PATRICIO VELIZ MÓLLER

DIVORCIO, NULIDAD Y SEPARACIÓNLOS CAMINOS FRENTE A LA RUPTURA• Rupturas matrimoniales • Compensaciones económicas• Conciliación• Mediación

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BREVE INTRODUCCIÓN

Luego de que muchas iniciativas quedaran en el camino, finalmente, después de casi una década de tramitación en el Congreso, se aprobó una nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra entre otras materias, el divorcio vincular, punto que claramente ha concitado el mayor interés y desatado las más fuertes polémicas.Sin embargo, no sé agota la Ley en el tema del divorcio y nuestro propósito es revisar, en especial, el nuevo marco jurídico que se ha diseñado para enfrentar la compleja problemática asociada a las rupturas matrimoniales.Así, en el presente trabajo se revisan aspectos generales del Matrimonio, su concepto y evolución hasta convertirse en una Institución Civil, sus elementos característicos y las razones que se tuvieron en cuenta para legislar en esta materia.

A la luz de la nueva normativa, se analizan los requisitos de existencia y validez del matrimonio, para revisar enseguida, las reglas que se consagran respecto de la separación de los cónyuges y la terminación del matrimonio, en particular por la nulidad y el divorcio, en sus tres variantes, es decir: por falta atribuible a uno de los cónyuges, por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral.Se revisan, finalmente, las normas sobre conciliación, mediación y compensaciones económicas, que la nueva Ley establece en la perspectiva de minimizar el impacto de las rupturas matrimoniales respecto de los hijos y del cónyuge más débil.Se hace presente que se incluye como anexo de este trabajo, el texto íntegro de la Ley, a la cual se puede acudir para revisar la normativa completa sobre los temas que aquí se abordan, como también aquellos aspectos que exceden los objetivos de este estudio.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL MATRIMONIO

El Matrimonio es una institución que ha sido fruto de un largo proceso de cambios sociales y que naturalmente no surge con la existencia misma del hombre en la tierra, sino a través del tiempo, como una necesidad de organización social. En el Derecho Romano encontramos los primeros indicios de lo que derivaría en el matrimonio tal cual lo conocemos hoy. En Roma, el matrimonio podía contraerse ad' manus, lo que implicaba que la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido, quien tenía poder sobre su persona y bienes o sine manus, es decir, sin que la mujer pasara a formar parte de la familia del esposo, entendiéndose esta alternativa como una forma del paterfamilias para procurarse des-cendencia. No existían en este caso mayores formalidades del matrimonio, salvo la presencia de testigos a quienes correspondería a posterior! dar fe de la unión y de la legitimidad de los hijos.El matrimonio ad manus podía celebrarse bajo tres fórmulas: El usus, que consistía en adquirir poder sobre la mujer a consecuencia de la posesión de ella por un lapso de un año. La Coemptio, que consistía en la compra de la mujer por parte del marido, compra que con el tiempo tomó carácter simbólico y la Confarreatio, más similar al matrimonio reli-gioso como lo conocemos en la actualidad y mediante el cual la mujer

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rompía sus vínculos religiosos de origen y quedaba bajo la potestad de su marido.Ya con la consolidación del Cristianismo se transforma fuertemente el matrimonio. Es la Iglesia Católica la que da forma a esta institución y la regula de un modo absoluto por varios siglos, constituyéndose el Concilio de Trento1, destacado como indicativo de un cambio esencial en la historia del mundo cristiano, en la fuente normativa del Derecho Canónico que se aplicaría a esta Institución,Sin embargo, la gran crítica que se hacía al matrimonio católico en el sentido que no reconocía los derechos de quienes profesaban otro culto y, por lo tanto, se veían presionados a no declararlo o simplemente a no contraer matrimonio y mantener una mera unión de hecho, fue recogida durante el denominado proceso de la Reforma, uno de cuyos precur-sores fue Martín Lutero, que propiciaba, entre otros cambios, la secularización de matrimonio.Este proceso de Reforma fue lo que motivó la proclamación del Edicto de Nantes (1598), decreto de tolerancia religiosa, dictado por Enrique IV (1551-1610) y que convirtió a Francia en un país multiconfesional, permitiendo a los no católicos contraer matrimonio de acuerdo a sus propias creencias.2

Los ideales liberales que inspiran la Revolución Francesa y que piden la consagración de la libertad de culto, concluyen con la secularización del matrimonio, que pasa a constituirse en una institución civil, reconocida en el Código de Napoleón.En Chile, al proclamarse la Independencia, regían las disposiciones de las Leyes de Partidas y, por lo tanto, se aplicaba al matrimonio la normativa canónica. Una Ley de 24 de agosto de 1844, hizo posible a los no católicos contraer matrimonio sin observar las formalidades del rito nupcial de la Iglesia Católica, concurriendo ante el párroco y con la presencia de dos testigos. Estos matrimonios debían anotarse en los libros parroquiales, como también las partidas de nacimiento de los hijos nacidos de esas uniones3.El Código Civil, en tanto, dictado en 1855 y que comenzó a regir el 1° de enero de 1857, mantuvo estas dos clases de matrimonios, pero hizo más compleja la situación de los matrimonios de los no católicos al omitir la obligación de los párrocos de realizar la inscripción de las partidas respectivas.La situación se mantuvo sin grandes variaciones y sólo con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil en 1884, se le confirió el carácter de institución civil al matrimonio, disponiendo el artículo 1° de la ley que: "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles",Esta ley no estableció la obligatoriedad de celebrar el matrimonio civil en forma previa al religioso. Sin embargo, en 1930 la Ley 4808 sobre

1 . El Concilio de Trento comenzó en 1547 siendo Papa Pablo III, luego continuó con el Papa Julio

III y finalmente concluyó con Pío IV, en 1563.2 El Edicto de Nantes fue revocado en 1685 por Luis XIV, lo que le permitió a la Iglesia Católica retomar el control absoluto de esta institución3 Esta ley que establecía en una forma disimulada y suigeneris el matrimonio civil y que estaba llamada a regularizar la constitución de la familia de los no católicos hubo de encontrar, como era de esperarse, serias dificultades en su aplicación de parte de la Iglesia, y sus efectos fueron muy limitados. No resolvía ella tampoco el conflicto que ocurría en los matrimonios mixtos, es decir, de un católico o católica con una persona de otra religión..." Luis Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado." Tomo I, Establecimiento Poligráfico Roma, Santiago.1898, pág. 108.

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Registro Civil, estableció en su artículo 43 que: "Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el "matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, deberán los esposos contraer este último antes de expirar 8 días siguientes a la celebración del primero...", disposición que se refuerza con la imposición de sanciones (multas e incluso presidio) en el caso de incumplimiento.DE LAS RAZONES QUE SE TUVIERON EN CUENTA PARA LEGISLARSin duda el elemento más relevante que llevó a que finalmente, y después de varios intentos que no prosperaron, se legislara en torno a la Ley de Matrimonio Civil, fue la necesidad de regular las rupturas matrimoniales, reconocidas como una realidad cada vez más extendida y apremiante en nuestra sociedad.Los cambios sociales y culturales que han operado en nuestro país, que no son sino una repetición de lo ocurrido en otras nacionales del mundo, han llevado a hacer aceptable para la generalidad de las personas la ruptura de un vínculo cuya subsistencia resulta perjudicial para los propios cónyuges y los hijos y por extensión a la sociedad toda.Durante muchos años, en un país que declaraba a la religión católica como su religión oficial, no se presentaron grandes conflictos en la materia y la Ley de Matrimonio Civil se limitó a respaldar las convicciones generales en torno a la regulación de esta institución.Sin embargo, en una sociedad cada vez más abierta al respeto de las distintas ideas, resulta evidente que el legislador debe dar cabida a estas distintas visiones, fijando reglas válidas para todos, sin consideración de sus personales opiniones.En este sentido, cabe señalar que el rol del Derecho es garantizar un orden y paz social, y lo que le interesa son las conductas en la medida que afectan a ese orden, de ahí su distinción con la norma moral, limitando los contenidos éticos a los de más general aceptación.4

En el caso del Derecho de Familia, se reconocen limitaciones a la eficacia de la legislación y por ello se restringe o cede espacios a la autonomía o conciencia de las personas, como ocurre con el Matrimonio, base de este Derecho, en que la tendencia es que la Ley Civil reserve su intervención para aquellos casos de violencia o de ruptura.5

Desde la perspectiva social, también debe destacarse que el rol de la mujer, cada vez más independiente del hombre en el plano social y económico, ha generado importantes cambios que hacen del Matrimonio una Institución que demanda mayores igualdades en su interior, respecto de la relación de pareja y la crianza y cuidado de los hijos, por

4 "No han faltado ni faltan en cambio opiniones que defienden como misión del Derecho precisamente el difundir e imponer modelos éticos de conducta. El Derecho se convierte en un instrumento educador de los ciudadanos, y aspira a forjar una mentalidad sobre ideales determinados. En realidad, el Derecho cumple siempre esa función, puesto que al imponer unas conductas determinadas en nombre de la comunidad es una forma de educar. Lo que varía es la forma y la intensidad con que se persigue ese fin, que en la concepción liberal surge en cierto modo por reflejo y no a consecuencia de una política deliberada, y en los partidarios de una visión “ética” del Derecho, es, por el contrario, una función primordial e intencionada.” Latorre, Angel, “Introducción al Derecho”, Ediciones Ariel, Barcelona, 1971, pp.28-29.5

"De ahí que por fuertes que sean nuestras convicciones normativas respecto de la institución del matrimonio, la tarea del derecho no puede limitarse a expresar dichas creencias. Su típica función es más bien proveer de reglas para resolver los conflictos que se siguen de la ruptura, del abandono y de otros males indeseados. De la realidad usualmente desoladora de la ruptura se sigue la necesidad de normas jurídicas justas y eficaces que regulen la tuición de los hijos, los deberes económicos de los cónyuges separados y los efectos legales de la formación de nuevas parejas que aspiren a ser permanentes". Enrique Barros, "La Ley Civil ante las Rupturas Matrimoniales", Opinión, Estudios Públicos N" 85.

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ejemplo, ampliando con ello también la gama de potenciales conflictos.6

Cabe preguntarse ¿por qué en Chile, a diferencia de lo ocurrido en otros países, tardó tanto tiempo en legislarse sobre el tema de las rupturas matrimoniales y en particular sobre el divorcio vincular?La respuesta parece situarse en la controvertida causal de nulidad del matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, que dio origen a las llamadas "nulidades fraudulentas" y que permitían con gran facilidad a los cónyuges que de común acuerdo querían disolver el vínculo, concurrir a los tribunales presentando testigos falsos, detonando un procedimiento que rápidamente concluía con una verdadera sentencia de divorcio, sin un tratamiento adecuado de las consecuencias que ocasiona el término de matrimonio, afectando con ello a los hijos y al cónyuge más débil.7

Sin embargo, también hay que consignar que estas nulidades de matrimonio no estaban al alcance de todos. En primer lugar, no era posible obtenerla en forma unilateral, a menos de incurrir en nuevos fraudes, como la falsa notificación del demandado, o la supuesta muerte presunta del cónyuge que no deseaba "dar la nulidad"8. Tampoco se encontraba al alcance de quienes por razones éticas o religiosas no querían participar de este engaño. Y por último, también existía una barrera económica que superar, dado el alto costo que para personas de escasos recursos implicaba la contratación de un abogado, debiendo consignarse, además, que en estos casos el Estado no proveía de estos profesionales a través de sus Corporaciones de Asistencia Judicial, dado que se rechazó por razones éticas su intervenían en estos juicios.

En este contexto, la situación de convivencia se hizo cada vez más extendida y aceptada socialmente, llegando a cifras del orden del millón de personas, que declararon esa condición en el Censo de 2002.9

Naturalmente la cantidad de hijos nacidos fuera del matrimonio también ha continuado incrementándose.10

El Ejecutivo entiende que esta nueva Ley de Matrimonio que ha promovido, se sustenta en el reconocimiento del matrimonio como base de la familia y de la sociedad; en la debida protección del interés de los hijos; en el fortalecimiento de la preparación y formación del consentimiento de los contrayentes en torno a los derechos y deberes del matrimonio; en el establecimiento de fórmulas alternativas de 6

"La desarmonía entre la valoración, las intenciones y los resultados de las uniones conyugales, está relacionada con diversos factores que comienzan a adquirir peso a partir de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. En la práctica, se vincula con el cuestionamiento al concepto tradicional de la familia, producto -entre otros- de la incorporación de la mujer al trabajo y a los derechos civiles; la importancia que adquieren la subjetividad y las relaciones simétricas en la pareja, que cuestionan el machismo tradicional; la preocupación creciente por el desarrollo y crecimiento psicológico de los hijos, y su relación con la calidad de la cercanía y trato por parte de sus padres. A todo ello se agrega que la prolongación de la vida de las personas crea un nuevo marco temporal al compromiso conyugal." Ricardo Capponi, "El Amor después del Amor", Santiago, 2004, pág. 19.7

En todo caso, se advierte que acorde a lo dispuesto en el artículo 3" transitorio, en los juicios de nulidad de matrimonio que ya se hubieren iniciado al momento de que entre en vigencia esta ley, se aplicará la legislación vigente a la época de contraerse el vínculo. De acuerdo a ello, entonces, hasta esa fecha se podrá invocar la causal de nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil.8 Se incluye aquí también el caso del cónyuge que para consentir en esta nulidad realizaba exigencias que el otro no podía o no estaba dispuesto a cumplir.9

De acuerdo al Censo 2002, la situación de la población de 15 años o más, por estado civil o conyugal, fue la siguiente: Total País: 11.226.309: Casado (a):5.181.855; Conviviente, pareja: 994.762; Soltero (a): 3.883.266; Anulado (a):50.255; Separado (a): 531.805; Viudo (a): 584.366.10 Según cifras proporcionadas por la Dirección de Registro Civil e Identificación, durante la tramitación de la Ley, entre 1982 y 1995, el porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio ha fluctuado entre el 36% y 40%.

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solución de conflictos (conciliación y mediación) y en el planteamiento de soluciones alternativas según tipos y gravedad de los conflictos (separación de hecho, separación judicial, divorcio por falta atribuible a uno de los cónyuges, por mutuo consentimiento, o por voluntad unilateral y la nulidad).11

Capítulo 1

MATRIMONIO

DE LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN EL MATRIMONIODe acuerdo al artículo 102 del Código Civil, el matrimonio "es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente".

De acuerdo a esta definición legal, son características del matrimonio, las siguientes:• Es un contrato: nace del acuerdo de voluntades, pero con características distintas a los contratos de carácter patrimonial. La doctrina ha discutido si el matrimonio es un contrato, un acto de Estado o una institución. Quienes creen que se trata de un contrato, aseguran que su existencia proviene del acuerdo de las partes, sin perjuicio de conferirle el carácter de contrato suí generis, por sus muy particulares características. Quienes creen que se trata de un acto de Estado, resaltan la participación que corresponde precisamente a éste, a través del Oficial de Registro Civil u otro representante, en el reconocimiento y validez del matrimonio. Destacan que precisamente el hecho de que no se aplique el principio de autonomía de la voluntad al matrimonio debe llevar a descartar la tesis del contrato. Finalmente, hay quienes estiman que con el matrimonio se da origen a una institución, con valor por sí misma, con una organización propia, regulada por el Estado y con consecuencias y efectos que perduran en el tiempo. En este sentido, parecen claramente compatibles la idea del matrimonio como acto de Estado y a la vez como institución.12 No debemos olvidar que para los católicos, el matrimonio más que un contrato es un sacramento, instituido por Cristo, en virtud del cual los esposos quedan vinculados en forma indisoluble.- Es Solemne: Requiere de ciertas formalidades para su perfeccionamiento. (Oficial de Registro Civil y testigos).- Los contratantes no pueden ser sino un hombre y una mujer. Descarta en consecuencia el matrimonio entre personas del mismo sexo. O entre

11 Exposición del Ministro de Justicia, Sr. Luis Bates, en el Seminario que a propósito de esta

Ley organizó la Universidad del Desarrollo el 6 de octubre de 2003.12 Rene Ramos Pazos descarta la tesis de matrimonio como contrato y sostiene que se trata de un acto de Estado. "...Es éste, a través del oficial del Registro Civil competente, el que une a los contrayentes. Pensamos también que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institución... Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los cónyuges), que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran en la descendencia legítima". "Derecho de Familia", Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000. p. 20.

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una y más de una persona del sexo opuesto (poligamia, poliandria).- Es una unión actual. Es decir, no admite plazo ni condiciones. Sus efectos son inmediatos. - Los contrayentes tienen voluntad de procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente. Respecto del propósito de procrear, hay que precisar que se reconoce que no se trata de un fin único, porque es frecuente que los esposos no puedan cumplir este objetivo, ya sea por su edad avanzada o por razones médicas, lo que no constituye un impedimento para contraer matrimonio. El propósito de vivir juntos se entendía como la obligación de la mujer de seguir al marido en donde tuviera su residencia y en el derecho de la mujer de que el marido la recibiera en su casa. Esta norma fue derogada por la Ley 18.802, que en su reemplazo estableció que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, Salvo que a algunos de ellos le asista razones graves para no hacerlo. (Artículo 133 Código Civil).- Es una unión indisoluble v para toda la vida. En forma deliberada he dejado este elemento para el final, por cuanto la nueva Ley de Matrimonio Civil considera el Divorcio con disolución de vínculo, con lo cual el Matrimonio ha dejado de ser indisoluble y bien podrá no durar por toda la vida de los contrayentes.13 Es del caso hacer notar que la nulidad no atenta contra la indisolubilidad del matrimonio, por cuanto su aplicación supone que nunca existió matrimonio válido por defectos anteriores o coetáneos con su celebración. La nulidad no es propiamente una causa de disolución de matrimonio, sino una sanción legal para un contrato que se ha celebrado sin cumplir con los requisitos necesarios para su validez. En cambio, la disolución del matrimonio y específicamente el divorcio, supone un matrimonio válido en su constitución que por razones posteriores o sobrevinientes deja de producir sus efectos.

REQUISITOS DEL MATRIMONIOSe analizan a continuación los requisitos de existencia y validez del

matrimonio, para entender la forma en que se ha abordado en la nueva Ley el tema de las nulidades matrimoniales:REQUISITOS DE EXISTENCIA

Indiscutida en doctrina es la distinción entre requisitos de existencia y de validez del matrimonio.

Lo anterior, por cuanto antes de pronunciarnos acerca de si un matrimonio se contrajo válidamente o si por el contrario hubo vicios en su celebración, debemos preguntarnos si existió matrimonio o sólo lo hubo en apariencia.

En este orden de ideas y conforme a su esencia, se reconocen como requisitos de existencia del matrimonio y sin los cuales éste simplemente no existe, ni produce efecto civil alguno, los siguientes:a) La diversidad de sexo de los contrayentes, dado que no se concibe un

matrimonio entre personas del mismo sexo; por definición el matrimonio se contrae entre un hombre y una mujer. Hipótesis de uniones entre personas del mismo sexo nos pone en un escenario distinto al matrimonio.

b) El consentimiento. No hay matrimonio si no hay consentimiento.Expresamente se indicaba en el artículo 9 del proyecto que dio

13 Pese a ello y contrariando la proposición del Ejecutivo en esta materia, la Ley no modificó la definición de Matrimonio que da el Artículo 102 del Código Civil, por cuanto se entendió que el divorcio es una situación excepcional, que no alteraría el carácter "indisoluble", como regla general, del matrimonio. Se argumentó también que la indisolubilidad dice relación con la intención de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato

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origen a esta Ley, que: "No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial", disposición que se eliminó durante la tramitación en el Senado, por estimarse innecesaria, dado lo evidente de esta exigencia para todo contrato, de acuerdo a las reglas generales.

c) La intervención de un Oficial del Registro Civil. Por disposición de la Ley el Matrimonio requiere la intervención de la autoridad, representada por el Oficial de Registro Civil. Sin esta participación del Estado, no hay matrimonio.

d) Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público.En estos casos, será también la intervención del Oficial de Registro Civil la que otorgará existencia y efectos civiles al matrimonio.

Especialmente polémica resultó la discusión parlamentaria que culminó con el reconocimiento civil al matrimonio celebrado ante estas entidades, siempre que gocen de personalidad de derecho público, por las evidentes dificultades y confusiones que se pueden producir a causa de la falta de inscripción de este matrimonio en el Registro Civil dentro del plazo de 8 días que la lev establece. 'Se argumentó a favor de esta norma que no existen razones para impedirá quien profesa una religión, dejar testimonio expreso de su valorización preferente y superior por el matrimonio celebrado conforme a las creencias propias de su fe, sin perjuicio de la posterior inscripción del mismo en el Registro Civil.

También se indicó que esta decisión implicaba un reconocimiento ínfimo de espacios de libertad para las distintas creencias en la sociedad.14

Sin embargo, lo cierto es que no se visualizan beneficios de esta norma, que deja en suspenso la existencia misma del matrimonio en tanto se procede a su ratificación ante el Oficial de Registro Civil.Por último, se hace notar que un matrimonio celebrado ante una entidad religiosa y no ratificado e inscrito en el Registro Civil, sería un matrimonio inexistente para la ley civil y no solamente nulo.De acuerdo a lo anterior, no tendría aplicación aquí el artículo 51 de la Ley, que limita los efectos de la nulidad.Al contrario, el matrimonio inexistente no producirá ninguno de los efectos indicados en la citada disposición, por ser meramente aparente.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIODe acuerdo al artículo 4° de la Ley, la celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.A partir de esta norma se desprenden las tres grandes categorías en que tradicionalmente se han agrupado los requisitos de validez del matrimonio, a saber:a. Que ambos contrayentes sean legalmente capaces;b. Que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo15; y

14 El Senador Ávila encendió el debate en la Sala, al calificar este artículo como "mala moneda

de cambio... para que la Iglesia otorgara su bendición a este proyecto". Sesión 27a de 13 de enero de 2004. Los ánimos parecieron calmarse con el acuerdo de eliminar el inciso quinto del artículo en discusión, que establecía que "realizada la inscripción dentro del plazo señalado en el inciso segundo, para todos los efectos legales la fecha del matrimonio será la de su celebración ante la entidad religiosa", quedando con ello establecido que tales efectos se producirán exclusivamente desde su inscripción en el Registro Civil.

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c. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.16

Primer grupo: Que ambos contrayentes sean legalmente capacesSerán legalmente capaces de contraer matrimonio quienes no tengan impedimentos legales para celebrarlo.

Clases de ImpedimentosLos impedimentos pueden ser de carácter absoluto o relativo, dependiendo de si por su naturaleza la incapacidad impide a un hombre o mujer contraer matrimonio con toda persona o solamente con algunas en particular.

Impedimentos AbsolutosDe acuerdo a lo anterior, nos encontramos en el artículo 5° de la Ley

con la enumeración de los impedimentos de carácter absoluto, conocidos en el Derecho Canónico como Impedimentos Dirimentes Absolutos. Conforme a dicha norma, no pueden contraer matrimonio17:

1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disueltoResulta evidente que quien se encuentra legalmente casado no puede contraer un nuevo matrimonio. Más aún, la infracción a esta norma es constitutiva del delito de bigamia. Artículo 382 del Código Penal.No hay aquí innovaciones respecto de la Ley anterior.2. Los menores de dieciséis años.

Se incrementa aquí la edad mínima para contraer matrimonio.La antigua ley sólo impedía el matrimonio de los impúberes, es decir, del varón menor de 14 años y la mujer menor de 12. Aquí la ley centraba el énfasis en la presunción de madurez sexual y, por lo tanto, en la capacidad de reproducción, tanto del hombre como de la mujer y no en su madurez sicológica.El propósito de este incremento en la edad mínima para casarse tiene

15 En la sala del Senado se eliminó el artículo 9" del proyecto, que establecía en forma expresa,

como uno de los requisitos del consentimiento, la exigencia de que éste, además de libre y espontáneo, fuera real y no simulado. El mismo artículo sancionaba al matrimonio con la nulidad "..si uno o ambos contrayentes excluyen, por un acto de voluntad que sea positivo, directo y verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales". Sin embargo, la eliminación de esa disposición no implicó un rechazo de las normas que contemplaba dicho artículo. Por el contrario, su supresión se fundamentó en que se trataba de una innecesaria repetición de principios generales del derecho.16 Dado que las causales de nulidad son taxativas, sólo cabe mencionar aquí aquellas formalidades cuya omisión expresamente se sanciona con la nulidad.17 En la Ley de Matrimonio Civil anterior, en el artículo 4° Nº3, se mencionaba como impedimento absoluto del matrimonio la impotencia perpetua e incurable. Durante la tramitación de la nueva Ley se presentó al Senado la disyuntiva de mantener la causal, si bien con una nueva redacción que perseguía clarificar que ella no se refería la impotencia gcnerandi, es decir, a la incapacidad de engendrar o concebir, sino solamente a la incapacidad de realizar el acto sexual (impotencia coenndí) o suprimirla. Para el caso de mantener la causal, el Senado debía pronunciarse, además, por una frase que propuso la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento, que adicionaba a la norma lo siguiente "salvo que el otro contrayente conociere esta circunstancia antes de contraer matrimonio", todo ello basado en el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En definitiva, se optó por eliminar esta causal, teniendo en consideración que esta situación se encontraría cubierta por el artículo 8° inciso 2°, de la nueva Ley, cuando la potencia sexual del otro cónyuge fue determinante para otorgar el consentimiento. Se trata, en consecuencia, de un caso de "error acerca de alguna de las cualidades personales que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento".

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por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes con los fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse. Sin embargo, es un hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es escasa y que por el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los contrayentes.18

En todo caso, se advierte que subsiste el artículo 107 del Código Civil, que dispone que "Los que no hubieren cumplido 18 años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo."3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonioLa antigua ley, en el Nº 5 de su artículo 4°, contemplaba también una causal inspirada en el propósito de impedir el matrimonio de personas privadas de razón, sin embargo, lo hizo refiriéndose únicamente al demente, expresión que si bien se interpretó en sentido amplio, esto es, comprensiva de cualquier tipo de enajenación, generó discusiones sobre la posibilidad de que el demente actuará en un intervalo lúcido y, en tal caso, la validez que cabría otorgar al matrimonio, tanto en el caso en que se hubiere declarado la interdicción del demente, como en el caso de que ello no hubiere ocurrido.La nueva redacción de esta causal parece mucho más adecuada al propósito de garantizar la expresión cabal de la voluntad que permite formar el consentimiento en el matrimonio.En primer término, se declara la incapacidad de contraer matrimonio de quienes se encuentren privados de razón, sin distinguir la causa que la origina, que por lo demás no resulta necesario conocer para los fines que persigue la norma. Encontraremos aquí situaciones fundadas en enfermedades de tipo mental, permanentes o transitorias, pero también situaciones derivadas del empleo de drogas o alcohol, capaces de producir una situación de pérdida de la voluntad.Profundizando la norma en cuanto al sentido de la expresión de voluntad y los alcances del consentimiento en el matrimonio, declara impedidos de contraerlo a los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.Si bien esta causal en una primera lectura puede parecer muy amplia, sobre todo por cuanto abarca cualquier tipo de trastorno o enfermedad psíquica, la verdad es que la exigencia de que exista un diagnóstico que de modo fidedigno establezca que dicho trastorno o enfermedad psíquica implica para quien lo padece una incapacidad absoluta para la vida matrimonial, permite augurar que su interpretación se restringirá a los casos más claros y evidentes de alteraciones de la voluntad.Al respecto cabe consignar que el Código de Derecho Canónico, en el Libro IV, Capítulo IV, referido al Consentimiento Matrimonial, Canon 1095, contempla esta causal, declarando incapaces de contraer matrimonio a "...quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica."

18 De acuerdo a cifras entregadas por la Dirección del Registro Civil a las Comisiones Unidas de

Constitución, Legislación y Justicia y de Familia durante la tramitación de esta Ley, la edad en que se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 23 y 24 años, en tanto los hombres lo hacen entre los 27 y 28 años.

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La doctrina y jurisprudencia canónica han entendido que en estos casos debe existir "una falta de capacidad radical en el contrayente para el objeto matrimonial por causas de naturaleza psíquica, que no cabe identificar con causas sico-patológicas en sentido estricto, sino más bien con alteraciones o trastornos de la personalidad; por lo que el consentimiento prestado es un acto vacío de contenido."19

4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonioEsta causal, totalmente nueva en nuestra legislación civil, proviene del Derecho Canónico20, que se ha preocupado muy en especial de "depurar" el consentimiento de los contrayentes, no limitándose a exigir un compromiso meramente formal, sino de fondo.En otras palabras, el consentimiento no sólo debe ser real (no simulado), libre, pleno y responsable, sino idóneamente proporcionado a la esencia y objeto del matrimonio.Nuestra ley toma este principio exigiendo un consentimiento maduro, suficientemente comprensivo y comprometido con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.Una primera impresión conduce a pensar que esta causal planteada ante el juez civil, sin un control eficaz de su efectiva concurrencia, puede prestarse para un uso fraudulento. Recordemos que en el proceso de nulidad del matrimonio religioso existe el "Defensor del Vínculo", persona encargada de controvertir las causas invocadas y de establecer la veracidad de las mismas. Algo similar se propuso para la Ley de Matrimonio Civil durante su tramitación, pero la iniciativa fue descartada.Sin embargo, el artículo 3° de la Ley, inserto dentro de las disposiciones generales, contiene algunas orientaciones para la actuación del juez, al advertir que éste, al conocer de las materias que regula "...procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada".21

La doctrina y jurisprudencia canónica sobre esta causal que se conoce como "Grave defecto de discreción de juicio" y que puede ayudar a precisar la interpretación que harán los tribunales civiles de ella, entiende que "para contraer válidamente matrimonio se requiere en el

19 Se tiene en este supuesto la incapacidad o al menos la imposibilidad moral de prestar el

objeto del matrimonio: el contrayente puede prestar el acto consensual y tiene verdadera voluntad de cumplir las obligaciones libremente asumidas. Pero, sin embargo, es incapaz de asumir el objeto del consentimiento por causas de naturaleza psíquica y por ello incapaz de cumplir las obligaciones asumidas." Código de Derecho Canónico, Edición bilingüe comentada por los profesores de la Universidad Pontificia de Salamanca, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1999, pág. 573.20

El canon 1095 del Código de Derecho Canónico, dispone lo siguiente: "Son incapaces de contraer matrimonio: ...2° quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar."21

Muy discutida resultó esta disposición de carácter general, por cuanto se argumentó en su contra que ella implica un mandato al juez, ajeno a su función, que comprometería su independencia. Finalmente, sin embargo, primó el criterio de mantener la disposición, en el entendido que servirá para orientar al juez en su actuar, en una materia que involucra una institución de la mayor trascendencia como lo es el matrimonio y respecto de la cual el Estado no es neutral, dado su interés en su preservación y fortalecimiento. Ver Acta de la Sesión Ordinaria 22" del Senado, del 6 de enero de 2004

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contrayente la existencia del sentido valorativo, crítico o conciencia moral del objeto del propio matrimonio, de manera que éste puede asumir su decisión libremente y ejercer el acto humano. En suma, que el contrayente sea realmente el dueño de su decisión".22

Por último, cabe consignar que, al igual que lo indica nuestra Ley de Matrimonio Civil, este "grave defecto de discreción de juicio" debe afectar a los derechos y deberes esenciales del matrimonio.5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señasLa ley antigua señalaba dentro de esta causal a "Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente", dejando abierta la interpretación respecto del caso del sordomudo que no sabiendo escribir, conociera el lenguaje de señas.La nueva redacción es más clara y se orienta en el sentido correcto, es decir, inhabilita sólo a quienes no pueden en modo alguno expresar su consentimiento.

Impedimentos de carácter relativo:Revisemos a continuación los denominados "impedimentos dirimentes relativos", es decir, aquellos que no impiden a una persona casarse, pero sí hacerlo con determinadas personas.

1. Impedimento de parentescoNo podrán contraer matrimonio entre sí:a. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad.Esta norma, aceptada universalmente, excluye la posibilidad de matrimonio entre personas que tienen una relación de sangre directa, al descender unas de otras, como ocurre entre padres e hijos.Se aplica también este impedimento al parentesco por afinidad, que conforme al artículo 31 del Código Civil, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.Encuadra en esta norma, por ejemplo, quien estuvo casado y terminado ese matrimonio pretende contraer uno nuevo con la madre de quien fuera su esposa (suegra). O también, el hombre que pretende casarse con los hijos de un matrimonio anterior de su ex esposa.b. Los colaterales por consanguinidad en segundo grado.El parentesco por consanguinidad colateral es el que existe entre personas que descienden de un tronco común.Para determinar el grado de parentesco entre dos parientes consanguíneos y suponiendo que nos encontramos frente a un esquema que representa el árbol genealógico de la familia, se va subiendo desde la ubicación de un pariente hasta llegar al tronco común con el otro, y luego se baja hasta llegar a éste último, constituyendo el número de pasos que se den, el grado de parentesco entre ambas personas.En este caso, sin embargo, la Ley bien pudo referirse directamente a los hermanos, por cuanto ellos son exclusivamente quienes se encuentran en la situación descrita.

22 Código de Derecho Canónico comentado, pág. 573.

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En efecto, los únicos parientes colaterales por consaguinidad en segundo grado, son ellos y no existe tampoco un primer grado, por cuanto este parentesco parte del segundo. De ahí que se criticara la redacción de la antigua ley respecto de este impedimento, que en su artículo 5° mencionaba que no podían contraer matrimonio entre sí "Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive".Por último, la Ley advierte que los impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.Al efecto, cabe consignar que las normas en cuestión se encuentran en la Ley 7.613, artículo 27; Ley 18.703, artículo 18; y Ley 19.620, artículo 37, que coinciden en establecer el impedimento de matrimonio entre adoptante y adoptado o entre el adoptado y el viudo o viuda del adoptante.23

Las dos primeras normas citadas lo indican en forma expresa y en el caso de la Ley 19.620, ello se desprende del artículo 37 citado, por cuanto indica que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.La misma disposición advierte que si bien la adopción hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado, subsisten los impedimentos para contraer matrimonio que derivan de su parentesco por consanguinidad con su primitiva familia.2. Impedimento para contraer matrimonio con el imputado o condenado por el homicidio del marido o la mujer

La Ley señala que el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

La Ley anterior se limitaba a señalar que el cónyuge sobreviviente no podía contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer, redacción que resultaba por decir lo menos imprecisa, por cuanto no se refería expresamente al período que media entre la comisión del delito y la sentencia definitiva, única que haría en estricto rigor procedente la aplicación de la causal.La nueva redacción resulta coherente con el espíritu y lógica de justicia que tiene este impedimento, que se aplicará desde que se hubiere formalizado la investigación en contra del imputado por este delito o se hubiere dictado la resolución que lo encarga reo o somete a proceso en el caso de causas criminales seguidas por hechos acaecidos con ante-rioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal (Artículo 7° transitorio).Por último y coherente con la despenalización que ha tenido el adulterio, se hace notar que se eliminó la causal del artículo 7° de la Ley antigua, que impedía al que hubiere cometido adulterio contraer matrimonio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo hubiere establecido.Segundo grupo: Que los contrayentes hayan consentido libre y espontáneamente en el matrimonioFalta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

23 La Ley 19.620 derogó las leyes N"7.613 y 18.703, pero estableció en su artículo 45 que "los

que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N"18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria."

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1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;Cuesta imaginar alguna situación en que se produzca un error en la persona física del otro contrayente, pero lo cierto es que si "Juan Pérez" presta su consentimiento para casarse con "Rosita González" y en realidad lo hace con su hermana gemela "María", el matrimonio podrá anularse en virtud de este error.2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.24

Si en el caso anterior resultaba difícil concebir un caso práctico que encuadrara en la norma, aquí ocurre todo lo contrario.En efecto, si revisamos la definición que nos da el Diccionario de la Lengua Española, respecto de la palabra "cualidad", nos encontramos con las siguientes acepciones: "Cada uno de los caracteres naturales o adquiridos, que distinguen a las personas, a los seres vivos en general o a las cosas". II 2. "Manera de ser de alguien o algo."Se desprende de esta definición que bien podría argumentarse la concurrencia de este vicio del consentimiento en los casos en que uno de los cónyuges descubre que su marido o mujer, desde antes o al momento del matrimonio, se encontraba en alguna situación como las que se describen a continuación, por mencionar sólo algunas: alcoholismo, vicio de juego, drogadicción, infidelidad, homosexualidad, avaricia o egoísmo extremo, vagancia, deshonestidad, irresponsabilidad, mala educación y aún enfermedad.Evidentemente serán los tribunales quienes deberán determinar si conductas o cualidades específicas de un individuo constituyen o no un atentado contra la naturaleza o fines del matrimonio y si la impresión o falsa percepción que tenía el cónyuge respecto de las cualidades de su pareja, fue realmente determinante para otorgar su consentimiento.Se advierte, sin embargo, el alto grado de subjetividad envuelto en esta causal, por cuanto será el cónyuge que solicita la nulidad quien expondrá el por qué resultó determinante una cualidad en particular de su pareja para otorgar el consentimiento y ello no parece dejar pie a discusiones por tratarse de una decisión muy personal.Parece claro que comprobado ante el tribunal que una persona a quien se supuso cualidades, tales como: ser trabajadora, honesta, responsable, no violenta, fiel, sana, sin vicios, u otra, pero que en realidad no cumple con esas "expectativas", encuadra en la disposición legal, en la medida que quien la invoca insista en que esas cualidades supuestas fueron determinantes para consentir en el matrimonio.Por otra parte, cabe hacer presente que lo normal es que en las rupturas matrimoniales concurran una o más de las situaciones indicadas precedentemente, sin embargo, la institución de la nulidad debe restringirse a los casos en que existe realmente un vicio de la voluntad, de tal magnitud que justifique la aplicación de una sanción de tan severos efectos y no se convierta en una fórmula o mecanismo de divorcio encubierto.3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia 24

El Código de Derecho Canónico, dispone en su canon 1097 (2) que "El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esa cualidad directa y principalmente". Enseguida, el canon 1098 del mismo Código, se refiere al error doloso: "Quien contrae el matrimonio engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente."

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externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.Para que la fuerza vicie el consentimiento, de acuerdo al artículo 1456 de Código Civil, debe ser GRAVE, esto es "capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición". Y la misma norma señala que "...se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."Además de grave, la fuerza debe ser DETERMINANTE del consentimiento que la víctima de ella ha prestado para el matrimonio. En este sentido, el Artículo 1457 del Código Civil, dispone que "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento."En doctrina y en lo que se refiere a la fuerza como vicio de consentimiento de los actos y contratos en general, se exige, además, que la fuerza sea INJUSTA, requisito que no corresponde plantear en el caso del matrimonio, por cuanto siempre la coacción tendrá ese carácter.Tercer grupo: Que se hayan cumplido las formalidades que establece la leyLa Ley establece que la celebración del matrimonio se hará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños y podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.Como veremos más adelante, sólo será causal de nulidad del Matrimonio y con un plazo muy breve de prescripción de esta acción, la falta del número de testigos hábiles que la ley exige.No obstante, tratándose de matrimonios celebrados previamente ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, los contrayentes deben ratificar ante el Oficial de Registro Civil el consentimiento prestado ante el Ministro de culto de su confesión, pero no se requiere en esta gestión de la presencia de testigos.

Capítulo 2

NULIDAD DEL MATRIMONIODe acuerdo al artículo 1681 del Código Civil, la nulidad es la sanción que la ley establece para aquellos actos o contratos a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los mismos, según su especie y la calidad o estado de las partes.En el caso del matrimonio, la nulidad toma características particulares, producto de la especial naturaleza del matrimonio, que lo hace muy diferente de los contratos patrimoniales.Así, la nulidad de matrimonio no distingue entre nulidades absolutas o relativas y sus causales están expresamente señaladas. También las consecuencias de esta nulidad, en cuanto a retrotraer a las partes al

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estado anterior de la celebración del matrimonio, se encuentran atenuadas. Por otra parte, se acepta, a diferencia de lo que ocurre con otros contratos, invocar la nulidad del matrimonio al que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidada. Finalmente, también constituye una excepción el hecho que la acción de nulidad de matrimonio por regla general no prescriba.

CAUSALESAplicando el principio de que no existe nulidad sin texto legal

expreso, el artículo 45 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que "El matrimonio sólo25 podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración":a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los arts. 5°, 6° o 7° de esta ley.Se trata aquí de la concurrencia de impedimentos, de carácter absoluto o relativo, para celebrar el matrimonio y que ya se analizaron (vínculo matrimonial no disuelto, edad inferior a la mínima exigida por la ley para contraerlo, privación de razón, trastorno o anomalía psíquica que constituya una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida que implica e! matrimonio, falta de juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, imposibilidad de expresar la voluntad, parentesco, imputación penal o condena por homicidio del cónyuge).b) cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8°.La referencia aquí es a los casos en que existen vicios del consentimiento atribuibles a error o fuerza.c) Por su parte, el artículo 46 menciona otra causal de nulidad:Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 18.Esta causal reemplaza el antiguo artículo 31 de esta Ley que sancionaba con la nulidad al "..matrimonio que no se celebre ante el Oficial del Registro Civil correspondiente", norma que bien sabemos fue el origen de las denominadas "nulidades por incompetencia del oficial de Registro Civil".

DE LA TITULARIDAD Y DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDADRegla General

La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:Excepciones

(a) La nulidad fundada en el número 2° del artículo 5° (menor de edad) podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad.b) la acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el 25

Refiriéndose al carácter taxativo de las causales de nulidad, Rossel señala que "el legislador, al establecer cada requisito va indicando si su infracción produce o no nulidad. De ahí que si no existe una disposición expresa que sancione la infracción con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse y así, por ejemplo, la falta de manifestación, de información o de inscripción no produce nulidad del matrimonio." Enrique Rossel, "Manual de Derecho de Familia", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 70.

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artículo 8° corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;c) en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto;d) la acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, ye) la declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6° y 7° (impedimentos relativos) podrá ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

OPORTUNIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN DE NULIDAD La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) precedentes (nulidad de matrimonio celebrado en artículo de muerte y nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto).

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIOLa acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:a) tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2° del artículo 5°, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;b) en los casos previstos en el artículo 8°, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;c) cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;d) cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, ye) cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio.

EFECTOS DE LA NULIDAD DESDE CUANDO PRODUCE SUS EFECTOS

Entre las partesLa nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara.Respecto de TercerosDispone la Ley que la "Sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique."¿En que consisten sus efectos?

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La nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial.Sin embargo, la aplicación estricta de los efectos de la nulidad al matrimonio produce dificultades, por cuanto llevaría a concluir que los presuntos cónyuges han vivido en concubinato, nunca estuvieron casados, que tampoco existieron derechos y obligaciones entre ambos, que no hubo sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, que los bienes adquiridos en sociedad conyugal deben liquidarse como una simple comunidad, que no hay gananciales que distribuir producto del régimen de participación de los mismos acordado, que los hijos no fueron concebidos dentro del matrimonio, que las donaciones hechas por causa del matrimonio pueden revocarse, etc.Para evitar estos efectos tan amplios, el legislador ha restringido las consecuencias de la nulidad, creando ya con antelación a esta ley, la institución conocida como "matrimonio putativo" y aún excluyendo de los efectos de la nulidad, la situación relacionada con la filiación de los hijos.26

MATRIMONIO PUTATIVO

ConceptoEl artículo 51 de la Ley, señala lo siguiente:"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial

del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges."Requisitos• Matrimonio nulo.En el caso del matrimonio inexistente no podrá calificarse de putativo. Recordemos que los requisitos de existencia del matrimonio son: a) la diferencia de sexo de los contrayentes (un hombre y una mujer); b) el consentimiento y c) la presencia del Oficial de Registro Civil.• Celebrado ante Oficial de Registro Civil.

Si no ha participado un Oficial de Registro Civil en la celebración del Matrimonio también nos encontraríamos frente a un caso de inexistencia y no de nulidad.• Buena fe al menos de uno de los cónyuges.

En palabras de Ramos Pazos, se trata de la "conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios".• Justa causa de error.Relacionada con la exigencia de buena fe, la justa causa de error se entiende que es aquella que de alguna manera puede justificarse o ser calificada de excusable.Para efectos de evitar la discusión que se generaba con antelación a esta Ley, respecto de si la buena fe y la justa causa de error, debían probarse, el artículo 52 dispone:"Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia".

26 No existiendo hoy la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, ha ido perdiendo importancia el alcance real de esta disposición

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Sin embargo, pareciera que respecto de la exigencia de justa causa de error subsistirá la discusión acerca de si un error de derecho puede calificarse de excusable o no, más allá de que en principio se presuma que si lo es.Ello por cuanto se debe considerar que dada la importancia del matrimonio es exigible a los contrayentes informarse sobre los requisitos para contraerlo y eventualmente sobre los impedimentos que pudieren afectarles.Por ello y aplicando la norma del artículo 8° del Código Civil, que no permite alegar ignorancia de la ley, parece no ser posible calificar de excusable un error de derecho. Más aún, si se aplica el artículo 706 del Código Civil, que a propósito de la Posesión señala que "el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario."

EFECTO DE LA NULIDAD RESPECTO DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOSCon todo, señala la ley, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.Se trata aquí más que de una extensión del concepto de matrimonio putativo de una figura particular de protección de la filiación frente a los efectos de la nulidad.Opción respecto del régimen de bienesDe toda justicia parece esta norma contenida en el artículo 51, inciso segundo, que establece el derecho del cónyuge que contrajo el matrimonio de buena fe, frente a otro que no está en esa situación, para optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.Con antelación a esta ley se habían presentado discrepancias acerca de si la declaración de matrimonio putativo, que implicaba reconocerle existencia a la sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales habido entre los cónyuges, pese a la nulidad del matrimonio, aprovechaba o no al cónyuge de mala fe.27

Las donaciones o promesas por causa de matrimonioAplicando los efectos del matrimonio putativo, la propia ley señala también que: "Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio."28

Capítulo 3

27 "Los efectos del matrimonio putativo son relativos, pues sólo aprovechan al cónyuge que, de

buena fe y con justacausa de error lo contrajo. Además son relativos porque dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos contrayentes. Naturalmente, hay ciertos efectos individuales, como, por ejemplo, el estado civil de los hijos o la existencia de una sociedad conyugal. Tales efectos, por su naturaleza especial, afectan aún al cónyuge que ha perdido su buena fe." Enrique Rossel, ob. cit., p. 83.28

A contrario sensu, Somarriva señala ".... podemos a firmar que las donaciones efectuadas al cónyuge de mala fe caducan, pues respecto de éste no ha habido matrimonio y esta clase de donaciones suponen como requisito esencial para su existencia, la celebración del vínculo". Manuel Somarriva. "Derecho de Familia", Editorial Nascimento, Santiago, 1963, pág. 107.

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SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Distingue la Ley entre la separación de hecho y aquella que ha sido declarada judicialmente. Veamos en qué consiste cada cual.

A. SEPARACIÓN DE HECHOLa separación de hecho no es otra cosa que la suspensión de la vida en común de los cónyuges.Desde que ello ocurre la ley otorga a los cónyuges la posibilidad de regular, de común acuerdo, sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.De haber hijos, dice la ley, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.Los acuerdos antes mencionados, sin embargo, deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.CESE DE LA CONVIVENCIA,La ley otorga especial importancia a lo que denomina el cese de la convivencia, por cuanto la fecha en que éste se produzca marcará el inicio del cómputo de los plazos para pedir el divorcio de común acuerdo o unilateralmente.Para probar, entonces, el cese de la convivencia y para que éste tenga fecha cierta, es necesario que el acuerdo conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, oc) transacción aprobada judicialmente.No obstante, señala la ley, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.Por otra parte, se advierte que la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los instrumentos señalados, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia.

CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO NO HAY ACUERDO SOBRE LAS RELACIONES MUTUAS FUTURASVista la situación en que existe acuerdo entre las partes respecto del término y condiciones de su separación, resta ahora determinar qué ocurre cuando habiendo separación no existen sin embargo tales acuerdos.En la hipótesis descrita, cualquiera de los cónyuges podrá demandar al otro para reglar las relaciones mutuas, los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado u otras materias

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relacionadas.Las materias indicadas se ajustarán al mismo procedimiento

establecido para el juicio en el cual se susciten. En tanto, en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento y la sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

En estos casos, en que la separación da paso a un conflicto judicial, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda.

CESE DE LA CONVIVENCIA: NOTIFICACIÓN DE GESTIÓN UNILATERAL DESTINADA A DARLE FECHA CIERTAPero la Ley también contempló otra posibilidad para establecer la fecha cierta. Así, cuando no existe acuerdo ni demanda entre los cónyuges, permite que cualquiera de ellos exprese unilateralmente su voluntad de poner fin a la convivencia a través de una escritura pública o acta extendida y protocolizada ante Notario Público, o acta extendida ante un Oficial de Registro Civil, o constancia de dicha intención ante el Juzgado correspondiente, siempre que se notifique al otro cónyuge. En tales casos, señala la ley, se tratará de una gestión voluntaria, se podrá comparecer personalmente y la notificación se practicará según las reglas generales.29

B. SEPARACIÓN JUDICIALEl legislador distingue dos casos de separación judicial. La separación que se origina por culpa de uno de los cónyuges y aquella que se solicita de común acuerdo o unilateralmente, por cese de la convivencia.

SEPARACIÓN JUDICIAL POR CULPAFundamento para solicitarla Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.Se trata aquí, como puede observarse, de una causal genérica, que obliga a probar los hechos que la constituyen y su gravedad.En todo caso, la Ley señala que no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.¿Quién puede pedirla?Únicamente el cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

SEPARACIÓN JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

Fundamento para solicitarlaCese de la convivencia.¿Quién puede pedirla?Cualquiera de los cónyuges.

29 En un principio, esta alternativa para fijar la fecha cierta del cese de la convivencia, se

restringía a los casos de matrimonios que no tuvieren hijos. Se discutió también en el Senado y finalmente se descartó, la alternativa de que Carabineros interviniera en estas notificaciones.

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Requisitos para Solicitud ConjuntaSi la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.Características de esta acciónLa acción de separación es irrenunciable.La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones que se interponga para regular las relaciones mutuas, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.Alcances y Requisitos de la Sentencia

A los requisitos generales de toda sentencia se suman otros elementos que nacen de la discusión del asunto principal y que debe abordar el juez en su fallo:a) Todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27.El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente,b) Liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL ¿DESDE CUÁNDO SE PRODUCEN?

Entre las partesLa separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que

quede ejecutoriada la sentencia que la decreta.Respecto de Terceros

Será oponible a terceros, dice la ley, desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

Asimismo, una vez que ello ocurra los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.Efectos

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• Suspende el deber de fidelidad y cohabitación.30

• Cónyuges adquieren la calidad de separados que no los habilita para contraer nuevo matrimonio.• Termina sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil.31

• Cónyuge que por su culpa dio origen a la separación pierde derecho a suceder a su marido o mujer.32

• Se restringe derecho de alimentos del cónyuge culpable de la separación sólo a los que le permitan su modesta sustentación. (Artículo 175 Código Civil).33

• Cónyuge ¡nocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho a su marido o mujer culpable de la separación (Artículos 172 y 1790 del Código Civil).

• Cónyuge culpable de la separación pierde el derecho a invocar el beneficio de competencia de que trata el artículo 1625 del Código Civil.

De la reanudación de la vida en comúnLa reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, señala la ley, "restablece el estado civil de casados", expresión que parece un tanto incorrecta, por cuanto los cónyuges que se separan nunca dejan de estar casados y, por lo tanto, no pierden ese estado civil.Recordemos que de acuerdo al artículo 33, la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.En caso que la separación judicial hubiere sido decretada por falta imputable a uno de los cónyuges, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.En tanto, si la separación se produjo por cese de convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el

30 De acuerdo a ello: "...El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil".31 El artículo 147 del Código Civil permite al juez constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.32

Se debe solicitar al juez que efectúe esta declaración en forma expresa en la sentencia y dejar constancia de ello en la subinscripción respectiva. En este sentido, el artículo 994 del Código Civil dispone que "el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido." El artículo 1182 del mismo Código, a su turno, precisa que no será considerado legitimario "el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial."33

El artículo 175 del Código Civil ha quedado como sigue: "El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación;pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él".

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Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.En todo caso, la ley señala que la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 de! Código Civil.Por último, la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.

Capítulo 4

DIVORCIO

El divorcio constituye un aspecto medular y sin lugar a dudas el punto más controvertido de la nueva Ley.Recordemos que con antelación, si bien existía el divorcio en nuestra legislación, éste no disolvía el vínculo matrimonial y, por lo tanto, no habilitaba para contraer nuevo matrimonio. De ahí que el divorcio en la antigua Ley de Matrimonio Civil corresponda más propiamente al concepto de separación judicial por culpa, a la cual ya se hizo referencia.De acuerdo a la definición que nos proporciona el Diccionario de la Real Academia Española, "Divorciar" significa disolver o separar, por sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal.34

Este concepto amplio podemos complementarlo, especificando las dos grandes categorías en que se ha dividido tradicionalmente el Divorcio, a saber: el divorcio por culpa o llamado también "divorcio sanción" y el divorcio por cese irremediable de convivencia, conocido como "divorcio remedio".En el primer caso, se trata precisamente de imponer el divorcio como una sanción para el cónyuge que ha faltado gravemente a los deberes que le impone el matrimonio, en tanto, el segundo responde al propósito de dar solución a los casos de rupturas irremediables que han generado un cese definitivo de la convivencia.Revisemos a continuación las causales de divorcio que contempla la ley.

DIVORCIO POR CULPALa Ley señala que el divorcio podrá ser demandado por uno de los

cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Se señala que se incurre en dicha causal, entre otros casos,35 cuando 34 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22" Edición, 2001, p.56935

De acuerdo a su texto, la enumeración de causales de divorcio que efectúa este artículo no es taxativa, por lo tanto podrán invocarse otras situaciones no expresamente mencionadas en la norma, en la medida que encuadren dentro de la causal genérica ya indicada, es decir, que constituyan violación grave de los deberes que impone el matrimonio, que torne intolerable la

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ocurre cualquiera de los siguientes hechos:1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;Esta causal corresponde a una reformulación de los Nº2 y 12 del artículo 21 de la Ley antigua, que hacía procedente el divorcio (no vincular por cierto), en caso de "malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra" (Nº2) y "malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida" (Nº12). Por su parte, el Nº3 del mismo artículo, hacía referencia a los atentados contra la vida del cónyuge.Especialmente relevante resulta el hecho de haberse incluido en forma expresa dentro de esta causal, además del maltrato físico, el maltrato psicológico. También es destacable que no solamente se estime procedente el divorcio en caso de que la víctima de los maltratos sea el cónyuge sino también cuando lo sea alguno de los hijos.La calificación de esta causal, conocida como sevicia o crueldad atroz, particularmente en cuanto al carácter de gravedad que la ley exige, corresponderá realizarla al juez, al apreciar la prueba.Cabe consignar que no se exige para la concurrencia de esta causal que los malos tratos sean repetidos, como ocurría en el texto de la ley antigua, que requería la concurrencia de pluralidad de actos.Tampoco se requiere probar que los maltratos a los hijos han puesto en peligro su vida.2° Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro

y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio;

También se trata aquí de cuestiones de hecho cuya apreciación corresponderá realizara los jueces conforme al mérito de la prueba rendida en la causa.

Nótese que aquí se exige que la transgresión sea grave y también reiterada.

En todo caso, el legislador ha precisado que el abandono de hogar, continuo o reiterado es constitutivo de una transgresión grave.3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Se asemeja esta causal a la del Artículo 21 Nº11 de la Ley anterior, que hacía procedente el divorcio por "Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito".Aquí, sin embargo, se restringe la causal en cuanto al tipo de delito cometido. Es decir, sólo procederá la solicitud de divorcio en caso de condena por ciertos crímenes y simples delitos. Pero, lo más importante, se exige que esa condena "involucre una grave ruptura de la armonía conyugal".Ahora, dado que esta causal está pensada en beneficio del cónyuge que no ha sufrido la condena, es posible concluir que será la opinión de éste la que primará al momento de determinar si la condena produce o no tal ruptura.4° Conducta homosexual.Concurrirá esta causal cuando se acredite efectivamente un comportamiento homosexual del cónyuge, resultando por lo tanto insuficiente la mera inclinación o tendencia homosexual del hombre o de vida en común.

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la mujer.5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

Nuevamente nos encontramos frente a una causal cuya apreciación corresponderá al juez, apoyado por los informes médicos o sicológicos que soliciten las partes y por los mismos testimonios de éstas y eventualmente de los hijos del matrimonio.6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Esta causal corresponde a una reformulación de los N° 4 y 13 del artículo 21, de la ley antigua. El Nº4 se refería a la "Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro" y el No 13 a la "Tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupción".Algunos comentarios sobre el divorcio por culpa

Es importante destacar que este tipo de divorcio recibe críticas no sólo por parte de quienes son por principio contrarios a cualquier forma de divorcio, sino también por parte de quienes consideran al divorcio como una herramienta jurídica eficaz para afrontar las rupturas matrimoniales.En efecto, se crítica a este tipo de divorcio el hecho de que obliga a los cónyuges a enfrentarse en una verdadera batalla final para acreditar la concurrencia de una infracción a deberes matrimoniales, en un proceso que resulta tremendamente destructivo para la familia y que con alta probabilidad hará aún más difícil el logro de los acuerdos que naturalmente se requerirán para su recomposición.Se dice, con justa razón, que el proceso de buscar un culpable del quiebre de una relación matrimonial resulta tortuoso para las partes y obliga al juez a inmiscuirse en aspectos de la intimidad de los cónyuges, lo que no hace otra cosa que destruir innecesariamente lo poco o nada que ha quedado de una relación ya rota.36

Es precisamente esta problemática la que conduce a la alternativa de un divorcio más pacífico, que no requiera invocar culpas, que proceda sólo una vez que la ruptura se ha tornado irremediable, pero sin indagar sobre sus razones.La ruptura se constata en estos casos, cuando el cese de la convivencia se ha prolongado por un determinado tiempo.37

36 Los efectos nefastos de la culpa como causal de divorcio se constatan sobre todo al momento

de su prueba. La práctica de países que la aplican evidencia que transforma la ruptura en un "paseo infernal", que recrea el dolor y las humillaciones, incentivando pruebas fraudulentas o escandalosas (certificados médicos, cartas íntimas, etc.), revolucionando el entorno de la pareja (amigos, familiares y empleados son llamados como testigos), todo lo cual inhibe cualquier posibilidad de reconciliación. Por lo demás, como los cónyuges tienen la ilusión de que el juez esclarecerá la realidad de la pasada intimidad de la pareja, les invade un profundo sentimiento de injusticia cuando éste decide con los elementos necesariamente parciales de que dispone. Más grave aún, los hijos se ven en medio de una lucha entre enemigos, rodeados de insultos efectuados por testigos y abogados contrapuestos, en un conflicto que se esfuerza por reconstruir responsabilidades pasadas y que desmedra el futuro. Así, son los hijos quienes reciben los peores efectos de este proceso, el aumento de la odiosidad entre sus padres tiende a prolongarse a manera de epílogo en la aplicación de la tuición, del régimen de visitas o en el cumplimiento oportuno de la obligación de alimentos." Mauricio Tapia. "Nulidad y Divorcio en el Proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil". Estudio. Estudios Públicos, 86.37

"Como he adelantado, tampoco es recomendable establecer causales de divorcio basadas en la culpa, porque ello obliga al juez a la tarea inabordable de juzgar las intimidades y las recíprocas responsabilidades de los cónyuges. Además constituye un incentivo adicional a la odiosidad, porque en tales circunstancias el juicio de divorcio suele devenir en una interminable sucesión de cargos recíprocos. Por eso, no parece haber alternativa a la causal basada en la ruptura irremediable de la relación conyugal. Y lo irremediable de la ruptura se muestra, en

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DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIASe dan aquí dos alternativas.La primera, que exista acuerdo de los cónyuges para solicitar el divorcio, caso en el cual deberán acreditar que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor a un año.La segunda, que no exista tal acuerdo, caso en el cual, se considera también la posibilidad de solicitar unilateralmente el divorcio, pero se amplía, a tres años, el lapso de cese de convivencia que debe haber transcurrido para poder pedirlo.No se requiere en ninguno de estos casos, invocar causal alguna que no sea el cese de la convivencia por un tiempo determinado.Revisemos las modalidades de cada una de estas posibilidades de divorcio:A. Divorcio por mutuo acuerdoLa ley permite que de común acuerdo los cónyuges soliciten el divorcio, acreditando que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor a un año.Al igual que el caso de la separación judicial por voluntad de ambos cónyuges, se exige para dar curso al divorcio bajo esta modalidad, que las partes acompañen un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones futuras entre sí y con respecto a los hijos.Será completo el acuerdo en la medida que cumpla con lo señalado en el artículo 22 de la Ley, a propósito de la separación, es decir, que resuelva el tema de las pensiones alimenticias, pero sólo en el caso de existir hijos que por su edad o condición tengan derecho a ellas, dado que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y extingue el derecho de pedir alimentos a los cónyuges una vez decretado, ya que dejan de tener dicha calidad, lo que no ocurre en el caso de separación. También se requerirá que dicho acuerdo se pronuncie sobre la tuición de los hijos y el derecho y deber de visitas que corresponde a aquél de los padres que no los tendrá bajo su cuidado.

A la vez, será suficiente el acuerdo, "..se resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita", materia que naturalmente corresponderá al juez ponderar.B. Divorcio unilateralEste tipo de divorcio procede a solicitud de cualquiera de los cónyuges, bajo la sola exigencia de que se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años y siempre que el demandante hubiere dado cumplimiento a su obligación de proporcionar alimentos a su cónyuge e hijos, según se explicará más adelante.Tal vez esta fórmula de divorcio es la que despierta mayores controversias, por cuanto de no existir ciertos controles o limitaciones a su ejercicio, permite que se produzcan situaciones de abuso. Así, por ejemplo, amparado en esta alternativa de divorcio, el cónyuge que ha sido culpable de la ruptura puede unilateralmente solicitarlo bajo el único fundamento del cese de la convivencia por el lapso de tiempo requerido por la ley. De ahí, que algunos autores denominen a esta alternativa "divorcio- repudio".Cabe consignar el amplio debate que se generó durante la tramitación último término, en la separación de hecho de los cónyuges por un plazo prudencial." Enrique Barros, ob. cit., p. 13.

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de esta Ley para definir los plazos que correspondía aplicar para el divorcio por cese de convivencia, que en primer trámite la Cámara de Diputados fijó en 3 y 5 años, dependiendo de si se solicitaba de común acuerdo o unilateralmente y que luego el Senado rebajó, en forma ines-perada, al someter a la votación de la sala una indicación en el sentido finalmente aprobado.38

Además del establecimiento de plazos más extensos de cese de convivencia para mitigar un eventual uso abusivo del divorcio unilateral, y como una forma de dar una señal potente respecto del control de la autoridad sobre los efectos nocivos de su utilización indiscriminada, se planteó durante la tramitación de esta Ley la alternativa de imponer limitaciones a este tipo de divorcio, agregándose lo que se conoce como "Cláusula de Dureza".El artículo en cuestión, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones, permitía al juez negar lugar a la demanda de divorcio unilateral en caso de formarse convicción de que éste produciría, en perjuicio del cónyuge demandado y de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de una gravedad desproporcionada en relación con los beneficios que reportaría al cónyuge demandante la disolución.39

Sin embargo, la discusión parlamentaria concluyó con una forma más objetiva y concreta de protección al cónyuge más débil frente al uso abusivo del divorcio unilateral, estableciendo que el juez, a solicitud de la parte demandada, puede negarle lugar, cuando verifique que el demandante, mientras duró el cese de la convivencia y pudiendo hacerlo, no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes.El texto de esta disposición, que razona de acuerdo a la hipótesis de una mujer abandonada, genera algunas dudas, por cuanto no queda claro si lo que cabe exigir al demandante es que haya cumplido con el pago de pensiones alimenticias decretadas judicialmente o si, por el contrario, bastaría para negar el divorcio que el demandado alegue y que el demandante no pueda acreditar que ha proporcionado ayuda económica, aún cuando no se encuentra fijada judicialmente una pensión.Me parece que la primera interpretación sería la correcta, debe tratarse del incumplimiento de alimentos decretados judicialmente, teniendo en consideración que una obligación propia y esencial de los cónyuges es proveer a las necesidades de la familia común, obligación que en caso de separación se transforma en el derecho de uno de ellos de pedir alimentos al otro, pero que sólo serán decretados una vez que el tribunal verifique el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, en tanto ello no ocurra no existe jurídicamente la obligación de otorgarlos.Respecto de la calificación de "reiterados" que cabe atribuirle a los incumplimientos para que el juez niegue lugar al divorcio, también habría que estarse a la certificación por parte del tribunal que corresponda, de los apremios decretados judicialmente.Por otra parte, de existir incumplimientos de pensiones alimenticias, 38 La primera votación de esta indicación en la sala dio por resultado 15 votos a favor y 15 en contra, situación que obligó a su repetición, que arrojó 16 votos a favor y 15 en contra. El voto que terminó con el empate lo dio el Senador Cantero, quien se abstuvo de votar en la primera ocasión. También hubo un intento de generar plazos distintos para el divorcio de común acuerdo y el unilateral, 2 y 4 años respectivamente, que se rebajarían a 1 y 3, en los mismos casos, para los matrimonios sin hijos.39

Un completo análisis de la denominada "cláusula de dureza" y antecedentes de lo que ha sido su escasa aplicación práctica en las legislaciones que la establecen, se puede encontrar en el libro del Profesor Hernán Corral: "Ley de Divorcio, Las razones de un no". Universidad de Los Andes, Stgo., 2001.

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correspondería al demandante acreditar que ello no se debe a simple desidia o mala fe y que ha estado impedido de hacerlo, alegación que en todo caso debería exigirse que se hubiere planteado oportunamente ante el tribunal que decretó las pensiones.Por último y para concluir con el tema del divorcio, cabe mencionar que hubo un intento de introducir diversas disposiciones al proyecto, con el objeto de establecer el derecho de los contrayentes a elegir entre un matrimonio con o sin disolución de vínculo, renunciando a la acción de divorcio o al menos a solicitarlo unilateralmente, iniciativa que finalmente no prosperó, entre otras razones, por cuanto se estimó que ello crearía dos estatutos jurídicos diferentes.40

De la titularidad y del ejercicio de la acciónLa acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54 (divorcio por culpa), en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.Características de la Acción de Divorcio• La acción de divorcio es irrenunciable.• No se extingue por el mero transcurso del tiempo.Caso del cónyuge menor de edad y del interdicto por disipaciónSon hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

EFECTOS DEL DIVORCIO

La Ley aborda primero el momento desde el cual el divorcio comienza a producir sus efectos, señalando que ello ocurrirá desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare.

40 El Senador Boeninger, en la Sesión 28", de 14 de enero de 2004, fundamentando su voto en

contra de esta indicación, planteó lo siguiente: "En primer lugar, todos debemos coincidir en que no hay ninguna pareja que no se case con la intención de hacerlo para siempre. Las rupturas matrimoniales ocurren en el transcurso de la vida, por múltiples y diversas circunstancias que no son previsibles al comienzo. Tener una disposición en que se sugiere a una persona declarar que se casa con cláusula de indisolubilidad es un acto de desconfianza que me parece extraordinariamente ofensivo tratándose de relaciones humanas, y no creo que nosotros debamos someter a ninguna pareja del país a ese tipo de situación. En segundo término, al tenor de las normas propuestas, la decisión es irrevocable. Pero, ¿qué pasa cuando, como suele ocurrir a lo largo de la vida de las personas, la fe con que se inicia una relación que se traduce en un matrimonio se pierde o se modifica? Entonces, ¿ese cambio de creencia no puede ir acompañado de consecuencias en relación con este tema? En tercer lugar, se exceptúan de la irrevocabilidad las causales de divorcio por culpa. En lo personal, entiendo que uno no puede dejar de permitir que alguien denuncie a su cónyuge por una razón de comportamiento. O sea, me da la impresión de que la causal de culpa, que en algunas legislaciones no existe, no es posible omitirla. Invocarla es un derecho de toda persona. Pero la irrevocabilidad, lo mismo que los plazos, gene-ra un incentivo perverso si se llega a producir una situación de ruptura en una pareja, porque la única causal a la que se puede recurrir, aunque sea con imputación falsa, es a la de culpa, esto es, imputar conductas negativas al otro cónyuge. Nuevamente me parece que aquí estamos induciendo a un comportamiento perverso que tendría como resultado generar un empeora-miento de las relaciones entre las personas -entre los cónyuges que se están separando, y entre ellos y sus hijos-, por las imputaciones que podrían hacerse, lo cual es realmente inaceptable o inconveniente. Por lo demás, acá debe primar la lógica de que nadie está obligado a divorciarse. Nunca he logrado entender que no por existir un vínculo disoluble la persona esté obligada a disolverlo. Si su convicción le indica que el matrimonio es indisoluble, de todos modos, aunque arrastre situaciones de ruptura, no hará uso de esa posibilidad. Considero bastante más digno para una pareja prescindir de la cláusula que le permite divorciarse, a pesar de una situación de ruptura, porque su convicción le impide hacerlo. Por último -con esto termino-, existe otra variante: si hay situaciones de ruptura pero los cónyuges no desean divorciarse, pueden recurrir a la separación, que tiene los efectos necesarios de terminar con la vida en común y con ciertas obligaciones de un cónyuge respecto del otro, pero que no constituye propiamente divorcio."

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Sin embargo, advierte la norma que la sentencia sólo será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados que los habilita para volver a contraer matrimonio, desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial.Consecuente con lo expuesto, los efectos del divorcio son los siguientes:• Pone término al matrimonio pero no afecta en modo alguno la

filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.

• Quienes fueron marido y mujer pasan a tener el estado civil de divorciados que los habilita para contraer nuevo matrimonio.

• Cesa obligación de alimentos entre quienes fueron marido y mujer.• Cesan derechos sucesorios recíprocos.Cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho a su marido o mujer culpable del divorcio. (Artículos 172 y 1790 del Código Civil).

Capítulo 5

COMPENSACIONES ECONÓMICAS

Una preocupación especial del legislador es dar solución completa y justa de los problemas que se originan a partir de las rupturas matrimoniales, en una perspectiva de protección a los hijos y al cónyuge más débil.Sin embargo, en el caso de la nulidad y el divorcio, al producirse la disolución del vínculo, quienes contrajeron matrimonio y se hicieron la promesa recíproca de auxiliarse mutuamente, dejan de tener la calidad de cónyuges y, por lo tanto, no pueden solicitarse alimentos, ni tienen tampoco derechos hereditarios entre sí.Esta situación puede derivar en que la ruptura matrimonial se constituya en una gran injusticia para alguno de los cónyuges, normalmente aquél que ha destinado sus mayores esfuerzos al cuidado y desarrollo de la familia y que verá comprometido su futuro económico, haya dado o no motivo al término de la relación.Existe en nuestra práctica judicial alguna experiencia en estas materias, dado que era frecuente que uno de los cónyuges exigiera al otro algún tipo de compensación para "Dar la firma" que hiciera posible tramitar la nulidad de un matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil.Pues bien, la nueva Ley ha recogido el concepto de compensación para el cónyuge más débil frente a la contingencia económica futura, en los siguientes términos:Artículo 61: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa."

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Elementos para establecer la procedencia de la compensación y su cuantía

Al efecto la Ley señala que para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerarán especialmente los siguientes aspectos:• La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;• La situación patrimonial de ambos;• La buena o mala fe;• La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario;• Su situación en materia de beneficios provisionales y de salud;• Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado

laboral; y• La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del

otro cónyuge.No obstante, si se decretare el divorcio "por culpa" de uno de los cónyuges, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.Acuerdo sobre compensacionesLos cónyuges mayores de edad pueden determinar la compensación económica y su monto y forma mediante acuerdo que deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.

Tratándose de cónyuges menores de edad (basta que uno de ellos lo sea), o no habiendo acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto.Oportunidad para solicitar la compensación

Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.Modalidades de pago de la compensación

Las siguientes son las modalidades de pago de la compensación que puede determinar el juez en la sentencia:1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.2. Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.3. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades indicadas, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

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ASIMILACIÓN DEL PAGO EN CUOTAS A LOS ALIMENTOS. IMPROCEDENCIA DEL ARRESTOLa Ley dispone que en caso que el pago de la compensación se acuerde en cuotas, éstas se considerarán alimentos para efectos de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.Sin duda que mediante esta asimilación se pretende que frente al incumplimiento del pago de una o más cuotas el juez pueda decretar medidas de apremio en contra del deudor de las mismas, particularmente el arresto.41 Sin embargo, hay que hacer presente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Chile en 1991, en el número 7 de su artículo 7°, dispone que nadie puede ser detenido por deudas, principio que según el texto de dicha norma sólo reconoce una excepción para el caso de los "mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios", carácter que no tienen estas compensaciones por mucho que la ley pretenda conferírselo.En este orden de ¡deas, cabe recordar que el artículo 5° de la Constitución Política establece en su artículo quinto, inciso segundo, el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución "así como también por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes", situación precisa del citado Pacto de San José de Costa Rica, cuya vigencia y eficacia jurídica no puede desconocerse.En atención a lo expuesto, cabría en consecuencia descartar la eventual aplicación del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensación, por ser contraria a la Ley, valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por Chile y que el Estado se ha comprometido a respetar en su Carta Fundamental.Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedería el recurso de amparo' en los términos establecidos en el artículo 21 de la Constitución Política, para restablecer el imperio del derecho.Naturaleza jurídica y aspectos socioeconómicos en torno a las compensacionesLas compensaciones se alejaron del concepto de obligación alimenticia por el expreso propósito de los legisladores de evitar que el obligado a otorgarlas pudiera pedir la rebaja o aún el cese de la obligación de pago de la compensación por un cambio de las circunstancias que legitimaron su otorgamiento, tal cual puede ocurrir con los alimentos.Sin embargo, se acerca al concepto de obligación alimenticia cuando para su determinación se dispone considerar las fuerzas patrimoniales de ambos cónyuges.También se habla de que estas compensaciones constituirían jurídicamente una indemnización de perjuicios, por cuanto con ellas se pretende resarcir un daño consistente en un menoscabo económico de uno de los cónyuges por su mayor dedicación al cuidado de la familia y el hogar, lo que es efectivo. Sin embargo, aquí se atiene al daño 41De acuerdo al texto actual de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, conforme a las modificaciones introducidas por la Ley 19741, en el caso de alimentos decretados a favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el juez puede imponer como medida de apremio frente al no pago de una o más cuotas, el arresto nocturno entre las 22:00 horas de cada día hasta las 06:00 horas del día siguiente, hasta por quince días, medida que puede repetir y aún persistiendo el incumplimiento después de dos períodos de arresto nocturno, puede el Tribunal decretar el arresto por días completos, hasta por 15 y luego por 30, hasta obtener el íntegro pago de la obligación

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producido independiente de la culpabilidad del sujeto, requisito este último que es la base de la responsabilidad contractual o extracontractual en nuestro derecho y sin la cual no es jurídicamente procedente exigir la indemnización de los perjuicios ocasionados. Por último, también es posible considerar que este es un caso de responsabilidad objetiva impuesta por el legislador, en donde se atribuye responsabilidad y por tanto la obligación de resarcir perjuicios a uno de los cónyuges en la situación descrita por la ley, sin consideración a la existencia de un hecho u omisión doloso o culposo.Cualquiera sea la tesis que se siga sobre el particular, lo concreto es que las compensaciones a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil pretenden resarcir un daño, evitando un enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, pero sobretodo abordar el problema económico que generan las rupturas matrimoniales cuando ellas desencadenan una declaración de nulidad o divorcio, que extingue el derecho a pedir alimentos del cónyuge más débil.Si bien esta intención del legislador resulta destacable, es importante considerar que resulta indiscutible que las rupturas matrimoniales generan un empobrecimiento de la familia, que se ve desmembrada y con nuevos y crecientes desafíos económicos, particularmente por la duplicación de hogares que se genera.Si revisamos la Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional de 1996 (CASEN), del Ministerio de Planificación y Cooperación, disponible en internet, podemos observar que más de 3.000.000 de personas se encontraban a esa fecha bajo la línea de pobreza, con más de 800.000 personas en la condición de indigentes.42

De la misma medición se desprende que el ingreso promedio mensual del 80% de los hogares, es inferior a los $400.000. (Moneda diciembre de 1996)Para completar este cuadro, no muy auspicioso por cierto de lo que puede esperarse de estas compensaciones, se puede revisar los datos estadísticos que entrega el Servicio Nacional de la Mujer respecto del cumplimiento de obligaciones alimenticias antes de la reforma introducida por la Ley 19741.43

De acuerdo al estudio en cuestión, en el 40,65% de los casos las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia fluctúan entre los $20.000 y $50.000. Sólo en un 17,07% de los casos, el monto supera los $100.000. Otro dato importante, en el 39% de los casos en que se decreta orden de arresto por incumplimiento de la obligación alimenticia, no se ubica al demandado. En tanto, sólo en el 26% se logra pago total.En fin, estos antecedentes permiten formarse una visión del impacto que tendrá en nuestra sociedad esta nueva normativa, y las posibilidades reales y efectivas de solucionar la problemática que desde la perspectiva económica genera la ruptura matrimonial.Anticipo mi opinión en el sentido que acorde a las encuestas y cifras analizadas previamente, sólo en un pequeño porcentaje de los casos en que se acredite el derecho a estas compensaciones existirán los recursos para satisfacerlas. En tanto, en la generalidad de ellos, esta

42 El valor de la línea de indigencia a noviembre de 1996 fue de $17.136 para zona urbana y de

$13.204 en zona rural. En tanto el valor de la línea de pobreza fue de $34.272 en zona urbana y de $23.108 -en zona rural- cifras se refieren a ingresos per cápita por hogares, promedio mensual.43

Este informe se encargó en 1997 a la Universidad Católica de Valparaíso y se anexa al libro denominado Nueva Regulación del Derecho de Alimentos, encargado por el Servicio Nacional de la Mujer a la Universidad Diego Portales. Serie Legislativa Nº3, año 2002.

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normativa tendrá escasa aplicación, lo cual podría verse agravado si los tribunales confirman la improcedencia de aplicar el arresto como medida de apremio, en el caso de compensaciones fijadas en cuotas.

Capítulo 6

CONCILIACIÓNLa nueva Ley de Matrimonio Civil persigue dar alternativas para abordar en mejor forma las posibles soluciones a los múltiples y complejos problemas que se originan a partir de la ruptura entre los cónyuges.Para ello ha considerado dentro del proceso a que da origen la solicitud de separación, divorcio y de nulidad, la Conciliación y la Mediación, dos de los más importantes medios alternativos de solución de conflictos, hoy muy extendidos en su aplicación, particularmente en el ámbito de los contratos.La Conciliación, conforme a su definición natural persigue componer y ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí.44 Desde el punto de vista legal, corresponde a una etapa dentro del proceso, liderada por el juez y que persigue el objetivo ya señalado, esto es, el entendimiento entre las partes, sobre la materia que ha dado origen al conflicto, con miras a su resolución en términos idénticos a los que proporcionaría una sentencia judicial.De ahí que a la conciliación y a la mediación se les denomine equivalentes jurisdiccionales, por cuanto a través de ellas se obtiene el mismo efecto de una sentencia definitiva ejecutoriada, esto es, el valor de cosa juzgada.Revisemos ahora las normas particulares que ha contemplado la Ley en materia de Conciliación:

Objetivos de la ConciliaciónAdvertimos, en primer término, que conforme a la lectura del artículo

67 se desprenden dos grandes objetivos para la Conciliación:a) La búsqueda de posibles soluciones al conflicto de convivencia conyugal que ha llevado a las partes al Tribunal, en términos tales de lograr la conservación del vínculo matrimonial.

Cabe hacer presente que durante la tramitación de la Ley en el Senado se descartó la conciliación respecto de causales de nulidad, de modo que este primer objetivo sólo resulta procedente en los procesos de separación judicial y divorcio,

b) Acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal (tuición); la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado ( lo que antes se conocía como el régi-men de visitas) y el ejercicio de la patria potestad.Por lo tanto, de fracasar el primer objetivo de la conciliación o no siendo procedente, por tratarse de un proceso de nulidad, se podrá entrar a esta segunda etapa, para la búsqueda de soluciones a los problemas que origina la ruptura.Respecto del derecho de alimentos, cabe consignar que sólo en los

44 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22" Edición, 2001. P. 415

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casos de juicios de separación judicial procederá una regulación de los mismos a favor de alguno de los cónyuges, dado que la separación no disuelve el vínculo, manteniendo el marido y la mujer su condición de cónyuges, lo que no ocurre en los casos de nulidad y divorcio, que terminan con el matrimonio haciendo desaparecer la condición de cón-yuge que se requiere para solicitarlos.Consecuentemente, en estos casos la conciliación se concentrará en la determinación de los medios de subsistencia que se otorgarán a los hijos.Será objetivo de la conciliación y suponiendo también que existen hijos del matrimonio, resolver quien se hará cargo del cuidado personal de ellos, que normalmente será también quien ejercerá la patria potestad, y la forma y condiciones en que el padre o madre que no tenga la tuición, cumplirá con su deber-derecho de mantener con su hijo una relación directa y regular (régimen de visitas).

Característicasa) Obligatoria: Una vez deducida la demanda el juez debe 9 decretarla y las partes están obligadas a comparecer a la audiencia respectiva.b) Comparecencia personal de las partes: Marido y mujer deben comparecer personalmente, lo que implica que no pueden actuar a través de sus abogados. El Tribunal puede decretar medidas de apremio para asegurar la asistencia del cónyuge que no comparece personalmente, sin causa justificada.c) El juez propone las bases de arreglo procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. Por aplicación del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, cabe precisar que las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.d) Es especial, por las particularidades que presenta y que la diferencia de la que establece el Código de Procedimiento Civil para la generalidad de los procesos y que no se aplicará a los juicios de separación, nulidad y divorcio.45

Término de la ConciliaciónEscenarios posibles:

a) Que las partes, a instancias del tribunal, opten por superar sus diferencias, conservando el vínculo matrimonial.b) Que no existiendo voluntad de las partes de reconciliarse se logren, sin embargo, acuerdos en todo o parte de las materias relacionadas con alimentos, tuición y visitas.c) Que las partes no alcanzaren acuerdo en las materias mencionadas en la letra b) precedente o que éste no fuere completo y suficiente, caso en el cual el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso y les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación. En este caso, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las materias pendientes, mientras dura el juicio.45

El artículo 1" Transitorio establece en su disposición tercera que: "... los procesos de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se sustanciarán conforme a las reglas del juicio ordinario, con las siguientes modificaciones: ...N" 6: No procederán los trámites de réplica, duplica, ni las disposiciones contenidas en el Título II del Libro II, del Código de Procedimiento Ci-vil". (Conciliación).

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Capítulo 7

MEDIACIÓNLa Mediación es un procedimiento de solución de conflictos alternativo a la instancia judicial, en el cual las partes, asistidas por un tercero especializado e imparcial (mediador) buscan la resolución de una controversia en términos satisfactorios para ambos.En su esencia, la mediación es siempre voluntaria, lo que implica que el sometimiento a ella tiene dicho carácter , y el mediador no puede imponer a las partes una solución.Ello tiene su lógica, por cuanto la mediación es un proceso en el cual las partes libremente buscan una solución a un problema, constituyéndose el mediador en un mero intermediario que regula la forma y genera las instancias de diálogo que permiten encontrar las mejores opciones a los propios partícipes de la mediación.En este sentido, cabe señalar que si bien la Ley dispone que el Juez deberá ordenar la mediación cuando no se haya producido una conciliación completa y suficiente, el examen más detallado del procedimiento que se sigue en este caso del•rrggstraJ que no existe una obligación de drrearYisI^i^ de someterse o proseguir en una mediación que no se desea.La mediación al igual que el arbitraje es una práctica cada vez más extendida en el mundo, particularmente en el área de los contratos, que tiene como gran ventaja evitar largos y costosos procesos judiciales, otorgando a las partes una mayor actividad en la búsqueda y desarrollo de alternativas que permitan superar un conflicto.En el caso de la Ley de Matrimonio Civil, se ha contemplado la mediación como una alternativa más para el logro de los entendimientos que necesariamente debe haber entre los cónyuges, luego de la ruptura matrimonial.En cuanto al objetivo de la mediación, cabe precisar que ésta no persigue recomponer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de que ello pueda ocurrir durante su desarrollo, orientándose fundamentalmente a definir la forma cómo ha de operar la familia luego de la ruptura de los cónyuges.Para ello es necesario entender que el término de la relación matrimonial no implica el fin de la familia que se ha formado a partir de ella y, en tal sentido, tanto la madre como el padre deben comprender y asumir que deben continuar ejerciendo su rol parental.La mediación, frente a la ruptura matrimonial, persigue una relación de la pareja no destructiva, basada en la cooperación de las partes, proteginedo con ello a los hijos.En cualquier caso, la procedencia de un proceso de mediación requiere la existencia de un equilibrio entre el marido y la mujer, que permita el logro de acuerdos válidos y libremente consentidos. No existiría este equilibrio, por ejemplo, en el caso de detectarse que alguno de los cónyuges pasa por una profunda depresión, o también si ha sido objeto

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de violencia intrafamiliar, situación esta última que la Ley ha contemplado expresamente, descartando, en principio, la mediación en tales casos.Por último, cabe consignar que durante la tramitación de la Ley se conocieron los resultados de las experiencias que se han realizado por el Ministerio de Justicia en materia de Mediación en Asuntos de Familia, que si bien se refieren a un universo pequeño de casos, permiten abrigar esperanzas respecto de la aceptación general de este procedimiento, de modo que no se convierta en un mero trámite.46

Revisemos a continuación la normativa sobre la Mediación en la Nueva Ley.

CUÁNDO ORDENARÁ EL JUEZ LA MEDIACIÓN1. Cuando lo solicitaren ambos cónyuges.

Artículo 71, inciso primero: "El juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren."2. Cuando no se ha producido conciliación completa y suficiente entre

los cónyuges, a menos que juez se formare convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad.

Artículo 71, inciso segundo: "También dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad."

ELECCIÓN DEL MEDIADORCorresponde a los cónyuges elegir al mediador en la audiencia a que debe citar el juez luego de concluida la audiencia de conciliación que no logró acuerdos o que sólo logró una resolución parcial de las materias que la ley exige resolver.

Si no hay acuerdo en la persona del mediador, el juez realiza la designación, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores. Artículo 72.

Recursos en contra de la designación de mediador efectuada por el Juez

No proceden. La designación efectuada por el tribunal no es susceptible de recurso alguno.

Sin embargo, puede revocarse la designación en caso de existir una vinculación previa o parentesco entre el mediador y uno de los cónyuges, que pudiere afectar su independencia.

En este caso, las partes pueden renunciar a pedir un nuevo mediador y ratificar al designado por el Tribunal.

Artículo 72, inciso 2°: "La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y precederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de las

46 La Información Estadística del "Programa de Resolución de Conflictos anexo a Tribunales

Mediación Familiar" presentada ante la Comisión en la Sesión. de 17 de octubre de 2001, señala que en los Centros de Mediación de Santiago y Valparaíso ingresaron, entre 1997 y 2000, un total de 1.041 casos, de los cuales se mediaron efectivamente 661, concluyendo con acuerdo homologado ante el Tribunal, 350 de ellos (53%.)

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partes en contrario, si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad."

Condiciones esenciales para la Mediación• Igualdad o equilibrio entre las partes:Si no existe o no es posible para el Mediador adoptar medidas para que se logre ese equilibrio se terminará la mediación.En los casos en que haya existido violencia intrafamiliar entre los cónyuges, se presume que no existe la igualdad que requiere !a mediación.• Imparcialidad del mediadorLas partes pueden pedir la revocación de la designación efectuada por el tribunal si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.

Normas de Procedimiento de la MediaciónEl Mediador fija una sesión inicial y cita a los cónyuges por carta certificada para que concurran personalmente.Les informa acerca de la naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y el carácter voluntario de los acuerdos que de ella deriven y las ¡lustra sobre su valor jurídico.El mediador para efectos de considerar los intereses de los hijos puede también citarlos.Durante el proceso de mediación, pueden celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen.Puede citarse a los participantes por separado.

Obligación de reserva de MediadorEl mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto

durante el proceso de mediación.La violación de dicha reserva se sanciona de acuerdo al artículo 247 del Código Penal.47

Término de la MediaciónEn caso que alguna de las partes, citada por dos veces no concurre a

la sesión inicial ni justificare causa.Cuando no existe igualdad o equilibrio entre las partes y ello no

pueda subsanarse por el mediador.Por decisión del Mediador que ha llegado a la convicción de que no

se alcanzarán acuerdos.Por cumplimiento del plazo de la mediación o de su prórroga

convenida por las partes, sin llegar a acuerdos.

47 El artículo 247 del Código Penal preceptúa que "El empleado público que sabiendo por razón

de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimos a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales."

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Por el logro total a parcial de acuerdos en los temas sometidos a la mediación.

DuraciónEl proceso de mediación no podrá durar más de 60 días, contados desde que el mediador haya recibido comunicación del tribunal que le informa su designación.Los cónyuges pueden, de común acuerdo, solicitar la ampliación de este plazo hasta por 60 días.

Requisitos para ser MediadorPara ser mediador se requerirá encontrarse inscrito en el Registro de Mediadores que mantendrá permanentemente actualizado el Ministerio de Justicia.Para ser incorporado en ese Registro, se exige poseer título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal48, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intra-familiar.El reglamento podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eliminación del Registro de Mediadores.

Acta de Mediación, aprobación judicial y valor jurídicoEn caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta, la que, luego de ser leída por los participantes será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder cada parte.El acta se deberá remitir al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho.Aprobada por el juez tendrá valor de transacción judicial.En caso de no lograrse acuerdos, por no concurrencia de una de las partes a las citaciones (inciso final de artículo 73) o por falta de equilibrio entre las partes (artículo 74 inciso primero) o por haberse formado convicción el mediador que no habrá acuerdos, también ordena la Ley levantar un acta, que en lo posible será firmada por los participantes. Se entregará copia de ella a cónyuge que lo solicite y se remitirá el original al tribunal correspondiente.Remuneración del MediadorLos servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita o

48 Aquí la terminología se ajusta a la Reforma Procesal Penal. El art. 229 del nuevo de código

del ramo, dispone lo siguiente: "Concepto de formalización de la investigación. La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados." Dado que la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal tiene carácter gradual, el artículo 7° Transitorio dispone que "Las incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los artículos 7° y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entenderán hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Región respectiva". Es decir, en estos casos se deberá acudir a la noción de imputado del antiguo Código, que recae en la persona en contra de quien se ha dictado una resolución que lo encarga reo o somete a proceso.

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remunerada por las personas que cumplan con los requisitos que determina la ley y el reglamento que deberá dictarse al efecto.Si se prestan remuneradamente, serán de costa de las partes y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.Cabe mencionar que la circunstancia de no concurrir una de las partes a la sesión inicial, luego de ser citada por dos veces, frustrando con ello la mediación, será considerado por el juez al regular las costas, en los términos que indica el artículo 73 inciso final. Norma que parece plenamente de justicia aplicar en todos aquellos casos en que una de las partes no colabora en el proceso de mediación, impidiendo con ello el éxito de la misma.En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirán la atención en forma gratuita.

Capítulo 8

VIGENCIA DE LA LEY

Dispone el artículo final que esta Ley entrará en vigencia seis meses después de su publicación en el Diario Oficial.Por su parte, el artículo segundo transitorio dispone que "Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio" y agrega que "sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nu-lidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884."Mediante este artículo se pretende zanjar el tema de la retroactividad de la Ley, de modo que no se pueda acudir a causales de nulidad de la nueva Ley para invalidar un matrimonio que de acuerdo a la legislación bajo la cual se celebró fue válido.49

Pero previniendo que por aplicación de esta norma se mantendría vigente la causal de nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil de la Ley anterior, se señaló expresamente que los cónyuges han quedado impedidos de interponerla.En suma, la nueva Ley, una vez que entre en vigencia, se aplicará plenamente, in actum, en lo que concierne a la separación y divorcio, pero no así en lo que atañe a la nulidad, que se regirá por la ley vigente al momento de la celebración del matrimonio, con la excepción ya comentada, de la causal de incompetencia, que definitivamente habría quedado abolida de nuestra legislación.Además, para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, no regirán las limitaciones señaladas en sus artículos 22 y 25, para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; lo que implica que se podrá utilizar cualquier medio de prueba para acreditar esta circunstancia.No obstante, se debe tener presente que la misma norma señala que el 49 "Hay verdadera violencia, una suerte de expropiación de bienes incorporales, si la ley declara nulo un matrimonio que cuando fue contraído era válido, o declara disoluble un vínculo matrimonial que se contrajo como perpetuo". Hernán Corral Talciani, p.133, ob. cit.

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juez podrá estimar que no se ha acreditado el cesé de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse convicción sobre ese hecho.

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