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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
OBSTACULO LEGAL PARA SOLICITAR DIVORCIO UNILATERALMENTE SIN
CAUSA JUSTIFICADA DE LAS CONTEMPLADAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO GUATEMALTECO
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR
WALDY NOHEMÍ MIJANGOS BERGANZA
PREVIO A OPTAR EL GRADO ACÁDÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
Y LOS TITULOS PROFESIONALES DE ABOGADA Y NOTARIA
GUATEMALA, MAYO DE 2015
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AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR
TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES LURSSEN
ASESOR: LIC. JAIME LEONEL GUERRA AGUILAR
REVISOR: LIC. LEONEL FERNANDO DIAZ CORZO
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REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 8º: RESPONSABILIDAD
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de
tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad.
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ÍNDICE
Páginas
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 01
CAPÍTULO I
MATRIMONIO
1.1. Origen ................................................................................................................ 04
1.2. Etimología .......................................................................................................... 05
1.3. Historia ............................................................................................................... 06
1.4. Definición ............................................................................................................ 08
1.5. Características generales del matrimonio .......................................................... 09
1.5.1. Es una unión física y espiritual de un hombre y una mujer ...................... 09
1.5.2. Sancionada por la ley ............................................................................... 09
1.5.3. Permanencia ............................................................................................ 10
1.5.4. Con una finalidad definida ........................................................................ 10
1.6. Derechos y deberes que nace del matrimonio ................................................... 10
1.7. La representación conyugal en el matrimonio .................................................... 11
1.8. La protección a la mujer en el matrimonio .......................................................... 12
1.9. El principio de igualdad en el matrimonio ........................................................... 13
1.10. Regímenes económicos del matrimonio ........................................................... 16
1.10.1. Comunidad absoluta de bienes ............................................................. 16
1.10.2. Separación absoluta de bienes ............................................................. 16
1.10.3. Comunidad de gananciales ................................................................... 17
1.11. Efectos del matrimonio ...................................................................................... 17
1.12. El Derecho de Familia como parte del Derecho Civil ........................................ 17
1.13. Naturaleza Jurídica del Derecho de Familia ...................................................... 18
1.14. Características del Derecho de Familia ............................................................. 19
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CAPÍTULO II
DIVORCIO
2.1. Historia ............................................................................................................... 21
2.2. Origen ................................................................................................................. 22
2.3. Finalidad del divorcio .......................................................................................... 23
2.4. Antecedentes históricos del divorcio .................................................................. 23
2.5. Legislación comparada de la institución del divorcio .......................................... 25
2.6. Fundamento del divorcio .................................................................................... 26
2.7. Objeciones del divorcio ...................................................................................... 27
2.8. Fundamentos doctrinarios del divorcio ............................................................... 28
2.8.1. Divorcio unilateral .................................................................................... 28
2.8.2. Divorcio sanción ...................................................................................... 29
2.8.3. Divorcio remedio ...................................................................................... 29
2.9. Otras formas de divorcio ................................................................................... 30
CAPÍTULO III
EVOLUCIÓN DEL DIVORCIO EN GUATEMALA
3.1. Definición de divorcio .......................................................................................... 35
3.2. Aspectos importantes sobre el divorcio ............................................................... 36
3.3. Tramitación genérica de divorcio ante juzgado o autoridad judicial .................... 37
3.3.1. Tipos de divorcio ....................................................................................... 37
3.3.1.1. Divorcio por mutuo consentimiento ............................................. 37
3.3.1.2. Procedimiento genérico ............................................................... 37
3.3.1.3. Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes ............... 37
3.4. El divorcio en el Código Civil, Decreto Ley 106 ................................................... 38
3.5. El divorcio según la doctrina guatemalteca ......................................................... 38
3.6. La separación ...................................................................................................... 39
3.6.1. La separación de hecho ............................................................................ 39
3.6.2. La separación legal ................................................................................... 40
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x
3.6.3. Por mutuo consentimiento ......................................................................... 40
3.6.4. La separación y/o el divorcio por causal determinada ............................... 43
3.6.5. Divorcio expres .......................................................................................... 43
CAPÍTULO IV
JUICIO ORDINARIO DE DIVORCIO
4.1. Facultados para demandar ................................................................................. ...45
4.2. Procedimiento a utilizar ...................................................................................... ...45
4.3. Tribunal competente ........................................................................................... ...46
4.4. Trámite, escrito inicial ......................................................................................... ...47
4.4.1. Primera resolución .................................................................................... ...48
4.4.2. Notificación de la primera resolución ........................................................ ...49
4.4.3. Contenido de la primera resolución .......................................................... ...50
4.4.4. Emplazamiento ......................................................................................... ...50
4.4.5. Actitudes del demandado ......................................................................... ...51
4.4.5.1. Rebeldía del demandado............................................................. ...51
4.4.5.2. Allanamiento ................................................................................ ...52
4.4.5.3. Contestación de demanda ........................................................... ...53
4.4.5.4. Planteamiento de excepciones .................................................... ...54
4.4.5.4.1. Perentorias .................................................................... ...57
4.4.5.4.2. Previas ........................................................................... ...58
4.4.6. Prueba ...................................................................................................... ...62
4.4.7. Vista .......................................................................................................... ...63
4.4.8. Auto para mejor fallar ................................................................................ ...63
4.4.9. Sentencia .................................................................................................. ...63
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CAPÍTULO V
OBSTÁCULO LEGAL PARA SOLICITAR EL DIVORCIO UNILATERALMENTE SIN
CAUSA JUSTIFICADA DE LAS CONTEMPLADAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
GUATEMALTECO
5.1. Obstáculo legal para solicitar el divorcio unilateralmente ................................ ...64
5.2. Procedimiento de divorcio en la legislación guatemalteca ............................. ...65
5.3. Situación actual y los efectos del divorcio por causal……………………….....66
5.4. Causas de divorcio más comunes ................................................................... ...67
5.5. Análisis de obstáculos legales para solicitar el divorcio ordinario ................... ...69
5.6. Motivos para solicitar el divorcio unilateralmente ............................................ ...69
5.7 Análisis jurídico del procedimiento del divorcio en los juzgados de familia ...... ...71
5.7.1 Oralidad en el proceso civil………………….…………………………………71
5.8 Necesidad de reformar el artículo 155 del código civil guatemalteco……….....73
5.8.1 Causa de Inmadurez……………………………………………......………74
5.8.2 Causa de diferencias culturales y religiosas………………….……...….75
5.9 Bases para una propuesta de reforma del Artículo 155 del Código Civil……..76
5.9.1 ¿A qué le llamamos ley?..................................................................77
5.9.2 Jerarquía de las normas jurídicas………………………………………….77
5.9.3 Proceso Legislativo………………………………………………………….78
5.9.4 Iniciativa de Ley………………………………………………………………78
5.9.5 Presentación………………………………………………………………….79
5.9.6 Admisión……………………………………………………………………...80
5.9.7 Discusión……………………………………………………………………...80
5.9.8 Aprobación……………………………………………………………………80
5.9.9 Sanción………………………………………………………………………..80
5.9.10 Promulgación………………………………………………….…………….81
5.9.11 Publicación…………………………………………………………………..81
5.9.12 Vigencia……………………………………………………………………...81
5.10 Anteproyecto de ley………………………………….……………………………….82
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CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….…..86
RECOMENDACIONES……………………………………………………………………….....87
ANEXOS…………………………………………………………………………………………..88
BIBLIOGRAFIA……………………………………………….………………………………...101
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INTRODUCCIÓN
Por la importancia que representa en la actualidad y en la sociedad guatemalteca
la aplicación de la justicia pronta y cumplida conforme a derecho, es necesario que
todos los guatemaltecos, pero en especial los miembros de la sociedad sobre los que
recae la responsabilidad de velar por que la ley se cumpla, considerando magistrados,
jueces, abogados, estudiantes de derecho, de manera objetiva debemos estudiar,
analizar y realizar propuestas tendientes al mejoramiento de la aplicación de justicia en
nuestro país.
La hipótesis del presente trabajo de investigación se establece debido a que en
el artículo 155 del código civil que regula y enumera las causales del divorcio, limita
legalmente el derecho de solicitar el divorcio de forma unilateral sin causa justificada;
en consecuencia, se limita la capacidad civil de uno de los cónyuges de ser sujeto de
derecho.
La investigación partió de varios supuestos, entre ellos: para solicitar el divorcio
no siempre existen las causas que están tipificadas en el código civil guatemalteco las
cuales en su artículo 155 restringe la posibilidad de solicitar por una de las partes
cuando exista otra causal no regulada en dicha ley; aunado a esta restricción, se suma
lo preceptuado en el artículo 158 segundo párrafo, el cual imposibilita la declaración
de divorcio, aun contando con el allanamiento y la confesión de la otra parte.
Existen diversidad de causas que fundamentan para que unilateralmente pueda
uno de los cónyuges solicitar el divorcio, sin que exista el obstáculo legal de las quince
causales que establece el código civil, más la regulada en la Ley para Prevenir,
Sancionar y erradicar la violencia Intrafamiliar, y que obliguen a permanecer en una
unión que parece perfecta, cuando en la realidad la convivencia se ha tornado
insoportable no sólo para el cónyuge, sino para toda la familia.
Para apoyar la investigación se utilizaron métodos y técnicas tales como: método
sintético que consiste en un proceso de razonamiento que tiende a reconstruir un todo;
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analítico, método que consiste en la desmembración de un todo, descomponiéndolo en
sus partes o elementos para observar las causas y efectos y el deductivo es un método
científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas; en
cuanto a las técnicas: la entrevista se realizaron entrevistas mediante la realización de
encuestas y la observación en virtud de que se procedió a estudiar los fenómenos, para
conocer hechos, conductas y comportamientos colectivos.
La presente investigación se divide en cinco capítulos cada uno con un aporte
jurídico. El capítulo I, se desarrolló lo referente al matrimonio, origen, etimología,
historia, definición, características generales del matrimonio, derechos y deberes que
nace del matrimonio, la representación conyugal en el matrimonio, la protección a la
mujer en el matrimonio, el principio de igualdad en el matrimonio, regímenes
económicos del matrimonio, y efectos del matrimonio, el derecho de familia.
El capítulo II, se estructuro lo referente al divorcio, consideraciones previas,
origen, separación de cuerpos, antecedentes históricos del divorcio, legislación
comparada del instituto del divorcio, fundamento del divorcio, objeciones del divorcio,
fundamentos doctrinarios del divorcio y otras formas de divorcio.
El capítulo III, se desarrolló sobre la evolución del divorcio en Guatemala,
definición de divorcio, aspectos importantes del divorcio, tramitación genérica del
divorcio, tipos de divorcio, divorcio por mutuo consentimiento, procedimiento genérico,
divorcio sin consentimiento de alguna de las partes, la separación, la separación de
hecho, la separación legal, por mutuo consentimiento, la separación o el divorcio por
causal determinada, divorcio expres.
El capítulo IV, se detalló sobre el juicio ordinario de divorcio, y su procedimiento
conforme a la ley, facultades para demandar, procedimiento a utilizar, tribunal
competente, tramite escrito inicial, primera resolución, notificación de la primera
resolución, contenido de la primera resolución, notificación de la primera resolución,
emplazamiento, actitudes del demandado, rebeldía del demandado, allanamiento,
contestación de demanda, planteamiento de excepciones perentorias, previas, prueba,
vista, auto para mejor fallar, sentencia.
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Y finalmente el capítulo V, que se desarrolló sobre obstáculo legal para solicitar
divorcio unilateralmente sin causa justificada de las contempladas en el ordenamiento
jurídico guatemalteco, obstáculo legal para solicitar el divorcio unilateralmente,
Procedimiento de divorcio en la legislación guatemalteca, Situación actual y los efectos
del divorcio por causal, Causas de divorcio más comunes, Análisis de obstáculos
legales para solicitar el divorcio ordinario, Motivos para solicitar el divorcio
unilateralmente, Análisis jurídico del procedimiento del divorcio en los juzgados de
familia, Oralidad en el proceso civil, Necesidad de reformar el artículo 155 del código
civil guatemalteco, Causa de Inmadurez, Causa de diferencias culturales y religiosas,
Bases para una propuesta de reforma del artículo 155 del Código Civil, ¿A qué le
llamamos ley?, Jerarquía de las normas jurídicas, Proceso Legislativo, Iniciativa de
Ley, Presentación, Admisión, Discusión, Aprobación, Sanción, Promulgación,
Publicación, Vigencia, Anteproyecto de ley.
Los objetivos logrados fueron: establecer efectivamente la necesidad de ampliar
las causas establecidas en la ley por las cuales uno de los cónyuges pueda solicitar el
divorcio, trayendo con ello la realización de la voluntad de la persona, que el artículo
155 limita a la posibilidad que alguien pueda solicitar el divorcio por una causa
diferente de las establecidas en dicho artículo, por lo que se vuelve en un obstáculo
para uno de los cónyuges que quiera solicitar el divorcio con una causa diferente, y se
realizaron algunas propuestas a promover las reformas necesarias tendientes a
solventar los obstáculos, que pueden contribuir al mejoramiento de la aplicación de
justicia en nuestro país, que el respeto al libre desarrollo de la personalidad,
garantizado constitucionalmente, da mayor trascendencia a la voluntad de la persona
cuando ésta ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. De esta manera, el
ejercicio de su derecho a no continuar casado no se hace depender de que demuestre
la concurrencia de causa. La causa determinante seria únicamente es su propia
voluntad expresada en su solicitud de separación o divorcio.
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CAPÍTULO I
MATRIMONIO
1.1. Origen
“El matrimonio (del latín: matrimonium) es una institución social que crea un
vínculo conyugal entre sus miembros”.1
Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones
jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los
cónyuges (y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos) una
serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían,
dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite
legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las
reglas del sistema de parentesco vigente.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo, la definición del
matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho
occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por
finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento
esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo
opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido lamentablemente, objeto de
moderaciones debido a la censurable introducción, por algunos ordenamientos, del
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas
sociedades, la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de
dos o más personas que cumplen roles de género definidos socialmente, incluso
tratándose de matrimonios homosexuales.
El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que
permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los
grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.
1 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española. 22.ª edición, España, 2001, Pág. 34.
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“El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del
ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son
distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre
matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede existir en aquellos
contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de
sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido
reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce
desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en virtud de la Ley 2393. Algunos
Estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales
realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez
jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones no suelen
reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus
preceptos”.2
1.2. Etimología
“El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la
institución bajo ese nombre no es claro. Se suele derivar de la expresión "matris
munium" proveniente de dos palabras del latín: la primera "matris", que significa
"madre" y, la segunda, "munium", "gravamen o cuidado", viniendo a significar
"cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía
más a la formación y crianza de los hijos. Otra posible derivación provendría de
"matreum muniens", significando la idea de defensa y protección de la madre,
implicando la obligación del hombre hacia la madre de sus hijos”.3
“Para efectos de mayor comprensión de la expresión "matrimonio" en su
aspecto etimológico es importante tener presente que, en muchas de las lenguas
romanas, es válido el concepto del contrato de matrimonio considerado por el
Derecho Romano, que tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad de ser
2 Martín de Agar y Valverde, José Tomas. El Matrimonio en el Derecho Civil, Editorial Temis, Primera Edición,
Argentina, 1999, Pág. 33. 3 Ramos Pazos, René. Derecho de Familia. Editorial Jurídica de Chile, 1998, Pág. 31.
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madre, que la naturaleza da a la mujer núbil, la llevase a procrear una familia. En
contraste con ese concepto occidental se puede mencionar el caso del idioma árabe,
en el que es entendido como contrato de coito o contrato de penetración, según la
traducción de la expresión `aqd nikāḩ al español”.4
“Con todo, el término más usado en árabe para referirse a esta institución es
zawāý, que literalmente significa «unión, emparejamiento”.5
1.3. Historia
María Victoria López Córdon establece que el matrimonio, en cuanto a la
evolución histórica marca lo siguiente:6
“La palabra matrimonio puede ser usada para denotar la acción, contrato,
formalidad, o ceremonia en la que la unión conyugal es creada, o para la unión en sí,
en su condición de permanente. En este artículo tratamos, en gran parte, del
matrimonio como condición, y de sus aspectos morales y sociales. Normalmente es
definido como la unión legítima entre marido y mujer. "Legítimo" indica la sanción de
una ley, ya sea natural, evangélica, o civil, mientras que la frase, "marido y mujer",
implica los derechos mutuos en las relaciones sexuales, de la vida en común, y de
una unión permanente. Las dos últimas características distinguen el matrimonio del
concubinato y de la fornicación, respectivamente. La definición, sin embargo, es lo
suficientemente amplia como para comprender la poligamia y la poliandria, cuando
estas uniones son permitidas por el derecho civil; pues en tales relaciones hay tantos
matrimonios como individuos del sexo numéricamente mayor. Podemos ciertamente
dudar que la promiscuidad, la condición en la que todos los hombres de un grupo
mantienen relaciones y viven indiscriminadamente con todas las mujeres del mismo,
sea llamada matrimonio. En semejante convivencia, la relación y vida doméstica está
desprovista de la exclusividad que normalmente está asociada a la idea de una unión
conyugal”.7
4 Ramos Pazos, René. Op. Cit. Pág. 55.
5 Ibídem. Pág. 59.
6 López Cordón, María Victoria. Historia del Matrimonio, Editorial Temis, Primera Edición, México, 1990, Pág.
78. 7 López Cordón, María Victoria. Op. Cit. Pág. 96.
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Durante el tercer siglo de nuestra era se produjo, en Occidente, el pasaje de
una sociedad en la que el matrimonio no era de ningún modo una institución creada
para toda la sociedad, a una sociedad en la que se da por sentado, como natural que
el matrimonio es una institución fundamental para todos.
“En la sociedad pagana el matrimonio no era la norma, el matrimonio era
utilizado sólo por los poderosos, por las clases altas. En la antigua Roma la castidad
no era una virtud, no era necesario contraer matrimonio para tener relaciones
sexuales ni para tener hijos. Solamente cuando un miembro de una clase social
elevada deseaba transmitir su patrimonio a sus descendientes directos, en vez de
que lo reciban otros miembros de la familia o sus amigos, decidía casarse. Pero la
mayor parte de las veces se legaba los bienes a un amigo o una persona muy
querida, no a los hijos. Cuando se carecía de patrimonio o bienes el matrimonio era
un trámite prescindible, los esclavos directamente carecían del derecho de hacerlo”.8
“El griego ni siquiera tiene una palabra específica para designar el matrimonio.
No existía un trámite ni civil ni religioso. Sin embargo, la palabra usada para
matrimonio en griego Koine es "γαμέω, gaméo" cuya identificación en el diccionario
griego "Strong" es un significado de casarse: "matrimonio, casado(a), casar”.9
“En Atenas, en la Grecia clásica, para el acto mediante el cual un varón se
comprometía a unirse a una mujer, se utilizaba el vocablo griego ἐγγύη, engúê,
literalmente la garantía, la caución, es decir, el acto por el cual el padre cabeza de
familia entregaba su hija a otro hombre. La ciudad no era testigo ni registraba ningún
acta para este acontecimiento privado entre dos familias. Este contrato sólo se
realizaba cuando existía patrimonio para heredar. Los herederos de la mujer en la
Antigua Grecia eran los hijos pero no el esposo”.10
La dote que la familia de la novia proporcionaba no era propiedad del esposo.
Cuando la mujer moría sin hijos o en caso de divorcio, la dote volvía a la familia de la
mujer. El tutor de la mujer (su padre o su hermano) podían pedir el divorcio (aún en
8 Ibídem. Pág. 101.
9 Loc. Cit.
10 Ramos Nuñez, Carlos Augusto. Historia del Derecho Civil Peruano. Editorial Jurídicas Peruanas, Segunda
Edición, Perú, 2000, Pág. 101.
http://es.wikipedia.org/wiki/Antigua_Romahttp://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_griegohttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Griego_Koine&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Gam%C3%A9o&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/Grecia_cl%C3%A1sicahttp://es.wikipedia.org/wiki/Griego_antiguohttp://es.wikipedia.org/wiki/La_mujer_en_la_Antigua_Greciahttp://es.wikipedia.org/wiki/La_mujer_en_la_Antigua_Greciahttp://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio
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contra del deseo de la mujer) pero ella no tenía derecho a solicitar la disolución del
contrato. Tampoco tenía derecho a elegir a su futuro esposo. En caso de divorcio no
recibía parte alguna de los bienes del matrimonio sino, simplemente la devolución de
la dote que aportó.
El objetivo del matrimonio era dar nacimiento a hijos legítimos que pudieran
heredar los bienes paternos. Una estricta fidelidad era requerida de parte de la
esposa, en caso de adulterio era devuelta a la casa paterna. Para el varón, el
adulterio, especialmente con esclavas, esclavos o prostitutas, estaba permitido.
En Esparta los varones no convivían con sus mujeres pero el objetivo era
producir chicos fuertes. El varón se reunía con su mujer en la oscuridad y después
de tener relaciones con ella se marchaba para reunirse en su dormitorio con el resto
de los jóvenes varones.
Los varones, que generalmente doblaban en edad a sus mujeres, eran
incitados a prestar sus mujeres a jóvenes fuertes. Plutarco menciona también que las
mujeres tomaban a veces un amante para que su hijo niño pudiera heredar dos lotes
de tierra en lugar de uno.
“En la Europa del norte, durante la Edad Media, se produjo un lento
reemplazamiento de la ley germánica por la que el contrato matrimonial se establecía
entre el novio y el guardián de la mujer por los códigos civiles cristianos donde se
requería el consentimiento de la mujer. En el siglo XII el principio legal del matrimonio
por consentimiento estaba establecido y los matrimonios impuestos comenzaban a
quedar atrás. El proceso de urbanización también contribuyó a dicho proceso ya que
liberaba en parte a la mujer de la tarea de procreación”.11
1.4 Definición
Si bien existen diversas definiciones de matrimonio nos centramos principalmente en
las que dan una respuesta concreta.
11
Ramos Nuñez, Carlos Augusto. Op. Cit. Pág. 115.
http://es.wikipedia.org/wiki/Adulteriohttp://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Mediahttp://es.wikipedia.org/wiki/Consentimientohttp://es.wikipedia.org/wiki/Mujer
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El matrimonio es el estado de dos personas, de sexo diferente, cuya unión ha sido
consagrada por la ley.
El autor Rojina Villegas define el matrimonio como “una verdadera institución por
cuanto que los diferentes preceptos que regulan tanto el acto de su celebración, al
establecer elementos esenciales y de validez, como los que fijan los derechos y
obligaciones de los consortes, persiguen la misma finalidad al crear un estado
permanente de vida que será la fuente de una gran variedad de relaciones
jurídicas”.12
El autor Puig Peña define el matrimonio como “un estado de vida jurídico que
representa una situación especial de vida, presedida y regida por un conjunto
especial de reglas impuestas por el Estado, que forman un todo y al cual las partes
no tienen más que adherirse, una vez dada la adhesión, su voluntad es ya impotente
y los efectos de la institución se producen de modo automático”. 13
La legislación guatemalteca la define como una institución social por la que un
hombre y una mujer se unen con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos,
procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí” 14
1.5. Características generales del matrimonio
1.5.1. Es una unión física y espiritual de un hombre y una mujer
“El matrimonio no es únicamente un procedimiento para el instinto de
conservación de la especie sino sobre todo un mecanismo para hacer una unión dos
voluntades, dos espíritus; y tienen que ser heterosexuales, solamente se puede
contraer matrimonio por dos personas de sexo opuesto”.15
1.5.2. Sancionado por la ley
“El objeto primario del derecho es regular la vida humana en la sociedad, y por
tal razón una manifestación tan importante, como es la unión física y espiritual del
12
Rojina Villegas, Derecho Civil Vol I pág 274 13
Brañas Alfonso, Manual del derecho civil pág 80 14
Código Civil Guatemalteco artículo 78 decreto Ley 106 15
Soto, Clemen. Derecho Civil, Editorial Temis, Primera Edición, México, 2000, Pág. 78.
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hombre y la mujer, debe ser objeto de regulación legal para convertirse en
matrimonio”.16
1.5.3. Permanencia
“No es, pues, una unión cualquiera, sino una unión duradera, permanente,
estable, que no cambia con los caprichos ni se destruye por el divorcio o el desamor,
sino que vive y pervive en comunidad continuada de vida”.17
1.5.4. Con una finalidad definida
“Esa unión, sancionada por la ley, persigue básicamente el auxilio mutuo, así
como la procreación, alimentación y educación de los hijos”.18
1.6. Derechos y deberes que nace del matrimonio
Los derechos y obligaciones entre los cónyuges deben entenderse como
derechos respecto a uno y obligaciones en relación al otro.
“Aquello que es derecho para el varón es a la vez, obligación para la mujer”.19
“Según la opinión de Vásquez del Cid, Arturo, los derechos que nacen del
matrimonio son norma de carácter moral y solo son incorporadas al derecho, para la
posibilidad que sean sancionadas y lograr su efectividad por los medios legales.
Además son normas de orden público, en su gran mayoría de inexcusable
observancia”.20
“Por su parte Aguilar Pascual, Juan Manuel, expresa que, los deberes mutuos
de los cónyuges son, el deber y socorro mutuo establecido en el Código Civil. El
ámbito de la convivencia, de manera que cada conyugue debe aportar lo que se
necesite. El deber de respeto, se concreta a la esfera puramente personal de cada
conyugue como persona individual y a la vez en su condición de casada. El de
guardarse fidelidad, que se refiere básicamente a la fidelidad sexual, su
incumplimiento puede ser causa de separación o divorcio. El deber de fijar el
domicilio conyugal de común acuerdo (Artículo 78, Código Civil.) La actuación en
16
Soto, Clemen. Op. Cit. Pág. 89. 17
Ibídem. Pág. 90. 18
Loc. Cit. 19
Vásquez del Cid, Arturo. Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General, Editorial Temis, Primera
Edición, Uruguay, 1998, Pág. 23. 20
Vásquez del Cid, Arturo. Op. Cit. Pág. 44.
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11
interés de la familia, este deber no es reciproco si no paralelo ambos deben
contemplar como guía de su conducta el interés concreto de la familia que
encabezan”.21
1.7. La representación conyugal en el matrimonio
El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, expresa que: “es la
que el derecho positivo establece con carácter imperativo y complementario de la
capacidad de determinadas personas sin posibilidades físicas o mentales plenas, o
por causas especiales, como las de las mujeres casadas en ordenamientos cada vez
más raros, donde no gozan de plena capacidad jurídica por el matrimonio”.22
El Artículo 109 del Código Civil, Decreto Ley 106 de Guatemala, establece
que: “la representación conyugal corresponde en igual forma a ambos cónyuges,
quienes tendrán autoridad y consideraciones iguales en el hogar. De común acuerdo
fijaran el lugar de su residencia y arreglaran todo lo relativo a la educación y
establecimiento de los hijos y a la economía familiar”.
También preceptúa el mismo Artículo y cuerpo legal precitados,
complementado por el Artículo 115, que: “en caso de divergencia entre los cónyuges
en cuanto al ejercicio de la representación conyugal el juez de familia considerando
la conducta de cada uno de los integrantes de la pareja, tanto fuera como dentro del
hogar, designara a uno de los cónyuges que se le confiere la representación. En
caso que se declare interdicción judicial de alguno de los cónyuges, abandono
voluntario del hogar o de declaratoria de ausencia; y por condena de prisión, todo el
tiempo que dure la misma. La administración se ejercerá individualmente”.
En relación a la representación conyugal con la reforma del Artículo 109 del
Código Civil, Decreto Ley 106 por el Decreto 80-98 del Congreso de la República de
Guatemala del 17 de diciembre de 1998 se ha dado un avance significativo al
respecto, puesto que concede la representación de la sociedad matrimonial a ambos
21
Aguilar Pascual, Juan Manuel. Estudio del Derecho Civil Comparado. Editorial Temis, Primera Edición,
México, 1998, Pág. 120. 22
OSSORIO. Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales (28ª ed.). Editorial Heliasta, Buenos
Aires, 2001, Pág. 100.
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12
cónyuges. Antes de la reforma la ley establecía que la representación le
correspondía al marido pero ahora los dos pueden ejercerla en forma conjunta o de
manera individual.
1.8. La protección a la mujer en el matrimonio
De conformidad con el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales
“Proteger, es favorecer, defender, resguardar una cosa de un posible daño o peligro
remuneración más o menos discreta en dinero u otra forma que un hombre otorga a
una mujer”.23
La legislación guatemalteca, en sus Artículos 110 y 112 del Código Civil,
Decreto Ley 106 de Guatemala determina que: “el marido le debe protección y
asistencia a su mujer y está obligado a suministrarle todo lo necesario para el
sostenimiento del hogar de acuerdo con sus posibilidades económicas. Y que la
mujer tendrá siempre derecho preferente sobre el sueldo, salario o ingreso del
marido por las cantidades que correspondan, para alimentar de ella y de sus hijos
menores”.
Esto indica la obligación expresa que la propia ley impone al marido para el
sostenimiento de su esposa y sus hijos.
La protección económica que el varón le debe dar a la mujer se ve atenuada
por lo que establece el Artículo 111 del Código Civil, Decreto Ley 106 de Guatemala
el cual señala: “la mujer deberá contribuir equitativamente al sostenimiento del hogar,
si tuviere bienes propios o desempeñare algún empleo, profesión oficio o comercio y
aún más dispone dicho artículo, que si el marido estuviere imposibilitado para
trabajar y careciera de bienes propios, la mujer cubrirá todos los gastos con los
ingresos que reciba”.
Como norma complementaria, existe también la posibilidad de que la mujer
sea la obligada al sostenimiento del hogar, siempre y cuando se cumplan los
presupuestos que la propia ley establece al respecto.
23
Ossorio, Manuel. Op. Cit. Pág. 110.
-
13
La segunda parte del Artículo 110 del Código Civil, Decreto Ley 106 de
Guatemala fue reformado por el Decreto No. 80-98 del Congreso de la República de
Guatemala; en la reforma se estableció que: “ambos cónyuges están obligados a
atender y cuidar a sus hijos menores de edad”; anteriormente esta obligación recaía
en la mujer puesto que decía: “la mujer tiene especialmente el derecho y la
obligación de atender y cuidar a sus hijos durante la menor edad y dirigir los
quehaceres domésticos”.
La reforma a la norma obedeció, evidentemente a la equidad de género que
se ha venido operando en los últimos años y que pretende erradicar cualquier forma
de discriminación o menosprecio a la mujer en la sociedad.
1.9. El principio de igualdad en el matrimonio
Resulta innegable la importancia de la institución de la familia y dentro de ella
a la maternidad y al matrimonio, al contar con la distinción de ser recogida en el
cuerpo de nuestra ley fundamental. Desde este ámbito se garantiza su protección
atribuyéndole responsabilidades y funciones en la educación y formación de las
nuevas generaciones, que son controladas institucionalmente mediante la
implementación de instrumentos jurídicos ejecutables por los organismos concebidos
a tales efectos.
Para valorar la institución familiar consideramos imprescindible acotar la
importancia del concepto de igualdad. Este principio, introducido por vez primera
como norma jurídica en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se observa
más allá de un hecho para plantearse como un valor establecido que parte del propio
reconocimiento de la diversidad de la especie humana, con independencia de su
género.
Precisamente, el principio fundamental establecido para los cónyuges será el
de la igualdad absoluta de sus derechos y deberes, tomando como sustento la
atención al hogar y desarrollo integral de los hijos a través de la voluntad y
obligatoriedad de ambos. Esta responsabilidad común le viene atribuida a la pareja,
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resultante de la condición inherente de que como humanos, hombres y mujeres,
somos iguales.
De ello se deriva la importancia que el Estado concede a la regulación de las
relaciones sociales surgidas en el ámbito familiar. En cuanto a la concepción de la
familia, se valora la presencia del interés social y del interés individual; es decir, que
con independencia de las nuevas formas de familia manifiestas en la sociedad
actual, la ley prevé requisitos indispensables, entre ellos: el de responsabilidad
compartida entre los cónyuges. Lo expuesto se evidencia en la práctica cuando se
atribuyen funciones reguladoras y ejecutoras de la política estatal.
“La condición del hombre y de la mujer dice Castro, citado por Puig, ha sido
distinta en los diferentes ordenamientos jurídicos, en general, atribuyéndole a la
mujer una situación de marcada inferioridad. En la antigüedad, como en el
renacentismo, se sacrificaba la personalidad de las mujeres e hijos en aras de la
autoridad del varón”.24
El hombre desde la antigüedad ha mantenido un predominio sobre la mujer no
teniendo restricción alguna en su capacidad, en cambio la mujer del fruto de las
concepciones reinantes, la colocaban en una posición de inferioridad y respeto ante
el varón.
En Roma, al principio, la situación de la mujer era de una evidente inferioridad;
en razón de la unidad orgánica de la familia, se encontraba sometida a tutela
perpetua siempre que no estuviera bajo la potestad del marido.
Valverde, citado por Puig, reitera: “Que al cristianismo se debe el
reconocimiento de la personalidad de la mujer, proclamada la igualdad esencial de
todos los hombres, elevó y dignificó la condición de la mujer otorgándole en principio,
igual capacidad jurídica que el varón por influjo del derecho canónico”.25
24
Puig Peña, Federico. Compendio Derecho Civil. Ediciones Pirámide S.A. Español, Tomo I, Tercera Edición,
Madrid, España, 1976, Pág. 200. 25
Puig Peña, Federico. Op. Cit. Pág. 301.
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15
Esta tendencia igualitaria de los sexos y libertadora de la mujer se encuentra
en todas las constituciones posteriores a la gran guerra, así como en las más
recientes.
La constitución Rusa de 1,936 determina, que el sexo, la raza, la nacionalidad,
la religión y el origen no tienen influencia ninguna sobre la extensión de la capacidad
civil.
La Constitución francesa de 1,946, garantiza a la mujer los mismos derechos
que al hombre en todos los aspectos, norma que perdura al día de hoy.
La Constitución italiana de 1,947 proclamo la igualdad moral y jurídica de los
cónyuges y reconoció a la mujer trabajadora los mismos derechos, y, en igualdad de
trabajo las mismas retribuciones que corresponden al varón, disfruta del mismo
derecho al voto y las mismas oportunidades que éste, para ingresar a oficinas
públicas y optar a cargo electorales.
La Constitución de la República Federal alemana reconoce que todas las
personas son iguales ante la ley, hombres y mujeres gozan de los mismos derechos,
nadie podrá sufrir un perjuicio o aprovecharse de un beneficio por razón de su sexo.
Y la Constitución de la República Democrática Alemana de la zona oriental de
1,949 dispone que hombres y mujeres son iguales en derecho, todas las leyes y
disposiciones que fueren contrarias a la emancipación de la mujer quedan
derogadas.
La Constitución Política de la República de Guatemala garantiza en su Artículo
cuatro, el Principio de Libertad e Igualdad y expresa, “que todos los seres humanos
son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer cualquiera que sea
su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades”.
El Principio de Igualdad de Derechos y Obligaciones de ambos cónyuges, fue
reconocido en el país desde el año 1933 por el Artículo 83 del Código Civil vigente en
esa época.
En cuanto al Principio de Igualdad la legislación otorga tanto al hombre como
a la mujer derechos y obligaciones recíprocos. Le concede a ambos la
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representación conyugal, la autoridad y consideraciones iguales en el hogar. De
común acuerdo deben de fijar el lugar de su residencia, así como lo relacionado a
educación de los hijos y la economía familiar; ambos cónyuges tienen la obligación
de atender y cuidar a sus hijos menores de edad. La mujer tendrá siempre derecho
preferente sobre el sueldo, salario o ingresos del marido, igual derecho tendrá el
marido en el caso que la mujer tenga la obligación.
El Código Civil vigente establece en su Artículo 79 que: “el hombre y la mujer
tienen derecho de contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.
De manera que, la ley otorga derechos y obligaciones tanto para el hombre
como para la mujer en el estado de matrimonio.
1.10. Regímenes económicos del matrimonio
Un régimen económico matrimonial es la organización patrimonial que rige al
matrimonio dentro de los diversos sistemas legales adoptados en cada país.
En Guatemala, los regímenes económicos que pueden adoptarse al contraer
matrimonio son:
1.10.1. Comunidad absoluta de bienes
En éste régimen todos los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos
durante el mismo pertenecen a la comunidad conyugal y como consecuencia de ello
se dividen por mitad al disolverse o modificarse el matrimonio. (Artículo 122, del
Código Civil, Decreto Ley 106.)
1.10.2 Separación absoluta de bienes
En este régimen cada cónyuge conserva la administración y propiedad
exclusiva de los bienes que le pertenecen, así como frutos productos y accesiones
de los mismos. (Artículo 123, del Código Civil, Decreto Ley 106)
1.10.3. Comunidad de gananciales
En este régimen, ambos cónyuges conservan la propiedad de los bienes que
tenían al contraer el matrimonio y de los que adquieren durante él, por título gratuito
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o con el valor de unos y otros; pero harán suyos por mitad al disolverse el patrimonio
conyugal los bienes siguientes (Artículo 124, del Código Civil Decreto Ley 106):
Los frutos de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, deducidos los
gastos de producción, reparación, conservación y cargas fiscales y
municipales de los respectivos bienes;
Los que compren o permuten con esos frutos, aunque se haga la adquisición
a nombre de uno solo de los cónyuges;
Los que adquiera cada cónyuge con su trabajo, empleo, profesión o industria
1.11. Efectos del matrimonio
A la par de las relaciones de carácter personalísimo, se generan entre los cónyuges,
por razón del matrimonio, relaciones de naturaleza patrimonial que el derecho regula
para evitar que puedan incidir en el buen suceso de aquéllas y para precisar el
ámbito económico de la unión conyugal, a manera que los bienes y obligaciones
presentes y futuros del varón y de la mujer sean regidos por principios que en un
momento dado permitan conocer la situación de unos y otros, tanto en relación con
los propios esposos como respecto a terceras personas. El matrimonio no solo
constituye un estado civil, sino que determina un régimen patrimonial; porque la ley
civil tiene previsto, como obligatorio y exclusivo, o como supletorio ante el silencio de
los contrayentes, el sistema patrimonial de bienes que ha de regir en el hogar
constituido. (Artículos del 116 al 140 del Código Civil, Decreto Ley 106).
1.12 El Derecho de Familia como parte del Derecho Civil
En virtud de la problemática jurídica planteada en el desarrollo de la presente
investigación, resulta imprescindible el abordar el tema del Derecho de Familia.
Generalmente, el Derecho de Familia es el conjunto de normas e
instituciones jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros que integran la familia, entre sí y respecto de terceros. Tales relaciones se
originan a partir del matrimonio y del parentesco.
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18
Para Roca Trias el Derecho de Familia es “un conjunto de normas, por lo
general imperativas, que traducen a la legislación ordinaria, los principios
constitucionales que se refieren a la familia.” 26
Las normas de Derecho de familia son imperativas e irrenunciables, de modo
que no se puede renunciar a derechos y deberes que imponen; no pueden
transmitirse y tiene un acentuado aspecto de función, es por ello que el Artículo 47
de la Constitución Política de la República de Guatemala en su epígrafe señala
“Protección a la familia. Y su normativa: “El Estado garantiza la protección social,
económica y jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal
del matrimonio, la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable
y el derecho de las personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus
hijos.”
En el Derecho de familia existe un concepto propio: el de potestad., el cual
consiste en el poder atribuido a un sujeto (progenitor, tutor), sobre otro sujeto (hijo
menor de edad, o bien incapacitado), que está sometido a esta potestad en su propio
beneficio y para propiciar que se cumplan con las finalidades de protección
buscadas. La potestad se identifica con el concepto de función, para cuidar y atender
el interés familiar.
1.13 Naturaleza jurídica del Derecho de Familia
“La naturaleza del Derecho de Familia ha sido discutida en los últimos años,
para algunos es una sub-rama del Derecho Civil, en virtud que por regular al
individuo como parte integrante de la familia, su génesis se encuentra en el propio
Derecho Civil, sin embargo en los últimos años se tiene que varios tratadistas han
discutido el hecho de que el Derecho de Familia es una rama autónoma del Derecho
Privado e independiente del Derecho Civil, puesto que ella se estructura sobre la
base de la persona individual y que habitualmente se ha estimado que las relaciones
26
Cfr. Roca Trías, María Encarnación, “Derecho de familia”, 3ª ed. Pág. 24. Editorial Rustica. España 1997.
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19
de familia no pueden quedar regidas sólo por criterios de interés individual y la
autonomía de la voluntad”. 27
Así también, en la actualidad gran parte de la doctrina, especialmente la
alemana, considera que el Derecho de Familia no se trata de un Derecho Privado
típico sino que con arreglo a su contenido pertenece al Derecho Social. No obstante
no podemos obviar la clara relación que guardan tanto el Derecho Civil con el
Derecho de Familia y viceversa.
1.14 Características del Derecho de Familia
a) Es una rama jurídica que habitualmente posee normas sin sanción o con
sanción reducida y obligaciones (o más propiamente deberes)
fundamentalmente incoercibles: Por ello no es posible obtener el cumplimiento
forzado de la mayoría de las obligaciones de familia, quedando entregadas al
sentido ético o a la costumbre (una importante excepción es el derecho de
alimentos).
b) Regula situaciones o estados personales: es una disciplina de estados civiles
(de cónyuge, separado, divorciado, padre, madre, hijo, etc.) que se imponen
erga omnes. Además, dichos estados pueden originar relaciones
patrimoniales (derechos familiares patrimoniales), pero con modalidades
particulares (diversas de aquellas del Derecho civil), pues son consecuencia
de tales estados y, por tanto, inseparables de ellos.
c) Predominio del interés social sobre el individual: esta rama posee un claro
predominio del interés social (o familiar) en sustitución del interés individual.
De estas características se derivan importantes consecuencias tales como las
siguientes:
1) Son Normas de orden público: sus normas son de orden público, es decir, son
imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la
regulación de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal voluntad sea
27
Aguilar Vladimir. Derecho de obligaciones. Pág 39
-
20
insustituible en muchos casos, tales como el matrimonio o la adopción, más la
voluntad sólo impera para dar origen al acto no para establecer sus efectos.
2) Se reduce el campo de aplicación de la autonomía de la voluntad: como
consecuencia de lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad (base del
Derecho civil) no rige en estas materias. En general, se prohíbe cualquier
estipulación que contravenga sus disposiciones. Una importante excepción la
constituyen las normas sobre los regímenes patrimoniales del matrimonio.
3) Relaciones de superioridad y dependencia: las relaciones de familia en esta
disciplina, a diferencia del Derecho civil, donde prevalece el principio de igualdad
de partes, origina determinadas relaciones de superioridad y dependencia o
derechos-deberes, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad),
aunque la mayoría de los derechos de familia tienden a ser recíprocos (como es
el caso del matrimonio).
-
21
CAPÍTULO II
EL DIVORCIO
2.1. Historia
El divorcio es igualmente antiguo como el matrimonio, ambas instituciones se
remontan a la época de las sociedades que se organizan y crean el medio jurídico
idóneo para legalizar la formación de la familia, esta institución (el divorcio), ha
asumido diferentes formas y ha producido efectos diversos dependiendo de cada
cultura, pero siempre ha estado presente en todos los ordenamientos jurídicos.
En las historias más antiguas de los pueblos se encuentran testimonios que
hablan de alguna manera del divorcio, este se permitió siempre como un derecho
exclusivo del varón para repudiar a su mujer por causas diversas como son: el
adulterio, la esterilidad, la torpeza etc., y ocasionalmente como derecho de la mujer
pero únicamente al ser maltratada por su marido.
El repudio fue la forma más usual de romper con el matrimonio, en culturas
como la Antigua Babilonia, China, la India, Israel, Egipto, etc., y consistía en la
manifestación expresa de la voluntad del marido a través de un documento escrito
que debía contener: la fecha, el lugar, nombres de las personas involucradas y los
antecedentes del caso.
En el Antiguo Testamento, existe un pasaje en el Libro de Deuteronomio, por
el cual se permitía al marido entregar a su consorte en libelos de repudio para
despacharla de la casa; pasaje que textualmente dice: “Cuando uno tomare mujer y
se casare con ella, si no le agradare por haber hallado en ella alguna cosa torpe, le
escribirá carta de repudio y se la entregara en su mano y la despedirá de su casa”.
De la lectura del versículo anterior, se concluye que no era necesaria una
causal determinada para invocar el divorcio, bastaba que al marido le pareciera algo
desagradable o torpe de su mujer para alejarla de sí. Con el advenimiento del Nuevo
Testamento, se prohibió claramente toda forma de divorcio, prohibición caracterizada
por la indisolubilidad del matrimonio y consagrada en el Derecho Canónico que dice:
-
22
“el matrimonio válido, ratio y consumado no puede ser disuelto por ninguna potestad
humana, ni por ninguna causa, fuera de la muerte”.
Surgen entonces polémicas en cuanto a que no se le podía dar una
verdadera interpretación a estos textos sagrados acerca de lo que debía entenderse
por divorcio y si este era permitido por el supremo creador. Fue hasta en el siglo XII
que la iglesia puso término al debate que en su seno originaron los dos textos
transcritos, mediante una interpretación según la cual, en caso de adulterio, el marido
tiene derecho a no vivir con su mujer, pero ni aun entonces queda disuelto el vínculo
matrimonial; se estableció por la iglesia que si bien la unidad es una propiedad
esencial del consorcio, es perfectamente que esta subsista sin aquella.
Con independencia del dogma religioso se aducen argumentos morales en
contra del divorcio en el sentido de que el mismo implica una solución contraria a los
principios morales que deben regir la constitución de la familia, la cual es la
estabilidad y la permanencia de la misma basada en una comunidad espiritual de los
cónyuges. El divorcio fomenta la desintegración de la familia, pues los que se casan
saben de antemano, que si la unión que inician no da los resultados deseados,
pueden darla por terminada mediante el divorcio.
2.2. Origen
Definición: el divorcio viene del latín divortium, de divertere que significa
separar.
El divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial, válidamente contraído, en
vida de los cónyuges, fundada en causa legal, en virtud de una sentencia judicial.
a) El divorcio rompe o disuelve el vínculo y, por consiguiente, los divorciados
quedan en libertad de contraer un nuevo matrimonio.
b) Ha de tratarse de un matrimonio válido; esta circunstancia diferencia
radicalmente el divorcio de la nulidad del matrimonio, que disuelve
igualmente el vínculo, en razón de que no fue válidamente contraído.
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23
c) Es presupuesto del divorcio que vivan ambos cónyuges: la muerte también
disuelve el matrimonio y no cabe romper un vínculo ya inexistente.
d) En las legislaciones modernas procede el divorcio por causas señaladas por
la ley, sin perjuicio de que difieran considerablemente el número y naturaleza
de tales causas.
e) En fin, y como consecuencia de lo anterior, debe ser pronunciado por la
justicia, que ha de calificar las causas alegadas.
2.3. Finalidad del divorcio
Junto al divorcio propiamente existe la separación de cuerpos, la cual es una
forma atenuada del divorcio
Difiere del divorcio porque no disuelve el vínculo matrimonial, sino que lo
relaja solamente. Los cónyuges continúan casados, pero quedan dispensados de la
obligación de hacer vida en común.
Dos caracteres ofrece la separación: en primer término y como consecuencia
de la suspensión de la vida en común, quedan abolidos los deberes conyugales que
la suponen, mientras que los demás, en general, mantienen su vigor. En segundo
lugar, esta su carácter precario porque puede cesar en cualquier tiempo,
reconciliándose los cónyuges, salvos casos excepcionales, en razón de la gravedad
de las causales determinantes de la separación.
2.4. Antecedentes históricos del divorcio
La palabra divorcio proviene del vocablo latín “divortium” que procede del
verbo “divertere”, que significa separación, salir de casa, estableciendo que los
cónyuges toman rumbos diferentes fuera del matrimonio. Así podemos mencionar
que en algunas culturas antiguas el divorcio se llegó a constituir a través del tiempo
en la única forma de disolver el matrimonio, en aquellos tiempos por medio del
repudio del hombre hacia la mujer.
Se puede mencionar que en Babilonia, Persia, China, Grecia, India, Israel y
dentro del Código de Manú en los que se reafirma como causal de separación el
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24
repudio entre ambos cónyuges lo que estuvo regulado durante mucho tiempo. En
otras culturas como la egipcia, el matrimonio era considerado también un acto
sagrado, y el divorcio era considerado como causal de un contrato social. En Grecia,
estos por tener muchos cultos a sus dioses, protegían el matrimonio, pero sin
embargo se daba el repudio cuando lo pedía el hombre, y el abandono cuando lo
efectuaba la mujer.
El Derecho Francés, a partir de la Revolución Francesa, se estableció el
divorcio vincular, introduciendo después tres causales de divorcio: el mutuo
consentimiento, divorcio por ruptura de la vida en común y divorcio por faltas.
La Revolución Francesa, conceptuó el matrimonio como un contrato civil,
debía admitir y admitió el divorcio, con gran liberalidad. El Código Civil Francés
conservó el divorcio, en términos más restringidos.
En el caso de La Iglesia o bien conocido como el Derecho Canónico se
determinaba la existencia de influencias en todos los aspectos de la vida social, se
consideraba el matrimonio indisoluble, estableciéndolo como un sacramento y por
tanto no podía ser disuelto por voluntad del hombre. Estableciendo algunas formas
para el matrimonio no consumado, y el matrimonio entre no bautizados. El Derecho
Canónico no acepta el divorcio absoluto, solo el divorcio relativo, debido al principio
canonista de la indisolubilidad del matrimonio por parte de la Iglesia.
Desde los primeros tiempos, La Iglesia combatió el divorcio y proclamó la
indisolubilidad del matrimonio, tomando pie en palabras de Cristo, acerca de las
cuales no están estrictamente acordes los evangelistas. Mientras San Lucas y San
Marcos repudian el divorcio absolutamente, San Mateo lo admite en el caso del
adulterio.
Sin embargo, La Iglesia hubo de admitir algunos paliativos. Admitió la
separación de cuerpos, que no quebranta pero debilita el vínculo matrimonial y
construyó una teoría de la nulidad del matrimonio que da cabida a verdaderas
causales de divorcio, al admitir como tales circunstancias posteriores a su
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25
celebración, como la no consumación del matrimonio. La reforma trajo consigo un
movimiento a favor del divorcio, que se introdujo en los países protestantes.
Mientras tanto en Roma, ya se crearon causales específicas del divorcio. Acá
el divorcio carecía de formalidades y se materializaban en cualquier forma, eso antes
de la llegada de Justiniano, el cual como se mencionó anteriormente creó causales
específicas de divorcio.
Además el Derecho Romano admitió el divorcio de la manera más amplia, sin
intervención de la justicia ni expresión de causa, por mutuo consentimiento y aún por
voluntad de uno solo de los cónyuges. En su concepto era una institución de bien
público y se tenía por nulas las estipulaciones tendientes a limitarlo.
La amplia libertad del divorcio subsistió hasta el tiempo de los emperadores
cristianos. En la legislación de Justiniano se limitó el divorcio de común acuerdo y
establecieron sus causales. Pero el divorcio continuó dependiendo de la voluntad de
los cónyuges porque la ausencia de una causa legal determinaba solamente la
aplicación de ciertas penas; el divorcio no era por ello menos eficaz.
2.5. Legislación comparada de la institución del divorcio
Constituye una gran minoría los países que, en la actualidad, no admiten el
divorcio vincular. En Europa, se cuenta España y en América, Brasil, Colombia,
Argentina, Paraguay y Chile.
En efecto, en Europa, tienen establecido el divorcio, regulándolo en diferentes
normativas civiles siendo el caso de los países:
Francia, por Ley de 19 de julio de 1884, modificada por leyes de 1886 y 1893;
Bélgica, en virtud del Código Civil;
Portugal, por Ley de 25 de Diciembre de 1910;
Alemania, en virtud de Código Civil de 1900;
Suiza, por el Código Federal de 1912;
Holanda, en virtud del Código Civil de 1858;
Bulgaria por Ley de 1892;
-
26
Hungría, por Ley de 1884;
Grecia, por Ley de 24 de julio de 1920;
Dinamarca, por Ley de junio de 1922;
Suecia, por Ley de 11 de junio de 1920;
Noruega, por Leyes de agosto de 1909 y marzo de 1910;
Checoslovaquia, por Ley de 22 de mayo de 1922;
Inglaterra, por Ley de 22 de diciembre de 1857;
U.R.S.S., en virtud del Código Civil de 1927;
Italia, por Ley de 1 de diciembre de 1970.
En América, tienen establecido el divorcio, además de los Estados Unidos de
Norte América:
México, por Código de la Familia de 1917 y el Código Civil de 1932;
Guatemala, en virtud del Código Civil, Decreto Ley 106;
El Salvador, por Ley de 1894;
Nicaragua, por Código Civil de 1903;
Panamá, en virtud del Código Civil de 1915;
Costa Rica, por Código Civil de 1924;
Cuba, por Leyes de 1918 y de 6 de febrero de 1930;
Santo Domingo, en virtud del Código Civil de 1897;
Venezuela, por el Código Civil de 15 de agosto de 1922;
Ecuador, por Leyes de octubre de 1902 y octubre de 1910;
Bolivia, por Ley de abril de 1932;
“Uruguay, por Ley de octubre de 1907, modificada por Leyes de 1910 y
1913”.28
2.6. Fundamento del divorcio
El código civil guatemalteco define el divorcio como “la separación de los
conyuges permitiendo la materia de la competencia de los tribunales específicos del
28
Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile 1975, Pág. 125.
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27
orden común, en sentido general el matrimonio se modifica por la separación y se
disuelve por el divorcio.” 29
La unión del hombre y la mujer, contraída para toda la vida, suele frustrarse.
La vida en común se suspende o, si continua, constituye un motivo de discordias,
una fuente de tormento, una causa de escándalo. ¿Cuál ha de ser el remedio de este
lamentable estado de cosas? El problema debe plantearse en términos más limitados
y concretos. Puesto que no se discute que los cónyuges pueden poner término a una
convivencia que les resulta intolerable, la cuestión se reduce de una alternativa: si el
remedio de tales males es la simple separación de cuerpos o el divorcio con
disolución del vínculo matrimonial.
El divorcio no es el problema, sino resulta de un conjunto de inconvenientes,
desavenencias y problemáticas vividas en el contexto del matrimonio, que puede
radicar con uno u ambos cónyuges.
En la mayoría de divorcios que suelen surgir es por motivo del adulterio que
implica que el cónyuge que ha resultado víctima del adulterio, por lo que el
fundamento del divorcio viene a poder disolver la unión que los mantiene ante las
leyes del hombres y así mismo poder liquidar el patrimonio entre ambos y poder
existe la separación absoluta de ambas partes.
2.7. Objeciones el divorcio
Quienes objetan el divorcio lo combaten desde diversos ángulos, para juzgar
las objeciones hay que partir de la base obvia de que el divorcio no es un bien, sino
el remedio de un mal; no está fuera de lugar la expresión manida de que es un mal
necesario.
Los impugnadores del divorcio lo condenan porque hieren los sentimientos
religiosos de una mayoría que lo repudia, ateniéndose a las enseñanzas de la iglesia
a que pertenece. Pero es obvio que las creencias religiosas de una parte de la
población no son motivo para vedar el divorcio a la otra, que no las comparte. La Ley
no hiere los sentimientos de nadie, puesto que autoriza el divorcio pero no lo impone.
29
Código Civil Guatemalteco artículo 153, Decreto Ley 106
-
28
Si uno de los cónyuges se ve constreñido al divorcio, a instancia del otro, ello
ocurrirá porque se ha hecho culpable de graves faltas: injurias, sevicias, adulterio,
etc.
Se objeta, así mismo, que el divorcio sacrifica a los hijos al interés egoísta de
los padres. La penosa situación de los hijos no deriva del divorcio de los padres sino,
como observa Planiol, de la ruptura de hecho, de la discordia y aun del crimen de
que son testigos y víctimas. Los hijos sufren, sin duda, con la ruptura de los padres;
pero no es el divorcio el que crea esta situación, que se produce igualmente en la
separación de cuerpos, con la agravante de que los padres quedan inhibidos para
formar un nuevo hogar que les acoge dignamente.
Se objeta, aun, que el divorcio debilita el vínculo matrimonial e induce a las
gentes a contraer irreflexivamente matrimonio, contando con un camino de retirada.
El matrimonio indisoluble, por el contrario, haría que los contrayentes madurasen
bien una decisión, que será irrevocable. Pero es esta una objeción más bien de
procedimiento que de principios. Deja de tener valor ante una adecuada
reglamentación de divorcio y una seria apreciación por los jueces de las causales
alegadas.
2.8. Fundamentos doctrinarios del divorcio
Si en sus orígenes el divorcio era de uso exclusivo del marido para dejar de
lado a la mujer, pero esta figura jurídica ha evolucionado y en todas las limitaciones
ha sido aceptado en diversas formas.
El divorcio se ha convertido en el repudio y se ha transformado de acuerdo al
desarrollo de la civilización y adquirido formas distintas como las que le podemos
mencionar:
2.8.1. Divorcio unilateral
En este tipo de divorcio ambos cónyuges poseían la libertad de dejar sin
efecto el vínculo matrimonial, este tipo de divorcio era practicado mucho en Roma y
Persia.
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2.8.2. Divorcio sanción
En este tipo de divorcio se toman en cuenta las culpas graves, y se sanciona
al cónyuge que incumpla con los deberes y derechos familiares, solamente se daba a
petición de la parte afectada.
2.8.3. Divorcio remedio
Acá se limitan o dejan de lado las causas de separación; lo que se busca es
una solución a una difícil vida en común entre los cónyuges y no se exigía la culpa.
Luego de muchos estudios, la doctrina moderna toma otros aspectos para
realizar estudios acerca del divorcio y de este estudio nacen dos teorías, que hablan
de los tipos de divorcio que pueden darse, entre los cuales tenemos:
El divorcio relativo
El divorcio absoluto
En el primero se da la simple separación de cuerpos, que consiste en que los
cónyuges solicitan ante la autoridad judicial para poner fin a la cohabitación, pero
esto no atenta contra el vínculo matrimonial, puesto que los derechos y deberes
contraídos al momento de celebrar el matrimonio siempre subsisten. Entre estos
podemos mencionar la ayuda mutua, el socorro, etc. Mientras que en el segundo
consiste en la disolución del vínculo con todas sus consecuencias. Los casados
dejan de tener el estado civil de casados y pueden casarse de nuevo. Este tipo de
divorcio es aceptado en casi todas las legislaciones del mundo, aún con la salvedad
que en ordenamientos que se dan en países como Francia, Alemania, Suiza,
Portugal y Cuba, admiten el divorcio vincular, y a la vez el de separación de cuerpos
o divorcio relativo.
De acuerdo a estas dos clases de divorcios, se da lugar a realizar una
clasificación de las legislaciones que aceptan el vincular y las que aceptan el relativo.
Entre los países que aceptan el divorcio están: Chile, Argentina, Brasil, Paraguay,
España, Italia, Carolina del Sur (USA). Mientras que los que poseen el vincular, son
los demás países de América.
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2.9. Otras formas de divorcio
Como se ha venido mencionando que si bien es cierto que el divorcio
constituía en sus orígenes un derecho exclusivo del marido para alejar a su mujer por
medio del repudio, lo es también el hecho que esa figura jurídica ha evolucionado y
ha sido aceptada en sus diversas formas por toda la universalidad de legislaciones.
El divorcio por su parte limitaba las causas de la separación a los
acontecimientos que forman imposible o difícil la vida en común, pero sin exigir
ninguna culpa. Concebido también como un mal necesario, como la posibilidad de
poner fin a todas aquellas circunstancias o acontecimientos que tornen imposible la
vida en común.
Modernamente la doctrina jurídica, relacionada con la institución del divorcio,
orienta su estudio en dos corrientes:
1. Divorcio relativo o simple separación de cuerpos, conocido también en el
lenguaje jurídico como divorcio sin disolución del vínculo matrimonial; en este
no hay libertad de los cónyuges de contraer nuevas nupcias.
2. Divorcio vincular absoluto, o divorcio con disolución del vínculo matrimonial.
El divorcio relativo, consiste en el derecho que tienen los cónyuges para
concluir con la cohabitación por medio de resolución judicial, sin intentar disolver el
vínculo matrimonial. Importante es señalar que de acuerdo a esta forma de divorcio,
subsisten los derechos y deberes derivados del matrimonio tales como: la fidelidad,
el socorro, la ayuda mutua, la paternidad, la filiación, etc., hace enfrentar a los
cónyuges con una disyuntiva animosa, la castidad forzada o la comisión del delito de
adulterio.
El divorcio vincular por su parte, consiste en la disolución del vínculo
matrimonial en la vida de los cónyuges decretada por autoridad competente y por
causas posteriores a la celebración del matrimonio establecidas expresamente por la
ley.
Estas dos formas de divorcio han permitido una clasificación de los estados
que aceptan o rechazan el divorcio dependiendo del que se trate.
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De acuerdo a estas formas de divorcio, se ha clasificado las legislaciones de
cada Estado así:
En un primer grupo comprendería las legislaciones que rechazan el divorcio
vincular y solo admiten la separación de cuerpos; dentro del cual se destacan los
Estados de Chile, Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. En un segundo grupo
estarían comprendidos todas las legislaciones, por exclusión de todos los otros
países o Estados Americanos, no mencionados anteriormente, que recogen el
divorcio vincular o divorcio propiamente dicho.
La doctrina extranjera es muy variada sobre el divorcio como institución del
Derecho Civil, su origen se remonta al siglo pasado y su regulación ha sido muy
diversa desde su aparición, que dicho sea de paso, no surge uniformemente en
todos los países del mundo, a ello se debe que hoy en día existen países, aunque
muy pocos, que se niegan aceptar el divorcio en sus legislaciones. En el Derecho
Romano, por ejemplo, se admitió el divorcio sin la intervención de la justicia (mutuo
consentimiento) y aun por la voluntad de los cónyuges, sin necesidad de alegar
causa alguna. Modernamente, esta idea ha desaparecido y las legislaciones solo
admiten el divorcio por determinadas causales.
Nuestra legislación y su conglomerado social se han visto influenciado por
diversas corrientes de una u otra forma. En sus indicios, la institución del divorcio es
regulada en nuestra ley, como divorcio relativo, entendiéndose este como, aquella
separación pronunciada por la autoridad judicial competente que deja subsistente el
vínculo matrimonial (divorcio absoluto), que para los años de 1860-1880; resulta
exagerada, por lo que los legisladores deciden retomar en 1881, la corriente del
divorcio relativo.
En 1894 se adopta definitivamente, y sin mayores problemas, la corriente
predominante del divorcio absoluto, el cual contrariamente al divorcio relativo, deja
afuera la posibilidad de una reconciliación que hace factible en este último.
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CAPÍTULO III
EVOLUCIÓN DEL DIVORCIO EN GUATEMALA
Es indispensable hacer un recuento histórico de lo que ha sido la evolución del
divorcio en nuestro país.
En el Código Civil de Guatemala de 1860, siguiendo la tendencia del Derecho
Canónico, se establece que el matrimonio era algo indisoluble y el divorcio era
considerado algo aislado, se regulaba como una excepción al matrimonio. Además el
divorcio le pertenecía a la Iglesia, quien era la que decidía si se rompía el vínculo
matrimonial. Pero aunque se daba el divorcio, no se daba la ruptura del vínculo, ya
que este se rompía por la muerte de uno de los dos cónyuges.
En 1880 exactamente el cuatro de mayo, es cuando se hace la reforma y se
introduce el divorcio absoluto, pero este régimen solo rigió al país por el lapso de un
año, ya que en 1881 se da la Ley Reglamentaria de Divorcio Civil, que derogaba la
Ley anterior. Luego en 1885, por Decreto del Presidente Provisional de la República,
se deroga la Ley del Divorcio Relativo, pero el legislador siempre se mantuvo firme y
prevaleció el divorcio relativo. En el año de 1894 se establece el divorcio absoluto y
en 1900 se da otra reforma y en ella se incluye el divorcio por abandono por un año,
que no era regulada con anterioridad.
“En 1901, en el Congreso Centroamericano, se reconoce a nivel regional el
divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, y desde ese año hasta la fecha
no se han dado reformas hasta a la fecha de 1965 con la creación del Código Civil,
Decreto Ley 106; e introduce una innovación con respecto al divorcio”.30
El divorcio, como institución propia del Derecho Civil, aparece en las
legislaciones del mundo, a partir del momento mismo que se admite la disolución del
vínculo matrimonial y la simple separación de cuerpos como la solución, “como un
mal necesario”, al problema que presenta la continuidad de la relación conyugal;
nuestra sociedad no es la excepción, y se ha plasmado históricamente en la
Legislación Civil y Procesal Civil, y en la actualidad con su propia legislación como es
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Lindo, Hugo. El divorcio en El Salvador. Editorial Universitaria. ES. Salvador, 1956, Págs. 17-27.
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el Código de Civil y su Código Procesal Civil, la institución del divorcio, la cual desde
sus orígenes hasta nuestros días, se presenta con reformas o modificaciones, tal
categoría jurídica aparece por primera vez en Guatemala en 1860, planteada como
divorcio relativo o simple separación de cuerpos, entendiéndose este la separación
de los cónyuges ordenada por el Juez competente, dejando subsistente el vínculo
matrimonial.
Este criterio del Legislador, se ve substancialmente transformado por la ley del
cuatro de mayo de 1880, que establecía el divorcio absoluto, legalizándolo así, como
disolución del vínculo matrimonial, idea que parecía exagerada para aquellos
tiempos, debido a las rígidas costumbres y a la realidad social de ese momento
histórico.
En 1881, la Ley del Divorcio Absoluto fue derogada, adoptándose nuevamente
el criterio del divorcio relativo, idea que se mantiene hasta 1894; cuando por ley del
24 de abril de ese año se estableció: “el divorcio absoluto”.
De esa época hasta antes de la creación del Código Civil, la institución que
nos ocupa no había sufrido más que ligeras reformas, para el caso las causales de
divorcio se encontraban establecidas en el Artículo 155 del Código Civil, Decreto Ley
106 que regula:
La infidelidad de cualquier de los cónyuges;
Los malos tratamiento de obras, las riñas y disputas continuas, las injurias
graves y ofensas al honor y, en general, la conducta que haga insoportable la
vida en común;
El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos;
La separación o abandono voluntarios de la casa conyugal o la ausencia
inmotivada, por más de un año;
El hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido
antes de su celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento
del embarazo antes del matrimonio;
La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos;
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La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los
hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que está
legalmente obligado;
La disipación de la hacienda doméstica;
Los hábitos de juego o embriaguez o el uso indebido y constante de
estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o
constituyan u continuo motivo de desavenencia conyuga;
La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el
otro;
La condena de uno de los cónyuges, en sentencia firme, por delito contra la
propiedad o por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de cinco
años de prisión;
La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge o a la
descendencia;
La impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio;
La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente
para declarar la interdicción; y
Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separación de persona
declarada en sentencia firme.
Modernamente a pesar de las corrientes doctrinarias de pensamiento en contra
del divorcio, este ha sido aceptado como una necesidad para poner fin a la
imposibilidad de continuar con la relación conyugal.
Sin embargo, aun cuando esa idea se fundamenta y nace sobre bases muy
sólidas, puede argumentarse en contra de esa institución, la justificada pretensión
por parte del Estado de conservar la familia por ser esta el componente principal del
conglomerado social.
Desde el punto de vista social, el divorcio implica una diversidad de
problemas, tales como desintegración familiar, abandono, orfandad, abusos
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sexuales, etc. Siendo la familia la base fundamental de