divorcio, nulidad y separación - patricio veliz

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doctrina de la iglesia

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PATRICIO VELIZ MLLER

DIVORCIO, NULIDAD Y SEPARACIN

LOS CAMINOS FRENTE A LA RUPTURA Rupturas matrimoniales

Compensaciones econmicas

Conciliacin

Mediacin

BREVE INTRODUCCIN

Luego de que muchas iniciativas quedaran en el camino, finalmente, despus de casi una dcada de tramitacin en el Congreso, se aprob una nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra entre otras materias, el divorcio vincular, punto que claramente ha concitado el mayor inters y desatado las ms fuertes polmicas.

Sin embargo, no s agota la Ley en el tema del divorcio y nuestro propsito es revisar, en especial, el nuevo marco jurdico que se ha diseado para enfrentar la compleja problemtica asociada a las rupturas matrimoniales.

As, en el presente trabajo se revisan aspectos generales del Matrimonio, su concepto y evolucin hasta convertirse en una Institucin Civil, sus elementos caractersticos y las razones que se tuvieron en cuenta para legislar en esta materia.

A la luz de la nueva normativa, se analizan los requisitos de existencia y validez del matrimonio, para revisar enseguida, las reglas que se consagran respecto de la separacin de los cnyuges y la terminacin del matrimonio, en particular por la nulidad y el divorcio, en sus tres variantes, es decir: por falta atribuible a uno de los cnyuges, por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral.

Se revisan, finalmente, las normas sobre conciliacin, mediacin y compensaciones econmicas, que la nueva Ley establece en la perspectiva de minimizar el impacto de las rupturas matrimoniales respecto de los hijos y del cnyuge ms dbil.

Se hace presente que se incluye como anexo de este trabajo, el texto ntegro de la Ley, a la cual se puede acudir para revisar la normativa completa sobre los temas que aqu se abordan, como tambin aquellos aspectos que exceden los objetivos de este estudio.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL MATRIMONIO

El Matrimonio es una institucin que ha sido fruto de un largo proceso de cambios sociales y que naturalmente no surge con la existencia misma del hombre en la tierra, sino a travs del tiempo, como una necesidad de organizacin social. En el Derecho Romano encontramos los primeros indicios de lo que derivara en el matrimonio tal cual lo conocemos hoy. En Roma, el matrimonio poda contraerse ad' manus, lo que implicaba que la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido, quien tena poder sobre su persona y bienes o sine manus, es decir, sin que la mujer pasara a formar parte de la familia del esposo, entendindose esta alternativa como una forma del paterfamilias para procurarse descendencia. No existan en este caso mayores formalidades del matrimonio, salvo la presencia de testigos a quienes correspondera a posterior! dar fe de la unin y de la legitimidad de los hijos.

El matrimonio ad manus poda celebrarse bajo tres frmulas: El usus, que consista en adquirir poder sobre la mujer a consecuencia de la posesin de ella por un lapso de un ao. La Coemptio, que consista en la compra de la mujer por parte del marido, compra que con el tiempo tom carcter simblico y la Confarreatio, ms similar al matrimonio religioso como lo conocemos en la actualidad y mediante el cual la mujer rompa sus vnculos religiosos de origen y quedaba bajo la potestad de su marido.Ya con la consolidacin del Cristianismo se transforma fuertemente el matrimonio. Es la Iglesia Catlica la que da forma a esta institucin y la regula de un modo absoluto por varios siglos, constituyndose el Concilio de Trento, destacado como indicativo de un cambio esencial en la historia del mundo cristiano, en la fuente normativa del Derecho Cannico que se aplicara a esta Institucin,

Sin embargo, la gran crtica que se haca al matrimonio catlico en el sentido que no reconoca los derechos de quienes profesaban otro culto y, por lo tanto, se vean presionados a no declararlo o simplemente a no contraer matrimonio y mantener una mera unin de hecho, fue recogida durante el denominado proceso de la Reforma, uno de cuyos precursores fue Martn Lutero, que propiciaba, entre otros cambios, la secularizacin de matrimonio.

Este proceso de Reforma fue lo que motiv la proclamacin del Edicto de Nantes (1598), decreto de tolerancia religiosa, dictado por Enrique IV (1551-1610) y que convirti a Francia en un pas multiconfesional, permitiendo a los no catlicos contraer matrimonio de acuerdo a sus propias creencias.

Los ideales liberales que inspiran la Revolucin Francesa y que piden la consagracin de la libertad de culto, concluyen con la secularizacin del matrimonio, que pasa a constituirse en una institucin civil, reconocida en el Cdigo de Napolen.

En Chile, al proclamarse la Independencia, regan las disposiciones de las Leyes de Partidas y, por lo tanto, se aplicaba al matrimonio la normativa cannica. Una Ley de 24 de agosto de 1844, hizo posible a los no catlicos contraer matrimonio sin observar las formalidades del rito nupcial de la Iglesia Catlica, concurriendo ante el prroco y con la presencia de dos testigos. Estos matrimonios deban anotarse en los libros parroquiales, como tambin las partidas de nacimiento de los hijos nacidos de esas uniones.

El Cdigo Civil, en tanto, dictado en 1855 y que comenz a regir el 1 de enero de 1857, mantuvo estas dos clases de matrimonios, pero hizo ms compleja la situacin de los matrimonios de los no catlicos al omitir la obligacin de los prrocos de realizar la inscripcin de las partidas respectivas.

La situacin se mantuvo sin grandes variaciones y slo con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil en 1884, se le confiri el carcter de institucin civil al matrimonio, disponiendo el artculo 1 de la ley que: "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles",

Esta ley no estableci la obligatoriedad de celebrar el matrimonio civil en forma previa al religioso. Sin embargo, en 1930 la Ley 4808 sobre Registro Civil, estableci en su artculo 43 que: "Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el "matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos contraer este ltimo antes de expirar 8 das siguientes a la celebracin del primero...", disposicin que se refuerza con la imposicin de sanciones (multas e incluso presidio) en el caso de incumplimiento.

DE LAS RAZONES QUE SE TUVIERON EN CUENTA PARA LEGISLAR

Sin duda el elemento ms relevante que llev a que finalmente, y despus de varios intentos que no prosperaron, se legislara en torno a la Ley de Matrimonio Civil, fue la necesidad de regular las rupturas matrimoniales, reconocidas como una realidad cada vez ms extendida y apremiante en nuestra sociedad.

Los cambios sociales y culturales que han operado en nuestro pas, que no son sino una repeticin de lo ocurrido en otras nacionales del mundo, han llevado a hacer aceptable para la generalidad de las personas la ruptura de un vnculo cuya subsistencia resulta perjudicial para los propios cnyuges y los hijos y por extensin a la sociedad toda.

Durante muchos aos, en un pas que declaraba a la religin catlica como su religin oficial, no se presentaron grandes conflictos en la materia y la Ley de Matrimonio Civil se limit a respaldar las convicciones generales en torno a la regulacin de esta institucin.

Sin embargo, en una sociedad cada vez ms abierta al respeto de las distintas ideas, resulta evidente que el legislador debe dar cabida a estas distintas visiones, fijando reglas vlidas para todos, sin consideracin de sus personales opiniones.

En este sentido, cabe sealar que el rol del Derecho es garantizar un orden y paz social, y lo que le interesa son las conductas en la medida que afectan a ese orden, de ah su distincin con la norma moral, limitando los contenidos ticos a los de ms general aceptacin.

En el caso del Derecho de Familia, se reconocen limitaciones a la eficacia de la legislacin y por ello se restringe o cede espacios a la autonoma o conciencia de las personas, como ocurre con el Matrimonio, base de este Derecho, en que la tendencia es que la Ley Civil reserve su intervencin para aquellos casos de violencia o de ruptura.

Desde la perspectiva social, tambin debe destacarse que el rol de la mujer, cada vez ms independiente del hombre en el plano social y econmico, ha generado importantes cambios que hacen del Matrimonio una Institucin que demanda mayores igualdades en su interior, respecto de la relacin de pareja y la crianza y cuidado de los hijos, por ejemplo, ampliando con ello tambin la gama de potenciales conflictos.

Cabe preguntarse por qu en Chile, a diferencia de lo ocurrido en otros pases, tard tanto tiempo en legislarse sobre el tema de las rupturas matrimoniales y en particular sobre el divorcio vincular?

La respuesta parece situarse en la controvertida causal de nulidad del matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, que dio origen a las llamadas "nulidades fraudulentas" y que permitan con gran facilidad a los cnyuges que de comn acuerdo queran disolver el vnculo, concurrir a los tribunales presentando testigos falsos, detonando un procedimiento que rpidamente conclua con una verdadera sentencia de divorcio, sin un tratamiento adecuado de las consecuencias que ocasiona el trmino de matrimonio, afectando con ello a los hijos y al cnyuge ms dbil.

Sin embargo, tambin hay que consignar que estas nulidades de matrimonio no estaban al alcance de todos. En primer lugar, no era posible obtenerla en forma unilateral, a menos de incurrir en nuevos fraudes, como la falsa notificacin del demandado, o la supuesta muerte presunta del cnyuge que no deseaba "dar la nulidad". Tampoco se encontraba al alcance de quienes por razones ticas o religiosas no queran participar de este engao. Y por ltimo, tambin exista una barrera econmica que superar, dado el alto costo que para personas de escasos recursos implicaba la contratacin de un abogado, debiendo consignarse, adems, que en estos casos el Estado no provea de estos profesionales a travs de sus Corporaciones de Asistencia Judicial, dado que se rechaz por razones ticas su intervenan en estos juicios.

En este contexto, la situacin de convivencia se hizo cada vez ms extendida y aceptada socialmente, llegando a cifras del orden del milln de personas, que declararon esa condicin en el Censo de 2002. Naturalmente la cantidad de hijos nacidos fuera del matrimonio tambin ha continuado incrementndose.

El Ejecutivo entiende que esta nueva Ley de Matrimonio que ha promovido, se sustenta en el reconocimiento del matrimonio como base de la familia y de la sociedad; en la debida proteccin del inters de los hijos; en el fortalecimiento de la preparacin y formacin del consentimiento de los contrayentes en torno a los derechos y deberes del matrimonio; en el establecimiento de frmulas alternativas de solucin de conflictos (conciliacin y mediacin) y en el planteamiento de soluciones alternativas segn tipos y gravedad de los conflictos (separacin de hecho, separacin judicial, divorcio por falta atribuible a uno de los cnyuges, por mutuo consentimiento, o por voluntad unilateral y la nulidad).

Captulo 1MATRIMONIO

DE LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN EL MATRIMONIO

De acuerdo al artculo 102 del Cdigo Civil, el matrimonio "es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente".

De acuerdo a esta definicin legal, son caractersticas del matrimonio, las siguientes:

Es un contrato: nace del acuerdo de voluntades, pero con caractersticas distintas a los contratos de carcter patrimonial. La doctrina ha discutido si el matrimonio es un contrato, un acto de Estado o una institucin. Quienes creen que se trata de un contrato, aseguran que su existencia proviene del acuerdo de las partes, sin perjuicio de conferirle el carcter de contrato su generis, por sus muy particulares caractersticas. Quienes creen que se trata de un acto de Estado, resaltan la participacin que corresponde precisamente a ste, a travs del Oficial de Registro Civil u otro representante, en el reconocimiento y validez del matrimonio. Destacan que precisamente el hecho de que no se aplique el principio de autonoma de la voluntad al matrimonio debe llevar a descartar la tesis del contrato. Finalmente, hay quienes estiman que con el matrimonio se da origen a una institucin, con valor por s misma, con una organizacin propia, regulada por el Estado y con consecuencias y efectos que perduran en el tiempo. En este sentido, parecen claramente compatibles la idea del matrimonio como acto de Estado y a la vez como institucin. No debemos olvidar que para los catlicos, el matrimonio ms que un contrato es un sacramento, instituido por Cristo, en virtud del cual los esposos quedan vinculados en forma indisoluble.

- Es Solemne: Requiere de ciertas formalidades para su perfeccionamiento. (Oficial de Registro Civil y testigos).

- Los contratantes no pueden ser sino un hombre y una mujer. Descarta en consecuencia el matrimonio entre personas del mismo sexo. O entre una y ms de una persona del sexo opuesto (poligamia, poliandria).

- Es una unin actual. Es decir, no admite plazo ni condiciones. Sus efectos son inmediatos.

- Los contrayentes tienen voluntad de procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente. Respecto del propsito de procrear, hay que precisar que se reconoce que no se trata de un fin nico, porque es frecuente que los esposos no puedan cumplir este objetivo, ya sea por su edad avanzada o por razones mdicas, lo que no constituye un impedimento para contraer matrimonio. El propsito de vivir juntos se entenda como la obligacin de la mujer de seguir al marido en donde tuviera su residencia y en el derecho de la mujer de que el marido la recibiera en su casa. Esta norma fue derogada por la Ley 18.802, que en su reemplazo estableci que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, Salvo que a algunos de ellos le asista razones graves para no hacerlo. (Artculo 133 Cdigo Civil).

- Es una unin indisoluble v para toda la vida. En forma deliberada he dejado este elemento para el final, por cuanto la nueva Ley de Matrimonio Civil considera el Divorcio con disolucin de vnculo, con lo cual el Matrimonio ha dejado de ser indisoluble y bien podr no durar por toda la vida de los contrayentes. Es del caso hacer notar que la nulidad no atenta contra la indisolubilidad del matrimonio, por cuanto su aplicacin supone que nunca existi matrimonio vlido por defectos anteriores o coetneos con su celebracin. La nulidad no es propiamente una causa de disolucin de matrimonio, sino una sancin legal para un contrato que se ha celebrado sin cumplir con los requisitos necesarios para su validez. En cambio, la disolucin del matrimonio y especficamente el divorcio, supone un matrimonio vlido en su constitucin que por razones posteriores o sobrevinientes deja de producir sus efectos.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Se analizan a continuacin los requisitos de existencia y validez del matrimonio, para entender la forma en que se ha abordado en la nueva Ley el tema de las nulidades matrimoniales:

REQUISITOS DE EXISTENCIA

Indiscutida en doctrina es la distincin entre requisitos de existencia y de validez del matrimonio.

Lo anterior, por cuanto antes de pronunciarnos acerca de si un matrimonio se contrajo vlidamente o si por el contrario hubo vicios en su celebracin, debemos preguntarnos si existi matrimonio o slo lo hubo en apariencia.

En este orden de ideas y conforme a su esencia, se reconocen como requisitos de existencia del matrimonio y sin los cuales ste simplemente no existe, ni produce efecto civil alguno, los siguientes:

a) La diversidad de sexo de los contrayentes, dado que no se concibe un matrimonio entre personas del mismo sexo; por definicin el matrimonio se contrae entre un hombre y una mujer. Hiptesis de uniones entre personas del mismo sexo nos pone en un escenario distinto al matrimonio.

b) El consentimiento. No hay matrimonio si no hay consentimiento.

Expresamente se indicaba en el artculo 9 del proyecto que dio origen a esta Ley, que: "No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial", disposicin que se elimin durante la tramitacin en el Senado, por estimarse innecesaria, dado lo evidente de esta exigencia para todo contrato, de acuerdo a las reglas generales.

c) La intervencin de un Oficial del Registro Civil. Por disposicin de la Ley el Matrimonio requiere la intervencin de la autoridad, representada por el Oficial de Registro Civil. Sin esta participacin del Estado, no hay matrimonio.

d) Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico.

En estos casos, ser tambin la intervencin del Oficial de Registro Civil la que otorgar existencia y efectos civiles al matrimonio.

Especialmente polmica result la discusin parlamentaria que culmin con el reconocimiento civil al matrimonio celebrado ante estas entidades, siempre que gocen de personalidad de derecho pblico, por las evidentes dificultades y confusiones que se pueden producir a causa de la falta de inscripcin de este matrimonio en el Registro Civil dentro del plazo de 8 das que la lev establece. 'Se argument a favor de esta norma que no existen razones para impedir quien profesa una religin, dejar testimonio expreso de su valorizacin preferente y superior por el matrimonio celebrado conforme a las creencias propias de su fe, sin perjuicio de la posterior inscripcin del mismo en el Registro Civil.

Tambin se indic que esta decisin implicaba un reconocimiento nfimo de espacios de libertad para las distintas creencias en la sociedad.

Sin embargo, lo cierto es que no se visualizan beneficios de esta norma, que deja en suspenso la existencia misma del matrimonio en tanto se procede a su ratificacin ante el Oficial de Registro Civil.

Por ltimo, se hace notar que un matrimonio celebrado ante una entidad religiosa y no ratificado e inscrito en el Registro Civil, sera un matrimonio inexistente para la ley civil y no solamente nulo.

De acuerdo a lo anterior, no tendra aplicacin aqu el artculo 51 de la Ley, que limita los efectos de la nulidad.

Al contrario, el matrimonio inexistente no producir ninguno de los efectos indicados en la citada disposicin, por ser meramente aparente.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIODe acuerdo al artculo 4 de la Ley, la celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

A partir de esta norma se desprenden las tres grandes categoras en que tradicionalmente se han agrupado los requisitos de validez del matrimonio, a saber:

a. Que ambos contrayentes sean legalmente capaces;

b. Que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo; y

c. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

Primer grupo: Que ambos contrayentes sean legalmente capacesSern legalmente capaces de contraer matrimonio quienes no tengan impedimentos legales para celebrarlo.

Clases de ImpedimentosLos impedimentos pueden ser de carcter absoluto o relativo, dependiendo de si por su naturaleza la incapacidad impide a un hombre o mujer contraer matrimonio con toda persona o solamente con algunas en particular.

Impedimentos AbsolutosDe acuerdo a lo anterior, nos encontramos en el artculo 5 de la Ley con la enumeracin de los impedimentos de carcter absoluto, conocidos en el Derecho Cannico como Impedimentos Dirimentes Absolutos. Conforme a dicha norma, no pueden contraer matrimonio:1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disueltoResulta evidente que quien se encuentra legalmente casado no puede contraer un nuevo matrimonio. Ms an, la infraccin a esta norma es constitutiva del delito de bigamia. Artculo 382 del Cdigo Penal.

No hay aqu innovaciones respecto de la Ley anterior.

2. Los menores de diecisis aos.Se incrementa aqu la edad mnima para contraer matrimonio.

La antigua ley slo impeda el matrimonio de los impberes, es decir, del varn menor de 14 aos y la mujer menor de 12. Aqu la ley centraba el nfasis en la presuncin de madurez sexual y, por lo tanto, en la capacidad de reproduccin, tanto del hombre como de la mujer y no en su madurez sicolgica.

El propsito de este incremento en la edad mnima para casarse tiene por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes con los fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse. Sin embargo, es un hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es escasa y que por el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los contrayentes.

En todo caso, se advierte que subsiste el artculo 107 del Cdigo Civil, que dispone que "Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo."

3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonioLa antigua ley, en el N 5 de su artculo 4, contemplaba tambin una causal inspirada en el propsito de impedir el matrimonio de personas privadas de razn, sin embargo, lo hizo refirindose nicamente al demente, expresin que si bien se interpret en sentido amplio, esto es, comprensiva de cualquier tipo de enajenacin, gener discusiones sobre la posibilidad de que el demente actuar en un intervalo lcido y, en tal caso, la validez que cabra otorgar al matrimonio, tanto en el caso en que se hubiere declarado la interdiccin del demente, como en el caso de que ello no hubiere ocurrido.

La nueva redaccin de esta causal parece mucho ms adecuada al propsito de garantizar la expresin cabal de la voluntad que permite formar el consentimiento en el matrimonio.

En primer trmino, se declara la incapacidad de contraer matrimonio de quienes se encuentren privados de razn, sin distinguir la causa que la origina, que por lo dems no resulta necesario conocer para los fines que persigue la norma. Encontraremos aqu situaciones fundadas en enfermedades de tipo mental, permanentes o transitorias, pero tambin situaciones derivadas del empleo de drogas o alcohol, capaces de producir una situacin de prdida de la voluntad.

Profundizando la norma en cuanto al sentido de la expresin de voluntad y los alcances del consentimiento en el matrimonio, declara impedidos de contraerlo a los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Si bien esta causal en una primera lectura puede parecer muy amplia, sobre todo por cuanto abarca cualquier tipo de trastorno o enfermedad psquica, la verdad es que la exigencia de que exista un diagnstico que de modo fidedigno establezca que dicho trastorno o enfermedad psquica implica para quien lo padece una incapacidad absoluta para la vida matrimonial, permite augurar que su interpretacin se restringir a los casos ms claros y evidentes de alteraciones de la voluntad.

Al respecto cabe consignar que el Cdigo de Derecho Cannico, en el Libro IV, Captulo IV, referido al Consentimiento Matrimonial, Canon 1095, contempla esta causal, declarando incapaces de contraer matrimonio a "...quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica."

La doctrina y jurisprudencia cannica han entendido que en estos casos debe existir "una falta de capacidad radical en el contrayente para el objeto matrimonial por causas de naturaleza psquica, que no cabe identificar con causas sico-patolgicas en sentido estricto, sino ms bien con alteraciones o trastornos de la personalidad; por lo que el consentimiento prestado es un acto vaco de contenido."

4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonioEsta causal, totalmente nueva en nuestra legislacin civil, proviene del Derecho Cannico, que se ha preocupado muy en especial de "depurar" el consentimiento de los contrayentes, no limitndose a exigir un compromiso meramente formal, sino de fondo.

En otras palabras, el consentimiento no slo debe ser real (no simulado), libre, pleno y responsable, sino idneamente proporcionado a la esencia y objeto del matrimonio.

Nuestra ley toma este principio exigiendo un consentimiento maduro, suficientemente comprensivo y comprometido con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Una primera impresin conduce a pensar que esta causal planteada ante el juez civil, sin un control eficaz de su efectiva concurrencia, puede prestarse para un uso fraudulento. Recordemos que en el proceso de nulidad del matrimonio religioso existe el "Defensor del Vnculo", persona encargada de controvertir las causas invocadas y de establecer la veracidad de las mismas. Algo similar se propuso para la Ley de Matrimonio Civil durante su tramitacin, pero la iniciativa fue descartada.

Sin embargo, el artculo 3 de la Ley, inserto dentro de las disposiciones generales, contiene algunas orientaciones para la actuacin del juez, al advertir que ste, al conocer de las materias que regula "...procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada".

La doctrina y jurisprudencia cannica sobre esta causal que se conoce como "Grave defecto de discrecin de juicio" y que puede ayudar a precisar la interpretacin que harn los tribunales civiles de ella, entiende que "para contraer vlidamente matrimonio se requiere en el contrayente la existencia del sentido valorativo, crtico o conciencia moral del objeto del propio matrimonio, de manera que ste puede asumir su decisin libremente y ejercer el acto humano. En suma, que el contrayente sea realmente el dueo de su decisin".

Por ltimo, cabe consignar que, al igual que lo indica nuestra Ley de Matrimonio Civil, este "grave defecto de discrecin de juicio" debe afectar a los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seasLa ley antigua sealaba dentro de esta causal a "Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente", dejando abierta la interpretacin respecto del caso del sordomudo que no sabiendo escribir, conociera el lenguaje de seas.

La nueva redaccin es ms clara y se orienta en el sentido correcto, es decir, inhabilita slo a quienes no pueden en modo alguno expresar su consentimiento.

Impedimentos de carcter relativo:Revisemos a continuacin los denominados "impedimentos dirimentes relativos", es decir, aquellos que no impiden a una persona casarse, pero s hacerlo con determinadas personas.

1. Impedimento de parentescoNo podrn contraer matrimonio entre s:

a. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad.Esta norma, aceptada universalmente, excluye la posibilidad de matrimonio entre personas que tienen una relacin de sangre directa, al descender unas de otras, como ocurre entre padres e hijos.

Se aplica tambin este impedimento al parentesco por afinidad, que conforme al artculo 31 del Cdigo Civil, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

Encuadra en esta norma, por ejemplo, quien estuvo casado y terminado ese matrimonio pretende contraer uno nuevo con la madre de quien fuera su esposa (suegra). O tambin, el hombre que pretende casarse con los hijos de un matrimonio anterior de su ex esposa.

b. Los colaterales por consanguinidad en segundo grado.

El parentesco por consanguinidad colateral es el que existe entre personas que descienden de un tronco comn.

Para determinar el grado de parentesco entre dos parientes consanguneos y suponiendo que nos encontramos frente a un esquema que representa el rbol genealgico de la familia, se va subiendo desde la ubicacin de un pariente hasta llegar al tronco comn con el otro, y luego se baja hasta llegar a ste ltimo, constituyendo el nmero de pasos que se den, el grado de parentesco entre ambas personas.

En este caso, sin embargo, la Ley bien pudo referirse directamente a los hermanos, por cuanto ellos son exclusivamente quienes se encuentran en la situacin descrita.

En efecto, los nicos parientes colaterales por consaguinidad en segundo grado, son ellos y no existe tampoco un primer grado, por cuanto este parentesco parte del segundo. De ah que se criticara la redaccin de la antigua ley respecto de este impedimento, que en su artculo 5 mencionaba que no podan contraer matrimonio entre s "Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive".

Por ltimo, la Ley advierte que los impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Al efecto, cabe consignar que las normas en cuestin se encuentran en la Ley 7.613, artculo 27; Ley 18.703, artculo 18; y Ley 19.620, artculo 37, que coinciden en establecer el impedimento de matrimonio entre adoptante y adoptado o entre el adoptado y el viudo o viuda del adoptante.

Las dos primeras normas citadas lo indican en forma expresa y en el caso de la Ley 19.620, ello se desprende del artculo 37 citado, por cuanto indica que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley.

La misma disposicin advierte que si bien la adopcin hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado, subsisten los impedimentos para contraer matrimonio que derivan de su parentesco por consanguinidad con su primitiva familia.

2. Impedimento para contraer matrimonio con el imputado o condenado por el homicidio del marido o la mujerLa Ley seala que el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

La Ley anterior se limitaba a sealar que el cnyuge sobreviviente no poda contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer, redaccin que resultaba por decir lo menos imprecisa, por cuanto no se refera expresamente al perodo que media entre la comisin del delito y la sentencia definitiva, nica que hara en estricto rigor procedente la aplicacin de la causal.

La nueva redaccin resulta coherente con el espritu y lgica de justicia que tiene este impedimento, que se aplicar desde que se hubiere formalizado la investigacin en contra del imputado por este delito o se hubiere dictado la resolucin que lo encarga reo o somete a proceso en el caso de causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal (Artculo 7 transitorio).

Por ltimo y coherente con la despenalizacin que ha tenido el adulterio, se hace notar que se elimin la causal del artculo 7 de la Ley antigua, que impeda al que hubiere cometido adulterio contraer matrimonio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo hubiere establecido.

Segundo grupo: Que los contrayentes hayan consentido libre y espontneamente en el matrimonioFalta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:

1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

Cuesta imaginar alguna situacin en que se produzca un error en la persona fsica del otro contrayente, pero lo cierto es que si "Juan Prez" presta su consentimiento para casarse con "Rosita Gonzlez" y en realidad lo hace con su hermana gemela "Mara", el matrimonio podr anularse en virtud de este error.

2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

Si en el caso anterior resultaba difcil concebir un caso prctico que encuadrara en la norma, aqu ocurre todo lo contrario.

En efecto, si revisamos la definicin que nos da el Diccionario de la Lengua Espaola, respecto de la palabra "cualidad", nos encontramos con las siguientes acepciones: "Cada uno de los caracteres naturales o adquiridos, que distinguen a las personas, a los seres vivos en general o a las cosas". II 2. "Manera de ser de alguien o algo."

Se desprende de esta definicin que bien podra argumentarse la concurrencia de este vicio del consentimiento en los casos en que uno de los cnyuges descubre que su marido o mujer, desde antes o al momento del matrimonio, se encontraba en alguna situacin como las que se describen a continuacin, por mencionar slo algunas: alcoholismo, vicio de juego, drogadiccin, infidelidad, homosexualidad, avaricia o egosmo extremo, vagancia, deshonestidad, irresponsabilidad, mala educacin y an enfermedad.

Evidentemente sern los tribunales quienes debern determinar si conductas o cualidades especficas de un individuo constituyen o no un atentado contra la naturaleza o fines del matrimonio y si la impresin o falsa percepcin que tena el cnyuge respecto de las cualidades de su pareja, fue realmente determinante para otorgar su consentimiento.

Se advierte, sin embargo, el alto grado de subjetividad envuelto en esta causal, por cuanto ser el cnyuge que solicita la nulidad quien expondr el por qu result determinante una cualidad en particular de su pareja para otorgar el consentimiento y ello no parece dejar pie a discusiones por tratarse de una decisin muy personal.

Parece claro que comprobado ante el tribunal que una persona a quien se supuso cualidades, tales como: ser trabajadora, honesta, responsable, no violenta, fiel, sana, sin vicios, u otra, pero que en realidad no cumple con esas "expectativas", encuadra en la disposicin legal, en la medida que quien la invoca insista en que esas cualidades supuestas fueron determinantes para consentir en el matrimonio.

Por otra parte, cabe hacer presente que lo normal es que en las rupturas matrimoniales concurran una o ms de las situaciones indicadas precedentemente, sin embargo, la institucin de la nulidad debe restringirse a los casos en que existe realmente un vicio de la voluntad, de tal magnitud que justifique la aplicacin de una sancin de tan severos efectos y no se convierta en una frmula o mecanismo de divorcio encubierto.

3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

Para que la fuerza vicie el consentimiento, de acuerdo al artculo 1456 de Cdigo Civil, debe ser GRAVE, esto es "capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin". Y la misma norma seala que "...se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."

Adems de grave, la fuerza debe ser DETERMINANTE del consentimiento que la vctima de ella ha prestado para el matrimonio. En este sentido, el Artculo 1457 del Cdigo Civil, dispone que "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento."

En doctrina y en lo que se refiere a la fuerza como vicio de consentimiento de los actos y contratos en general, se exige, adems, que la fuerza sea INJUSTA, requisito que no corresponde plantear en el caso del matrimonio, por cuanto siempre la coaccin tendr ese carcter.

Tercer grupo: Que se hayan cumplido las formalidades que establece la leyLa Ley establece que la celebracin del matrimonio se har ante el Oficial de Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.

La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos y podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

Como veremos ms adelante, slo ser causal de nulidad del Matrimonio y con un plazo muy breve de prescripcin de esta accin, la falta del nmero de testigos hbiles que la ley exige.

No obstante, tratndose de matrimonios celebrados previamente ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, los contrayentes deben ratificar ante el Oficial de Registro Civil el consentimiento prestado ante el Ministro de culto de su confesin, pero no se requiere en esta gestin de la presencia de testigos.

Captulo 2 NULIDAD DEL MATRIMONIO

De acuerdo al artculo 1681 del Cdigo Civil, la nulidad es la sancin que la ley establece para aquellos actos o contratos a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los mismos, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

En el caso del matrimonio, la nulidad toma caractersticas particulares, producto de la especial naturaleza del matrimonio, que lo hace muy diferente de los contratos patrimoniales.

As, la nulidad de matrimonio no distingue entre nulidades absolutas o relativas y sus causales estn expresamente sealadas. Tambin las consecuencias de esta nulidad, en cuanto a retrotraer a las partes al estado anterior de la celebracin del matrimonio, se encuentran atenuadas. Por otra parte, se acepta, a diferencia de lo que ocurre con otros contratos, invocar la nulidad del matrimonio al que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidada. Finalmente, tambin constituye una excepcin el hecho que la accin de nulidad de matrimonio por regla general no prescriba.

CAUSALESAplicando el principio de que no existe nulidad sin texto legal expreso, el artculo 45 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que "El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin":

a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en los arts. 5, 6 o 7 de esta ley.

Se trata aqu de la concurrencia de impedimentos, de carcter absoluto o relativo, para celebrar el matrimonio y que ya se analizaron (vnculo matrimonial no disuelto, edad inferior a la mnima exigida por la ley para contraerlo, privacin de razn, trastorno o anomala psquica que constituya una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida que implica e! matrimonio, falta de juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, imposibilidad de expresar la voluntad, parentesco, imputacin penal o condena por homicidio del cnyuge).

b) cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8.

La referencia aqu es a los casos en que existen vicios del consentimiento atribuibles a error o fuerza.

c) Por su parte, el artculo 46 menciona otra causal de nulidad:

Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 18.

Esta causal reemplaza el antiguo artculo 31 de esta Ley que sancionaba con la nulidad al "..matrimonio que no se celebre ante el Oficial del Registro Civil correspondiente", norma que bien sabemos fue el origen de las denominadas "nulidades por incompetencia del oficial de Registro Civil".

DE LA TITULARIDAD Y DEL EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD

Regla GeneralLa titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones:

Excepciones(a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 (menor de edad) podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad.

b) la accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8 corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza;

c) en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto;

d) la accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, y

e) la declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 (impedimentos relativos) podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley.

El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

OPORTUNIDAD PARA INTENTAR LA ACCIN DE NULIDAD

La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) precedentes (nulidad de matrimonio celebrado en artculo de muerte y nulidad fundada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto).

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:

a) tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5, la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;

b) en los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;

c) cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;

d) cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y

e) cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.

EFECTOS DE LA NULIDAD DESDE CUANDO PRODUCE SUS EFECTOSEntre las partesLa nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara.

Respecto de TercerosDispone la Ley que la "Sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique."

En que consisten sus efectos?La nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial.

Sin embargo, la aplicacin estricta de los efectos de la nulidad al matrimonio produce dificultades, por cuanto llevara a concluir que los presuntos cnyuges han vivido en concubinato, nunca estuvieron casados, que tampoco existieron derechos y obligaciones entre ambos, que no hubo sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, que los bienes adquiridos en sociedad conyugal deben liquidarse como una simple comunidad, que no hay gananciales que distribuir producto del rgimen de participacin de los mismos acordado, que los hijos no fueron concebidos dentro del matrimonio, que las donaciones hechas por causa del matrimonio pueden revocarse, etc.

Para evitar estos efectos tan amplios, el legislador ha restringido las consecuencias de la nulidad, creando ya con antelacin a esta ley, la institucin conocida como "matrimonio putativo" y an excluyendo de los efectos de la nulidad, la situacin relacionada con la filiacin de los hijos.

MATRIMONIO PUTATIVO

ConceptoEl artculo 51 de la Ley, seala lo siguiente:

"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges."

Requisitos Matrimonio nulo.

En el caso del matrimonio inexistente no podr calificarse de putativo. Recordemos que los requisitos de existencia del matrimonio son: a) la diferencia de sexo de los contrayentes (un hombre y una mujer); b) el consentimiento y c) la presencia del Oficial de Registro Civil.

Celebrado ante Oficial de Registro Civil.

Si no ha participado un Oficial de Registro Civil en la celebracin del Matrimonio tambin nos encontraramos frente a un caso de inexistencia y no de nulidad.

Buena fe al menos de uno de los cnyuges.

En palabras de Ramos Pazos, se trata de la "conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios".

Justa causa de error.

Relacionada con la exigencia de buena fe, la justa causa de error se entiende que es aquella que de alguna manera puede justificarse o ser calificada de excusable.

Para efectos de evitar la discusin que se generaba con antelacin a esta Ley, respecto de si la buena fe y la justa causa de error, deban probarse, el artculo 52 dispone:

"Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia".

Sin embargo, pareciera que respecto de la exigencia de justa causa de error subsistir la discusin acerca de si un error de derecho puede calificarse de excusable o no, ms all de que en principio se presuma que si lo es.

Ello por cuanto se debe considerar que dada la importancia del matrimonio es exigible a los contrayentes informarse sobre los requisitos para contraerlo y eventualmente sobre los impedimentos que pudieren afectarles.

Por ello y aplicando la norma del artculo 8 del Cdigo Civil, que no permite alegar ignorancia de la ley, parece no ser posible calificar de excusable un error de derecho. Ms an, si se aplica el artculo 706 del Cdigo Civil, que a propsito de la Posesin seala que "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario."

EFECTO DE LA NULIDAD RESPECTO DE LA FILIACIN DE LOS HIJOS

Con todo, seala la ley, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.

Se trata aqu ms que de una extensin del concepto de matrimonio putativo de una figura particular de proteccin de la filiacin frente a los efectos de la nulidad.

Opcin respecto del rgimen de bienesDe toda justicia parece esta norma contenida en el artculo 51, inciso segundo, que establece el derecho del cnyuge que contrajo el matrimonio de buena fe, frente a otro que no est en esa situacin, para optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

Con antelacin a esta ley se haban presentado discrepancias acerca de si la declaracin de matrimonio putativo, que implicaba reconocerle existencia a la sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales habido entre los cnyuges, pese a la nulidad del matrimonio, aprovechaba o no al cnyuge de mala fe.

Las donaciones o promesas por causa de matrimonioAplicando los efectos del matrimonio putativo, la propia ley seala tambin que: "Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio."

Captulo 3SEPARACIN DE LOS CNYUGES

Distingue la Ley entre la separacin de hecho y aquella que ha sido declarada judicialmente. Veamos en qu consiste cada cual.

A. SEPARACIN DE HECHO

La separacin de hecho no es otra cosa que la suspensin de la vida en comn de los cnyuges.

Desde que ello ocurre la ley otorga a los cnyuges la posibilidad de regular, de comn acuerdo, sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.

De haber hijos, dice la ley, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados, sin embargo, debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

CESE DE LA CONVIVENCIA,

La ley otorga especial importancia a lo que denomina el cese de la convivencia, por cuanto la fecha en que ste se produzca marcar el inicio del cmputo de los plazos para pedir el divorcio de comn acuerdo o unilateralmente.

Para probar, entonces, el cese de la convivencia y para que ste tenga fecha cierta, es necesario que el acuerdo conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:

a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

c) transaccin aprobada judicialmente.

No obstante, seala la ley, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad.

Por otra parte, se advierte que la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los instrumentos sealados, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia.

CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO NO HAY ACUERDO SOBRE LAS RELACIONES MUTUAS FUTURAS

Vista la situacin en que existe acuerdo entre las partes respecto del trmino y condiciones de su separacin, resta ahora determinar qu ocurre cuando habiendo separacin no existen sin embargo tales acuerdos.

En la hiptesis descrita, cualquiera de los cnyuges podr demandar al otro para reglar las relaciones mutuas, los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado u otras materias relacionadas.

Las materias indicadas se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten. En tanto, en la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento y la sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

En estos casos, en que la separacin da paso a un conflicto judicial, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda.

CESE DE LA CONVIVENCIA: NOTIFICACIN DE GESTIN UNILATERAL DESTINADA A DARLE FECHA CIERTAPero la Ley tambin contempl otra posibilidad para establecer la fecha cierta. As, cuando no existe acuerdo ni demanda entre los cnyuges, permite que cualquiera de ellos exprese unilateralmente su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de una escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante Notario Pblico, o acta extendida ante un Oficial de Registro Civil, o constancia de dicha intencin ante el Juzgado correspondiente, siempre que se notifique al otro cnyuge. En tales casos, seala la ley, se tratar de una gestin voluntaria, se podr comparecer personalmente y la notificacin se practicar segn las reglas generales.

B. SEPARACIN JUDICIALEl legislador distingue dos casos de separacin judicial. La separacin que se origina por culpa de uno de los cnyuges y aquella que se solicita de comn acuerdo o unilateralmente, por cese de la convivencia.

SEPARACIN JUDICIAL POR CULPAFundamento para solicitarla Falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Se trata aqu, como puede observarse, de una causal genrica, que obliga a probar los hechos que la constituyen y su gravedad.En todo caso, la Ley seala que no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.

Quin puede pedirla?nicamente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal.

SEPARACIN JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

Fundamento para solicitarlaCese de la convivencia.

Quin puede pedirla?Cualquiera de los cnyuges.

Requisitos para Solicitud ConjuntaSi la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.

El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.

Caractersticas de esta accinLa accin de separacin es irrenunciable.

La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones que se interponga para regular las relaciones mutuas, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos.

Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.

Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

Alcances y Requisitos de la SentenciaA los requisitos generales de toda sentencia se suman otros elementos que nacen de la discusin del asunto principal y que debe abordar el juez en su fallo:

a) Todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27.

El juez utilizar los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente,

b) Liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DESDE CUNDO SE PRODUCEN?

Entre las partes

La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Respecto de TercerosSer oponible a terceros, dice la ley, desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.

Asimismo, una vez que ello ocurra los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

Efectos Suspende el deber de fidelidad y cohabitacin.

Cnyuges adquieren la calidad de separados que no los habilita para contraer nuevo matrimonio.

Termina sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil.

Cnyuge que por su culpa dio origen a la separacin pierde derecho a suceder a su marido o mujer.

Se restringe derecho de alimentos del cnyuge culpable de la separacin slo a los que le permitan su modesta sustentacin. (Artculo 175 Cdigo Civil).

Cnyuge nocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho a su marido o mujer culpable de la separacin (Artculos 172 y 1790 del Cdigo Civil).

Cnyuge culpable de la separacin pierde el derecho a invocar el beneficio de competencia de que trata el artculo 1625 del Cdigo Civil.

De la reanudacin de la vida en comnLa reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, seala la ley, "restablece el estado civil de casados", expresin que parece un tanto incorrecta, por cuanto los cnyuges que se separan nunca dejan de estar casados y, por lo tanto, no pierden ese estado civil.

Recordemos que de acuerdo al artculo 33, la separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden.

En caso que la separacin judicial hubiere sido decretada por falta imputable a uno de los cnyuges, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a peticin de ambos cnyuges y se practique la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil.

En tanto, si la separacin se produjo por cese de convivencia, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin.

En todo caso, la ley seala que la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 de! Cdigo Civil.

Por ltimo, la reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.

Captulo 4 DIVORCIOEl divorcio constituye un aspecto medular y sin lugar a dudas el punto ms controvertido de la nueva Ley.

Recordemos que con antelacin, si bien exista el divorcio en nuestra legislacin, ste no disolva el vnculo matrimonial y, por lo tanto, no habilitaba para contraer nuevo matrimonio. De ah que el divorcio en la antigua Ley de Matrimonio Civil corresponda ms propiamente al concepto de separacin judicial por culpa, a la cual ya se hizo referencia.

De acuerdo a la definicin que nos proporciona el Diccionario de la Real Academia Espaola, "Divorciar" significa disolver o separar, por sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal.

Este concepto amplio podemos complementarlo, especificando las dos grandes categoras en que se ha dividido tradicionalmente el Divorcio, a saber: el divorcio por culpa o llamado tambin "divorcio sancin" y el divorcio por cese irremediable de convivencia, conocido como "divorcio remedio".

En el primer caso, se trata precisamente de imponer el divorcio como una sancin para el cnyuge que ha faltado gravemente a los deberes que le impone el matrimonio, en tanto, el segundo responde al propsito de dar solucin a los casos de rupturas irremediables que han generado un cese definitivo de la convivencia.

Revisemos a continuacin las causales de divorcio que contempla la ley.

DIVORCIO POR CULPALa Ley seala que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Se seala que se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

Esta causal corresponde a una reformulacin de los N2 y 12 del artculo 21 de la Ley antigua, que haca procedente el divorcio (no vincular por cierto), en caso de "malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra" (N2) y "malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida" (N12). Por su parte, el N3 del mismo artculo, haca referencia a los atentados contra la vida del cnyuge.

Especialmente relevante resulta el hecho de haberse incluido en forma expresa dentro de esta causal, adems del maltrato fsico, el maltrato psicolgico. Tambin es destacable que no solamente se estime procedente el divorcio en caso de que la vctima de los maltratos sea el cnyuge sino tambin cuando lo sea alguno de los hijos.

La calificacin de esta causal, conocida como sevicia o crueldad atroz, particularmente en cuanto al carcter de gravedad que la ley exige, corresponder realizarla al juez, al apreciar la prueba.

Cabe consignar que no se exige para la concurrencia de esta causal que los malos tratos sean repetidos, como ocurra en el texto de la ley antigua, que requera la concurrencia de pluralidad de actos.

Tampoco se requiere probar que los maltratos a los hijos han puesto en peligro su vida.

2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes del matrimonio;

Tambin se trata aqu de cuestiones de hecho cuya apreciacin corresponder realizara los jueces conforme al mrito de la prueba rendida en la causa.

Ntese que aqu se exige que la transgresin sea grave y tambin reiterada.

En todo caso, el legislador ha precisado que el abandono de hogar, continuo o reiterado es constitutivo de una transgresin grave.

3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Se asemeja esta causal a la del Artculo 21 N11 de la Ley anterior, que haca procedente el divorcio por "Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito".

Aqu, sin embargo, se restringe la causal en cuanto al tipo de delito cometido. Es decir, slo proceder la solicitud de divorcio en caso de condena por ciertos crmenes y simples delitos. Pero, lo ms importante, se exige que esa condena "involucre una grave ruptura de la armona conyugal".

Ahora, dado que esta causal est pensada en beneficio del cnyuge que no ha sufrido la condena, es posible concluir que ser la opinin de ste la que primar al momento de determinar si la condena produce o no tal ruptura.

4 Conducta homosexual.

Concurrir esta causal cuando se acredite efectivamente un comportamiento homosexual del cnyuge, resultando por lo tanto insuficiente la mera inclinacin o tendencia homosexual del hombre o de la mujer.

5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.

Nuevamente nos encontramos frente a una causal cuya apreciacin corresponder al juez, apoyado por los informes mdicos o sicolgicos que soliciten las partes y por los mismos testimonios de stas y eventualmente de los hijos del matrimonio.

6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Esta causal corresponde a una reformulacin de los N 4 y 13 del artculo 21, de la ley antigua. El N4 se refera a la "Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro" y el No 13 a la "Tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupcin".

Algunos comentarios sobre el divorcio por culpaEs importante destacar que este tipo de divorcio recibe crticas no slo por parte de quienes son por principio contrarios a cualquier forma de divorcio, sino tambin por parte de quienes consideran al divorcio como una herramienta jurdica eficaz para afrontar las rupturas matrimoniales.

En efecto, se crtica a este tipo de divorcio el hecho de que obliga a los cnyuges a enfrentarse en una verdadera batalla final para acreditar la concurrencia de una infraccin a deberes matrimoniales, en un proceso que resulta tremendamente destructivo para la familia y que con alta probabilidad har an ms difcil el logro de los acuerdos que naturalmente se requerirn para su recomposicin.

Se dice, con justa razn, que el proceso de buscar un culpable del quiebre de una relacin matrimonial resulta tortuoso para las partes y obliga al juez a inmiscuirse en aspectos de la intimidad de los cnyuges, lo que no hace otra cosa que destruir innecesariamente lo poco o nada que ha quedado de una relacin ya rota.

Es precisamente esta problemtica la que conduce a la alternativa de un divorcio ms pacfico, que no requiera invocar culpas, que proceda slo una vez que la ruptura se ha tornado irremediable, pero sin indagar sobre sus razones.

La ruptura se constata en estos casos, cuando el cese de la convivencia se ha prolongado por un determinado tiempo.

DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIASe dan aqu dos alternativas.

La primera, que exista acuerdo de los cnyuges para solicitar el divorcio, caso en el cual debern acreditar que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor a un ao.

La segunda, que no exista tal acuerdo, caso en el cual, se considera tambin la posibilidad de solicitar unilateralmente el divorcio, pero se ampla, a tres aos, el lapso de cese de convivencia que debe haber transcurrido para poder pedirlo.

No se requiere en ninguno de estos casos, invocar causal alguna que no sea el cese de la convivencia por un tiempo determinado.

Revisemos las modalidades de cada una de estas posibilidades de divorcio:

A. Divorcio por mutuo acuerdoLa ley permite que de comn acuerdo los cnyuges soliciten el divorcio, acreditando que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor a un ao.Al igual que el caso de la separacin judicial por voluntad de ambos cnyuges, se exige para dar curso al divorcio bajo esta modalidad, que las partes acompaen un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones futuras entre s y con respecto a los hijos.

Ser completo el acuerdo en la medida que cumpla con lo sealado en el artculo 22 de la Ley, a propsito de la separacin, es decir, que resuelva el tema de las pensiones alimenticias, pero slo en el caso de existir hijos que por su edad o condicin tengan derecho a ellas, dado que el divorcio disuelve el vnculo matrimonial y extingue el derecho de pedir alimentos a los cnyuges una vez decretado, ya que dejan de tener dicha calidad, lo que no ocurre en el caso de separacin. Tambin se requerir que dicho acuerdo se pronuncie sobre la tuicin de los hijos y el derecho y deber de visitas que corresponde a aqul de los padres que no los tendr bajo su cuidado.

A la vez, ser suficiente el acuerdo, "..se resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita", materia que naturalmente corresponder al juez ponderar.

B. Divorcio unilateralEste tipo de divorcio procede a solicitud de cualquiera de los cnyuges, bajo la sola exigencia de que se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos y siempre que el demandante hubiere dado cumplimiento a su obligacin de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos, segn se explicar ms adelante.

Tal vez esta frmula de divorcio es la que despierta mayores controversias, por cuanto de no existir ciertos controles o limitaciones a su ejercicio, permite que se produzcan situaciones de abuso. As, por ejemplo, amparado en esta alternativa de divorcio, el cnyuge que ha sido culpable de la ruptura puede unilateralmente solicitarlo bajo el nico fundamento del cese de la convivencia por el lapso de tiempo requerido por la ley. De ah, que algunos autores denominen a esta alternativa "divorcio- repudio".

Cabe consignar el amplio debate que se gener durante la tramitacin de esta Ley para definir los plazos que corresponda aplicar para el divorcio por cese de convivencia, que en primer trmite la Cmara de Diputados fij en 3 y 5 aos, dependiendo de si se solicitaba de comn acuerdo o unilateralmente y que luego el Senado rebaj, en forma inesperada, al someter a la votacin de la sala una indicacin en el sentido finalmente aprobado.

Adems del establecimiento de plazos ms extensos de cese de convivencia para mitigar un eventual uso abusivo del divorcio unilateral, y como una forma de dar una seal potente respecto del control de la autoridad sobre los efectos nocivos de su utilizacin indiscriminada, se plante durante la tramitacin de esta Ley la alternativa de imponer limitaciones a este tipo de divorcio, agregndose lo que se conoce como "Clusula de Dureza".

El artculo en cuestin, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones, permita al juez negar lugar a la demanda de divorcio unilateral en caso de formarse conviccin de que ste producira, en perjuicio del cnyuge demandado y de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de una gravedad desproporcionada en relacin con los beneficios que reportara al cnyuge demandante la disolucin.

Sin embargo, la discusin parlamentaria concluy con una forma ms objetiva y concreta de proteccin al cnyuge ms dbil frente al uso abusivo del divorcio unilateral, estableciendo que el juez, a solicitud de la parte demandada, puede negarle lugar, cuando verifique que el demandante, mientras dur el cese de la convivencia y pudiendo hacerlo, no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes.

El texto de esta disposicin, que razona de acuerdo a la hiptesis de una mujer abandonada, genera algunas dudas, por cuanto no queda claro si lo que cabe exigir al demandante es que haya cumplido con el pago de pensiones alimenticias decretadas judicialmente o si, por el contrario, bastara para negar el divorcio que el demandado alegue y que el demandante no pueda acreditar que ha proporcionado ayuda econmica, an cuando no se encuentra fijada judicialmente una pensin.

Me parece que la primera interpretacin sera la correcta, debe tratarse del incumplimiento de alimentos decretados judicialmente, teniendo en consideracin que una obligacin propia y esencial de los cnyuges es proveer a las necesidades de la familia comn, obligacin que en caso de separacin se transforma en el derecho de uno de ellos de pedir alimentos al otro, pero que slo sern decretados una vez que el tribunal verifique el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, en tanto ello no ocurra no existe jurdicamente la obligacin de otorgarlos.

Respecto de la calificacin de "reiterados" que cabe atribuirle a los incumplimientos para que el juez niegue lugar al divorcio, tambin habra que estarse a la certificacin por parte del tribunal que corresponda, de los apremios decretados judicialmente.

Por otra parte, de existir incumplimientos de pensiones alimenticias, correspondera al demandante acreditar que ello no se debe a simple desidia o mala fe y que ha estado impedido de hacerlo, alegacin que en todo caso debera exigirse que se hubiere planteado oportunamente ante el tribunal que decret las pensiones.

Por ltimo y para concluir con el tema del divorcio, cabe mencionar que hubo un intento de introducir diversas disposiciones al proyecto, con el objeto de establecer el derecho de los contrayentes a elegir entre un matrimonio con o sin disolucin de vnculo, renunciando a la accin de divorcio o al menos a solicitarlo unilateralmente, iniciativa que finalmente no prosper, entre otras razones, por cuanto se estim que ello creara dos estatutos jurdicos diferentes.

De la titularidad y del ejercicio de la accinLa accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges.

Cualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 (divorcio por culpa), en cuyo caso la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.

Caractersticas de la Accin de Divorcio La accin de divorcio es irrenunciable.

No se extingue por el mero transcurso del tiempo.

Caso del cnyuge menor de edad y del interdicto por disipacinSon hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

EFECTOS DEL DIVORCIO

La Ley aborda primero el momento desde el cual el divorcio comienza a producir sus efectos, sealando que ello ocurrir desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare.

Sin embargo, advierte la norma que la sentencia slo ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados que los habilita para volver a contraer matrimonio, desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.

Consecuente con lo expuesto, los efectos del divorcio son los siguientes:

Pone trmino al matrimonio pero no afecta en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.

Quienes fueron marido y mujer pasan a tener el estado civil de divorciados que los habilita para contraer nuevo matrimonio.

Cesa obligacin de alimentos entre quienes fueron marido y mujer.

Cesan derechos sucesorios recprocos.Cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho a su marido o mujer culpable del divorcio. (Artculos 172 y 1790 del Cdigo Civil).

Captulo 5 COMPENSACIONES ECONMICASUna preocupacin especial del legislador es dar solucin completa y justa de los problemas que se originan a partir de las rupturas matrimoniales, en una perspectiva de proteccin a los hijos y al cnyuge ms dbil.

Sin embargo, en el caso de la nulidad y el divorcio, al producirse la disolucin del vnculo, quienes contrajeron matrimonio y se hicieron la promesa recproca de auxiliarse mutuamente, dejan de tener la calidad de cnyuges y, por lo tanto, no pueden solicitarse alimentos, ni tienen tampoco derechos hereditarios entre s.

Esta situacin puede derivar en que la ruptura matrimonial se constituya en una gran injusticia para alguno de los cnyuges, normalmente aqul que ha destinado sus mayores esfuerzos al cuidado y desarrollo de la familia y que ver comprometido su futuro econmico, haya dado o no motivo al trmino de la relacin.

Existe en nuestra prctica judicial alguna experiencia en estas materias, dado que era frecuente que uno de los cnyuges exigiera al otro algn tipo de compensacin para "Dar la firma" que hiciera posible tramitar la nulidad de un matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil.

Pues bien, la nueva Ley ha recogido el concepto de compensacin para el cnyuge ms dbil frente a la contingencia econmica futura, en los siguientes trminos:

Artculo 61: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa."

Elementos para establecer la procedencia de la compensacin y su cuantaAl efecto la Ley seala que para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerarn especialmente los siguientes aspectos:

La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges;

La situacin patrimonial de ambos;

La buena o mala fe;

La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario;

Su situacin en materia de beneficios provisionales y de salud;

Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y

La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

No obstante, si se decretare el divorcio "por culpa" de uno de los cnyuges, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Acuerdo sobre compensacionesLos cnyuges mayores de edad pueden determinar la compensacin econmica y su monto y forma mediante acuerdo que deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.

Tratndose de cnyuges menores de edad (basta que uno de ellos lo sea), o no habiendo acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto.

Oportunidad para solicitar la compensacinSi no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

Modalidades de pago de la compensacinLas siguientes son las modalidades de pago de la compensacin que puede determinar el juez en la sentencia:

1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago.

2. Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

3. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades indicadas, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

ASIMILACIN DEL PAGO EN CUOTAS A LOS ALIMENTOS. IMPROCEDENCIA DEL ARRESTOLa Ley dispone que en caso que el pago de la compensacin se acuerde en cuotas, stas se considerarn alimentos para efectos de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.

Sin duda que mediante esta asimilacin se pretende que frente al incumplimiento del pago de una o ms cuotas el juez pueda decretar medidas de apremio en contra del deudor de las mismas, particularmente el arresto. Sin embargo, hay que hacer presente que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ms conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por Chile en 1991, en el nmero 7 de su artculo 7, dispone que nadie puede ser detenido por deudas, principio que segn el texto de dicha norma slo reconoce una excepcin para el caso de los "mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios", carcter que no tienen estas compensaciones por mucho que la ley pretenda conferrselo.

En este orden de deas, cabe recordar que el artculo 5 de la Constitucin Poltica establece en su artculo quinto, inciso segundo, el deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitucin "as como tambin por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes", situacin precisa del citado Pacto de San Jos de Costa Rica, cuya vigencia y eficacia jurdica no puede desconocerse.

En atencin a lo expuesto, cabra en consecuencia descartar la eventual aplicacin del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensacin, por ser contraria a la Ley, valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por Chile y que el Estado se ha comprometido a respetar en su Carta Fundamental.

Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedera el recurso de amparo' en los trminos establecidos en el artculo 21 de la Constitucin Poltica, para restablecer el imperio del derecho.

Naturaleza jurdica y aspectos socioeconmicos en torno a las compensacionesLas compensaciones se alejaron del concepto de obligacin alimenticia por el expreso propsito de los legisladores de evitar que el obligado a otorgarlas pudiera pedir la rebaja o an el cese de la obligacin de pago de la compensacin por un cambio de las circunstancias que legitimaron su otorgamiento, tal cual puede ocurrir con los alimentos.

Sin embargo, se acerca al concepto de obligacin alimenticia cuando para su determinacin se dispone considerar las fuerzas patrimoniales de ambos cnyuges.

Tambin se habla de que estas compensaciones constituiran jurdicamente una indemnizacin de perjuicios, por cuanto con ellas se pretende resarcir un dao consistente en un menoscabo econmico de uno de los cnyuges por su mayor dedicacin al cuidado de la familia y el hogar, lo que es efectivo. Sin embargo, aqu se atiene al dao producido independiente de la culpabilidad del sujeto, requisito este ltimo que es la base de la responsabilidad contractual o extracontractual en nuestro derecho y sin la cual no es jurdicamente procedente exigir la indemnizacin de los perjuicios ocasionados. Por ltimo, tambin es posible considerar que este es un caso de responsabilidad objetiva impuesta por el legislador, en donde se atribuye responsabilidad y por tanto la obligacin de resarcir perjuicios a uno de los cnyuges en la situacin descrita por la ley, sin consideracin a la existencia de un hecho u omisin doloso o culposo.

Cualquiera sea la tesis que se siga sobre el particular, lo concreto es que las compensaciones a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil pretenden resarcir un dao, evitando un enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges en perjuicio del otro, pero sobretodo abordar el problema econmico que generan las rupturas matrimoniales cuando ellas desencadenan una declaracin de nulidad o divorcio, que extingue el derecho a pedir alimentos del cnyuge ms dbil.

Si bien esta intencin del legislador resulta destacable, es importante considerar que resulta indiscutible que las rupturas matrimoniales generan un empobrecimiento de la familia, que se ve desmembrada y con nuevos y crecientes desafos econmicos, particularmente por la duplicacin de hogares que se genera.

Si revisamos la Encuesta de Caracterizacin Socioeconmica Nacional de 1996 (CASEN), del Ministerio de Planificacin y Cooperacin, disponible en internet, podemos observar que ms de 3.000.000 de personas se encontraban a esa fecha bajo la lnea de pobreza, con ms de 800.000 personas en la condicin de indigentes.

De la misma medicin se desprende que el ingreso promedio mensual del 80% de los hogares, es inferior a los $400.000. (Moneda diciembre de 1996)

Para completar este cuadro, no muy auspicioso por cierto de lo que puede esperarse de estas compensaciones, se puede revisar los datos estadsticos que entrega el Servicio Nacional de la Mujer respecto del cumplimiento de obligaciones alimenticias antes de la reforma introducida por la Ley 19741.

De acuerdo al estudio en cuestin, en el 40,65% de los casos las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia fluctan entre los $20.000 y $50.000. Slo en un 17,07% de los casos, el monto supera los $100.000. Otro dato importante, en el 39% de los casos en que se decreta orden de arresto por incumplimiento de la obligacin alimenticia, no se ubica al demandado. En tanto, slo en el 26% se logra pago total.

En fin, estos antecedentes permiten formarse una visin del impacto que tendr en nuestra sociedad esta nueva normativa, y las posibilidades reales y efectivas de solucionar la problemtica que desde la perspectiva econmica genera la ruptura matrimonial.

Anticipo mi opinin en el sentido que acorde a las encuestas y cifras analizadas previamente, slo en un pequeo porcentaje de los casos en que se acredite el derecho a estas compensaciones existirn los recursos para satisfacerlas. En tanto, en la generalidad de ellos, esta normativa tendr escasa aplicacin, lo cual podra verse agravado si los tribunales confirman la improcedencia de aplicar el arresto como medida de apremio, en el caso de compensaciones fijadas en cuotas.

Captulo 6CONCILIACIN

La nueva Ley de Matrimonio Civil persigue dar alternativas para abordar en mejor forma las posibles soluciones a los mltiples y complejos problemas que se originan a partir de la ruptura entre los cnyuges.

Para ello ha considerado dentro del proceso a que da origen la solicitud de separacin, divorcio y de nulidad, la Conciliacin y la Mediacin, dos de los ms importantes medios alternativos de solucin de conflictos, hoy muy extendidos en su aplicacin, particularmente en el mbito de los contratos.

La Conciliacin, conforme a su definicin natural persigue componer y ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s. Desde el punto de vista legal, corresponde a una etapa dentro del proceso, liderada por el juez y que persigue el objetivo ya sealado, esto es, el entendimiento entre las partes, sobre la materia que ha dado origen al conflicto, con miras a su resolucin en trminos idnticos a los que proporcionara una sentencia judicial.

De ah que a la conciliacin y a la mediacin se les denomine equivalentes jurisdiccionales, por cuanto a travs de ellas se obtiene el mismo efecto de una sentencia definitiva ejecutoriada, esto es, el valor de cosa juzgada.

Revisemos ahora las normas particulares que ha contemplado la Ley en materia de Conciliacin:

Objetivos de la ConciliacinAdvertimos, en primer trmino, que conforme a la lectura del artculo 67 se desprenden dos grandes objetivos para la Conciliacin:

a) La bsqueda de posibles soluciones al conflicto de convivencia conyugal que ha llevado a las partes al Tribunal, en trminos tales de lograr la conservacin del vnculo matrimonial.

Cabe hacer presente que durante la tramitacin de la Ley en el Senado se descart la conciliacin respecto de causales de nulidad, de modo que este primer objetivo slo resulta procedente en los procesos de separacin judicial y divorcio,

b) Acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal (tuicin); la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado ( lo que antes se conoca como el rgimen de visitas) y el ejercicio de la patria potestad.

Por lo tanto, de fracasar el primer objetivo de la conciliacin o no siendo procedente, por tratarse de un proceso de nulidad, se podr entrar a esta segunda etapa, para la bsqueda de soluciones a los problemas que origina la ruptura.

Respecto del derecho de alimentos, cabe consignar que slo en los casos de juicios de separacin judicial proceder una regulacin de los mismos a favor de alguno de los cnyuges, dado que la separacin no disuelve el vnculo, manteniendo el marido y la mujer su condicin de cnyuges, lo que no ocurre en los casos de nulidad y divorcio, que terminan con el matrimonio haciendo desaparecer la condicin de cnyuge que se requiere para solicitarlos.

Consecuentemente, en estos casos la conciliacin se concentrar en la determinacin de los medios de subsistencia que se otorgarn a los hijos.

Ser objetivo de la conciliacin y suponiendo tambin que existen hijos del matrimonio, resolver quien se har cargo del cuidado personal de ellos, que normalmente ser tambin quien ejercer la patria potestad, y la forma y condiciones en que el padre o madre que no tenga la tuicin, cumplir con su deber-derecho de mantener con su hijo una relacin directa y regular (rgimen de visitas).

Caractersticasa) Obligatoria: Una vez deducida la demanda el juez debe 9 decretarla y las partes estn obligadas a comparecer a la audiencia respectiva.

b) Comparecencia personal de las partes: Marido y mujer deben comparecer personalmente, lo que implica que no pueden actuar a travs de sus abogados. El Tribunal puede decretar medidas de apremio para asegurar la asistencia del cnyuge que no comparece personalmente, sin causa justificada.

c) El juez propone las bases de arreglo procurando ajustar las expectativas de cada u