal afirmación, esta teoría tiene la crítica que en el
contrato de sociedad como acto constitutivo de sociedad, las partes no siempre
pueden hacer vales sus verdaderos intereses.
B) Teoría del negocio unilateral: afirma que la sociedad nace de un
negocio unilateral, formado por una única voluntad común, con un fin común.
Esta teoría de origen alemán, se afirma que la sociedad nace de un acto
unilateral, formado por voluntades de varios individuos, y que no da origen a una
persona jurídica sino a un simple contrato
C) Teoría de la institución: esta teoría se enfoca en el sujeto creado a raíz
de la constitución de la sociedad, es decir, la institución que se origina,
considerando a las sociedades como una “institución”. Esta teoría tiene mucho
apoyo y soporte ya que afirma que del contrato social se crea una persona que
es sujeto de Derecho, con un fin propio y perdurable, a diferencia del contrato
que solo es útil y perdura para efectos operativos de inscripción de la sociedad
ante un Registro correspondiente.
95
También se puede encontrar otra exposición de teorías sobre la naturaleza de la
sociedad:
De la profesionalidad: como anteriormente se indicó, ésta se inclina a evaluar la
profesión de los socios de la sociedad para determinar si ésta es civil o mercantil.
De tal manera que si hablamos de socios con calidad de comerciantes,
estaríamos frente a una sociedad mercantil, caso contrario sería una sociedad de
naturaleza civil.
De la forma: esta segunda teoría hace relación a la modalidad de sociedad en
cuestión, ya que la legislación mercantil hace referencia a los tipos de
sociedades comerciales tales como: sociedad anónima, sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada, entre otras, por lo que así será considerada mercantil.
Si no es constituida de esas formas entonces será una sociedad pura, de
naturaleza civil.
Y finalmente,
Del objeto: se basa en que la naturaleza de la sociedad se logra identificar por
medio de su objeto, o giro ordinario. Cuando sus actividades consistan en la
producción, exportación, y cualquier clase de transformación de bienes, entonces
será mercantil; pero cuando su objeto sea la prestación de servicios
profesionales o cualquier otra actividad que no tenga naturaleza mercantil,
entonces será considerada sociedad civil.
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CONCLUSIONES
a. El contrato de sociedad en el Derecho Romano fue concebido como el acuerdo
de varios sujetos que debían reunir solamente dos cualidades, es decir, tener el
ánimo de conformar una sociedad y tener un fin en común.
b. El Derecho Romano sentó las bases de la normativa de Derecho Societario que
se conoce hoy en día. Sin embargo, solamente reguló el contrato de sociedad de
naturaleza civil como actualmente se conoce, ya que no se enmarcó que la
finalidad sería lucrativa, sino simplemente tener un fin común aunque no
necesariamente implicara ganancia alguna.
c. Durante la Edad Medieval se desarrolló el contrato de sociedad con carácter
mercantil, debido al auge del comercio terrestre y marítimo de la época, lo cual
impulsó la necesidad de crear una institución jurídica que protegiera los derechos
de los comerciantes así como que se les garantizara el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por terceros.
d. En la Edad Moderna se desarrolló intensamente la codificación del Derecho, y
muy especialmente se obtuvo la división del Derecho Civil y el Derecho
Mercantil, lo cual permitió concebir la sociedad ya no de manera general sino que
con la posibilidad de poseer naturaleza civil o mercantil, configurando así como
dos importantes modalidades de dicho contrato.
e. La legislación guatemalteca contempló desde la primera codificación del Derecho
Civil nacional, la figura del contrato de sociedad. También se desarrolló el
contrato de sociedad en sí, de forma muy similar a la que se conoce hoy en día.
f. El Derecho Societario posee teorías que determinan la naturaleza de la
sociedad. Se considera que la Teoría del Objeto es la más acertada para poder
definir la naturaleza del contrato de sociedad. Es por todo lo anterior, que se
logra concluir que la sociedad, ya sea de naturaleza mercantil o civil, consiste en
la persona jurídica con la capacidad establecida en la ley, de poder adquirir
derechos y contraer obligaciones, es decir se convierte en un sujeto de Derecho,
por lo que va más allá de considerarse en sí como un simple contrato.
97
RECOMENDACIONES
a. Se recomienda a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, impulsar el
estudio y análisis del origen histórico del contrato de sociedad, para poder
comprender la existencia del mismo, así como la naturaleza que puede
atribuírsele según su objeto para el cual se crea.
b. Se recomienda a las Universidades de la República, implementar en las
Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales el estudio del Derecho Romano,
a pesar de la crítica de algunos autores, ya que éste brindó fuertemente su
influencia en las codificaciones a nivel mundial, ya que del Derecho Romano
fueron extraídas las bases para la creación de los distintos códigos civiles.
c. Se recomienda que el Estado de Guatemala realice, por medio del Registro
Mercantil General de la República del Ministerio de Economía, un profundo
estudio y evaluación de la legislación en materia de Derecho Societario, de tal
manera que se pueda identificar si realmente está siendo acorde a la realidad
social del país, la cual está en constante cambio; y siendo el contrato de
sociedad una institución jurídica tan importante hoy en día, que es utilizada
como herramienta para el desarrollo económico y social del país, debe
nuestra legislación estar lo más apegado posible a las necesidades sociales
para no limitar su desarrollo y volver obsoleta tan importante institución.
d. Se recomienda que el Estado de Guatemala impulse programas con fondos
suficientes para promover la constitución de sociedades de forma ágil y
efectiva, ya sea de naturaleza civil o mercantil, garantizándoles la certeza
jurídica y protección estatal necesaria, lo cual atraería más inversión
extranjera y propiciaría un crecimiento económico del país.
98
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