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Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 1

BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014

Edición especial por los 20 años de la Constitución Política del Perú



A

I. PRESENTACIÓN …………………………..…………….……. Página 3

II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ

II.1. Informes Legales

1. Opinión jurídica sobre el Proyecto de Ley N° 2796/2013-CR – “Ley que modifica el Artículo 359° del Código Civil y regula la consulta de la sentencia en el proceso de divorcio” ………..…..…..….….……......….… Página 4

2. Análisis del Proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 29344 - Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud. ... Página 5

3. Informe Legal, el cual analiza la información remitida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, en cumplimiento de la Ley N° 27412 y su Reglamento ………..…..…..….……………….……......….… Página 5

II.2. Consultas Jurídicas

1. Consulta jurídica sobre la exoneración de fiscalización posterior al procedimiento de acceso a la información pública …………………...…………..…..….….……..….....….. Página 6

2. Consulta jurídica sobre la determinación del instrumento jurídico mediante el cual debería declararse la extinción de multas sometidas a castigo contable directo, conforme al Instructivo N° 3 Sobre Provisión y Castigo de las Cuentas Incobrables. …..…..….….……..…..….….……….…..….….... Página 7

3. Consulta jurídica respecto de las facultades de la unidad ejecutora en materia de contrataciones con el Estado ...……..…..….….……..…..…..….……..…..….….……..….…….. Página 8

II.3. Informes Jurídicos

1. Informe jurídico sobre la competencia de la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI para determinar la integración de la Sala especializada en Propiedad Intelectual que carece de integrantes ………..……….…………………...……..……..…..….….………… Página 9

2. Informe jurídico sobre la determinación de la normativa aplicable a la solicitud de nulidad de oficio formulada por un administrado contra la Resolución N° 237-2012-SUNASA/IRAR ……..……….………………..……..………… Página 9

3. Informe jurídico sobre normas de la misma jerarquía y contradictorias - Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y Ley del Sistema Nacional de Presupuesto ……..……….…………………...……..……..…..….….………… Página 10

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO

1. Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción humana asistida, conformado mediante Resolución Ministerial Nº 0271-2013-JUS ………..…..….….….... Página 12

IV. EVENTOS 1. III Convención Macrorregional de Representantes de las

Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público …….....................……Página 14

V. PUBLICACIONES

1. Primera Edición del "Compendio de normas e instrumentos jurídicos en materia de fiscalización ambiental, tomo I" …………………..…..….….…………Página 15

2. Primera Edición oficial del "Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas"…… Página 15

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN .…..….………………………..…..…………………Página 16

VII. COLABORACIONES Especial por la Constitución Política del Perú

1. La importancia del Régimen Económico en la Constitución Política del Perú Por: Tommy Deza Sandoval ………….……....……… Página 19

2. ¿Justicia en la era del capitalismo global? Por: Gunther Teubner ………........………………..….… Página 21

3. El rol del Tribunal Constitucional en la Constitución de 1993: A propósito del fallo histórico de la denominada

ley de interpretación auténtica

Por: César Antonio Zarzosa González ……....……. Página 24

4. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales Por: Seti Jair Angelino Pérez ………...………………….. Página 27

5. Ejecución de Sentencias Supranacionales sobre Reparaciones Económicas a Víctimas de Violación de Derechos Humanos ¿conflicto normativo interno? Por: Paulo Jorge Vivas Sierra ………........………….… Página 29

6. La distorsión del proceso de amparo laboral por supuesta desnaturalización de contratos civiles Por: Reynaldo Patiño Fuertes ……………..………….. Página 31

VIII. MISCELÁNEA

1. De cómo el Perú elaboro la estrategia legal para llevar el diferendo marítimo a La Haya Por: Luis Alberto Patiño Ruiz……………….………….. Página 37

2. “ Un día de turno en el juzgado penal de turno permanente de lima y los derechos humanos. “a propósito de los 20 años de la Constitución Política del Perú” Por: Monica Gladis Vera Chuñe…………….......…… Página 39

3. Apuntes sobre la prescripción: ¿puede un acuerdo plenario ir contra la ley? Por: Leoncio Harold Hilario Ramirez …………..…... Página 41

IX. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA …………………………………………………………..……........… Página 43

CONTENIDO



A

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS), en el marco de sus competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país. La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, es competente para promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, así como coordinar las actividades funcionales de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Público con la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la DGDOJ presenta el primer número de su Boletín del presente año, difundiendo los principales criterios jurídicos contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección General durante los meses de enero y febrero de 2014, recopila interesantes artículos jurídicos elaborados por profesionales de las diferentes unidades orgánicas de este Ministerio y por especialistas en la materia, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia, e informa de las publicaciones y eventos organizados por esta Dirección General. En ocasión del vigésimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política del Perú, que entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico dedica este volumen a temas

constitucionales, presentando en esta edición un selecto grupo de artículos de la materia; cabe indicar que el boletín previo se informó de la publicación de la décima edición oficial, que cuenta con la presentación del Dr. Tommy Deza Sandoval, Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, y el estudio preliminar "La Legalidad constitucional en la historia del Derecho moderno" del Magistrado de la Corte Constitucional de Italia y profesor emérito de la Universidad de Florencia, Dr. Paolo Grossi. Asimismo, dentro de las competencias de esta Dirección General se encuentra la conformación de comisiones de elaboración, reforma, revisión o actualización de la legislación; y, dentro de este marco se conformó el Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, en cumplimiento de sus funciones, el 20 y 21 de marzo de 2014, en la ciudad de Cajamarca, se realizará la III Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público, siendo en esta oportunidad el tema de análisis: "El Régimen de Responsabilidad

Administrativa de la Función Pública: Competencias

de la Contraloría General de la República - CGR y la

Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR". Atentamente,

DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO

JURÍDICO MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

I. PRESENTACIÓN



A

II.1. INFORMES LEGALES

INFORME LEGAL Nº 001-2014-JUS-DGDOJ — 29 de enero de 2014—

Opinión jurídica sobre el Proyecto de Ley N° 2796/2013-CR – “Ley que modifica el Artículo 359° del Código Civil y regula la consulta de la

sentencia en el proceso de divorcio”

Con relación a este informe, la DGDOJ emitió una opinión sobre si resulta viable modificar el Artículo 359° del Código Civil en el sentido de que la procedencia de la consulta en un proceso de divorcio que no ha sido apelado o que haya actuado en representación de cualquier de las partes un curador procesal, sea opcional. Al respecto, se advirtió que procede la consulta en aquellos asuntos en los cuales se haya comprometido un interés social (interés ajeno a las partes), por lo cual se dispone una revisión posterior a lo decidido en la sentencia, la cual estaría a cargo del superior jerárquico, sin la cual no causaría ejecutoria, esto es, una resolución definitiva. En tal sentido, respecto del proceso de divorcio por causal, teniendo en cuenta el interés social de índole familiar que se encuentra involucrado en dicho proceso, se establece el procedimiento de consulta a fin de establecer una configuración idónea de las causales invocadas, la acreditación de su existencia, la aplicación debida de las normas jurídicas, y su correcta interpretación por parte del Juez, en caso las partes no hayan planteado algún recurso impugnativo, posibilitando la revisión del caso judicial por parte del superior jerárquico.

Sin embargo, dicha finalidad de protección al interés social de índole familiar y la verificación de que el proceso se lleve a cabo conforme a derecho en base a los hechos fehacientemente alegados en los procesos de divorcio por causal, no solo está a cargo del Juez, sino también a cargo del Ministerio Público quien en los procesos judiciales de separación de cuerpos o divorcio por causal, o separación convencional y divorcio ulterior, conforme los Artículos 481° y 574° del Código Procesal Civil, actúa como parte. En tal sentido, esta Dirección General considera viable la referida modificación porque los procesos de divorcio cuentan con la participación del Ministerio Público, que actúa como parte, institución que vela por que se cumplan los requisitos y formalidades que establecen los códigos sustantivo y adjetivo, y la defensa de los intereses familiares y sociales, conforme el Artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público. Asimismo, resulta factible ampliar los supuestos de aplicación del procedimiento de consulta a los procesos de divorcio en que ha actuado en representación de cualquiera de las partes un curador procesal, ya que ello se encuentra justificado a efectos de dar mayor protección a los intereses de las personas involucradas que se encuentran ausentes en el proceso, y requieren por ello mayor garantía, pero dando la posibilidad también de que se renuncie a dicho procedimiento, debido a la participación del Ministerio Público

II. ASESORÍA JURÍDICA



INFORME LEGAL Nº 002-2014-JUS-DGDOJ —14 de febrero de 2014—

Análisis del Proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 29344,

Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud

Se remite a la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico el proyecto de TUO de la Ley N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1158, Decreto Legislativo que dispone medidas destinadas al fortalecimiento y cambio de denominación de la Superintendencia Nacional del Salud. La aprobación del TUO de la Ley N° 29344 tiene como propósito compilar de manera ordenada y armónica toda la normativa que configura el marco legal del proceso de aseguramiento universal, de manera tal que se facilite su aplicación por parte de los operadores jurídicos y así se logre garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la seguridad social y a la protección de salud. El TUO recoge los dispositivos legales vigentes en la Ley N° 29344, agregando las que fueron introducidas por el Decreto Legislativo N° 1158, manteniendo la misma distribución que actualmente mantienen dichas normas, ordenando las disposiciones legales conforme a capítulos y disposiciones complementarias respectivamente. Más allá de los aspectos formales advertidos en el Proyecto del TUO, la única observación sustancial al proyecto está referida a la necesidad de incluir en la Octava Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1158 en la medida que se refiere a una disposición del Artículo 14° de la Ley N° 29344, referida al proceso de aseguramiento universal en salud. Ello toda vez que regula lo referido a la emisión de los certificados de accidente de tránsito -CAT. Sin perjuicio de las observaciones advertidas, la Dirección General considera viable el proyecto de TUO de la Ley N° 29344.

INFORME LEGAL Nº 005-2014-JUS-DGDOJ —26 de febrero de 2014—

Informe Legal, el cual analiza la información remitida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en

cumplimiento de la Ley N° 27412 y su Reglamento

En el marco del cumplimiento de la Ley N° 27412, Ley que establece plazo para que los Sectores Ministeriales, Organismos, Entidades e Instituciones Públicas, remitan al Congreso y al Ministerio de Justicia, información sobre la normatividad con rango de Ley que ha sido derogada en forma tácita y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 044-2001-PCM, la Gerencia de Asesoría Jurídica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC señaló que se había producido una modificación tácita del Artículo 378° del Código Civil a consecuencia de la aprobación de la Ley N° 30084. Según este argumento, la Ley N° 30084 modificó expresamente el Artículo 22° del Código Civil habilitando a uno de los concubinos para que adopte al hijo del otro, con lo cual se amplió implícitamente el supuesto de hecho del requisito para la adopción previsto en el inciso 3) del Artículo 378° del referido Código Civil. A consecuencia de ello, en todos los casos de adopciones unilaterales se requeriría siempre para su validez el asentimiento del otro cónyuge o concubino que es padre del adoptado. Al respecto, esta Dirección General consideró que no se había producido una modificación tácita del Código Civil, sino que el nuevo texto del Artículo 22° del Código Civil debía ser interpretado de manera conjunta con el Artículo 378° del mismo Código en virtud de un criterio sistemático basado en la materia común a la que se refieren ambos artículos, es decir, la adopción unilateral. Mediante esta interpretación, esta Dirección llegó a la conclusión de que el requisito del asentimiento previsto en el inciso 3) del Artículo 378° del Código Civil no sería exigible respecto de los concubinos, ya que el Código Civil solo exige este requisito cuando la adopción es realizada por uno de los cónyuges respecto del hijo del otro. Sin embargo, dicho asentimiento sí podría ser requerido para la validez de la adopción si es que se cumple el supuesto previsto en el inciso 5) del mismo Artículo 378°, es decir, cuando el adoptado estuviese bajo la patria potestad o bajo la curatela del padre. En ese sentido, si el adoptado es hijo de uno de los concubinos y se encuentra bajo su patria potestad, el otro concubino puede adoptarlo, pero deberá contar con el asentimiento del padre.



II.2. CONSULTAS JURÍDICAS

CONSULTA JURÍDICA Nº 001-2013-JUS/DGDOJ —16 de enero de 2014—

Consulta jurídica sobre la exoneración de fiscalización posterior al procedimiento de

acceso a la información pública

La Intendencia de Atención a la Ciudadanía y Protección del Asegurado de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en SALUD - SUNASA, solicitó una consulta sobre la procedencia de que la SUNASA establezca en su normativa interna la exoneración de la fiscalización posterior al procedimiento de acceso a la información pública. Al respecto, conforme el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el Artículo 42° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General todas las declaraciones juradas, los documentos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los ciudadanos durante la tramitación de un procedimiento administrativo, se presume que su contenido es veraz para fines administrativos. Sin perjuicio de ello, la Administración Pública tiene como correlato la potestad de verificar posteriormente las declaraciones y documentos presentados por los administrados, conforme el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar y Artículo 32° de la Ley N° 27444 citada. De la normativa citada, se puede advertir que el ámbito de aplicación del procedimiento de fiscalización posterior recae sobre los procedimientos administrativos de aprobación automática y de evaluación previa, y en tal sentido, la solicitud de acceso a la información pública se considera un procedimiento de evaluación previa que conlleva en caso de inacción de la entidad a un silencio administrativo negativo.

En efecto, la solicitud de acceso a la información pública, conforme lo regulado en el Título III de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la

Información Pública, requiere una evaluación previa a efectos de que dicha solicitud no esté incursa dentro de las causales de excepción, que podría llevar a su denegatoria, o si no se da respuesta conforme a la normativa citada, opera el silencio administrativo negativo y se da por agotada la vía administrativa. En tal contexto, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico considera que no resulta viable exonerar del proceso de fiscalización posterior aleatoria al procedimiento de acceso a la información pública, ya que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto Supremo que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 096-2007-PCM y Artículo IV del Título Preliminar y Artículos 32° y 42° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual se dispone el procedimiento de fiscalización posterior aleatorio a los procedimientos de evaluación previa sin establecer excepciones. Asimismo, si bien los requisitos para solicitar acceso a la información pública consisten en estricto en declarar los datos personales del solicitante, ello no significa que no requiera efectuarse un procedimiento de fiscalización posterior, ya que no solo se verifica documentación sino también las declaraciones, que en el referido procedimiento se requiere verificar las declaraciones efectuadas por el solicitante respeto a su datos de identificación. Así, en caso se advierta la existencia de falsedad en la misma, si bien no puede declararse la nulidad del acto administrativo porque solo se remite la información solicitada, procederá efectuar la multa respectiva y además comunicar al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, conforme el numeral 32.3 del Artículo 32° de la Ley N° 27444 antes acotado.



CONSULTA JURÍDICA N° 002-2013-JUS/DGDOJ —17 de enero de 2014—

Consulta jurídica sobre la determinación del instrumento jurídico mediante el cual debería declararse la extinción de multas sometidas a castigo contable directo, conforme al Instructivo N° 3 Sobre Provisión y Castigo de las Cuentas

Incobrables

En esa oportunidad la DGDOJ emitió una consulta jurídica a fin de dilucidar si, conforme a la normativa vigente, resultaría procedente emitir una Ordenanza Regional para disponer la extinción de obligaciones administrativas sometidas a castigo contable directo, conforme al Instructivo N° 3 Sobre Provisión y Castigo de las Cuentas Incobrables aprobado por Resolución de Contaduría N° 067-97-EF/93.01 de la Dirección Nacional de Contabilidad. Al respecto, en primer término corresponde señalar que, en virtud de la potestad de autotutela, cualquier entidad de la Administración Pública puede exigir de modo inmediato el cumplimiento de sus actos administrativos, sin necesidad de que previamente sea reconocida judicialmente su legalidad (ejecutividad) e, incluso, puede ejecutarlas con el empleo de la coacción (ejecutoriedad). En ejercicio de dicha prerrogativa, las entidades públicas pueden emplear los medios de ejecución forzosa previstos en el Artículo 196° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, entre los cuales se encuentra la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva. No obstante, existen algunas situaciones en las que, a pesar de los esfuerzos realizados por el ejecutor coactivo, las circunstancias permiten evidenciar que no será posible lograr la ejecución de la obligación administrativa. En tales supuestos, a fin de evitar incurrir en costos innecesarios y congestionar su carga procedimental, el ejecutor coactivo será el funcionario encargado de determinar la incobrabilidad de la obligación, atendiendo a las circunstancias del caso. En vinculación a ello, mediante Resolución de Contaduría Nº 067-97-EF/93.01 se aprobó el Compendio de Normatividad Contable, que incluye el Instructivo Nº 3 – “Provisión y Castigo de las Cuentas Incobrables”, que regula el procedimiento contable de provisión y castigo (directo e indirecto)

de las cuentas incobrables para las entidades del Sector Público. Así, el castigo directo es el procedimiento contable aplicable después de que se han ejecutado las acciones administrativas necesarias para establecer la incobrabilidad de una deuda. No obstante, el hecho de que se haya aplicado castigo directo a una deuda no implica que esta pueda ser considerada extinta, por lo que se deberá continuar ejecutando las acciones de cobranza que corresponda. Con la finalidad de determinar mediante qué instrumento jurídico se debería declarar la extinción de una obligación, conviene revisar cuáles son las atribuciones de los Gobiernos Regionales, con relación al tratamiento de aquellas que han sido sometidas al procedimiento contable de castigo directo. El Artículo 191° de la Constitución Política del Perú y el Numeral 9.3 del Artículo 9° de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización, señalan que los Gobiernos Regionales poseen autonomía económica. Ello implica que cuentan con la capacidad de crear, recaudar y administrar recursos con libertad y discrecionalidad. De acuerdo a lo señalado anteriormente, esta Dirección General considera que, en ejercicio de su autonomía económica y con la finalidad de utilizar de manera más eficiente los recursos públicos asignados, el Gobierno Regional de La Libertad se encuentra facultada para declarar la condonación o extinción de una deuda no tributaria. Si bien no existe un dispositivo jurídico que señale de manera expresa cómo se debería declarar la extinción de las deudas no tributarias, el Artículo 27° del TUO del Código Tributario es categórico al señalar que, tratándose de obligaciones tributarias, la extinción se produce, entre otros medios, por condonación. Asimismo, conforme al Artículo 41° del mismo cuerpo normativo la condonación solo puede ser declarada a través de la emisión de una norma expresa con rango de Ley. En tal sentido, tomando en cuenta lo previsto en el TUO, es razonable señalar que los Gobiernos Regionales deben declarar la extinción de las obligaciones (no tributarias) a través de una norma de rango de ley. Es decir, que el Gobierno Regional debería materializar su decisión de condonar las deudas incobrables a través de la expedición una Ordenanza Regional, que es el dispositivo normativo de más alta jerarquía que se encuentran facultados para expedir.



CONSULTA JURÍDICA Nº 003-2013-JUS/DGDOJ —05 de febrero de 2014—

Consulta jurídica respecto de las facultades de la unidad ejecutora en materia de

contrataciones con el Estado

La Gerencia de Asuntos Jurídicos de la MML consulta si es procedente que el Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, pueda ser considerado como una entidad pública a efectos de que apruebe exoneraciones, declare la nulidad de oficio de procesos de selección u autorice adicionales de obra, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado. En aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y en concordancia con la normativa aplicable a la administración financiera del sector público, la unidad ejecutora será considerada entidad pública y por tanto, podrá adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, siempre que en su norma de creación, así como en su ROF se señale de manera expresa que cuenta con autonomía administrativa, técnica, económica y financiera, y además, haya previsto la necesidad de contratar, conforme a su Plan Anual de Contrataciones. Conforme al ROF del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, aprobado por Ordenanza N° 1029, este tiene la naturaleza de unidad ejecutora y se le ha otorgado autonomía técnica, administrativa, económica y financiera. Por ello, tiene potestad para realizar actos vinculados a dichos asuntos, dirigidos por su titular -el Gerente Regional-, aunque funcionalmente dependa de la MML.

De otro, también la máxima autoridad administrativa del referido Programa, la Gerencia Regional, asume el cargo de la Presidencia del Gobierno Regional por delegación del Alcalde de la MML, siendo este último quien legalmente ostenta dicho cargo, lo que implica una relación de coordinación y revisión de las actuaciones de gestión del Gerente Regional por parte del Alcalde, evidenciando la dependencia funcional que existe. Dicha dependencia no existe cuando el Gerente Regional actúa como titular del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, toda vez que, de acuerdo a la normativa de contrataciones del estado, dicha unidad ejecutora tiene la condición de entidad con autonomía administrativa, económica y financiera, que le da al Gerente Regional la facultad de gestionar el funcionamiento del Programa, administrando y disponiendo los recursos necesarios para el mismo, siendo directo responsable por las contrataciones realizadas en el marco de dicha autonomía. Por consiguiente, en atención al objeto de la consulta, el Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, en tanto unidad ejecutora, con autonomía administrativas. económica y financiera, sería considerada como una entidad pública y su Gerente Regional como su titular, conforme a la normativa de contrataciones públicas, lo cual conlleva a que dicho Gerente Regional, en su condición de titular, tenga facultades para aprobar exoneraciones, declarar la nulidad de oficio de procesos de selección, y autorizar adicionales de obra, entre otras funciones indicadas en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF.



II.3. INFORMES JURÍDICOS

INFORME JURÍDICO N° 001-2014-JUS/DGDOJ —17 de enero de 2014—

Informe jurídico sobre la competencia de la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y

de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI para determinar la integración de la Sala especializada en Propiedad Intelectual que

carece de integrantes

La Gerencia Legal del INDECOPI solicita opinión con referencia a la competencia de la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, para determinar la integración de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual que desde el 19 de diciembre de 2013, carece de integrantes. Cabe indicar que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI actualmente se conforma por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual; la Sala Especializada en Defensa de la Competencia; y, la Sala Especializada en Protección al Consumidor. Conforme lo establecido en el Literal e) del Numeral 17.6 del Artículo 17° del Decreto Legislativo N° 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, como máximo órgano deliberativo de la entidad, tiene la facultad de adoptar los acuerdos que sean necesarios para su mejor desarrollo y funcionamiento; así como de las Salas que lo conforman. En tal sentido, resulta aplicable a la situación extraordinaria de culminación de mandato de los vocales de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, que la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual convoque a sesión a todos los vocales designados de todas las Salas y, en sesión deliberativa, designe entre sus miembros a los vocales temporales suficientes para la formación de quórum.

El acuerdo que adopte la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, será no solo para asegurar el mejor desarrollo y funcionamiento del Tribunal, sino también se fundamentará en el respeto al ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados, tales como el derecho de petición, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, que en el ámbito de la normativa administrativa, se encuentra traducido en la aplicación del Principio del Debido Procedimiento Administrativo, conforme la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho del Numeral 3 del Artículo 139º de la Constitución Política del Perú, en la STC N° 4289-2004-AA/TC.

INFORME JURÍDICO N° 002-2014-JUS/DGDOJ —17 de febrero de 2014—

Informe jurídico sobre la determinación de la normativa aplicable a la solicitud de nulidad de oficio formulada por un administrado contra la

Resolución N° 237-2012-SUNASA/IRAR

El Jefe del Órgano de Control Institucional de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud (en adelante, SUNASA) realizó una consulta jurídica a fin de determinar la normativa aplicable a la solicitud de nulidad formulada por la señora Ada Márquez Coronado contra la Resolución N° 237-2012-SUNASA/IRAR, que inscribió al Autoseguro denominado "Fondo de Empleados del Banco de la Nación" como una Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud. Esta Dirección General determinó que dicha solicitud presenta la naturaleza jurídica de una denuncia informativa conforme lo establecido en el Artículo 105º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual tiene como objetivo propiciar que la autoridad declare el inicio de un procedimiento de oficio con el fin de que evalúe si eventualmente correspondía declarar dicha nulidad de oficio. Si bien es cierto que legalmente no se ha establecido un plazo en específico para que la



Administración Pública responda este tipo de denuncias, esta Dirección General considera que esto no es óbice para que se pueda prever que existe un deber de brindar una respuesta en un plazo razonable, respetándose para ello los principios de impulso de oficio y celeridad aplicables a todos los procedimientos administrativos. En ese sentido, la razonabilidad del plazo para responder las denuncias informativas debe ser merituado en función a la complejidad de la cuestión a investigar, así como las diligencias que deba realizar la autoridad competente en la investigación preliminar, entre otros aspectos. Adicionalmente, cabe precisar que dicha respuesta no necesariamente se traduce en la declaración de nulidad del acto administrativo solicitada por la denunciante, sino que basta una comunicación en la cual se señale las acciones que se están tomando en mérito de la denuncia informativa, como serían el inicio de las investigaciones preliminares necesarias o del procedimiento de oficio, que tendrá como objeto determinar si el acto administrativo adolece de un vicio de nulidad.

INFORME JURÍDICO N° 003-2014-JUS/DGDOJ —19 de febrero de 2014—

Informe jurídico sobre normas de la misma jerarquía y contradictorias - Ley de Relaciones

Colectivas de Trabajo y Ley del Sistema Nacional de Presupuesto

El Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS NACIONAL, mediante Oficio N° 038-2014-MTC/20 solicita opinión jurídica respecto al conflicto normativo que existiría entre el Artículo 66° del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y lo dispuesto en el Artículo 70° de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, para efectos de la ejecución de un laudo arbitral, que ordenó a la entidad otorgue a sus trabajadores por única vez una bonificación por cierre de pacto de S/.13 000,00 (Trece Mil y 00/100 Nuevos Soles). De los términos expuesto en la consulta jurídica, la Dirección General advierte que esta no se encuentra dirigida en realidad a que se analice la supuesta

contradicción, sino que se determine si el Laudo Arbitral tiene la calidad de cosa juzgada, ante su eventual impugnación en el Poder Judicial, a la luz de las normas que regulan su aplicación. A fin de dar respuesta a la consulta, la Dirección General analiza diversos aspectos tales como: i) la naturaleza jurídica de una negociación colectiva, ii) la naturaleza jurídica del arbitraje y, ii) Efectos jurídicos tiene el Laudo Arbitral. Respecto a la naturaleza jurídica de la negociación colectiva, se reconoce este como el derecho de los sujetos a regular libremente sus relaciones laborales y a la vez, como el instrumento que permite generar acuerdos y formalizar compromisos que den respuesta a los distintos intereses, tanto de empleadores como trabajadores; teniendo en cuenta los principios de negociación libre y voluntaria, libertad para decidir el nivel de negociación y, el principio de buena fe. Asimismo, con relación a la naturaleza jurídica del arbitraje, se reconoce este como un medio alternativo de solución de conflictos de carácter privado reconocido por la Constitución Política del Perú, que se ejerce a través de la jurisdicción arbitral, respetando los principios constitucionales. La decisión emitida como consecuencia de haberse sometido al arbitraje la controversia planteada, es decir, el laudo arbitral, tiene el carácter de obligatorio para las partes. Con relación a los efectos jurídicos del laudo arbitral, el Decreto Legislativo N° 1071 que regula el arbitraje, señala que este tiene los efectos de cosa juzgada, entendido como un pronunciamiento definitivo en la justicia arbitral y de obligatorio cumplimiento entre las partes. Únicamente se podrá interrumpir los efectos del laudo arbitral, bajo determinadas causales y cumpliendo ciertos requisitos, que de reunirse darán mérito a que sea la Corte Superior de Justicia quien ordene la suspensión de sus efectos. En caso se impugne el laudo arbitral, la parte que lo impugna está en la obligación de disponer los recursos necesarios para garantizar el cumplimiento de lo resuelto en el laudo arbitral, sea otorgando una garantía o fianza bancaria solidaria, que serán entregados por la Corte Superior a la parte vencedora, si el recurso de anulación es desestimado. En caso se estime el recurso, la Corte Superior devolverá a la parte impugnante esa



garantía o fianza bancaria solidaria, conforme lo prevé el inciso 6 del Artículo 66° del Decreto Legislativo N°1071. Dada la naturaleza jurídica excepcional que tiene la justicia arbitral, y los efectos de cosa juzgada de los que ha dotado la norma al laudo arbitral; en el

presente caso no se produce un conflicto normativo entre lo previsto en el Artículo 66° del TUO del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y, lo dispuesto en el Artículo 70°de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto.



A

Grupo de Trabajo encargado de elaborar un

proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción

humana asistida

Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0271-2013-JUS del 04 de diciembre de 2012, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, así como por colaboradores, especialistas en temas de salud reproductiva humana, de bioética y de argumentación jurídica. El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad regular la reproducción humana médicamente asistida, así como la investigación biomédica en seres humanos, toda vez que en la actualidad existen instituciones privadas y públicas dedicadas al procedimiento de reproducción humana asistida, sea por un tema de infertilidad o, de ser el caso, lo realizan a simple pedido de la paciente en el marco del ejercicio de sus derechos reproductivos; de otro lado, se vienen realizando investigaciones clínicas sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, etc., aún cuando no exista un marco regulatorio definido. Que, sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos estimó conveniente constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los aspectos anteriormente relacionados. Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo de la señorita Pilar Geraldine Pretell García, abogada de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, asimismo, se cuenta con el apoyo profesional de la señorita Maribel Giovanna Málaga Alaluna y del señor Alfieri Bruno Lucchetti Rodríguez, asistente legal y asesor legal de la misma unidad orgánica, respectivamente.

A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de trabajo ha llevado a cabo seis sesiones, cuyos temas se detallan a continuación: (i) Segunda sesión: Algunos miembros brindaron

una exposición concerniente a los siguientes tópicos: 1) relativa a las técnicas de reproducción humana asistida desde el aspecto médico, 2) sobre la Ley integral de técnicas de reproducción

humana asistida de Uruguay; y, finalmente, 3) la relativa a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del caso Artavia Murillo y otros vs.

Costa Rica. Cabe señalar que dichas exposiciones propiciaron los comentarios de los asistentes.

(ii) Tercera sesión: Los miembros y colaboradores

analizaron los temas contenidos en la legislación comparada, a fin de determinar cuáles resultarían convenientes de regulación en nuestro país. Para tal efecto, se tuvo en consideración la legislación argentina, uruguaya y española.

De igual modo, existió un debate sobre aquello

que debería ser incorporado como objeto de la

ley, la finalidad de la ley, así como las técnicas de

reproducción humana asistida. (iii) Cuarta sesión: Los miembros aprobaron la

estructura preliminar del Anteproyecto de ley planteada por la Secretaría Técnica, así como la nomenclatura de este. Al respecto, se estimó conveniente denominarla Anteproyecto de ley

que regula los aspectos generales y las

condiciones de la reproducción humana

médicamente asistida, en consonancia con las denominaciones señaladas por el Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Adicionalmente, cabe indicar que se retomó el análisis del contenido del objeto de la ley, la finalidad de la ley, los principios rectores y algunas definiciones propuestas por la Secretaría Técnica.

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO



Con relación a las definiciones, los miembros consideraron que esta sería materia de evaluación una vez culminada la elaboración del Anteproyecto de ley.

(iv) Quinta sesión: Debido a la falta de consenso en

la sesión anterior, los miembros volvieron a revisar los temas que habían sido materia de debate, con mayor incidencia en los principios

rectores, entre estos cabe indicar algunos, tales como: principio de dignidad, principio de autonomía, principio de igualdad y equidad, cuya denominación aún se encuentra pendiente de una nueva discusión, principio de no maleficencia, principio de beneficencia, principio de información, principio de confidencialidad.

De igual modo, algunos miembros consideraron

que se debe regular cuál resultaría ser el rol del Estado frente a quienes padecen infertilidad, más aún cuando esta ha sido considerada por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad.

Asimismo, teniendo en cuenta la estructura

preliminar del Anteproyecto de ley, se continuó con el análisis relativo al Capítulo I "De los

usuarios", previsto en el Título I "De los

participantes en la reproducción humana

médicamente asistida". En dicho capítulo se consignaron las condiciones personales que les correspondería, así como lo concerniente al consentimiento informado.

Con relación a las condiciones personales de los

usuarios, existió un debate relativo a si el Estado debería consignar un límite para acceder a los procedimientos de reproducción asistida.

(v) Sexta sesión: Los miembros del grupo de trabajo

continuaron con el Capítulo II "De los

donantes/cedentes de gametos y embriones" del Título I "De los participantes en la reproducción

humana médicamente asistida". Al respecto, consideraron que, ante la disyuntiva de mantener la denominación "donación" o "cesión", en una próxima sesión, elegirían una de las dos terminologías.

Del mismo modo, debatieron los alcances del

derecho a la identidad de los receptores de la "donación" o "cesión" de gametos y embriones o si debía mantenerse el anonimato de los "donantes" o "cedentes" y, como consecuencia de ello, que los profesionales de salud involucrados guarden confidencialidad o no; y, de ser el caso, cuál sería el límite de regularlo en dichos términos.

Foto N° 1 - Punción ovárica | 'Atlas interactivo de reproducción asistida' de Merck



A

III CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y

GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO “El Régimen de Responsabilidad Administrativa de la Función Pública: Competencias de la Contraloría General de la

República - CGR y la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR”

Cajamarca, 20 y 21 de marzo de 2014

Los representantes de las oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público sostendrán una reunión en Cajamarca los días 20 y 21 de marzo a fin de abordar el tema El Régimen de Responsabilidad Administrativa de la Función Pública: Competencias de la Contraloría General de la República - CGR y la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR. Se trata de la III Convención Macrorregional de funcionarios de las dependencias anteriormente citadas, organizada por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS). Cabe indicar que es la tercera convención macrorregional realizada por la DGDOJ, las ediciones previas se realizaron en las ciudades de Lambayeque (Abril 2013) y Arequipa (Agosto 2013). La finalidad de la III Convención Macrorregional es de promover el debate jurídico entre las distintas entidades públicas situadas en los departamentos de Cajamarca, Lambayeque, Tumbes, Piura, La Libertad, Ancash, San Martín y Amazonas, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación. La actividad en mención se realizará en el Auditorio de la Universidad Nacional de Cajamarca, San Isidro. La participación de los funcionarios será previa invitación de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (confirmar asistencia hasta el día 14 de marzo al correo electrónico [email protected].

Foto N° 2 - Foto de la hermosa ciudad de Cajamarca, sede de la III Convención Macrorregional de representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público

IV. EVENTOS



A

PRIMERA EDICIÓN DEL "COMPENDIO DE NORMAS E INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN MATERIA

DE FISCALIZACIÓN AMBIENTAL, TOMO I"

Con el objetivo de promover una mayor difusión de las normas jurídicas de alcance general que integran la legislación en materia de fiscalización ambiental, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en trabajo conjunto con el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), han publicado la primera edición oficial del "Compendio de normas e instrumentos jurídicos en materia de fiscalización ambiental, tomo I". La referida edición oficial recopila las más importantes disposiciones con rango de ley y de carácter reglamentario expedidas por el Consejo Directivo del OEFA y su Presidencia, con la finalidad de hacer conocer los instrumentos normativos vigentes, que fortalecen la fiscalización ambiental y, al mismo tiempo, aplican principios y garantías a favor de los administrados. El compendio es prologado por el Dr. Hugo Ramiro Gómez Apac, presidente del Consejo Directivo del OEFA. En cuanto a su estructura, el compendio reúne los instrumentos normativos resaltantes del sistema nacional de evaluación y fiscalización ambiental, la competencia en materia de fiscalización ambiental, pasivos ambientales, infracciones ambientales y bioseguridad. Por ende, la presente publicación coadyuvará a la promoción de la normativa en materia de fiscalización ambiental y protección del ambiente.

PRIMERA EDICIÓN OFICIAL DEL "COMPENDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS"

Teniendo en cuenta el pluralismo jurídico reconocido constitucionalmente, esta Dirección General ha publicado la primera edición oficial del "Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas". La citada publicación compila los instrumentos normativos más importantes en materia de defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, en el marco del reconocimiento de estos pueblos por parte de los organismos internacionales, así como del ordenamiento jurídico nacional. Por otra parte, la edición oficial compila las más relevantes jurisprudencias, tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial peruano, que brindan elementos útiles para la defensa y promoción de los derechos de nuestros pueblos originarios. El compendio cuenta con la presentación del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Daniel Augusto Figallo Rivadeneyra y el prólogo del Viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, Dr. José Ávila Herrera. El Dr. Tommy Deza Sandoval, Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico de este Ministerio ha elaborado la introducción a la publicación. En síntesis, este compendio será de suma trascendencia y relevancia nacional, ya que fortalece los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, mediante el conocimiento de las normas y jurisprudencia aplicables a la materia.

V. PUBLICACIONES



A

La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.

INFORMACIÓN El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) el sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial. A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS1, constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ corre a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras. 1 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El

Peruano.

A través de sus dos plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

CONVENIOS PARA LA PROVISIÓN DEL

SERVICIO DEL SISTEMA PERUANO DE

INFORMACIÓN JURÍDICA - SPIJ

El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos. En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la Directiva N° 002-2012-JUS/VMJ-DNAJ, aprobada mediante Resolución Ministerial N°0183-2012-JUS regula las distintas modalidades de convenios que pueden ser suscritos entre el Viceministerio de Justicia y diversas instituciones públicas o privadas para proporcionar el servicio SPIJ. A través de estos convenios, cuya vigencia es usualmente de un año prorrogable por igual período, se procura la cooperación entre instituciones con el fin de alcanzar mayores niveles de eficiencia en el aprendizaje del Derecho o en el ejercicio de la profesión de abogado.

EDICIONES JURÍDICAS OFICIALES

PUBLICADAS EN EL 2013

El Literal g) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) la edición y publicación con carácter de edición oficial, a través de medios

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN



impresos, electrónicos u otros similares, las normas legales sistematizadas, en particular, códigos, leyes y compendios especializados. En cumplimiento de esta función, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, ha publicado en el año 2013 siete ediciones oficiales que abordan importantes materias y que son de suma importancia para los operadores jurídicos y la comunidad en general. Los títulos publicados en el año 2013 son los siguientes: (i) Compendio de Derechos Humanos: Tratados

Internacionales de los que el Perú es Parte (febrero de 2013).

(ii) Compendio de Legislación de promoción de la transparencia y lucha contra la corrupción (abril de 2013).

(iii) Compendio Legislativo de la Descentralización (junio de 2013).

(iv) Compendio de Normas Legales de alcance nacional del sector educación (octubre de 2013).

(v) Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia vinculante emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Primera Parte. Materia Penal (I): Acuerdos Plenarios (octubre de 2013).

(vi) Constitución Política del Perú - décima edición oficial - (diciembre de 2013).

(vii) Compendio Normativo y Jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas (diciembre de 2013).

De esta manera, la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, mediante la publicación de las mencionadas ediciones oficiales, fomenta la difusión de las normas legales, conforme al principio constitucional de la publicidad de los instrumentos jurídicos legales y en concordancia con las funciones establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

PREGUNTAS FRECUENTES DE LOS USUARIOS

DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN

JURÍDICA - SPIJ

1. ¿Cómo puedo acceder al SPIJ? Puede acceder al SPIJ a través de la página web http://spij.minjus.gob.pe/ o a través de un DVD de instalación para PC

2. ¿Qué diferencias hay entre el SPIJ versión web y el SPIJ versión DVD? El SPIJ en su versión Internet tiene dos niveles de acceso: a) Los usuarios en general pueden acceder

gratuitamente a las siguientes secciones: “Normas del día” (la cual cuenta con normas publicadas en el diario oficial El Peruano desde junio de 2003 hasta la fecha), “Búsqueda de sumillas”, “Base de datos de sumillas”, “Legislación básica” (que incluye el texto de la Constitución Política del Perú de 1993, el Código Civil, el Código Penal, entre otros), “Jurisprudencia Supranacional” (que incluye sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas a Perú) y otros enlaces de libre acceso.

b) Los usuarios suscritos al SPIJ pueden acceder a todas las secciones descritas en el párrafo anterior y además, al ingresar de su nombre de usuario y su contraseña, podrán acceder a las siguientes secciones:

- Legislación de carácter general. - Legislación de carácter particular. - Normas emitidas por gobiernos regionales - Normas emitidas por gobiernos locales - Normas emitidas por entidades vinculadas a la

Administración de Justicia - Jurisprudencia - Legislación extranjera.

Por su parte, el SPIJ en su versión DVD, se compone de diez secciones, denominadas infobases, conforme al siguiente detalle:

1. Legislación Nacional: contiene la Constitución Política, Códigos, Leyes (de 1904 a 1974, en formato imagen, y de 1975 a la fecha, en formato texto) y además normas de carácter general de menor jerarquía a la ley (decretos supremos desde 1982, entre otros).

2. Legislación Regional: contiene las Ordenanzas Regionales, Acuerdos de Consejo Regional, Decretos Regionales, Resoluciones Directorales, Resoluciones Ejecutivas y demás normas de carácter general y particular emitidas por los Gobiernos Regionales (desde 2003).

3. Legislación Local: contiene las Ordenanzas Municipales, Acuerdos y Edictos entre otras normas municipales de carácter general y particular, emitidas por las Municipalidades Provinciales y Distritales. Se cuenta con la normatividad emitida y publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde 1998,la Municipalidad Provincial del Callao desde 1999 y de las Municipalidades a nivel nacional desde junio del año 2000.



4. Normas emitidas por entidades vinculadas a la Administración de Justicia, que contiene las resoluciones administrativas publicadas por el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Academia de la Magistratura.

5. Normas de Carácter Particular, que contiene los actos administrativos emitidos por las entidades de la Administración Pública. Se consignan de manera global todas las normas de carácter particular desde el año 2000.

6. Legislación Extranjera, que contiene las Constituciones, Códigos y Leyes principales de otros países.

7. Jurisprudencia, que contiene una selección de ejecutorias y resoluciones en materia judicial y en materia administrativa.

8. Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA's), que contiene los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos - TUPA's de las diversas Entidades del Sector Público, publicados en el diario oficial "El Peruano", los mismos que contienen las ratificaciones, modificaciones, concordancias y/u observaciones realizadas después de su dación.

9. Normas Derogadas, que contiene normas legales expresamente derogadas a texto completo.

10. Legislación Supranacional, que contiene Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, desde la Decisión Nº 1 hasta la Decisión Nº 676.

3. ¿Todas las normas del ordenamiento peruano se publican en el SPIJ? En razón a su carácter de Edición Oficial, el SPIJ publica todas aquellas normas y jurisprudencia que han sido publicadas en el diario Oficial en el Peruano. 4. Si una norma no es publicada en el diario oficial El Peruano, ¿eso significa que la norma no está vigente? No. Si bien toda norma jurídica requiere ser conocida por la ciudadanía, ello no significa que todas las normas necesariamente deben publicarse en el diario oficial para exigir su cumplimiento. Solamente deben publicarse de manera obligatoria en el diario oficial aquellas normas previstas en el Artículo 4° del Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS. 5. ¿Qué tipo de normas se publican obligatoriamente en el diario oficial El Peruano? El Artículo 4° del Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS señala que deben publicarse obligatoriamente en el diario oficial las siguientes normas:

1. La Constitución Política del Perú y sus modificatorias; 2. Las Leyes, las Resoluciones Legislativas, los Decretos

Legislativos, los Decretos de Urgencia, los Tratados aprobados por el Congreso y los Reglamentos del Congreso;

3. Los Decretos Supremos; 4. Los Tratados aprobados por el Presidente de la

República; 5. Las Resoluciones Supremas; 6. Las Resoluciones Ministeriales; 7. Las Resoluciones Administrativas que aprueban

Reglamentos, Directivas, cuando sean de ámbito general, siempre que sean dictadas en ejercicio de las facultades previstas en sus leyes de creación o normas complementarias, conforme a ley;

8. Las Resoluciones de los organismos constitucionalmente autónomos, las resoluciones de carácter jurisdiccional, las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y Administrativos, cuando constituyan precedente de observancia obligatoria o sean de carácter general, cuya publicación sea así declarada expresamente en la propia Resolución, conforme al ordenamiento jurídico aplicable para la entidad emisora, en cada caso;

9. Las normas de carácter general emitidas por los Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, conforme a ley.

En el caso de las Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales y en general, las resoluciones administrativas antes mencionadas, no serán materia de publicación obligatoria en el diario oficial El Peruano cuando resuelvan un procedimiento administrativo específico, salvo disposición de norma legal expresa que disponga su publicación. 6. ¿Cuál es el procedimiento para suscribirse al servicio SPIJ? La suscripción se realiza mediante el procedimiento establecido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del MINJUS, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 042-2001-JUS. El TUPA establece en el rubro E el servicio 2 “Suscripción Anual al Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ” a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión. Dicho servicio tiene un costo de inscripción anual que varía dependiendo del número de terminales desde los cuales se utilizarán los servicios.



A

Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen la posición oficial de la DGDOJ.

LA IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

POR: TOMMY DEZA SANDOVAL Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

A lo largo de su historia republicana, el Perú ha tenido doce (12) Constituciones Políticas desde la declaración de su independencia en 1821, siendo la Constitución Política de 1979 la que por primera vez incorporó un capítulo referido al Régimen Económico. Si bien la Carta Magna de 1979 reconoció la libre iniciativa privada en el marco de una economía social de mercado; además del pluralismo económico sustentado en la coexistencia democrática de varias formas de propiedad; así como la libertad de empresa e industria; entre otras libertades y derechos; también mantuvo determinadas disposiciones que de manera sustantiva podían configurar la fuente constitucional de políticas intervencionista, tal como efectivamente sucedió durante los gobiernos democráticos de los años ochenta. En efecto, la Constitución Política de 1979 estableció una economía mixta, caracterizándose por reconocer al Estado la potestad de formular la política económica y social mediante mecanismos de planificación que, una vez concertados, eran de obligatorio cumplimiento. Asimismo, sirvió de fuente habilitante para la actividad empresarial del Estado con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo. Además, el Estado podía, por causas de interés social o seguridad nacional, reservar para sí determinadas actividades productivas o de servicios, lo cual generó los ineficientes monopolios estatales que fueron muchas veces utilizados con fines políticos a través de tarifas que no reflejaban los costos del servicio para su auto sostenimiento. Incluso en lo que respecta a la actividad minera la referida carta fundamental iba más allá en la medida que estableció que el Estado actuaba como “empresario” en la gran

minería. Finalmente, el referido cuerpo constitucional cometía un error conceptual al prohibir los monopolios y oligopolios. Este año, la Constitución Política del Perú de 1993 cumple 20 años de vigencia. Y en lo que respecta a la economía, ello constituye un importante evento, dado que dicho texto constitucional ha sido el marco normativo que ha sustentado y acompañado el crecimiento económico sostenido que ha vivido el Perú en las últimas dos décadas. A diferencia de su antecesor de 1979, en virtud del texto constitucional de 1993 el rol del Estado en la economía ha cambiado, pasando de ser uno interventor y planificador a uno supervisor y desregulador. En este texto constitucional, que reconoce la libre iniciativa privada y el régimen de economía social de mercado, se establece expresamente el principio del rol subsidiario del Estado en las actividades empresariales. Es decir, que bajo este principio el Estado se encuentra impedido de participar como empresario en el mercado cuando exista oferta suficiente que pueda atender la demanda insatisfecha. Además, la intervención empresarial del Estado debe ser respecto de un producto que justifique su provisión por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, previa ley autoritativa. Asimismo, en caso de que proceda la actividad empresarial del Estado, el texto constitucional establece la igualdad de condiciones con la actividad empresarial privada. Este principio ha significado una medida importante para generar confianza en los agentes privados a efectos de que inviertan en el Perú, sin el temor de que el Estado intervenga a través de la actividad empresarial sin asumir los mismos costos en los que incurre el privado, bien sea debido a sus amplias espaldas fiscales o por cualquier otro recurso estatal que pueda ser utilizado indebidamente por el Estado para los fines productivos, con los que no contaría un privado.

VII. COLABORACIONES



Asimismo, otro aspecto que ha servido para el adecuado funcionamiento de los mercados ha sido desterrar la planificación estatal como un mecanismo que determine la producción nacional. Por el contrario, el texto constitucional vigente señala que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, para lo cual reconoce la libertad en la producción de bienes y servicios y el comercio exterior. En virtud de ello, los ofertantes de bienes y servicios, en ejercicio de su libre iniciativa privada, pueden determinar libremente la cantidad de producción y el precio de venta, de acuerdo a la libre interacción de la oferta y la demanda, respetando el marco del ordenamiento jurídico en protección de los consumidores. Del mismo modo, para un adecuado funcionamiento del mercado, el texto constitucional ha consagrado la libre contratación y el respeto de la propiedad como pilares de la economía social de mercado, de tal manera que los privados tengan la libertad de intercambiar en el mercado los derechos que ejerzan sobre sus bienes. Sin embargo, tales derechos no son absolutos sino que se encuentran limitados por otros derechos fundamentales y según las leyes vigentes al momento de su ejercicio. En lo que respecta a la estructura de los mercados, el texto constitucional reconoce no solo que es un error sino que es inviable materialmente prohibir los monopolios y oligopolios, tal como se encontraba señalado en el texto constitucional de 1979. En efecto, el texto constitucional vigente consciente de que la dominancia de un agente o pocos agentes en el mercado puede darse debido a eficiencias logradas en sus sistemas productivos, señala que lo que se encuentra prohibido no es la posición de dominio en sí misma, sino el ejercicio abusivo de dicha posición así como las concertaciones que pueda limitar o restringir la competencia en el mercado. De esta manera, por un lado, el Estado no desincentiva la inversión en eficiencias que puedan hacer crecer a las empresas; y, por otro lado, a su vez tampoco descuida su labor tuitiva y supervisora sobre el mercado a efectos de asegurar un adecuado funcionamiento del proceso competitivo. No obstante, quizás el más importante cambio que ha dispuesto la Constitución Política de 1993 sobre este punto es la prohibición expresa de que el Estado pueda autorizar o establecer monopolios legales, lo cual marca una distancia sustancial con el texto constitucional de 1979. Y es que a diferencia de los

monopolios u oligopolios privados que pueden surgir por las eficiencias mismas implementadas por los empresarios, en la experiencia peruana el establecimiento de un monopolio legal muchas veces no ha respondido a situaciones técnicas de eficiencia, tal como la existencia de un monopolio natural, sino por consideraciones de índole política o por supuestos intereses generales de "actividades estratégicas". Las políticas implementadas por los gobiernos en las dos últimas décadas ha permitido al Perú crecer por encima del 6% anual respecto del Producto Bruto Interno; así como reducir la pobreza del 54,4% en 1991 (producto de las políticas estatistas de los años ochenta) al 25,9% de la población en el 2012. Si bien estas son cifras positivas, aún queda muchas reformas por implementar a efectos de reducir la brecha de pobreza sobre todo en zonas focalizadas del país en donde aún se encuentra alrededor del 50% de la población; para lo cual se necesita invertir en servicios básicos de salud, educación, infraestructura de uso público, servicios públicos de agua y saneamiento, etc. Precisamente, creemos que el vigente marco constitucional del régimen económico permitirá que el Gobierno siga implementando dichas reformas que generen un mayor bienestar social para los peruanos y peruanas de nuestra nación. Es por ello que al conmemorarse los 20 años de vigencia de la Constitución Política del Perú es importante realizar este examen retrospectivo sobre los aspectos positivos que se han logrado con este marco jurídico, lo que permitirá además mejorar, con una visión prospectiva, algunas cuestiones que puedan haber surgido en la aplicación del modelo. Es momento de reformular la economía social de mercado y adicionar a ella factores que coadyuven al bienestar social en el marco del Plan Bicentenario, de tal manera que se pueda hablar de una "economía de mercado con respeto de los derechos humanos, responsabilidad social y protección del medio ambiente"; y para ello es de sustancial importancia la relación estrecha entre el sector privado y el Estado en su rol promotor y supervisor, mas no interventor.



¿JUSTICIA EN LA ERA DEL CAPITALISMO GLOBAL?2

Por: GUNTHER TEUBNER Profesor emérito de la Universidad Johann Wolfgang

Goethe de Frankfurt Am Main (Alemania)

1.- Un doble diagnóstico: enfrentamiento de racionalidades y resocialización de los conflictos

El capitalismo globalizado no puede ser considerado como un fenómeno guiado exclusivamente por procesos económicos. La alternativa a la idea convencional de una globalización estimulada esencialmente por la economía es la de la “globalización policéntrica”. El motor principal de este proceso consiste en una diferenciación acelerada de la sociedad en sistemas sociales autónomos, cada uno de los cuales trasgrede los límites territoriales y se convierte en global. Este proceso no es limitado a los mercados sino comprende la ciencia, la cultura, la tecnología, la salud, el ámbito militar, los transportes, el turismo y el deporte, así como, no obstante, como surge claramente, en una forma en alguna medida retardada, el Derecho y los sistemas de welfare3.

El término “choque de culturas” parece apropiado para describir las relaciones externas entre estos “centros globales”. Mediante su clausura operativa, los sistemas funcionales globales son libres de intensificar su racionalidad sin tomar en consideración otros sistemas sociales o el contexto natural o humano. Desde el pionero análisis de Karl Marx en adelante, pruebas del potencial destructivo de una racionalidad económica globalizada ha sido repetidamente expuesta. Max Weber utilizó el concepto de “moderno

2 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de

Carlos Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani. 3 Este tipo de argumentación es utilizada por diversas teorías

sociales: teoría de la cultura global: véase J.W. Meyer, J. Boli, G.M. Thomas y F.O. Ramírez, “World Society and the Nation-State”, en: American Journal of Sociology, n. 143/144, 1997; análisis discursivo: cfr. A. Schütz, “TheTwilight of the Global Polis: On Losing Paradigms, Environing Systems, and Observing World Society”, en: G. Teubner, ed., Global Law Without A State, pág.. 257 y ss; pluralismo jurídico global: B. de Sousa Santos, Toward A New Legal Common Sense: Law, Globalisation &

Emancipation, Butterworths, LexisNexis, Londres, 2003, passim; Sociedad civil global: D. Held, Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cosmopolitan Governance, Polity, Cambridge, 1995, passim; sociedad mundial: contribuciones en: M. Albert & L. Hilkermeier, eds., Observing International

Relations. Niklas Luhmann and World Politics, Routledge, Londres, Nueva York, 2004.

politeísmo” al fin de identificar este potencial al interior de otras áreas de la vida y de analizar los resultados y amenazas de conflictos que surgían. Al mismo tiempo, también los riesgos ecológicos y humanos originados por otros sistemas globales altamente especializados, como la ciencia y la tecnología, se han convertido inmediatamente en evidentes a un público más amplio. Del mismo modo, y sobre todo teniendo en consideración la posición de los países que se localizan en el hemisferio sur, es evidente como los peligros reales provienen menos de las dinámicas de la política internacional y en medida mayor por ámbitos gobernados por la racionalidad económica, científica y tecnológica, los cuales fomentan el “enfrentamientos de racionalidades”. Según Niklas Luhmann, la causa de los riesgos postmodernos es posible ubicarla en la maximización de la racionalidad utilizada por diversos sistemas funcionales globales activos, el que representa un enorme potencial peligroso contra las personas, la naturaleza y la sociedad4. Los problemas originados por los mercados financieros globales, por los fondos de cobertura, por las especulaciones financieras, por las patentes farmacéuticas, por el mercado de la droga, por la clonación, etc., son causados por sistemas funcionales fragmentados y operacionalmente cerrados en el fervor expansionista al interior de una sociedad global. Si se desea mantener las conquistas de este desarrollo ambivalente, una inversión de la marcha o una revolución hacia una “des-diferenciación” de la sociedad y una resurrección de los antiguos mitos, sería igualmente precluida: “El pecado de la diferenciación no puede jamás ser anulada. El paraíso está perdido”5.

En el curso de los años 80 del siglo pasado, Habermas diagnosticó una característica cambiante en la crisis del tardo capitalismo: los conflictos sociales más explosivos se habían trasladados de los mercados privados a las instituciones del welfare state6. Hoy podemos contemplar la inversión de esta tendencia. Los conflictos políticos explosivos que en precedencia eran absorbidos al interior de los diversos regímenes de welfare state no desaparecieron después de la privatización. Después que el mercado esta incorporado, estas energías conflictuales proceden de 4 N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp,

Frankfurt, 1997, pág. 1088 y ss. 5 N. Luhamnn, Die Wirtschaft der Gesellschaft, Suhrkamp,

Frankfurt, 1994, pág. 344. 6 J. Habermas, Legitimation Crisis, Polity, Cambridge, 1975.



las instituciones de welfarestate hacia los mercados privados y en estos surgen nuevas formas. En este contexto, es el nuevo régimen de governance privado que debe hacer frente a los conflictos. Sin embargo, estos últimos no pueden ser resueltos mediante mecanismos de mercado. Por ende, las actividades privatizadas serán guiadas hacia una nueva re-politización. Esta re-positivización no se limita a la institución de agencias reguladoras en el ámbito del derecho público sino comprende, además, la politización de la misma governance privada y de sus diferentes mecanismos de auto-regulación y de resolución de los conflictos mediante controversias privadas. Las fuentes de esta conflictualidad pueden ser identificadas en las mismas actividades privatizadas que sostienen el clash de racionalidad, las tensiones estructurales entre su propia racionalidad y el cálculo económico, así como, en este caso en ambos aspectos, los profesionales y los clientes que sufren de estas tensiones. Por ende, el origen de todos los tipos de conflictos cuasi-políticos que se presentan actualmente al interior de la esfera “privada” es evidente en esta sede, en la resistencia de las prácticas sociales a su nuevo régimen económico7. Un indicador significativo de este cambio es ofrecido por la creciente intensidad, que podemos contemplar hoy, de las luchas políticas entre agencias reguladoras, grupos de consumidores, empresas y sus accionistas, y por la medida en que los movimientos de protesta y otras formas de resistencia cívica están desplazando los objetivos de sus demandas de las instituciones políticas a las económicas. Es necesario resaltar también la “extraña alianza” creada entre los movimientos de protesta cívica y los medios de comunicación, los cuales, en nombre de la ética, alzan la voz contra la economización extensa de las actividades que daña su misma integridad.

2.- Contra movimientos sociales y legales

El constitucionalismo societario no se limita a ser una tendencia al interior del Derecho, sino señala el surgimiento de una serie de contra movimientos dirigidos contra los aspectos destructivos de la

7 Respecto al significado de estos cambios para el derecho

privado, véase: G.Teubner, “In the Blind Spot: The Hybridization of Contracting”, en: Theoretical Inquiries in Law 1/4/8, 2007, pág. 51 a la 71; G. Teubner, “Global Private Regimes: Neo-spontaneous Law and Dual Constitution of Autonomous Sectors?”, en: K-H. Ladeur, ed., Public Governance in an Age of

Globalisation, Aldershot: Ashgate, Aldershot, 2004; Gunther Teubner, “Contracting Worlds: Invoking Discourse Rights in Private Governance Regimes”, en: Social and Legal Studies, n. 9, 2000, pág. 399 a la 417.

diferenciación funcional. Estos contra movimientos fuerzan a los sistemas sociales expansivos a un autorestricción8. En particular, los derechos fundamentales no se presentan sólo como derechos de individuos jurídicamente protegidos contra los poderes estatales, como los juristas a menudo los consideran. Estos derechos son contra-instituciones mucho más amplias que, a continuación de los conflictos de extenso término, se encuentran surgiendo dentro de los sub-sistemas sociales expansivos y que se hallan restringiendo su expansión interiormente. Los derechos fundamentales se han afirmado históricamente en reacción al surgimiento de esferas de acción autónomas en la sociedad moderna, sobretodo en respuesta a la matriz de la política autonomizada. Cuando las tendencias expansionistas se ha convertido en evidentes en la política y han amenazado la integridad de otras áreas autónomas de la sociedad, turbulentos conflictos sociales se han producido. Las tendencias expansionistas se han manifestado históricamente en constelaciones muy diversas; en el pasado, principalmente en el ámbito político; hoy, sobretodo en la economía, en la ciencia, en la tecnología y en otros sectores de la sociedad. Si la tarea central de los derechos políticos fundamentales era la de proteger la autonomía de las esferas de acción de la instrumentalización política, la tarea de los “derechos sociales fundamentales” se ha convertido, en cambio, en volver posible la salvaguardia de la denominada acción lógica no racional contra la matriz de los cambios sociales dominantes hacia la racionalización9.

8 Para más detalles, véase G. Teubner, “The Anonymous Matrix:

Human Rights Violations by ‘Private’ Transnational Actors” en: Modern Law Review, n. 69, 2006, pág. 327 a la 346; véase también G. Verschraegen, “Human Rights and Modern Society: A Sociological Analysis from the Perspective of Systems Theory”, en: Journal of Law and Society, n. 29, 2002, pág. 258 a la 281; K-H. Ladeur, “Helmut Ridders Konzeption der Meinungs- und Pressefreiheit in der Demokratie”, en: KritischeJustiz, n. 32 1999, pág. 281 a la 300; C. Graber& G. Teubner, “Art and Money: Constitutional Rights in the Private Sphere” en: Oxford Journal of

Legal Studies, n.18, 1998, pág. 61 a la 74. 9 Es esta idea central del constitucionalismo societario

desarrollado por D. Sciulli en su Theory of Societal

Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge, 1992, pág. 21 y ss.; véase también D. Sciulli, Corporate Power in Civil

Society: An Application of Societal Constitutionalism, New York University Press, Nueva York, 2001, pág. 131 y ss. Para una análisis al respecto, G. Teubner, “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional theory?” en: C. Joerges, I-J. Sand y G. Teubner, eds., Constitutionalism and

Transnational Governance, Hart, Oxford, 2004, página 3 a la 28. Respecto al concepto correlativo de pluralismo constitucional más allá del Estado nacional, véase: N. Walker, "The Idea of Constitutional Pluralism", en: Modern Law Review, n. 65, 2002,



Entonces, los derechos humanos no pueden ser limitados a la relación entre el Estado y los individuos o al ámbito de la política institucionalizada o, también, solamente a los fenómenos de poder en sentido extenso. La amenaza a la integridad física y mental de los hombres por parte de una matriz comunicativa no deriva sólo de la política, sino, en vía de principio, de todos los sectores sociales que muestran tendencias expansionistas. Por cuanto concierne a la matriz de la economía, Marx ha ilustrado como esta se desarrolla recurriendo, en particular, a conceptos como el de alienación, autonomía del capital, mercantilización del mundo, explotación del hombre por el hombre. Hoy somos testigos –como surge claramente en las obras de Foucault, Agamben, Legendre– de similares amenazas a la integridad humana causadas por las matrices de las ciencias naturales, de la psicología y de las ciencias sociales, por las de la tecnología, de la medicina así como de las matrices de la prensa, de la radio, de la televisión y de las telecomunicaciones10.

El problema de los derechos humanos, en sentido estricto, hoy debe ser acogido en los términos de la amenaza a la integridad psicofísica de los individuos, ocasionada por parte de una multiplicidad de procesos comunicativos autonomizados y globalizados. Entonces, parece claro como una “fórmula” reemplace la antigua “ecuación” basada en el efecto horizontal. La antigua fórmula postulaba una relación intersubjetiva entre dos actores privados – el privado que cometía una infracción y el privado víctima de esta última –. No obstante, por un lado de la nueva fórmula no encontramos más un actor privado responsable de la violación de los derechos fundamentales, sino la matriz anónima de un medio

comunicativo que se ha autonomizado. Sobre el otro

página 317 a la 359 y N. Walker, “Taking Constitutionalism Beyond the State”, en: RECON Online Working Papers, 2007, página 1 a la 18; C. Walter, “Constitutionalizing (Inter)national Governance: Possibilities for and Limits to the Development of an International Constitutional Law”, en: German Yearbook of

International Law, n. 44, 2001, página 170 a la 201; H. Schepel, The Constitution of Private Governance: Product Standards in the

Regulation of Integrating Markets, Hart, Oxford, 2005, pág. 161 y ss. Para un diagnóstico paralelo al “nuevo constitucionalismo económico”, véase: “The Imperialism of Modern Constitutional Democracy”, en: N. Walker & M. Loughlin, eds., The Paradox of

Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, OUP, Oxford, 2007, página 315 a la 338.

10G. Agamben, Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Stanford

University Press, Stanford, 1998, pág. 15 y ss; M. Foucault, Discipline & Punish: The Birth of the Prison, Penguin Books, Londres, 1991; P. Legendre, Leçons VIII. Le crime du

caporal Lortie. Traité sur le père, Fayard, París, 1989.

aspecto, no se localiza más simplemente el individuo compacto.

Por ende, en este lado de la fórmula, los derechos fundamentales deben ser sistemáticamente subdivididos en tres dimensiones:

- los derechos institucionales dirigidos a proteger la autonomía de los discursos sociales – la autonomía del arte, de la ciencia, de la religión – contra su sometimiento a las tendencias totalizantes de las matrices comunicativas. Protegiendo estos discursos contra las tendencias totalitarias de la ciencia, de los medios de comunicación o de la economía, los derechos fundamentales como “regla del conflicto sobre los derechos” entre racionalidades parciales en la sociedad.

- los derechos personales que protegen la autonomía de las comunicaciones no atribuibles a las instituciones sino a los entes sociales denominados “personas”.

- los derechos humanos como límites negativos a la comunicación social, que ingresan en acción cuando la integridad de los cuerpos y de las mentes de los individuos son puestas en peligro por las intromisiones de una matriz comunicativa.

En todo caso, también después de una reformulación del concepto de los derechos humanos de este tipo, la incómoda pregunta persiste: ¿un discurso puede convertir en justo a otro? Este es un problema cuyos dilemas habían sido analizados por Lyotard11. Pero se trataba, por lo menos, de un problema “interno de la sociedad”, un problema al cual Luhmann ha buscado de responder con el concepto de “complejidad socialmente adecuada”12. La situación es aún más dramática cuando nos concentramos en los derechos humanos en sentido estricto, ya que estos se presentan exactamente en el límite entre comunicación y el ser humano. Todos los inciertos intentos de convertir en jurídicos los derechos humanos no pueden ocultar el hecho que se trata de un proyecto simplemente imposible. ¿Cómo puede la sociedad otorgar justicia a sus individuos si las personas reales no forman parte de ésta sino se sitúan

11 J-F Lyotard, The Differend: Phrases in Dispute, Manchester

University Press, Manchester, 1988, cita 1 y ss. 12 N. Luhmann, Rechts systemund Rechts dogmatik, Kohlhammer,

Stuttgart, 1974; N. Luhmann ,Ausdifferenzierung des Rechts:

Beiträgezur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp, Frankfurt, 1981, pág. 374 y ss.



fuera del diálogo? ¿Cómo puede surgir un proyecto de justicia si la sociedad no puede comunicarse con

ellos, sino a lo máximo sobre ellos, si esta no logra ni quisiera acogerlos sino simplemente dañarlos o, tal vez, destruirlos? Frente a prácticas sociales inhumanas, la justicia de los derechos sociales es un problema irritante que, no obstante, no tiene alguna esperanza de resolución. Esto debe ser dicho categóricamente.

Si no está cerrada la posibilidad de producir un concepto positivo de justicia relativo a la relación entre comunicación y seres humanos y si, por otro lado, no deseamos sucumbir al quietismo post-estructuralista, entonces, sólo la segunda sería la mejor solución posible. Por cuanto concierne al Derecho, debemos aceptar que el problema de la integridad del cuerpo y de la mente puede ser desarrollado mediante los inadecuados sensores de la irritación, de la reconstrucción y del re-ingreso. La profunda dimensión del conflicto entre comunicación, por un lado, y mente y cuerpo, por el otro, puede ser, en el mejor de los casos, solamente intuida por parte del Derecho. La única indicación que se presenta es la “prohibición jurídica”, a través de la cual parece posible producir una auto-limitación de la comunicación. Sin embargo, esta prohibición puede describir la transcendencia del otro sólo en términos metafóricos. Entonces, cada programa de justicia esta, en última instancia, destinado a fallar, y – rechazando la idea consolatoria, a la Derrida, de una justicia “por venir, à venir”13–debemos, por tanto, afrontar la evidencia de su imposibilidad en línea de principio. Por ende, la justicia postulada para los derechos humanos puede ser formulada negativamente. Esta es dirigida a la eliminación de las injusticias, no a la creación de un mundo “justo”. En consecuencia, se trata solamente de un contra-principio respecto a las violaciones comunicativas de los cuerpos y de las mentes, de una protesta contra la inhumanidad de la comunicación, en la conciencia que no será jamás posible positivamente, como podrían ser las condiciones de una comunicación humanamente justa.

13J. Derrida, “Force of Law: The Mystical Foundation of

Authority”, en: Cardozo Law Review, n. 11, 1990, pág. 919 a la 969.

EL ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN

LA CONSTITUCIÓN DE 1993: A PROPÓSITO DEL

FALLO HISTÓRICO DE LA DENOMINADA LEY DE

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA

POR: CÉSAR ANTONIO ZARZOSA GONZÁLEZ Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1.- Introducción Este breve ensayo busca hacer un rápido recorrido por un hito fundamental de nuestra historia constitucional contemporánea: el caso que llegara ante el Tribunal Constitucional en 1996, para evaluar la constitucionalidad de la Ley N° 26657, denominada “ley de interpretación auténtica”. Ello con el propósito de reflexionar acerca de la importante labor que la Constitución Política del Perú le ha encomendado al Tribunal Constitucional en sus artículos 201° y 202°.14 Así, entre las funciones encomendadas por la Carta Magna, se encuentra la de instituir al Tribunal Constitucional como el máximo órgano de control de la Constitución, es decir, el encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes dadas en el ordenamiento. Así, el Tribunal Constitucional configurado en la Constitución de 1993 es una continuación del modelo instaurado en la Constitución de 1979 con el llamado Tribunal de Garantías Constitucionales.

14 Constitución Política del Perú.- "Tribunal Constitucional Artículo 201.-El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete

miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos

requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del

Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las

mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas

incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

(...)

Atribuciones del Tribunal Constitucional Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones

denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de

cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas

por la Constitución, conforme a ley."

(Subrayado nuestro)



2.- La acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 26657 y el fallo emitido Antes de entrar al análisis del caso, cabe contextualizar los hechos, señalando que el gobierno del entonces presidente Alberto Fujimori se encontraba en su segundo periodo y su movimiento u organización política tenía mayoría absoluta en el Congreso de la República. Así las cosas, el 23 de setiembre de 1996 el Tribunal Constitucional admite a trámite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados contra la Ley N° 26657 dada por el Congreso por vulnerar el artículo 112° de la Constitución Política del Perú.15 El solitario artículo que contenía la Ley N° 26656, decía a la letra:

Artículo Único.- Interprétese de modo auténtico, que

la reelección a que se refiere el Artículo 112o. de la

Constitución, está referida y condicionada a los

mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a

la fecha de promulgación del referido texto

constitucional. En consecuencia, interpretase

auténticamente, que en el cómputo no se tiene en

cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales

iniciados antes de la vigencia de la Constitución. En consecuencia, la denominada ley de interpretación auténtica validaba así la posibilidad de que el presidente Fujimori pudiera tentar la presidencia por una tercera vez consecutiva; ello en el entendido de que su primer periodo no rigió bajo la Constitución de 1993, y por ende, si postulaba una vez más, este sería recién su segundo periodo. Cabe mencionar que ya la Constitución de 1993 había introducido en el Artículo 112° de la Constitución la reelección inmediata, figura que no se encontraba prevista en el Artículo 205° de la Constitución de 1979.

15 El entonces vigente Artículo 112 de la Constitución Política de

1993 decía: "Artículo 112.-El mandato presidencial es de cinco años. El

Presidente puede ser reelegido de inmediato para un período

adicional. Transcurrido otro período constitucional, como mínimo, el

ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas

condiciones.”

(Subrayado nuestro) Cabe señalar que el Artículo 112 de la Constitución Política del

Perú, fue modificado producto dela ley Nº 27365, ley de reforma constitucional y en la actualidad establece:

Duración del mandato presidencial "Artículo 112.- El mandato presidencial es de cinco años, no hay

reelección inmediata. Transcurrido otro período constitucional,

como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a

las mismas condiciones."

Admitida la demanda, el proceso estuvo lleno de ruido político y polémica, además de una serie de denuncias y hechos que enturbiaron todo el procedimiento, como se reflejará en la resolución de fondo que dará el órgano de control de la Constitución Así, la sentencia validada contenía la firma de 3 magistrados por la inaplicabilidad y 4 abstenciones, debido a que dos de los magistrados a favor de la inaplicabilidad reconsideraron su voto inicial, al igual que los dos magistrados en contra de la decisión. Sin embargo, la sentencia emitida no cambiaba el fondo de las cosas: bajo sus alcances, el presidente no podría presentarse a la re-reelección.16 De esta forma, esta sentencia histórica tiene un carácter muy peculiar, debido a que se encontraba supeditada a una ley orgánica que permitía ese carácter sui géneris. Ello es así, porque la anterior Ley Orgánica del TC permitía las abstenciones. Al mismo tiempo, la norma era contradictoria, pues permitía el quórum del pleno con 5 magistrados; sin embargo, para votar una acción de inconstitucionalidad se requería la firma de 6 de los 7 magistrados que conformaban el Alto Tribunal.17 Por ende, no se podía declarar fundada la demanda, más si inaplicable; pues los magistrados entendían que era perfectamente válido realizar una especie de control difuso sobre la norma tal como ocurre, en un proceso constitucional como el amparo. Más aun en el entendido que del otro lado no existían más que abstenciones; es decir, ningún voto sobre el fondo. 3.-Los argumentos centrales en el análisis constitucional del caso y sus efectos a corto y largo plazo Entre los argumentos más importantes brindado por los firmantes de la sentencia se puede señalar la crítica a la interpretación auténtica de la Constitución que realiza el Legislativo. En ese sentido, el TC señaló que:

16 La sentencia de inconstitucionalidad contiene la decisión de

INAPLICABLE –nótese que no se usa fundado o infundado-, contando con la firma y voto de 3 magistrados Aguirre Roca, Rey Terry, y Revoredo Marsano. Asimismo, la sentencia contiene 4 votos singulares de abstención fundamentados por los magistrados Nugent y Díaz Valverde quienes habrían adelantado opinión a favor de la decisión, al igual que por los magistrados Acosta Sánchez y García Marcelo, quienes habrían adelantado opinión en contra de la decisión.

17 Es un consenso en la crítica señalar que dicha ley orgánica

representó una trampa de operatividad que el TC tuvo que sortear para hacer vale la propia norma constitucional, entre otros muchos escollos de esa primera época. Así por ejemplo, ver LANDA ARROYO, César. Derecho Procesal Constitucional.

Cuaderno de Trabajo Número 20. Lima: PUCP, marzo 2011. p. 11.



“Sin cuestionar la potestad legislativa de interpretación

que el Parlamento no Constituyente posee y ejercita al

dictar leyes de desarrollo constitucional, es

jurídicamente inaceptable que, utilizando este sistema,

se pretenda alterar, con carácter retroactivo, reñido con

el artículo 103º de la Constitución, y en beneficio de

una situación concreta, no sólo el sentido de lo

expresado en el artículo 112º de la actual Constitución,

sino el de la necesaria relación existente entre este

artículo de la Carta Magna con el artículo 205º de la

Constitución de 1979, cuyos efectos no pueden ser

ignorados por el Tribunal al momento de resolver.”

El TC justifica su argumento de una simple comparación de los Artículos 112º de la Constitución vigente y 205º de la anterior, estableciendo que: i) la Constitución anterior prohibía la reelección presidencial inmediata; ii) la Constitución vigente solo lo permite una sola vez, debiendo transcurrir un período para que el Presidente reelecto postule nuevamente; y iii) la actual Constitución reguló y rigió la función presidencial del Jefe de Estado durante su primer período, desde diciembre de 1993. Al respecto, el TC concluye señalando que no cabe ninguna duda respecto al sentido del Artículo 112° y que más allá de toda interpretación legal no se puede rescribir la historia. Así, los hechos no se interpretan sino que se prueban y, para el caso, es una verdad objetiva que el Presidente de la República fue electo, primero en 1990, y reelecto, después, en 1995. Un argumento central para concluir por la inaplicación es la realización del control difuso ante la imposibilidad de declarar fundada la demanda, y ante la flagrante vulneración de la Constitución Política del Perú, por lo que los jueces constitucionales establecen que:

"Hemos decidido aplicar el "control difuso" -derecho y

obligación, constitucionalmente reconocidos a todos

los jueces- y no el "control concentrado" -derecho y

deber exclusivos del Tribunal Constitucional- porque,

en el Pleno Jurisdiccional, durante el debate de la

causa, no se logró alcanzar el número de votos

señalados en el artículo 4º de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional para la aplicación del "control

concentrado", y no se consiguió el respaldo mayoritario

para aplicarlo. (...) El hecho de que cuatro magistrados

no hayan emitido voto, no quita a los tres votos

emitidos a favor del control difuso, en aplicación del

artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, su carácter de mayoría indiscutible y,

por tanto, de constitutivos de resolución, a mayor

abundamiento, si se toma en cuenta que las

abstenciones de dos de los magistrados se debieron a

que habían adelantado opinión, y estas previas

opiniones emitidas, pública y oficialmente, coinciden

con este fallo.”

Más allá de los aspectos polémicos que caracterizaron a la sentencia, muchos de sus argumentos son una lección constitucional que vale la pena rescatar, tales como la defensa del principio democrático así como la creatividad que requiere tener el juez constitucional en el cumplimiento de su mandato de defender el orden constitucional. Es decir, es una sentencia que nos permite medir la importancia del órgano contralor y del modelo de jurisdicción constitucional que se instituye con la Constitución de 1993. Justamente por ello, el fallo tuvo un gran impacto. En lo inmediato, se recuerda la acusación constitucional contra los tres magistrados firmantes de la resolución -Delia Revoredo, Manuel Aguirre y Rey Terry-. Lo que vino después fue la histórica sesión en donde un Congreso que no respetó el debido proceso de los investigados ni su investidura, acusó y sentenció a los tres magistrados que declararon la inaplicabilidad de la Ley Nº 26665, a fin de alegar luego la invalidez del fallo por infracción a la Constitución. No obstante, lo más importante es el impacto que tuvo el fallo al largo plazo, no sólo por el efecto perjudicial que generó sobre el régimen en cuestión, sino porque este fallo permitió comenzar a entender la necesidad de defender el modelo democrático constitucional y los mandatos establecidos en la Constitución, generando un precedente importante en la nueva comprensión del ordenamiento jurídico. Finalmente, queremos señalar que aunque la reconfiguración del orden de cosas que logra el Tribunal Constitucional se dará todavía varios años después; es justamente con este primer gran caso de repercusión jurídica y política que se irá germinando el derrotero que más adelante marcará la justicia constitucional. Consideramos así que este implicara el primer salto cualitativo hacia un verdadero sistema de control constitucional. Paradójicamente, más que un triunfo jurídico, implicó el primer hito que servirá para comenzar a generar conciencia sobre la función de la jurisdicción constitucional en el país, y su real importancia; lo que a la postre, permitió reforzar su status y a la propia institución forjada con la Constitución Política del Perú de 1993.



EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Por: SETI JAIR ANGELINO PÉREZ Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1. Introducción El artículo 139.5 de la Constitución dispone que toda resolución emitida por cualquier instancia judicial, incluido el Tribunal Constitucional, debe encontrarse debidamente motivada. Es decir, debe manifestarse en los considerandos la ratio decidendi que fundamenta la decisión, la cual debe contar, por ende, con los fundamentos de hecho y derecho que expliquen por qué se ha resuelto de tal o cual manera. Solo conociendo de forma clara las razones que justifican la decisión, los destinatarios podrán ejercer los actos necesarios para defender su pretensión. Y es que la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas, por un lado, informa sobre la forma como se desarrolla la actividad jurisdiccional, y por otro lado, constituye un derecho fundamental para que los justiciables ejerzan de manera efectiva su defensa. Este derecho incluye en su ámbito de protección el derecho a tener una decisión fundada en Derecho, esto es que contenga una argumentación lógico jurídica que sustente la decisión judicial18. Asimismo, supone que la decisión esté basada en normas compatibles con la Constitución, como en leyes y reglamentos vigentes, válidos, y de obligatorio cumplimiento19. 2. Concepto de motivación de las resoluciones judiciales El concepto de motivación se refiere a la justificación razonada que hacen jurídicamente aceptable a una decisión judicial. La motivación, señala Colomer, “es sinónimo de justificación y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley”2021. En tal sentido, no es suficiente explicar el

18 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo proceso penal peruano”.

Palestra Editores S.A.C. Primera edición. Lima, julio de 2009, p. 98. 19 LANDA ARROYO, César. “El derecho al debido proceso en la

jurisprudencia”. Academia de la Magistratura, Volumen 1. Primera edición. Lima, diciembre de 2012, p. 72.

20 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. “La motivación de las

sentencias, sus exigencias constitucionales y legales”, Tirant lo

proceso cognitivo o psicológico que lleva a una decisión sino demostrar que las razones para tomar una decisión judicial son aceptables desde el ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional ha señalado que “la

motivación de una decisión no sólo implica expresar la

norma legal en la que se ampara, sino

fundamentalmente en exponer suficientemente las

razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la

decisión tomada”22. En ese sentido, el TC insiste en la necesidad que los fallos judiciales establezcan una justificación razonada y no solo una explicación de los argumentos para decidir en un caso concreto. 3. Contenido constitucionalmente garantizado El Tribunal Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos2324: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

Se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento. Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz

Blanch, Valencia, 2003, p. 39. Citado por TORRES ZÚÑIGA, Natalia en “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales: reflexiones a la luz del Hábeas Corpus a favor de Giuliana Llamoja. En: http://lexnovae.blogspot.com/2011/02/la-motivacion-de-las-resoluciones.html (Visitado el 13 de febrero de 2014).

21 Es importante distinguir el término “justificación” del término

“explicación”. A diferencia del primero, este último se refiere a colocar de manifiesto las razones que explican o informan porque el juez ha adoptado una decisión, indicar los antecedentes que llevan a su adopción, por eso no pretende convencer a los destinatarios.

22 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 03283-2007-PA/TC, FJ. 3. 23 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 1744-2005-PA/TC,

voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, FJ. 11.

24 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 3943-2006-PA/TC, FJ. 4.



de transmitir coherentemente las razones en las que se apoya la decisión.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica, lo que ocurre en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas.

d) La motivación insuficiente. Se refiere al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa); o también, dejar incontestadas las pretensiones o desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión (incongruencia omisiva).

f) Motivaciones cualificadas. Resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad25.

4. La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional26.

Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3º

y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la

25 LANDA ARROYO, César. “Los derechos fundamentales en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Palestra Editores S.A.C. Primera edición. Lima, enero de 2010, p. 317.

26 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 05601-2006-PA/TC, FJ. 3.

arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Cabe precisar que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44º de la Norma

Fundamental)27. Asimismo, el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha precisado que el canon interpretativo que le permite realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está compuesto por los siguientes exámenes: a) Examen de razonabilidad.– El Tribunal

Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.

b) Examen de coherencia.– El Tribunal Constitucional debe precisar si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisión judicial que se impugna (...).

c) Examen de suficiencia.– El Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión (de la resolución

judicial), a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

5. Motivación interna y justificación externa Es preciso incidir en que, la debida motivación implica la existencia de una motivación interna y una justificación externa. A su vez, la motivación interna está compuesta por una corrección lógica y una coherencia narrativa. La corrección lógica conlleva a que la decisión responda a las pautas propias de un silogismo jurídico atendible, mas no a criterios de voluntad del juzgador. Por ejemplo, cuando para resolver un caso el juez se inclina hacia una conclusión en un determinado sentido cuando de por medio existen otras conclusiones como posibles resultados. Así, toda

27 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, FJ. 9.



apariencia de lógica conduce a resultados absurdos e injustos, siendo la sentencia expedida irrazonable e inconstitucional, porque su ratio decidendi se halla fuera del ámbito del análisis estrictamente racional. La coherencia narrativa implica que toda resolución debe ser debidamente motivada, clara, contundente, y sobre todo “no contradictoria”. Se presenta cuando existe un discurso claro, capaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. De lo contrario se produce una manifiesta incoherencia narrativa, cuya consecuencia lógica puede ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos, lo que hace incongruente e inconstitucional la decisión. Por la justificación externa el juez expone las razones objetivas que sustentan la vinculación del hecho atribuido con la participación del sujeto. De no explicitar las circunstancias fácticas que permiten llegar a determinada conclusión, estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrá ser enjuiciadas por el juez constitucional por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez28. 6. Conclusión El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva. Asimismo, constituye una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en la voluntad de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso; por lo que, constituye un punto esencial del Estado Constitucional de Derecho.

28 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, FJ. 7.

EJECUCION DE SENTENCIAS SUPRANACIONALES SOBRE REPARACIONES

ECONOMICAS A VICTIMAS DE VIOLACION DE DERECHOS HUMANOS

¿CONFLICTO NORMATIVO INTERNO?

Por: PAULO JORGE VIVAS SIERRA Procuraduría Pública del Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos

1.- Introducción El artículo 115° del Código Procesal Constitucional, regula el tratamiento de las sentencias emitidas por organismos internacionales29, remitiendo a la Ley N° 27775 que norma el proceso de ejecución de las sentencias supranacionales en el ordenamiento jurídico peruano, la que se encuentra vigente desde el 8 de julio del 2002. La Ley N° 27775 establece como interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado peruano por tribunales internacionales constituidos por tratados que han sido ratificados por el Perú; contiene las reglas de ejecución de sentencias supranacionales, incluyendo las que condena el pago de suma de dinero por concepto de indemnización por daños y perjuicios a cargo del Estado. Sin embargo, la ejecución de estas resultarían simples y sencillas conforme a la norma glosada, si es que no existieran otras normas en el sistema jurídico nacional que resultan contradictorias, generando un conflicto normativo interno que dificulta el cumplimiento de la sentencia internacional, así tenemos la Ley N° 28411 que regula el Sistema Nacional de Presupuesto Público y el Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

29 “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya

competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial , quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N° 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales”.



2.- Indemnizaciones en sentencias supranacionales Uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes, es que las sentencias supranacionales deben ser interpretadas como aquella que imponen obligaciones legales internacionales; esto es que el acatamiento de las sentencias internacionales no deben estar sujeto a modificación o a suspensión por parte del Estado demandado mediante la invocación de disposiciones de derecho interno; sin embargo en el Perú, al suscitarse conflictos normativos internos se dificulta el cumplimiento de la sentencia supranacional. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos30 ha establecido que es un principio de derecho internacional que toda violación a una obligación internacional que resulte en daños y perjuicios crea un deber de reparar adecuadamente; las medidas de reparación tienen como objeto fundamental el proporcionar a la víctima y sus familiares la restitutio in integrumde los daños causados. Parafraseando a Ventura Robles31, en términos generales podemos decir que la sentencia busca mediante la reparación, la restitución del derecho conculcado, la indemnización, la satisfacción y la rehabilitación de las víctimas. La sentencia constituye per se una forma de reparación. La indemnización compensatoria encuentra fundamento en diversos instrumentos internacionales de carácter universal y regional. Dada la naturaleza de los bienes jurídicos vulnerados (derecho a la vida, a la libertad e integridad personal, el trabajo, entre otras), así como el creciente número de víctimas involucradas en los mismos, no ha sido fácil la labor de los Tribunales internacionales; la indemnización compensatoria ha comprendido daños como la pérdida de ingresos, el daño emergente y el daño al patrimonio familiar, entre otros; remitiendo muchas

30 El artículo 63.1 de la Convención incluye la siguiente disposición

concerniente a los fallos de la Corte: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcada. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

31 En Boletín de la Sociedad Brasileña de Derecho Internacional;

año 2011. Manuel Ventura Robles (Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos): “La Ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte de los Tribunales Nacionales”.

veces al fuero interno la determinación del monto indemnizatorio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la responsabilidad internacional del Perú en más de una veintena de casos por violación a los derechos humanos de sus ciudadanos, disponiendo la reparación de las víctimas. En cuanto a las reparaciones, se puede observar que no solo comprenden la indemnización por el daño material y moral sufrido por la víctima recurrente, sino que comprende además otros mandatos. 3.- Procedimiento interno En el Perú, la anterior Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982 establecía en su artículo 40°: “La Corte

Suprema de Justicia de la República recepcionará las

resoluciones emitidas por el organismo internacional, y

dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad

con las normas y procedimientos internos vigentes

sobre ejecución de sentencia”. Sin embargo a decir de muchos juristas sobre Derechos Humanos, como la profesora de la Universidad Autónoma de Honduras, Quintana Osuna32, resulta irónico que, a pesar de estas normas internas, el Estado peruano sea el más reticente para el cumplimiento de sentencias compensatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Nuestra Constitución Política vigente, en su artículo 205° establece: “agotada la jurisdicción interna, quien

se considere lesionado en los derechos que la

Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u

organismos internacionales constituidos según tratados

o convenios de los que el Perú es parte”. Mientras que la Ley N° 27775 regula específicamente el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales, la cual rige desde el año 2002; además que el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 115° que las resoluciones de los organismos jurisdiccionales no requerirán para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Así, de acuerdo a la Ley N° 27775, si la sentencia reconoce u ordena el pago de una suma determinada de dinero, el Juez deberá notificar al Ministerio de Justicia para que cumpla con el pago ordenado en la sentencia en el término de diez días; en caso de que la

32 Karla Quintana Osuna: "El Sistema Interamericano de Protección

de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI". Marzo 2007 – Universidad Autónoma de Honduras.



sentencia supranacional no haya señalado una suma de dinero exacta, sino una suma de dinero por determinar, el Juez deberá correr traslado de la solicitud presentada por el ejecutante con los medios probatorios, al Ministerio de Justicia por el término de diez días, quien puede presentar contradicción sobre el monto pretendido, ofreciendo medios probatorios; formulada la contradicción, o sin ella, el Juez deberá ordenar la actuación probatoria en la audiencia de conciliación en un plazo de treinta días, debiendo pronunciar resolución dentro de los quince días siguientes. Sin embargo esta Ley N° 27775 que regula la ejecución de sentencias supranacionales, presenta serios conflictos con normas posteriores, como son el Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado y la Ley N° 28411 que regula el Sistema Nacional de Presupuesto Público, que dificulta y dilata el cumplimiento de las reparaciones a favor de las víctimas de violación de Derechos Humanos. El conflicto normativo que se presenta parte de la organización y estructura del Estado peruano regulado en el Titulo IV de la Constitución Política, cuando se trata de cumplir con las reparaciones, veamos. La Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto – Ley N° 28411, precisa en su artículo 70°: “Los pagos de

las sentencias judiciales, incluidas las sentencias

supranacionales, deberán ser atendidos por cada

entidad, con cargo a su respectiva cuenta bancaria

indicada en el numeral precedente, debiendo tomarse

en cuenta las prelaciones legales”; así la Ley N° 27775 que regula la Ejecución de Sentencias Supranacionales de julio del 2002, fue modificada posteriormente por la mencionada Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, de diciembre del 2004, que en su numeral 70.3 establece expresamente que los pagos de sentencias judiciales, incluidas las sentencias supranacionales deben será atendidas por cada entidad. De otro lado el artículo 22° de le Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado – Decreto Legislativo N° 1068 (numeral 22.6) señala: “Los Procuradores Públicos

deberán coordinar con los titulares de cada entidad el

cumplimiento y ejecución de las sentencias contrarias a

los intereses del Estado, debiendo elaborar anualmente

un plan de cumplimiento que deberá ser aprobado por

el Titular de la Entidad, quien asumirá con recursos

presupuestados de la entidad correspondiente la

ejecución de lo dispuesto en las resoluciones

jurisdiccionales nacionales, extranjeras o de la Corte

Supranacional”; así debe considerarse que la Ley N° 27775 que regula la Ejecución de Sentencias Supranacionales, fue también modificada por la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado – Decreto Legislativo N° 1068- de junio del 2008, donde se precisa que cada entidad asumirá el cumplimiento y ejecución de las sentencias con recursos propios. Es más, el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS que Aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, en su artículo 47° precisa que, las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordene el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda. 4.- Conclusión Evidenciado el conflicto normativo, resulta necesario revisar todo el ordenamiento jurídico interno, para eliminar trabas internas de orden legal que facilite el oportuno cumplimiento de las reparaciones económicas a las víctimas de violación de derechos humanos; tanto más si la reciente Ley N° 30137 que establece criterios de priorización para atención del pago de sentencias judiciales, profundiza el conflicto normativo en cuestión.

LA DISTORSIÓN DEL PROCESO DE AMPARO LABORAL POR SUPUESTA DESNATURALIZACIÓN

DE CONTRATOS CIVILES

Por: REYNALDO PATIÑO FUERTES Procuraduría Pública del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

1. Introducción. La Constitución Política del Estado en su artículo 200 reconoce a la acción de amparo como una garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. En ese sentido, el Código Procesal Constitucional ha buscado que el amparo opere como un verdadero proceso constitucional de tutela de urgencia para la protección de los derechos fundamentales, habiendo incorporado para tal efecto una serie de principios procesales destinados a regular el desarrollo del proceso.



En esa dirección ha procurado corregir muchas de las distorsiones que han alterado la naturaleza del amparo, originado como consecuencia del desconocimiento e inescrupulosidad de muchos abogados y litigantes, además de la permisividad o corrupción imperante dentro del aparato judicial que ha proliferado la interposición de demandas de amparo. Así, para acreditar la lesión o la amenaza de lesión del derecho fundamental invocado en la vía del amparo no se debe acudir a un intenso debate probatorio, lo cual es propio de los procesos ordinarios, sin embargo en la práctica, no son pocos los órganos jurisdiccionales que al momento de sentenciar un proceso de amparo laboral reconocen derechos a favor de locadores de servicios aplicando indebidamente el primacía de la realidad, cuando el objeto del amparo no es el reconocimiento de derechos, sino el restablecimiento de los mismos. 2. Reglas sobre la procedencia del amparo. Con el fin de interponer válidamente demandas constitucionales, el Código Procesal Constitucional Peruano ha establecido como una suerte de filtro para la admisión y procedencia del amparo, la exigencia de que para la adecuada protección del derecho invocado no existan otras vías procesales o procedimentales que resulten igualmente satisfactorias. Con ello se adopta un amparo de carácter residual o excepcional, siguiendo el tratamiento normativo y jurisprudencia de países como Argentina y Colombia en los cuales el desarrollo doctrinal sobre el tema ha ejercido importante influencia en el caso peruano, es así, que el inciso 2) del artículo 2 de la Ley 28237 señala que, no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. Al respecto, el profesor Néstor Sagüés33 señala que: “(…) únicamente es admisible el amparo ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya legislados, para atender idóneamente el problema planteado: El Amparo, se ha dicho, presupone el

33 SAGÜÉS, Néstor Pedro “El derecho de amparo en Argentina”. En

Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). El Derecho de Amparo en el Mundo. Tomo 3. México: Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Honrad Adenauer, Pag. 176.

desamparo. De allí que el empleo de esta especialísima acción requiere de una madurez particular de jueces y letrados: Se desnaturaliza tanto al Amparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis, como rechazándolo siempre, arguyendo que hay vías judiciales o administrativas para el caso litigioso”. Es así, que, en Argentina y Colombia la acción de amparo o acción de tutela como se conoce en este último, procede de manera residual o subsidiaria, es decir sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable. Julio César Ortiz34 manifiesta que: (…) se trata de un proceso judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en este sentido, la acción de tutela no es una institución procesal alternativa, y cuando procede, se activan mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta una substanciación preferente y los términos se hacen improrrogables. El propósito del constituyente al incorporar la acción de tutela, como lo establece el artículo 86° de la Carta Política, es que el juez constitucional administre justicia de manera expedita en el caso concreto, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acudan a esta vía excepcional, residual, supletoria y sumaria (…)”. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, en sesión extraordinaria de fecha 30 de octubre de 2007 fijó pautas y reglas a tener en cuenta por todos los magistrados, al momento de evaluar y determinar la vía igualmente satisfactoria antes de iniciar un proceso constitucional de amparo, recomendando a los distintos órganos jurisdiccionales del territorio que conozcan demandas de amparo, los siguientes criterios establecidos a nivel doctrinario y jurisprudencial para determinar si estamos ante una vía igualmente satisfactoria:

"a) irreparabilidad del daño al derecho invocado si se

recurre a los medios ordinarios de protección; b)

probanza que no existe vías ordinarias idóneas para

34 ORTIZ GUTIÉRREZ, Julio César “La Acción de Tutela en la Carta

Política de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia”. En Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). Derecho de Amparo en el Mundo. México: Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Honrad Adenauer. Pag. 221.



tutelar un derecho (acreditando para ello sobre la

rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la

tutela del derecho invocado); c) análisis del trámite

previsto en cada medio procesal, así como sobre la

prontitud de esa tramitación; y d) evaluación acerca

de la inminencia del peligro sobre el derecho

invocado, la adopción de medidas o procuración de

los medios para evitar la irreversibilidad del daño

alegado o acerca de la anticipación con la cual toma

conocimiento de una causa".

En el segundo punto agrega que, estos criterios, a su vez se traducen en un examen en donde se deberán tomar en cuenta en relación con las otras vías satisfactorias, los cuales comprenden:

"a) La legitimación procesal (activa y pasiva); b) La

capacidad de ofrecer y/o actuar pruebas; c) El

derecho a ser debidamente notificado de los

diferentes incidentes o incidencias que se presentan a

lo largo de cada proceso; d) La fluidez y duración del

trámite previsto; e) La existencia de un escenario

cautelar suficientemente garantista; f) El

establecimiento de medios impugnatorios eficaces; g)

El tipo de sentencia a obtenerse; y finalmente, las

pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este

tipo de sentencias".

El acuerdo concluye señalando que, si se encuentran coincidencias entre el tratamiento dado a estos puntos en las vías judiciales ordinarias y lo previsto para el proceso de Amparo, podría decirse, en la misma línea de lo previsto en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, que nos encontramos ante alguna(s) vía(s) igualmente satisfactoria(s) al proceso de amparo. Al respecto, coincido con la posición del profesor Francisco Eguiguren35, cuando señala que: “(…) Si bien la opción por un amparo como vía alternativa, sujeta a decisión del accionante, frente a los procesos judiciales ordinarios (vías paralelas) pudo tener fundamento en la experiencia anterior a su regulación legislativa, la realidad ulterior ha sido muy diferente y, a la postre, demuestra que la continuidad de este criterio resulta contraproducente e inconveniente, pues propicia la “inflación” y desnaturalización del amparo, lo que congestiona los despachos judiciales y favorece la corruptela en su utilización. Por lo demás, como se señala en la exposición de motivos del

35 EGUIGUREN PRAELI, Francisco “El amparo como proceso

«residual» en el código procesal constitucional peruano”. En Pensamiento Constitucional Año XII N° 12. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Pag. 239.

Código Procesal Constitucional36, cada proceso tiene una racionalidad y una naturaleza propia, a ser precisadas y reguladas por la ley procesal. En consecuencia, el empleo de un determinado proceso no puede quedar librado a la mera elección discrecional del demandante, sobre todo cuando dicha libertad de opción genera efectos contraproducentes para la tutela urgente de los derechos constitucionales”. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señaló que: “(...) en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (…)37. Asimismo; ha enfatizado que, “sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”38. Lo reseñado denota que, cuando el derecho invocado, cuyo restablecimiento se pretende, requiere de la actuación de medios probatorios adicionales a los presentados con la demanda, ésta debe ser rechazada liminarmente, puesto que una interpretación distinta conllevaría a la desnaturalización de los procesos de amparo, dado que en las pretensiones constitucionales que contengan aspectos probatorios complejos debe disponerse que el afectado acuda a la

36 De fecha 12 de setiembre de 2005. 37 STC. Expediente N° 04458-2012-PA/TC, Teófilo Escriba Tenorio

contra Dirección de Inspección Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, FF.JJ 6.

38 STC. Expediente N° 0206-2005-PA/TC, César Antonio Baylón

Flores contra E.P.S. Emapa Huacho S.A, FF.JJ 5.



vía procesal ordinaria en lugar de la vía del proceso constitucional. Así tenemos que nuestro Código Procesal Constitucional sigue el camino de un amparo residual y excepcional, a fin de corregir las graves distorsiones producidas por la indebida utilización de este proceso constitucional que han llevado a una ordinarización del amparo en nuestro país; no obstante ello, los jueces que conocen demandas de amparo laboral siguen admitiendo a trámite sin mayor exigencia que los requisitos contenidos en los artículos 42 y 44 del acotado cuerpo normativo, llegando incluso al extremo de emitir sentencias estimatorias a pesar de evidenciarse insuficiencia probatoria en el proceso, y lo más grave de dicha situación es que, al carecer el proceso de amparo de una estación probatoria que permita un amplio debate probatorio en la que el juez adquiera certeza y convicción respecto de la materia controvertida, las sentencias estimatorias de amparo laboral son emitidas en directa contravención al debido proceso en su variable del derecho a probar39. 3. Actividad probatoria en los procesos de amparo El derecho a la prueba es un elemento del Debido Proceso y a su vez comprende cinco derechos específicos: a) el derecho de ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de éstas; y, e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica. Es decir, el derecho a la prueba no sólo comprende derechos sobre la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte y aún la actuada de oficio, asimismo comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación adecuada y suficiente de

39 El derecho a probar en su contenido esencial no sólo se limita al

derecho de todo sujeto legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso, para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa, sino que, a su vez comprende el derecho de contradicción de la prueba. (Sanchís, Carolina “El derecho a la prueba en España:

una perspectiva constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho

Procesal/. Lima: Estudio De Belaunde & Monroy Abogados, 1999,

pp. 282-285).

su decisión, sobre la base de una valoración conjunta y razonada de la prueba actuada. La tutela sobre los derechos fundamentales implica que los procesos constitucionales se activen de manera inmediata ante “casos de violación o amenaza inminente de violación de derechos de esa naturaleza por acción u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona”. Dada la importancia de estos derechos “para el desarrollo integral de la personalidad humana, para el logro de los fines y metas trazadas por las personas”, este proceso no tiene otra finalidad sino que la de “reponer las cosas al estado anterior a dicha violación o amenaza inminente de violación, evitando de esta forma se produzca la consumación de un daño jurídico o irreparable” que, previamente a este efecto restitutivo del amparo, el justiciable debería tener la calidad de titular del derecho invocado -con base constitucional- respecto del cual alega una violación o amenaza inminente de violación; de no ser así, será imposible reponer las cosas al estado anterior, es en ese contexto que la actividad jurisdiccional del juzgador en este proceso estará “dirigida a verificar si hubo o no violación o amenaza inminente de violación de un derecho constitucional, importará sobre todo una declaración sobre la constitucionalidad o no del acto reclamado”40. Bajo esa premisa, de la inexistencia de etapa probatoria formal se advierte que la tutela judicial efectiva en el proceso constitucional de amparo abandona la búsqueda de la certeza jurídica y dirige su actividad hacia la obtención de una justicia de probabilidades, privilegiándose esta última en sacrificio de la certeza jurídica, en este contexto, dada la necesidad de tutela urgente de los derechos fundamentales, resulta razonable que el juez adopte una sentencia estimatoria solamente si las afirmaciones y los medios probatorios presentados por las partes en el proceso le han permitido apreciar que existe una probabilidad intensa de que la razón se encuentre del lado del demandante, sin embargo esta posición de ninguna manera se puede hacer extensivo a aquellas demandas de amparo en las que el demandante pretenda su reposición en el empleo basado en una supuesta desnaturalización de sus contratos civiles, puesto que en dicho escenario no existe la certeza de la titularidad del derecho invocado (vínculo laboral), por lo que deberá corresponder al

40 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la acción

de amparo. Lima: Cultural Cuzco. 1995. Pag. 39-40.



juez de trabajo determinar la naturaleza laboral de la prestación de servicios a través de un proceso ordinario. Así, atendiendo a que el proceso de amparo carece de estación probatoria que permita un adecuado debate probatorio, las demandas en las que se pretenda la reposición en el empleo por supuesta desnaturalización de contratos civiles deben ser declarados improcedentes, dado que, lo verdaderamente pretendido por el demandante no es el restablecimiento de un derecho fundamental vulnerado y/o amenazado, sino lo que en el fondo se pretende es que se le reconozca un derecho expectaticio, los cuales, atendiendo a la naturaleza urgente de los procesos de amparo deben ser conocidos por un juez ordinario (contencioso administrativo y/o abreviado laboral) y no el constitucional. 4. Tratamiento judicial de los procesos de amparo

laboral por supuesta desnaturalización de contratos civiles

Mientras que a nivel del Tribunal Constitucional se fortalece el criterio de que, no proceden demandas constitucionales de amparo cuando sea evidente la insuficiencia probatoria para acreditar la supuesta vulneración y/o amenaza del derecho fundamental invocado41. A nivel del Poder Judicial -no pocos-

41 “(…) En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se

imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”. (STC. Expediente N° 0206-2005-PA/TC interpuesto por César Antonio Baylón Flores contra E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola. FF.JJ. 8).

“(…) en lo que respecta a las alegaciones del demandante, referidas a que no se le ha notificado del remate del inmueble sub litis, tampoco es posible efectuar verificación alguna, habida cuenta de que no se acompaña a los autos documentos o resoluciones judiciales que respalden las afirmaciones vertidas. En tales circunstancias y en aplicación del artículo 9º del Código Procesal Constitucional, la demanda también es improcedente por insuficiencia probatoria”. (STC. Expediente N° 02143-2011-PA/TC interpuesto por Juan Esdros López Sánchez contra el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Coronel Portillo. FF.JJ. 7).

“(…) el Cuarto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 14 de junio de 2010 declaró improcedente in límine la demanda, por considerar que al tratarse el presente proceso de una controversia compleja se requiere de una fase probatoria amplia, por lo que concluye que son aplicables los

órganos jurisdiccionales, como el caso de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad42, reformando la resolución de primera instancia, sin mayor fundamento exigido para apartarse de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional, y pese a que, el artículo 16° Decreto Legislativo 1057 -Ley que regula el

régimen especial de contratación administrativa de

servicios-, establece de manera inequívoca que, los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por éste régimen especial laboral deben dilucidarse en sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo y previo agotamiento de la vía administrativa, en las demandas de amparo donde se pretendan reposiciones en el empleo por supuesta desnaturalización de contratos civiles y contratos administrativos de servicios - CAS, aplicando indebidamente el precedente vinculante contenido en la STC N° 00206-2005-PA/TC dicho órgano jurisdiccional dispuso que, “en el proceso de amparo procede evaluar si el demandante habría sido objeto de un despido arbitrario”, pasando por alto el hecho de que al momento de acudir a dicho proceso constitucional, el justiciable no tenía la titularidad del derecho fundamental cuya vulneración y/o amenaza invocaba. De lo anterior se advierte que, el inadecuado razonamiento de los jueces superiores así expresados, sin duda alguna desnaturaliza y distorsiona la esencia del proceso de amparo, por cuanto como hemos dejado establecido en líneas precedentes, dicho proceso constitucional no tiene por objeto el reconocimiento de derechos, sino se limita al restablecimiento de los que ya goza el accionante. Cabe acotar que, a efectos de que el juzgador pueda adquirir certeza y convicción respecto de la supuesta desnaturalización de los contratos civiles y contratos CAS invocados por el justiciable y determinar si en realidad constituiría un auténtico contrato de trabajo, aquel debió garantizar un amplio debate probatorio, posibilitando el derecho de las partes a contradecir las pruebas ofrecidas por medio de tachas u oposiciones; no obstante ello, teniendo en consideración la

artículos 5.1º, 5.2º y 9º del Código Procesal Constitucional”. (STC. Expediente N° 03042-2011-PA/TC interpuesto por Ismael Jesús Enríquez Moncayo contra el Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. FF.JJ. 2).

42 Resolución de Vista de fecha 17 de enero de 2013 emitido la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, en el proceso de amparo seguido por Elías Sisinio Valle Ramírez contra el Ministerio de Justicia. FF.JJ 5.



naturaleza urgente del proceso de amparo, ésta carece de una estación probatoria propiamente dicha, razón por la cual las demandas de amparo laboral que contengan éste tipo de pretensiones necesariamente deben ser declaradas improcedentes, por cuanto las demandas así planteadas, además de contravenir el objeto del amparo es necesario garantizar un amplio debate probatorio que sólo puede desarrollarse a través de un proceso ordinario (contencioso administrativo – ordinario laboral); evidenciándose con ello que, contrario a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional, a nivel de los Juzgados y Salas Civiles del Poder Judicial se vienen distorsionando inmotivadamente y de manera grosera la naturaleza de este proceso constitucional. 5. Conclusiones A manera de conclusión podemos afirmar que: 5.1. El proceso constitucional de Amparo no estará

habilitado cuando el derecho constitucional no aparezca pleno cierto no controvertible, pues tiene que ser previamente reconocido o declarado como tal, razón por la cual, en la práctica, no es adecuado acudir a la vía del amparo pretendiendo la restitución de un derecho fundamental de dudosa existencia, puesto que la función del juez constitucional en este tipo de procesos se limita a constatar los presupuestos del amparo y no la de dirimir la contienda respecto de la existencia o inexistencia del derecho fundamental invocado, el mismo que solo debe tener lugar en un proceso ordinario con las garantías de un debido proceso.

5.2. La vía del amparo tampoco será activada si la

agresión no proviene de actos u omisiones manifiestamente arbitrarias o ilegitimas; o si el objeto de lo que es reclamado es complejo y la actuación litigiosa demanda un esclarecimiento y la actuación de las pruebas desorbite los límites de la vía acelerada y urgente de dicho proceso constitucional.

5.3. En los amparos, cuyas pretensiones tengan por

finalidad la reposición en el empleo por supuesta desnaturalización de contratos civiles y/o contratos administrativos de servicios, estas deben ser declaradas laminarmente

improcedentes, toda vez que, para adquirir certeza y convicción respecto de la materia controvertida, el juzgador debe disponer la actuación de todos los medios probatorios necesarios que permitan una adecuada administración de justicia, y atendiendo a la naturaleza urgente de este proceso constitucional y a la ausencia de una etapa probatoria, debe ser conocido por un juez ordinario y por un juez constitucional, puesto que lo contrario implicaría la vulneración al debido proceso.

5.4. Si bien, la naturaleza residual es beneficiosa para

reconducir al amparo a aquellas condiciones que le permitirían a sus juzgadores cumplir con los plazos y demás requerimientos propios de este proceso constitucional; sin embargo, en la praxis judicial se mantienen dichas distorsiones y deficiencias que vacían de contenido la naturaleza del proceso de amparo, por lo que resulta apremiante que los jueces que conocen demandas de amparo corrijan las situaciones anómalas, para con ello lograr que el amparo constituya efectivamente un proceso de tutela de urgencia de derechos fundamentales, dotado de celeridad y carácter sumario.

5.5. Por último, actualmente en sede ordinaria existen

vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado en este tipo pretensiones y obtener la restitución y/o reposición en su centro de labores, y dependiendo del tipo de régimen laboral que invoquen los justiciables, dichas pretensiones pueden tramitarse a través del proceso contencioso administrativo (proceso urgente) o a través del proceso abreviado laboral, tanto más, si la Ley N° 29497 -Nueva Ley Procesal del

Trabajo- está orientado a que los proceso laborales se resuelvan en el menor tiempo posible, con lo cual se descarta de plano los sendos argumentos de tutela urgente invocado por los justiciables al interponer demandas de amparo, máxime si su utilización indiscriminada no necesariamente se traduce en una mayor y mejor tutela de los derechos fundamentales del justiciable.



A

DE COMO EL PERU ELABORO LA ESTRATEGIA LEGAL PARA LLEVAR EL DIFERENDO

MARITIMO A LA HAYA

Por: LUIS ALBERTO PATIÑO RUIZ Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1.-Introducción La controversia de delimitación marítima entre Perú y Chile (formalmente el caso concerniente a la delimitación marítima entre la República del Perú y la República de Chile) es un diferendo planteado por la República del Perú a la República de Chile sobre la soberanía de una zona marítima en el océano Pacífico. Perú sostiene que la delimitación del límite marítimo entre ambos países está aún sin determinar, pues no habrían firmado un tratado específico de límites marítimos43, mientras que Chile sostiene que no hay temas limítrofes pendientes entre ambos, afirmando que existen tratados internacionales vigentes sobre la materia. 2.-El planteamiento de FauraGaig44 En 1977, el Almirante Faura publicó “El Mar Peruano y sus Límites.” (sin sello editor conocido, 338 páginas). En este libro afirmó la inexistencia de un tratado específico que estableciera el límite marítimo entre Chile y el Perú. Ante dicho escenario, Faura planteó que los tratados vigentes no calificaban como “tratado específico” de límites, pues no definían los

43 Posición oficial del Perú. Ministerio de Relaciones Exteriores del

Perú. 19 de marzo de 2009. 44 Guillermo Faura Gaig fue un marino, político e historiador

peruano. Quien tuvo un papel clave en el desarrollo de los acontecimientos que derivaron en la demanda del Perú contra Chile ante la Corte de la Haya con la publicación de su libro "El Mar Peruano y sus límites"

espacios correspondientes al mar territorial, a la plataforma continental, a la zona económica exclusiva “y todas aquellas circunstancias especiales que (…) influyan en sus delimitaciones” También advertía que, en caso de controversia, “se recurrirá al artículo 33 de la Carta de la ONU u otros medios y métodos pacíficos de que dispongan”. Entre los distintos mecanismos, el Almirante prefería el arbitraje45.

Desde esa época, Chile afirmaba que los acuerdos suscritos con Perú la Declaración sobre Zona Marítima, de 1952, y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima, de 1954 expresaban el reconocimiento de la delimitación marítima existente. Valiéndose de documentos oficiales de ambas naciones, Guillermo Faura escribió: "(Los acuerdos de 1952 y 1954) no constituyen un pacto, convenio o tratado de los límites marítimos". En consecuencia, el Perú debía demandar a Chile un acuerdo definitivo al respecto. Faura escribió el primer libro peruano que plantea el tema de la frontera marítima con Chile. Faura conocía hondamente el caso porque fue parte de la representación peruana en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Junto con Faura participó el embajador Juan Miguel Bákula Patiño46, que tendría una función clave en el desarrollo de los acontecimientos que derivaron en la demanda del Perú contra Chile ante La Haya".

45 Realidad y Perspectivas. Informe mensual del programa de

Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Febrero -Marzo 2013,N°18.

46 Juan Miguel Bákula Patiño fue un diplomático que dedicó los 50

años de su carrera profesional a estudiar y compenetrarse con el tema de las fronteras del Perú. Fue él quien en 1986 planteó oficialmente a Chile la necesidad de definir una delimitación marítima en el contexto de la entonces nueva Convención del Mar. El antecedente es clave para el futuro del diferendo ante la Corte de La Haya.

VIII. MISCELÁNEA



La delegación peruana que asistió a esta cita en Jamaica estuvo encabezada por el embajador Max Arias-Schreiber Pezet y tuvo como uno de sus integrantes a Juan Miguel Bákula Patiño quien cuatro años después se convertiría en pieza fundamental para la elaboración de la estrategia legal. 3.-Convención sobre el Derecho del Mar Durante la III Conferencia sobre el Derecho del Mar (1982), organizada por las Naciones Unidas, se aprobó la Convención sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), en donde se reconoce la zona económica exclusiva de las naciones hasta las 200 millas marítimas, Chile, el Perú y Ecuador fueron países invitados a la firma de este tratado. Chile lo ratificó en 1997, Ecuador lo hizo el 22 de julio de 2012, mientras el Perú no lo hizo. Cabe destacar que al ratificar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Chile estableció reservas explícitas a la sección 2 de la misma (sobre Procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias), de acuerdo con el artículo 298, que faculta a los Estados a manifestar que no aceptan algunos de los medios de solución de las controversias relativas a la interpretación o la aplicación de la Convención, como serían los conflictos de delimitación marítima. En este caso, el único Organismo que tendría atribuciones para resolver este tipo de situaciones sería la Corte Internacional de Justicia. Uno de los artículos de este documento indica que la delimitación marítima de los estados o países que tengan costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional. Argumento que sería usado por el Perú. En contraparte, la declaración también señalaba que esta delimitación puede estar sujeta a las consideraciones de los acuerdos que, previamente, los dos países hayan suscrito. Chile reafirmó su posición que los acuerdos pesqueros de los ’50 son tratados limítrofes. 4.-Memorandum "Bakula" A raíz de este Convenio, en 1985, el canciller Allan Wagner planteó la necesidad de que Perú y Chile inicien

negociaciones para fijar la delimitación marítima, tras considerar que, a la fecha, no existe un acuerdo de este tipo. Luego de estudiar el caso, Wagner encuentra en Bákula Patiño al diplomático perfecto para iniciar las negociaciones con Chile. Además de ser, en ese momento, el embajador de Perú en Santiago, había sido integrante de la delegación peruana en la Convención sobre los Derechos del Mar de 1982. Es así que, el 23 de mayo de 1986, Bákula Patiño fue recibido en la sede del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile por su titular, el canciller Jaime del Valle, quien creyó que se trataba de una visita diplomática de rutina. Sin embargo, el diplomático peruano tenía la misión de dejar precedente que el Perú quería iniciar negociaciones para establecer la delimitación marítima de ambos países. En una exposición didáctica, el embajador nacional explicó los motivos que llevan al país a fijar estos límites. Según Bákula, los espacios marítimos de Chile y Perú no estaban delimitados y las convenciones (no dijo “tratados”) de 1952 y 1954 eran meras fórmulas para la solución de problemas puntuales. Por tanto, era preciso delimitar “de manera formal y definitiva” los mares peruano y chileno, según las normas de equidad de la

Convención del Derecho del Mar de la ONU47. Del Valle, quien era un hombre de confianza del Gobierno de Augusto Pinochet, tras escuchar a Bákula, le pidió que deje escrito lo dicho. Es así que el diplomático nacional no perdió tiempo y, rápidamente, escribió el documento que sería conocido como el "memorándum Bákula". "El canciller de Chile me dijo: Eso es correcto. Ese es un problema que tenemos que estudiar. No lo podemos dejar para las calendas griegas. Me dijo: ¿Por qué no pasa usted un memorando?", expresó Bakula. Este escrito es clave porque deja sentada la posición peruana y la intención de llegar a un acuerdo para fijar los límites marítimos, al entender que no existe ningún tratado de este tipo. Días después, Del Valle informó, a través de un breve comunicado, que recibió al embajador nacional y que Chile necesitaba estudiar las propuestas formuladas en la reunión.

47 La Segunda (Chile), Capítulo II de serie "Chile y Perú en la Haya":

La secreta misión del embajador Bakula,14 de febrero del 2014.



5.-La respuesta del Gobierno Chileno. El 19 de julio del 2004, el canciller Manuel Rodríguez Cuadros actualizo la solicitud a Chile con un lenguaje más contundente en una nota diplomática dirigida a su par Chilena Soledad Alvear .El diplomático Peruano incluso puso fecha para sentarse ante la mesa de negociaciones. "Tengo a honra dirigirme a Vuestra Excelencia con el objetivo de referirme a la controversia jurídica sobre delimitación marítima existente entre el Perú y Chile", arranco Rodriguez y completo: (Por) consideraciones de la mayor importancia en la relación bilateral me llevan a proponer formalmente a Vuestra Excelencia el inicio ,a la brevedad posible de negociaciones bilaterales para resolver esta controversia .Propongo, asimismo, que estas negociaciones comiencen dentro de los próximos sesenta días. (...)La finalidad de estas negociaciones deberá ser el establecimiento del límite marítimo entre el Perú y Chile de conformidad con las normas del Derecho Internacional, mediante un tratado específico

sobre esta materia"48. El canciller Cuadros envió una nota diplomática al Gobierno de Chile, en base al trabajo previo que realizó con un destacado equipo de juristas. En el documento, Perú expresaba a Palacio de La Moneda la necesidad de dialogar, de manera pacífica, a fin de negociar los límites marítimos de ambos países, al referir que a la fecha no se había suscrito ningún acuerdo de delimitación marítima. De esta forma, Torre Tagle le dio un plazo de 60 días al Gobierno de Chile para que formule su respuesta y juntos puedan sentarse a negociar en Lima, Santiago o la ciudad que se crea conveniente. A solo siete días de cumplirse este plazo, el 10 de septiembre del 2004, el embajador Meier recibió una nota de la canciller chilena Soledad Alvear en el que comunicaba que su país no iba a iniciar negociaciones sobre un tema que entendían que ya habían sido fijados en tratados anteriores, en referencia a los convenios pesqueros de 1952 y 1954 aquí se marca el punto de quiebre para el camino a la Haya ya que con esta respuesta se da por agotada la vía diplomática que el Perú estuvo buscando sagazmente hasta encontrar un respuesta formal de parte del Gobierno Chileno. 6.- Conclusión

48 La República, Fallo de la Haya epilogo de 135 años de conflicto,25

de enero del 2014.

Ante estos hechos, el Gobierno Peruano anunció que recurrirá a “los medios de solución pacífica de controversias, previstos en el derecho internacional”, refiriéndose a la Corte Internacional de Justicia de la Haya. Este artículo es en reconocimiento de la aplicación de una exitosa política de estado y de aquellos ilustres hombres que contribuyeron decididamente en la elaboración de la estrategia para que el Perú pueda llevar el diferendo marítimo a la Haya con mención especial para Guillermo Faura Gaig y Juan Miguel Bákula Patiño.

UN DIA DE TURNO EN EL JUZGADO PENAL DE TURNO PERMANENTE DE LIMA Y LOS

DERECHOS HUMANOS. “A PROPÓSITO DE LOS 20 AÑOS DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DEL PERÚ”.

Por: MONICA GLADIS VERA CHUÑE Defensora publica -Sede Anticorrupción de lima.

Es domingo, veintiséis de enero del año 2014 y el sol arriba a mi rostro. Despierto y el calendario me recuerda que hoy estaré de turno en el Juzgado Penal permanente de Lima, ubicado en el edificio “Anselmo Barreto” cercado de Lima. Ya tengo todo preparado: el maletín de trabajo, el Código Penal actualizado, mi laptop y un abrigo para la madrugada, rauda tomo mi taxi y me presento en la recepción del edificio “Anselmo Barreto” anunciando la llegada de la Defensora Publica del turno, registran mi ingreso, me dejan pasar a una oficina donde se encuentra la Defensora saliente, ella me saluda agotada y me dice: “por fin mi relevo…”, pone en mis manos las notificaciones de audiencias de requerimiento de prisión preventiva programadas para el día, con una sonrisa exhausta, se despide deseándome suerte en el turno. En total nueve notificaciones de requerimiento de prisión preventiva descansan sobre mi escritorio mientras reviso detalladamente cada una de ellas y advierto que todas son por el delito contra el patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, (Art. 189 del Código Penal- tipo penal sancionado con una prisión de 12 a 20 años) delito por demás conocido como “cogoteo” donde las víctimas son despojadas de sus pertenecías, carteras, celulares u otros objetos con violencia, en bandas o con el uso de algún vehículo, etcétera.



Así comenzó aquel día donde sentí de cerca la impotencia de un Defensor Publico ante la vulneración de los “Derechos Humanos” y, en particular el “Derecho a la Defensa”, derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos desde 1948. Continuo leyendo, doce imputados en total (jóvenes menores de 25 años en su mayoría) y siete audiencias orales programadas mayormente por la noche (al estilo de las audiencias con el NCPP) realizadas bajo la sombra de Ley No. 30076 de Agosto del 2013, en virtud a su primera disposición complementaria final que pone en vigencia los artículos del Código Procesal Penal de los artículos 268, 269 y 274 adelantando su vigencia en todo el territorio peruano, es decir pese a que en el distrito judicial de Lima los procesos penales se judicializan bajo la modalidad de un proceso regido por el Código de Procedimientos Penales- (Ley No. 9024 del 16-01-1940), las audiencias de requerimiento de prisión preventiva se realizan bajo el sistema de audiencias regidas por el Nuevo Código Procesal Penal (Dec. Leg. No. 957 del 29-07-2004). Como Defensora Publica he aprendido que el éxito de mi trabajo no radica en ganar o perder el caso, más aun sabiendo que de los siete casos que debo defender ese día solo en dos de ellos aparecieron familiares de los imputados que pudieron aportar a la defensa con documentos que se requieren en este tipo de audiencias conforme detallamos a continuación; bajo los lineamientos del artículo 260 de la Ley No.30076 resulta fundamental, en una audiencia de requerimiento de prisión preventiva, que la defensa acredite el “arraigo laboral” y “arraigo familiar” que destruyan la tesis del Ministerio Publico que sostendrá la “existencia del “eminente peligro de fuga” o “peligro de obstaculización” (Art. 268 inc. c- parte in fine) y, esencialmente, demostrar que el imputado ( en su mayoría jóvenes entre 18 y 20 años) merecen una oportunidad en libertad (de ser el caso), que resultaría contraproducente enviar a un centro penitenciario a jóvenes sin antecedentes penales, estudiantes que cometieron un error y pasarían a convivir con avezados delincuentes que obviamente influirán negativamente durante su permanencia de 09 o 18 meses de cárcel preventiva, mientras se desarrolla un lento proceso penal (Código de Procedimientos Penales de 1940) que determinara su inocencia o culpabilidad. En medio de esta realidad y, vaticinando la suerte que correría cada uno de los imputados con requerimiento de prisión preventiva en mi turno, me pregunto: ¿Tendrán oportunidad de alcanzar a la Defensa las pruebas para demostrar ante un Juez Penal todos estos requerimientos en una pronta audiencia

programada para el mismo día, a unas cuantas horas de tomar conocimiento de los detalles de los hechos imputados y, en tiempo record leer el expediente, intentar conferenciar con el imputado, con sus familiares (de ser el caso) y lograr conseguir certificados de trabajo, constancias de estudio, recibos de servicios y demás documentos que acrediten esta “situación especial” del imputado vinculada al arraigo laboral, familiar y, para variar en día domingo y de madrugada?. ¿Estamos en igualdad de armas con el Ministerio Público

frente una audiencia de prisión preventiva en estas

condiciones? La respuesta por su obviedad ya la

sabemos.

En este contexto cuando pienso el “Derecho a la Defensa” como parte del bloque de los Derechos Humanos que tiene cada uno de esos siete imputados que fueron a parar a un centro penitenciario aquel domingo; solo se me ocurre pensar que resulta difícil tomar partido cuando en muchos casos es evidente que se trata de un delincuente común (como lo fueron cinco de los siete imputados) o realmente estamos frente jóvenes que ante la miseria y la necesidad de su diario existir tomaron una mala decisión, cometieron un error pero necesitan de una oportunidad por parte del sistema, lo que si sé, es que este sistema de audiencias de requerimiento de prisiones preventivas y su célere puesta en vigencia en todos los distritos judiciales del Perú funciona como una “trituradora de gente ”que arrastra en su paso a buenos y malos, y justamente esta es la historia de dos jóvenes de 18 y 19 años respectivamente que aquel domingo en una sala de audiencias pese a su reiterada confesión sincera tanto a nivel policial como la de aquella oportunidad, ambos con reconocimiento de los hechos, sin antecedentes penales ni judiciales y un arrepentimiento conmovedor frente a la Juez y la Fiscal de turno, no pudieron escapar del sistema y fueron remitidos “también” a un centro penitenciario por falta de pruebas. La Defensa no tuvo acceso a entrevistar a sus familiares (nunca aparecieron), recopilar certificados, constancias de estudio, constancias de trabajo (imagínense tramitar estos documentos en día domingo, en el caso de contar estos jóvenes con algún familiar para gestionar estos documentos), la Defensa no pudo acreditar a la Juez y al Fiscal el “arraigo laboral ni familiar” de estos jóvenes, la Defensa solicito suspender la audiencia para ganar tiempo y obtener algún documento probatorio, la Defensa sintió impotencia ante el resultado de la audiencia: “declarar procedente el requerimiento de

prisión preventiva presentado por la 53 Fiscalía

Provincial Penal de Lima…mandato de detención que se



dispone por el plazo de dieciocho meses, por tratarse de

un proceso ordinario computándose el plazo de

detención desde la fecha, precisando al imputado que

tiene derecho a solicitar posteriormente la variación del

mandato de detención cuando nuevos elementos de

convicción demuestren que no concurren los motivos que

determinaron su imposición...”

Resulta lastimoso afirmar que en la mayoría de los casos resulta imposible, bajo el nuevo sistema procesal penal puesto en vigencia por la Ley No. 30076; demostrar documentariamente y, en tiempo record una audiencia de requerimiento de prisión preventiva en cualquier Juzgado Penal de Turno del país. Aquel día 27-01-2014 a las 02: 49am horas concluida la audiencia se había vulnerado flagrantemente el Derecho de Defensa irrestricta de ambos jóvenes al no poder suspender la audiencia para contar con el tiempo que requería conseguir los documentos probatorios, ambos jóvenes no merecían ser trasladados a un penal por dieciocho meses, su Derecho de Defensa vulnerado por la celeridad del propio sistema procesal penal en vías de implementación en nuestro país fue su verdugo y Yo, fui la esperanza fallida de una justicia injusta que muchas veces se disfraza bajo el constitucional e inviolable “Derecho de Defensa”. El acta de registro de audiencia pública de mandato de detención recoge textualmente parte de los alegatos de estos jóvenes: “quiero señorita jueza aclarar que lo

hicimos por necesidad, Yo quería unos zapatos y la

mamá de mi compañero está enferma, está mal, yo no

quise atacarlos solo me defendí y les devolví, ahora me

doy cuenta que no debo estar acá, cometí un error pero

ya aprendí, no lo volvería hacer… ” Mi turno ha concluido.

APUNTES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN: ¿PUEDE UN ACUERDO PLENARIO IR CONTRA LA LEY?

Por: LEONCIO HAROLD HILARIO RAMIREZ Defensor Público de la Dirección Distrital de Defensa

Pública y Acceso a la Justicia de Piura

Nuestro Supremo interprete de la Constitución ha señalado que, la prescripción de la acción penal tiene

relevancia constitucional, toda vez que se encuentra

vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho

fundamental al debido proceso.49Por su parte, la dogmática penal ha entendido que la prescripción en materia penal posee relevancia constitucional. Sin embargo, -aclara- dicha relevancia no es autónoma ni directa, sino que proviene de la vigencia del principio de legalidad de los delitos y de las penas.50En uno u otro caso, lo que debe quedar claro es que estamos ante una institución jurídica con fundamento constitucional, que encuentra anclaje legal en el último párrafo del artículo 41°, y el artículo 139°, inciso 13 de nuestra Constitución Política de 1993.

Tal es la relevancia de la institución in comento, que nuestra justicia ordinaria le ha dedicado sesudos análisis a través de los Acuerdos Plenarios N°1-2010 [Prescripción: problemas actuales], y N°3-2012 [Sobre la

necesidad de reevaluar la suspensión de la prescripción

dispuesta en el artículo 339°.1 del Código Procesal Penal

del 2004], sobre los cuales habría muchos que anotar, sin embargo, por cuestiones de espacio sólo nos limitaremos a reflexionar, concretamente, sobre el inicio del cómputo de la prescripción en los supuestos que se suspende a tenor de lo establecido en el art. 339.1del referido estatuto procesal. Habiendo escogido ex-profesamente este punto, en razón que la judicatura piurana,51-y estamos seguros que también en

otros Distritos Judiciales-, se ha entendido que, tomando como referencia los acuerdos plenarios antes mencionados, el cómputo del ejercicio de la acción penal

se origina o empieza a correr desde el momento en que

49 Cfr. S.T.C. EXP. N.° 01388-2010-PHC/TC. EXP. N.° 5890-2006-

PHC/TC. EXP.N°03523-2008-PHC/TC.. 50 CASTILLO ALVA, José Luis. La Prescripción de la persecución penal.

En obra colectiva: Comentarios a los Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro (Coordinador), Grijley, Lima, 2010, pp. 734.

51 Primera Sala Penal de Apelaciones del NCPP del Distrito Judicial

de Piura. Exp.3048-2011.



se produce la suspensión de la acción penal, criterio del cual disentimos, pero, previo a expresar nuestros argumentos, plantearemos el siguiente ejemplo.

Pensemos que estamos ante un caso de hurto simple tipificado en el artículo 185° del Código Penal, que contempla una penalidad de uno a tres años, el cual se ha consumado por parte de Juanito en enero del año 2010, sin embargo, producto de la investigación preliminar y lo tardío de la denuncia por parte del afectado, esta es formalizado a través de la disposición correspondiente por parte del señor Fiscal, con fecha enero del año 2011, quiero ello decir, que tomando

como base esta última fecha en que se produce la

suspensión del ejercicio de la acción penal, la

prescripción extraordinaria se produciría en julio del año

2015, y no en julio del 2014, que es la fecha cuando se produjo la comisión del hecho delictivo.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el artículo 82° del Código Penal establece que el inicio de prescripción de la acción penal comienza […] en el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó[subrayado nuestro]. Si esto es así, y un acuerdo plenario que no tiene fuerza de ley, no podría estar por encima este [Jerarquía de fuentes formales], tendríamos que en el caso antes reseñado -y en todos los similares-, el computo del plazo de prescripción ordinario y extraordinario siempre tendrá como inicio la fecha en que el delito se consumó y no la fecha en que se suspendió el ejercicio de la acción penal.

Por otro lado, aun aceptando que puedan existir varias interpretaciones sobre desde cuándo debe computarse el plazo de prescripción de la acción penal, esto es, si desde que se consumó el hecho ó desde que se produce la suspensión del ejercicio de la acción penal, tenemos que el principio pro homine52 establece la regla: “ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor interpretación de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio.53 Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los

52 El Principio de Interpretación Pro Homine puede ser entendido de

dos maneras: como una directriz de preferencia de norma: pero

también como una de preferencia de interpretaciones. Cfr.: NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos

Humanos. Manual para magistrados y auxiliares de justicia, AMAG, Lima, 2004, pp.80.

53 STC. EXP. N.° 0795-2002-AA/TC .

recurrentes el ejercicio de dicho derecho.54 En el caso en concreto, está claro que asumiendo la interpretación que subyace de los Acuerdos Plenarios, sobre prescripción de la acción penal a consecuencia de la suspensión por formalización de la investigación (art. 339°.1 del NCPP), en cuanto al inicio del cómputo de la prescripción, traería como consecuencia que se dilate

aún más el tiempo de persecución del ejercicio del ius

puniendi y, por otro lado, pone en cuestión si los acuerdos plenarios, que tienen por finalidad, entre otras cosas, reforzar la seguridad jurídica y el principio de igualdad, pueden a ir contra la ley (art. 82° del Código Penal) máxime si se tiene en cuenta que esta última es una norma sustantiva y aquella una norma adjetiva. Finalmente, si se tiene por aceptado que en un Estado Constitucional de Derecho, el poder sancionador no puede ser ejercido de manera absoluta, incondicional e ilimitada, pues toda forma de poder, incluido el penal, en un Estado de Derecho, está sujeta a límites, presupuestos y condicionamientos.55 Precisamente uno de estos límites derivados de la esencia misma del Estado de Derecho lo representa el instituto de la prescripción, por el cual el Estado prescinde de la aplicación de la pena, en concreto de la persecución penal o de la continuación de la persecución penal, cuando una vez transcurrido un lapso de tiempo no se llega a una condena mediante una sentencia firme, y en el caso en concreto esta persecución sería más prolongada, injusta e irracional, si se acepta la interpretación que según la judicatura piurana, subyace en los acuerdos plenarios antes citados.

54 S.T.C. EXP. N.° 0075-2004-AA/TC . 55 PEDREIRA GONZALES, Félix María. La prescripción de los delitos y

de las faltas, Ceura, Madrid, 2004, pp.148.



A

NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Decreto Supremo Nº 001-2014-JUS

Aprueban Reglamento de la Ley Nº 30137, Ley que establece criterios de priorización para la atención del pago de sentencias judiciales.

15-02-2014

Resolución Ministerial N° 028-2014-JUS

Aprueban Directiva “Procedimiento Disciplinario de los Procuradores Públicos”. 14-02-2014


Aprueban Plan Operativo Institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para el Año Fiscal 2014.

12-02-2014


Aprueban Reglamento para la Aplicación de Multas Impuestas en el Marco de la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815) a ex funcionarios y ex servidores del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

12-02-2014


Aprueban el Plan de Desarrollo de las Personas al Servicio del Estado 2014 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

31-01-2014


Aprueban el “Programa SECIGRA DERECHO 2014” 12-01-2014

IX. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

febrero de 2014 - minjus.gob.pen-1... · quien en los procesos judiciales de separación de cuerpos...

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