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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALACENTRO UNIVERSITARIO DEL NORTE
DEPARTAMENTO DE POSTGRADOMAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRALDOCENTE M.Sc. VIVIANA NINETH VEGA MORALES
CURSO FORMULACIÓN NOTARIAL DE LOS CONTRATOSCIVILES
TRABAJO GRUPAL
TEMA: “REDACCIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS”
GRUPO No. 01
VASTHI ALELÌ REYES LAPARRAWILMER MARTIN QUIM CUCLUIS AUGUSTO MACZ CHOC
COBÁN, ALTA VERAPAZ, AGOSTO DE 2013.
INTRODUCCIÓN
Basado en que el contrato es un negocio jurídico bilateral, constituido por el
acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más personas particulares,
iguales ante la ley, que fundado en una causa lícita produce efectos jurídicos idóneos
para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial, y ello
conlleva a formalizarlas en instrumentos públicos denominados escrituras públicas que es
considerado por el documento autorizado por el notario con las solemnidades de derecho
a requerimiento de partes otorgantes con capacidad legal de acto o contrato a aquel se
refiera y por virtud de la cual se hacen constar la creación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas particulares, con sujeción a las leyes y la moral.
Lo anterior motiva a los estudiantes de la maestría de derecho notarial y registral,
específicamente a la formulación notarial de los contratos civiles y contiene un estudio de
los contratos denominados preparatorios, entre los cuales se encuentran la promesa, la
opción y el mandato, todos ellos presentados en sus diferentes modalidades.
Dicho estudio contiene aspectos doctrinarios, fundamentación legal, elaboración
de los instrumentos públicos en cada modalidad, la forma de presentarse en los
diferentes registros, las obligaciones previas y posteriores que deben realizar los notarios,
así como los tributos a que se encuentran afectos.
Dicho trabajo tiene como finalidad que los futuros maestrantes reafirmen los
requisitos que deben contener los instrumentos públicos que le dan forma legal a la
voluntad de las partes, así como la fundamentación de cada uno de ellos.
La importancia de realizar un trabajo de esta naturaleza, es para asesorar de una
forma técnica a los clientes y sobre todo para lograr la seguridad jurídica que es el
principio fundamental del derecho notarial.
EL CONTRATO DE PROMESA
Ramón Sánchez Medal, nos señala que por el contrato de promesa se crea un
estado de derecho preliminar para la celebración de otro contrato y Manuel
Albaladejo indica que se trata de un precontrato, por el que las partes se
comprometen a celebrar en el futuro otro contrato que actualmente no pueden o
no quiere celebrar. Por su parte, Francesco Messineo señala que el contrato
preliminar –promesa de contrato- precontrato, puede ser el preludio para la
celebración de cualquier contrato. López de Zavalía dice que el preliminar es un
contrato (puro o condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión
de otro contrato (definitivo o preliminar), que regulará los intereses de las mismas
partes sustanciales. De los conceptos y definiciones anteriores, es posible sacar
algunas conclusiones que resumen los puntos de contacto que todas tienen:
a) Se trata de un contrato preliminar o preparatorio, cuya función y fin es la
celebración en el futuro de otro contrato diferente entre las mismas partes o
sus cesionarios. Es decir, del contrato de promesa nace una verdadera y real
relación contractual, que tiene existencia y que genera derechos y obligaciones
para las partes. Cabe, por lo tanto, diferenciar la figura del contrato preliminar o
la promesa de contrato de la policitación o proposición de contrato (Artículo
1521 a 1529 Código Civil), pues en ésta no existe vínculo contractual entre las
partes, sino que el mismo nacerá cuando la proposición u oferta sea aceptada
por la parte a quien va dirigida. Por el contrario, en la promesa de contrato,
existe ya un consentimiento de las partes, del que nace una relación
contractual, a cuyo cumplimiento quedan obligadas.
También cabe criticar la denominación de pre-contrato que algunos autores le
otorgan, pues una relación pre-contractual lógicamente tiende a la celebración
de un contrato, sin que las partes estén vinculadas u obligadas a celebrarlo. La
relación pre-contractual existe durante el proceso de negociación de un
contrato y normalmente, la misma puede terminar sin consecuencias jurídicas.
Por el contrario, en la promesa de contrato, existe una verdadera relación
jurídica contractual, que pudo haber tenido su origen en una relación pre-
contractual; pero que ya ha pasado de esa etapa de negociación y ha
adquirido realidad, creando una vinculación que tiene existencia y
consecuencias jurídicas. En otras palabras, el pre-contrato puede ser origen o
la causa de un contrato de promesa, pero no tiene la calidad de contrato, que a
éste sí le atribuye la doctrina y la ley.
b) El objeto y fin del contrato de promesa, es la celebración en el futuro de un
nuevo contrato, de naturaleza diferente. Es importante hacer notar dos cosas
en relación al contrato futuro: 1) que según nuestra legislación, el contrato
futuro puede ser de cualquier clase, a diferencia de lo que ocurre en otros
países (España, Argentina, Francia, etc.), en donde el único contrato de
promesa que está legalmente regulado es el de promesa de compraventa. En
Guatemala, es posible celebrar contratos de promesa de compraventa, de
promesa de permuta, de promesa de arrendamiento, de promesa de mutuo,
pues casi todos los contratos típicos que regula nuestro Código Civil, se
prestan a ser objeto de un contrato de promesa; y 2) que el objeto del contrato
de promesa debe ser la celebración de un contrato diferente, pues no se
concibe que se celebre un contrato de promesa que tenga por objeto la
celebración de otro contrato de promesa. Si bien nuestro Código Civil, no
prohíbe expresamente que el contrato futuro pueda ser otro de promesa, nos
parece que en los Artículo 1674, 1676, 1679 y 1683 del Código Civil, pero en
particular el Artículo 1679, se señala con bastante claridad que del contrato
preliminar debe resultar uno definitivo. López de Zavalía, en su concepto de lo
que es contrato preliminar, señala que el objeto de éste puede ser un contrato
definitivo (en cuyo caso tenemos un contrato preliminar de primer grado) u otro
contrato preliminar (lo que provocaría un contrato preliminar de segundo
grado).si bien teóricamente no resulta imposible la existencia de contrato
preliminar de segundo grado, en nuestro medio y en nuestra realidad, nos
parece que no puede haberlos, ya que todo contrato de promesa debe
desembocar en un contrato definitivo. Así como el contrato de promesa debe
desembocar en un contrato definitivo. Así como el contrato de promesa es
preliminar o preparatorio, el otro es el contrato definitivo.
c) Es la intención de las partes no celebrar, por ahora, el contrato definitivo, sino
simplemente comprometerse a la celebración futura del mismo, ya sea porque
nos e puede celebrar el contrato definitivo o porque ello no es deseado en ese
momento. Es posible que en el momento en que el contrato promisorio se
celebra, las partes no pudieren legalmente o por razones de hecho, celebrar el
contrato definitivo (el inmueble que se va a vender está hipotecado con un
banco o que aún no se ha delimitado y medido la fracción que se va a vender)
y que, por ello, la celebración del contrato preparatorio es necesaria para que
las partes queden obligadas a la celebración del contrato final. Por otra parte,
puede ser que las partes, por motivos de conveniencia, resuelvan no celebrar
por el momento el contrato definitivo y, simplemente, quieran comprometerse a
hacerlo en el futuro (el inmueble que va a ser objeto de compraventa, está
declarado en una suma muy baja para fines del impuesto único sobre
inmuebles y conviene al vendedor revaluarlo, para elevar la base para el
cálculo del impuesto de ganancias del capital).
A. Elementos del contrato.
Elemento personal: Promitente vendedor; Promitente comprador.
Este contrato se celebra entre dos partes, cada una de las cuales debe tener
capacidad para obligarse. Se requiere de ambas partes la capacidad de
ejercicio y si una de las partes fuere incapaz (menor de edad o interdicto),
deberá actuar por medio de su representante legal. El representante legal de
un menor o incapaz, debe contar con autorización judicial para celebrar el
contrato de promesa, si el contrato definitivo a celebrarse es de los que el
representante legal del incapaz no puede celebrar válidamente sin contar con
esa autorización. Es también posible que el representante del incapaz celebre
el contrato promisorio, sin contar con dicha autorización y sujeta la celebración
del contrato definitivo a que dicha autorización sea obtenida, en cuyo caso
tendríamos un contrato de promesa sujeto a condición suspensiva. en otras
palabras, si el representante legal del incapaz va a celebrar un contrato de
promesa de venta de un inmueble, requerirá de autorización judicial, sea para
celebrar válidamente un contrato de promesa o para celebrar el contrato
definitivo y, en este caso, la promesa debe condicionarse a la obtención de
dicha autorización; pero si el contrato definitivo fuere de arrendamiento de una
casa por un plazo menor de tres años y sin anticiparse la renta, el
representante legal puede válidamente celebrar tanto el contrato de promesa,
como el de arrendamiento, sin necesidad de autorización judicial ( Artículos
254, 264, 265 y 332, inc. 1. Código Civil)
Las personas jurídicas pueden ser parte del contrato de promesa, actuando
por medio de sus representantes legales. La necesidad de una autorización
especial del Órgano de Administración de la sociedad, para que su
representante pueda válidamente celebrar el contrato promisorio, dependerá
de las facultades especiales que le señale la escritura social y, en su caso, de
si el contrato definitivo es de los que constituyen el giro ordinario de la
sociedad (Artículos 47 y 163 del Código de Comercio de Guatemala)
Las partes pueden igualmente celebrar el contrato de promesa por medio de
mandatario, el que debería contar con facultad especial, en caso el contrato
definitivo fuere de los que detalla el Artículo 1693 del Código Civil.
Objeto:
El objeto mediato del contrato de promesa, es el contrato futuro y el objeto
inmediato del mismo sería la celebración de dicho contrato futuro.
La licitud del objeto del contrato de promesa, se determinará de conformidad
con las estipulaciones y pactos del contrato definitivo que las partes se
proponen celebrar.
Es esencial que en el contrato de promesa, se definan en forma completa y
detallada todos los elementos esenciales, naturales y accidentales,
condiciones, estipulaciones y normas del contrato futuro o, por lo menos, las
bases para determinarlos, tanto para evitar nuevas negociaciones entre las
partes, como para facilitar la labor judicial, en caso se tenga que promover
judicialmente la celebración del contrato definitivo, pues si el contrato
preparatorio no define totalmente y al detalle todos los elementos de aquél o
no contiene estipulaciones que permitan determinarlos, al juez le será
imposible ejecutar lo pactado y habría necesidad de un proceso declarativo,
para integrar los elementos accidentales del contrato que fueron omitidos. Si
en el contrato de promesa faltaren requisitos esenciales del contrato futuro, la
promesa no puede surtir efectos.
Forma:
El Código Civil requiere que consten por escrito los contratos que tienen un
valor mayor de trescientos quetzales (Artículo 1575) y que los contratos que
de deban inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera sea su valor,
deberán formalizarse en escritura pública (Artículo 1576). La parte final del
Artículo 1674 del Código Civil señala que la promesa de contrato debe
otorgarse en la misma forma requerida para el contrato definitivo y, además, el
Artículo 1680 del mismo cuerpo legal, señala que cuando la promesa se
refiere a la enajenación de inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el
contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, lo que armoniza con
la parte final del inciso 2 del Artículo 1125 del mismo código.
Cabe acá hacer un paréntesis para señalar que la Ley del Impuesto de
Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos, en su
Artículo 5, numeral 16, estableció que el testimonio de la escritura de
promesa de compraventa de inmuebles, está afecto a un impuesto único de
Q50.00, siguiendo así la línea que inició el Decreto 61-87 del Congreso de
la República de Guatemala, el que rompió con la tradición fiscal de gravar
el contrato de promesa de venta de inmuebles, como si se tratara de un
contrato definitivo. Con ello se incentiva la inscripción en el Registro
General de la Propiedad del contrato de promesa de compraventa de
inmuebles y se ha dado un paso importante que redundará en un sistema
registral más confiable y seguro, ya que anteriormente, por lo gravoso del
impuesto del timbre, eran muy pocos los contratos de promesa de
inmuebles que se inscribían en el Registro de la Propiedad y las partes
preferían correr los riesgos derivados de la falta de publicidad registral del
contrato, que cubrir un pesado impuesto. Sin embargo, existe un gran vacío
en cuanto al tratamiento fiscal de los contratos de promesa que no tienen
por objeto inmuebles.
Elementos accidentales: Condición, plazo, arras y clausula penal.
a) La promesa de contrato puede sujetarse a condición, igual que
cualquier otro contrato u obligación. Es interesante señalar que algunos
autores han creído ver el contrato de promesa, un contrato definitivo
sujeto a la condición de que el beneficiario quiera aprovecharse del
mismo. López de Zavalía critica ese criterio, señalando: I) que un
contrato definitivo celebrado bajo la condición de que se preste un
nuevo consentimiento, es incoercible, pues a nadie puede obligarse a
prestar consentimiento; y II) si la promesa de venta fuere una
compraventa condicional, habría que aplicarle total y completamente el
régimen del contrato de compraventa, con lo cual se privaría a las
promesas unilaterales de gran parte de su interés. Agregamos nosotros
que la condición a que estaría sujeto el contrato definitivo (que el
beneficiario quiera aprovecharse del contrato o que se preste un nuevo
consentimiento por las partes), devendría inválida de conformidad con el
Artículo 1272 del Código Civil, que declara nulo el negocio jurídico
contraído bajo una condición cuyo cumplimiento depende en lo absoluto
de la voluntad de la parte obligada.
b) En lo que se refiere al plazo, ese es un elemento esencial del contrato
de promesa, pues es inaceptable jurídicamente la creación y existencia
de obligaciones perpetuas o de plazo indefinido. Por ello, nuestro
Código Civil determina que el plazo del contrato de promesa (si se trata
de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismo) no puede
exceder de dos años y que si el objeto mediato del contrato definitivo lo
son otros bienes o prestaciones, el plazo no puede exceder de un año
(Artículo 1681). Dichos plazos, en nuestra opinión, son de orden
público, por lo que las partes no pueden pactar plazos más largos de los
señalados. Nada hay, en nuestra opinión, que impida a las partes
(vencido el plazo del contrato de promesa) celebrar uno nuevo que les
obligue a la celebración del mismo contrato definitivo, durante un nuevo
plazo no mayor de uno o dos años, según sea el objeto mediato del
contrato definitivo, durante un nuevo plazo no mayor de uno o dos años,
según sea el objeto mediato del contrato definitivo. Igualmente nos
parece que no es jurídicamente aceptable la prórroga del plazo del
contrato, pues el Artículo 1681 del Código Civil fija un período máximo
de tiempo de validez y vigencia del contrato de promesa y la prórroga
implica la continuación o ampliación del plazo anterior, de donde
resultaría violación de la norma que determina que el plazo no puede
exceder de los máximos legales citados.
De conformidad con el Artículo 1682 del Código Civil, a falta de
estipulaciones contractual expresa en cuanto a plazo del contrato de
promesa, se aplican los máximos establecidos por el Artículo 1681 del
Código Civil.
Es interesante señalar que el Artículo 706 de Código de Comercio de
Guatemala, constituye una excepción a la norma antes comentada,
pues establecer que en la promesa o la opción de compraventa de
cosas mercantiles, las partes son libres de fijar el plazo, sin límite
alguno.
c) El Código Civil regula expresamente la posibilidad que en el contrato de
promesa, se pacte multa (cláusula penal) y en el Artículo 1685, dispone
que el pago de la multa contractual en caso de incumplimiento, cesa la
obligación de celebrar el contrato prometido, salvo que se haya pactado
expresamente lo contrario (que el pago de la multa es sin perjuicio de la
obligación de cumplimiento del contrato). De esa manera, es lícito en
Guatemala pactar cláusula de indemnización en el contrato de promesa
y convenir en que el pago de la misma no sustituye el cumplimiento, ni
libera a la parte que incumplió de la obligación de realizar la prestación
a que se obligó (celebrar el contrato definitivo), por lo que el acreedor
podría exigir a la parte que incumplió el pago de la multa y la
celebración del contrato prometido. En ese sentido, la norma que
contiene el Artículo 1685 del Código Civil se desvía de los principios
generales que rigen la cláusula de indemnización y que están
contenidos en los Artículos 1436 al 1441 del Código Civil.
d) El Artículo 1422 del Código Civil expresa que las arras dadas en
garantía del cumplimiento de una obligación, constituye el equivalente
de los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, siempre que
mediare culpa; y si el incumplimiento procediera de quien las recibió,
éste deberá restituir el doble de lo que hubiere recibido. Ese concepto lo
sentimos confuso e incompleto, pues cubre únicamente las arras
penitenciales y las asemeja a la cláusula de indemnización o multa
contractual.
Por ello cuando en el Artículo 1684 del Código Civil se indica que si al
vencer el plazo legal, ninguna de las partes ha ejercitado acción para
exigir el cumplimiento del contrato de promesa, las partes quedan libres
de toda obligación y si hubo arras, las devolverá el que las recibió, no se
está refiriendo a las arras de retractación y que Arturo Alessandri
Rodriguez y Manuel Somarriva Undurraga definen como la suma de
dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en garantía de
que va a celebrar un contrato y, agregamos nosotros, suma que es
aceptada por ésta para asegurar a quien las da, que también celebrará
el negocio.
En nuestro medio, es muy común que en los contratos de promesa se
pacten arras de retractación, como garantía o seguridad que se otorgan
ambas partes (la que las da y la que las recibe) de su intención seria de
celebrar el contrato prometido y, en caso el contrato definitivo se
celebre, las mismas se aplican al precio (si fuera una compraventa), a la
renta (si se tratare de arrendamiento), etc. Si el contrato definitivo no
llega a celebrarse, la situación se resuelve así: I) si el incumplimiento es
imputable a la parte que entregó las arras, las pierde en beneficio de la
otra parte y con ello cubre los daños y perjuicios causados; II) si el
incumplimiento es imputable a la parte que recibió las arras, debe
devolverlas dobladas a quien las entregó; y III) si ninguna de las partes
es responsable del incumplimiento de la promesa (que sería el caso
regulado en la última parte del Artículo 1684 del Código Civil), es natural
que las cosas deben volver al estado que tenía antes y, por lo tanto,
quien había recibido las arras, debe devolverlas.
El código Civil de 1877, regulaba lo relativo a las arras de retracción en
el contrato de promesa de compraventa y el Artículo 1504 del código de
1877 decía: si en la promesa se da alguna cantidad por arras,
cualquiera de las dos partes puede revocar su consentimiento,
perdiendo las arras el que las dio o devolviéndolas dobladas el que las
recibió. Es necesario que, al efectuar la revisión del Código Civil
vigente, se incluya una norma como la transcrita, pues nos parece que
en la actualizad, la regulación legal de las arras es incompleta e
inadecuada, lo que provoca inseguridad.
B. Regulación Legal:
El Código Civil en los Artículos 1674 al 1685 regula la promesa y la opción,
estableciendo: Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un
contrato futuro. La promesa de contrato debe otorgarse en la forma exigida por
la ley para el contrato que se promete celebrar.
La promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral.
La promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra,
otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones
pactadas y por el tiempo convenido.
La opción puede ser contrato independiente o celebrarse como pacto
accesorio de otro, y en ambos casos, debe contener las condiciones en que
debe realizarse el convenio.
La aceptación del otorgante debe ser expresa y no puede ceder a otro su
derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente.
La promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derecho a
exigir la celebración del contrato prometido de entero acuerdo a lo estipulado.
Cuando la promesa se refiera a enajenación de bienes inmuebles o derechos
reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el registro de la
Propiedad.
El plazo en el contrato de promesa no podrá exceder de dos años si se tratare
de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y de un año, si se
tratare de otros bienes o prestaciones.
Si no se fijare plazo convencional, se entenderá que las partes se sujetan al
plazo señalado en el Artículo anterior.
Es de indicar que lo relativo al incumplimiento, se encuentra regulado en los
Artículos 1683, 1684 y 1685 del Código Civil.
En la promesa se puede convenir el pago de una multa, sin perjuicio del
cumplimiento del contrato.
C. Exposición de casos concretos
Caso 1.
El agricultor Oscar Waldemar Orrego Molina, se encuentra en pleno apogeo de
siembra y cosecha de arveja china de exportación y planifica vender su
producción en los próximos seis meses, pero le preocupa que los precios del
mercado bajen. El valor actual del quintal de arveja china es de seiscientos
quetzales.
Por su parte el ingeniero agrónomo Miguel Angel Pereira Cabnal, pretende
negociar un acuerdo con el agricultor para la compra de su cosecha a futuro,
por lo que se reúnen y pactan una transacción de 200 quintales a un precio de
seiscientos quetzales el quintal, con término de contrato en seis meses.
Existe el riesgo de que una de las partes no cumpla el acuerdo, a este riesgo
se denomina Riesgo de Contrapartida. Si el precio de la arveja china en el
mercado (spot) es mayor al acordado, el comprador corre riesgo que el
productor no cumpla su promesa y venda la producción a otro comprador.
Contrariamente, si el precio en el mercado es menor a al acordado el vendedor
corre el riesgo de no vender su cosecha porque el comprador adquiere arveja
china a otro productor.
Para cubrir este riesgo el comprador y vendedor realizan sus contratos en
mercados organizados, en donde se busca gestionar las negociaciones de
manera trasparente y eficiente. De esta forma se les recomienda la promesa de
compraventa a futuro entre el agricultor y comprador.
Caso 2.
El señor Randolfo Pérez Hernández interesado en adquirir un vehículo automor
propiedad del señor Abraham Mazariegos Navichoque, que llena las
expectativas que durante años ha estado buscando para iniciar con un proyecto
familiar, le pregunta al señor Pérez Hernández si quiere vendérselo pero que
por el momento no cuenta con la totalidad del dinero, y que está interesado en
adquirírselo a futuro y tiene el temor que otra persona lo adquiera,
considerando que el precio está accesible, por lo que acude a mi oficina
profesional a efecto que se le asesore el mecanismo a seguir para poder
adquirir el mismo y llegar a acuerdos con el señor Mazariegos Navichoque. Por
lo anterior se pretende a futuro adquirir en vehículo y para adquirir
compromisos formales de compra y venta del bien inmueble se le recomienda
realizar una promesa de compraventa de bien mueble.
D. Obligaciones previas.
Las obligaciones previas para el otorgamiento del contrato de promesa son las
siguientes:
Identificación de los comparecientes, mediante el Documento Personal de
Identificación, pasaporte o testigos de conocimiento, según corresponda
(Art. 29, numeral 4, del Código de Notariado).
Título con que se acredita la propiedad o derecho que va a darse en
promesa por tratarse de un bien inmueble. Si fuere un bien mueble debe
acreditarse la propiedad conforme la naturaleza del mismo.
E. Redacción íntegra del instrumento público
F. Obligaciones posteriores:
Razonar los títulos o documentos que se tenga a la vista y cuyo contenido
sufra modificación, en virtud de la escritura autorizada.
Remitir el testimonio especial al Director del Archivo General de Protocolos,
dentro de los veinticinco días hábiles siguientes a su otorgamiento. (Artículo
37, literal a) Código de Notariado)
Testimonio para el promitente, el cual se presenta al Registro de la
Propiedad con duplicado para su registro (Artículo 69 (último párrafo) del
Código de Notariado y Artículo 1132 del Código Civil.
G. Tributos
En el testimonio especial se cubre el impuesto del timbre notarial, por
tratarse de valor determinado, es de dos por millar sobre el valor del
contrato, es decir impuesto de dos quetzales por cada mil quetzales del
contrato. Este monto no debe exceder del límite máximo de trescientos
quetzales (Artículo 3º., numeral 2, literal a) del Decreto 82-96 del Congreso
de la República de Guatemala). Timbre fiscal de Q.0.50 por cada hoja,
Artículo 5 numeral 6 de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel
Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del Congreso de la República
de Guatemala.
Testimonio para el promitente, aquí se cubre el impuesto de timbre fiscal
que es de cincuenta quetzales, adhiriendo timbres fiscales al testimonio.
(Artículo 5º., numeral 16 del Decreto 37-92 del Congreso de la República
de Guatemala). Timbre fiscal de Q. 0.50 para cubrir la razón puesta por el
Registro General de la Propiedad, Artículo 5, numeral 3 de la Ley del
Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos.
Dto. 37-92 del Congreso de la República de Guatemala.
RESCISIÓN DE CONTRATOS
Es la forma de ineficacia de un contrato válidamente celebrado, pendiente total o
parcialmente de cumplimiento, originada de la decisión de uno de los contratantes
a quien la ley faculta expresamente, del acuerdo de los contratantes, de la
declaración de juez competente fundada en un motivo especifico previsto en la ley
o de la imposibilidad de ejecución por causas fortuitas o motivos insuperables no
imputables al incumplido
A. Elementos
El código civil exige, para que se configure la rescisión, los elementos
siguientes:
Existencia de un contrato valido. Esto demuestra que la rescisión no se
produce por causas originarias o congénitas. Por el contrario, estando
vigente un contrato perfectamente celebrado, es decir, sin ningún
defecto constitutivo, sobreviene algo que le lleva a perder su validez.
Que el contrato no se haya consumado, sino que, por el contrario, este
pendiente total o parcialmente su cumplimiento. Si el contrato ya
hubiese sido cumplido totalmente, sería imposible rescindirlo porque ya
no existe. Lo que existe es el resultado del contrato, es decir, lo que
creó, modifico o extinguió. El numeral 42, párrafo cuatro (libro V) de la
exposición de motivos del Código Civil expresa que “los casos que
regula este capítulo exigen que el contrato sea válido y que no se haya
consumado, pues si las obligaciones se encuentran extinguidas por el
cumplimiento y se pretende deshacer el contrato, lo que ocurre
propiamente es la celebración de un nuevo convenio, pero no la
extinción de lo que ya estaba extinguido. De ahí que el artículo 1579 se
refiera a los contratos válidamente celebrados pendientes de
cumplimiento”;
Que una de las partes, a quien la ley faculte expresamente para el o,
decida disolverlo, que ambas partes acuerden la rescisión; que lo
declare disuelto la sentencia del juez competente, por cualquiera de los
motivos que el Código Civil establece; o que se disuelva el contrato
porque su cumplimiento se haya tornado imposible por caso fortuito o
por causas ajenas a la voluntad del obligado.
B. Regulación Legal:
El Código Civil guatemalteco regula la rescisión a partir del Artículo 1579 al
establecer que los contratos válidamente celebrados pendientes de cumplimiento,
pueden rescindirse por mutuo consentimiento o por declaración judicial.
Verificada la rescisión vuelven las cosas al estado en que se encontraban
antes de celebrarse, en consecuencia las partes deben restituir lo que
respectivamente hubieran recibido.
En la rescisión por mutuo consentimiento, ninguna de las partes podrá
reclamar daños y perjuicio, frutos ni intereses, salvo que lo hubieran convenido
expresamente.
La acción para pedir la rescisión dura un año, contando desde la fecha de su
celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en casos especiales.
Entre las clases de recisión contenidas en el Código Civil, podemos
mencionar, rescisión voluntaria unilateral, recisión contractual, rescisión judicial,
rescisión fortuita o forzosa.
En cuanto a la rescisión voluntaria unilateral, existen en el Código Civil, casos
en los que permite la rescisión por voluntad de uno solo de los contratantes, sin
necesidad de causa justa o imposibilidad de cumplimiento. Tales caso son:
El arrendatario que por su voluntad pone fin al arrendamiento, con la sola
obligación de dar aviso al arrendador con la anticipación que la ley señala.
Articulo 1939.
El depositario que devuelve la cosa, cuando el contrato de depósito no
tiene plazo. Articulo 1992.
El socio que por su voluntad sale de la sociedad civil. Articulo 1768, inciso
7º.
El mandatario que renuncia al mandato, sin necesidad de causa justa,
cuando no hay asuntos pendientes de cuya interrupción puedan provenir
daños o perjuicios al mandante. Articulo 1708.
En los casos anteriores basta, para la recisión, la voluntad de uno
solo de los contratantes, que generalmente es la parte a quien en el
contrato se le ha conferido o encargado algo. No se necesita, pues el
consentimiento del otro contratante. De ahí su carácter unilateral, que a mi
juicio tiene como único fundamento el respeto a la libertad de las personas,
valor que, en caos como los señalados, es superior al vinculo contractual.
Lesionaría la libertad la circunstancia de que, por ejemplo la ley obligara a
seguir siendo mandatario a quien ya no desea serlo, o seguir siendo
arrendatario a quien ya no quiere continuar el arrendamiento, o estar en la
sociedad cuando el socio lo que desea es salir de ella. Adelante procurare
diferenciar esta peculiar clase de rescisión de otra interesante modalidad
de ineficacia contractual denominada revocación unilateral.
Código de Comercio de Guatemala. En dicho cuerpo legal están los
casos siguientes:
Contrato de suministro. “ si no se hubiere establecido la duración del
suministro, cada una de las partes podrá denunciar el contrato, dando aviso
con la anticipación pactada o, en su defecto, con una anticipación de
noventa días”. Articulo 712 párrafo segundo.
Contrato de apertura de crédito. “Cuando ni directa ni indirectamente se
estipula término para la utilización del crédito, cualquiera de las partes
podrá darlo por concluido, mediante denuncia que se notificará a la otra por
conducto de notario”. Articulo 728
Contrato de cuenta corriente. “A falta de plazo convenido cualquiera de los
cuentacorrentistas podrá, en cada época de cierre, dar por terminado el
contrato dando aviso escrito al otro, por lo menos, diez días antes de la
fecha de cierre”. Articulo 743.
Contrato de seguro. Con excepción de los contratos de seguros de
personas y de los seguros de transporte, “En todos los demás casos, no
obstante el termino de vigencia del contrato, tanto el asegurado, como el
asegurador, podrán dar por terminado el contrato anticipadamente sin
expresión de causa, con quince días de aviso previo dado a la contraparte”.
Articulo 907, párrafo tercero.
Contrato de seguro de personas. “la omisión o inexacta declaración de los
hechos a que se refieren los artículos 880 y 881 de este código, dan
derecho al asegurador para terminar el contrato de seguro. El asegurador,
dentro del mes siguiente a aquel en que conozca la omisión o inexacta
declaración, notificará al asegurado que da por terminado el contrato;
transcurrido este plazo sin que se haga tal notificación, el asegurador
perderá el derecho de invocarla”. Articulo 1014
Contrato de seguro de personas. “El asegurado podrá dar por terminado el
contrato en cualquier tiempo por siempre comunicación escrita al
asegurador…” Articulo 1014.
Por su parte la rescisión voluntaria o contractual (muto disenso), parte de la
consideración de que el negocio o contrato tuvo su nacimiento por la voluntad
coincidente de los contratantes, es decir, por el acuerdo pleno, consciente y libre
de quienes decidieron vincularse contractualmente, es sencillo admitir que otra
coincidencia de voluntades de las mismas personas constitutiva de acuerdo o
convenio de desvincularse del contrato, expresado con los mismos requisitos que
la ley exigió para su celebración, bastan para ponerle fin. Si pudieron crea el
contrato pueden también destruirlo, siempre que no perjudiquen a terceros. Así lo
admite el Código Civil en las normas siguientes.
Artículo 1579: “los contratos válidamente celebrados, pendientes de
cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento…”
Artículo 1118: “Las particiones (de herencia) hechas extrajudicialmente solo
podrán ser rescindidas en los caso en los que lo pueden ser los contratos
en general”.
Artículo 1584: “en la rescisión por mutuo consentimiento ninguna de las
partes podrá reclamar daños y perjuicios, frutos ni intereses, sino lo
hubieren convenido expresamente”.
Artículo 1578: “la ampliación, ratificación o modificación de un contrato
debe hacerse constar en la misma forma que la ley señala para el
otorgamiento del propio contrato”.
Plazo. La ley no fija plazo para la rescisión voluntaria o contractual. Lo
único que exige, como ya se dijo, es que el contrato válidamente celebrado
este pendiente total o parcialmente de cumplimiento. Excepcionalmente, y por
razones que es difícil entender, si fija plazo a la rescisión del contrato de
compraventa. El artículo 1851 del Código Civil expresa, al respecto, que: “la
rescisión voluntaria de la venta sin pacto especial previo, solamente pues
hacerse dentro del año de la celebración del contrato si se tratare de bienes
inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y dentro de los seis meses, si
se tratare de otros bienes”.
La rescisión judicial es la que dicta el juez competente una vez que el
contratante interesado ha probado en juicio alguno de los motivos rescisorios
expresamente previstos en la ley. Se origina, pues, de la demanda promovida
por el contratante que ha sufrido el perjuicio económico o la lesión patrimonial
(única persona legitimada para ejercitar la acción). La sustanciación de la litis
se afecta en proceso sumario (artículo 229, inciso 3º., del Código Procesal Civil
y Mercantil). Se configura la rescisión cuando queda sentencia firme que
declare disuelto el negocio o contrato por virtud de dicha acción rescisoria.
Motivos. Es pertinente indicar que no hay causas o motivos generales de
rescisión, sino únicamente específicos de determinados contratos. Consisten
siempre en perjuicios económicos o lesiones patrimoniales que un contratante
ha causado o está causando al otro. Es decir, a diferencia de la nulidad y la
anulabilidad que si tienen causas aplicables a todos los contratos, la rescisión
carece de causas comunes Son motivos de rescisión judicial, según el Código
Civil, los siguientes:
Particiones judiciales de herencia: Las particiones celebradas
extrajudicialmente solo pueden ser rescindidas en los casos de saneamiento u
otra causa legal expresamente previstas. Articulo 1119.
Sociedad civil. La sociedad civil puede rescindirse parcialmente, en los casos
siguientes:
a. Si un socio usa para negocios propios el nombre, las garantías o el
patrimonio perteneciente a la sociedad.
b. Si ejerce funciones administrativas el socio o quien, de conformidad con el
contrato constitutivo de la sociedad no le corresponde desempeñarlas.
c. Si el socio administrado comete fraude en la administración o cuentas de la
sociedad.
d. Si el socio obligado por el contrato a ocuparse en provecho de la sociedad,
se ocupa de sus negocios privados.
e. Si alguno de los socios no entrega su aporte de capital en la fecha prevista.
f. Si algún socio causa daño o perjuicio a la sociedad por dolo, abuso de
facultades o negligencia grave.
g. Si el socio obligado a prestar servicios personales a la sociedad se
ausenta, y requerido para que regrese no lo hace, o manifiesta que está
impedido para hacerlo. Articulos 1766 y 1768.
La sociedad civil puede rescindirse totalmente, en los casos siguientes:
a. Por haber finalizado el plazo convenido, acabarse la empresa o el negocio
objeto de la sociedad, o por haberse vuelto imposible su consecuencia.
b. Por pérdida del cincuenta por ciento del capital, a menos que el contrato
social señale un porcentaje menor.
c. Por quiebra.
d. Por muerte de uno de los socios, a menos que habiendo pacto expreso
para que continúen sus herederos, estos quisieran hacerlo.
e. Por interdicción judicial de uno de los socios, o por cualquier otra causa que
le priven de la administración de sus bienes.
f. Por quiebra de cualquiera de los socios.
g. Por voluntad de uno de los socios.
Queda entendido que en los casos de los incisos 4,5,6 y 7 será total la rescisión si
la sociedad está formada únicamente por dos socios. Si son más de dos, la
rescisión será parcial. Artículos 1688 y 1772.
Compraventa:
Las partes pueden estipular que el contrato se rescindirá si no se paga el
precio el día convenido. Articulo 1844.
Las partes pueden estipular que se rescindirá la venta, a solicitud del
vendedor, si dentro de un plazo convenido hubiere quien de más por la
cosa. Articulo 1847
Los casos citados en los numerales anteriores, no son propiamente casos de
rescisión, sino de resolución contractual. Al hablar de la modalidad de ineficacia
contractual denominada resolución expondré dicho punto de vista.
Donación entre vivos:
Si la donación fuere oneroso ay no cumpliere el donatario la prestación
convenida, o la suspende o interrumpe sin justa causa, puede el donante
rescindir el contrato. Si la obligación del donatario consistiere en pagar una
pensión o deuda y hubiere pagado la mitad o más, no pueden el donatario o sus
herederos rescindir el contrato, sino únicamente reducir la donación efectiva en
cuento a los bienes necesarios para completar el pago. Articulo 1875.
Arrendamiento.
Puede rescindirse:
a. Si el arrendatario se ve impedido, sin culpa suya, de usar parcial o
totalmente la cosa arrendada, puede demandar la rescisión del contrato, si
el impedimento dura más de dos meses. Articulo 1906.
b. Si en un contrato de arrendamiento se fija una renta menos de la que la
cosa produce, con el objeto expreso de que el arrendador le haga mejoras,
puede el arrendador pedir que se rescinda el contrato, si el arrendatario no
cumple con hacer las mejoras convenidas. Articulo 1926.
c. Si cualquiera de las partes falta al cumplimento de sus respectivas
obligaciones.
d. Si tratándose de una finca rústica, el arrendatario abandona las
plantaciones existentes al tiempo de celebrarse el contrato, o no las cultiva
con la debida diligencia.
e. Si después de entregada la cosa el arrendatario se niega a garantizar el
pago de la renta o no lo hace en el plazo convenido.
f. Por mayoría de edad de quien era menor, rehabilitación del incapaz o
vuelta del ausente, en los arrendamientos que sus respectivos
representantes hubieren celebrado por plazo mayor de tres años.
g. Por subarrendar contra prohibición expresa del arrendador.
h. Por usar el arrendatario la cosa arrendada para fines contrarios a la moral,
el orden público, o la salubridad pública.
i. Por muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con el
arredramiento. Articulo 1930.
El arrendamiento de casas y locales, puede rescindirse en los casos
siguientes:
a. Cuando el arrendatario adeude al arrendador por lo menos dos meses
vencidos de renta.
b. Cuando el arrendador necesita la casa para habitarla el o su familia.
c. Cuando el inmueble necesite reparaciones indispensables para mantener su
estado de habitabilidad o de seguridad, o vaya a construirse nueva edificación.
d. Cuando por culpa del arrendatario, de sus familiares o dependientes, la casa o
local sufre deterioros que no provengan del uso normal.
e. Cuando el Estado o la Municipalidad necesite el inmueble que dio en
arrendamiento, para la instalación de sus dependencias, oficinas o servicios.
f. Cuando el arrendador necesite del local para la instalación de su negocio u
otra actividad licita, siempre que no tenga otro inmueble con las condiciones
adecuadas para ese fin. Articulo 1940.
Obra o empresa. Si en el curso de obra fuere indispensable hacer
modificaciones para terminarla satisfactoriamente, el contratista debe avisarlo al
dueño indicándole el aumento de precio y si se negare sin causa justificada a
aceptar las modificaciones, podrá rescindirse el contrato. Articulo 2008.
El adquirente de cosa con vicios ocultos puede rescindir el contrato ejercitando
la acción redhibitoria, sino prefiere el ejercicio de la acción estimatoria. Articulo
1561, primera parte.
Pacto de motivos rescisorios. Surge aquí la duda de si solo pueden ser causas
de rescisión las previstas de manera expresa en la ley, o si por el contrario, las
partes en salvaguarda o previsión de sus intereses y sin transgredir normas
legales prohibitivas, pueden en sus contratos pactar motivos de rescisión no
previstos por la ley. Mi opinión es que si pueden hacerlo. La ley, no puede nunca
preverlo todo. Además siempre surgen cuestiones nuevas que, obviamente, no
están reguladas. Impedir a las personas que protejan sus intereses carecería de
sentido y de justicia. Lo que si debe cuidarse, desde luego, es que sus pactos
rescisorios no contraríen la ley ni la mora.
Código de Comercio de Guatemala. El artículo 237 de dicho cuerpo legal
enumera las causas por las que puede disolverse totalmente la sociedad. En su
inciso 6º, dicha norma dice que la disolución puede ocurrir por las causas
“previstas en la escritura social”. Esto significa, a mi juicio, que las partes pueden
pactar en la escritura social causas de rescisión diferentes a las que enumera la
norma citada. Si dicha interpretación es correcta, también lo es el criterio que
expuse en el párrafo precedente.
Legitimación procesal. Puede ejercitar la acción de rescisión: el contratante
que sufre la lesión o perjuicio patrimonial debido a la conducta del otro
contratante.
Caducidad de la acción rescisoria. De conformidad con el artículo 1585 del
Código Civil, la acción para pedir la rescisión dura un año, contado desde la fecha
de la celebración del contrato, salvo que la ley fije otra término en casos
especiales.
La rescisión fortuita o forzosa ocurre unas veces porque por circunstancias
casuales se tornó imposible el cumplimiento de la obligación, y otras porque la
imposibilidad de cumplimiento proviene de causas ajenas a la voluntad del
obligado. Configuran la citada clase de rescisión, de conformidad con el Código
Civil, los casos siguientes:
Imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito:
-.- Muerte de uno de los socios en la sociedad civil Artículos 1768, inciso
4º., y 1769.
-.- Muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con real
arrendamiento. Artículo 1930, inciso 7º.
-.- Muerte del contratos, cuando la obra le hubiere sido encargada por razón
de sus cualidades personales. Artículo 2019, párrafo primero.
-.- Muerte o interdicción del mandante o del mandatario. Articulo 1717,
inciso 5º.
-.- Muerte del comodatario, del depositario individual, o del profesional; y en
general, la muerte de todo deudor de obligación de hacer, cuando la
consideración de sus cualidades, atributos, conocimientos o destrezas
hubiere sido determinante al establecer la obligación. Articulo 1381.
Imposibilidad de cumplimiento por causas ajenas a la voluntad del obligado:
-.- Cuando el mandatario renuncia al mandato, por causa justa. Artículos
1717, inciso 3º.; y 1708.
-.- Cuando el contratista no puede terminar la obra por causas
independientes de su voluntad. Artículo 2013, párrafo tercero.
-.- Cuando el profesional no puede seguir prestando sus servicios. Articulo
2034.
-.- Cuando el depositario ya no puede seguir guardando la cosa con
seguridad, o cuando ocurrió un cambio imprevisto de circunstancias.
Articulo 1996
Efectos jurídicos de la rescisión:
1. Artículo 1583 del Código Civil: Declarada la rescisión de un contrato, vuelven
las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las
partes deberán restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios
prestados deberán justipreciarse y sea para pagarlos o para devolver el valor de
los no prestados. Son aplicables a la rescisión, en cuanto al estado, tiempo y
forma de la devolución de las cosas, los artículos 1314, 1315, 1316, 1317 y 1318
del Código Civil.
2. Artículo 1580: “En caso de haberse perjudicado un tercero por la rescisión, se
reputará subsistente la obligación sólo en lo que sea relativo a los derechos de la
persona perjudicada”.
C. Exposición del caso concreto
Manifiestan los comparecientes que en escritura pública treinta y dos (32),
autorizada en ésta ciudad el veintiuno de diciembre de dos mil doce, por el Notario
Wilmer Martin Quim Cuc, celebraron contrato de promesa de compraventa de
fracción de bien inmueble a desmembrarse de la finca noventa y tres (93), folio
noventa y tres (93), del libro doce E (12E) de Alta Verapaz; el objeto de la
promesa de compraventa fue una fracción de terreno de cuatrocientos cuarenta y
uno punto cero cero metros cuadrados (441.00 m2), ubicada en la Aldea Roimax,
San Juan Chamelco, Alta Verapaz, actuando como promitente vendedor el señor
Luis Eduardo Hernández Reyes y como promitente comprador el señor Juan
Manuel Cano Herrera, en el precio, condiciones y demás estipulaciones que
constan en dicho instrumento público y que durante todo el proceso de
negociación tienen el inconveniente de que la Municipalidad de la localidad no
autorizó la desmembración correspondiente por lo que vienen a solicitar que la
escritura ya no se inscriba en el Registro de la Propiedad y que no tenga más
validez. Acorde a lo indicado se recomienda a los comparecientes rescindir el
contrato por lo que procede celebrar rescisión de contrato, a manera que las
cosas vuelvan a su estado original, toda vez que no tienen ninguna reclamación
que hacerse por dicho contrato por lo que es necesario otorgarse mutuamente
total y eficaz finiquito.
D. Obligaciones previas.
Las obligaciones previas para el otorgamiento del contrato de rescisión de
promesa son las siguientes:
Identificación de los comparecientes, mediante el documento personal de
identificación, pasaporte o testigos de conocimiento, según corresponda
(Art. 29, numeral 4, del Código de Notariado).
Documento con que se acredite la representación que se ejercita, si así
fuere el caso.
Título en que consta la obligación que se rescinde
E. Redacción íntegra del instrumento público
F. Obligaciones posteriores:
Razonar los títulos o documentos que se tenga a la vista y cuyo
contenido sufra modificación, en virtud de la escritura autorizada.
Remitir el testimonio especial al Director del Archivo General de
Protocolos, dentro de los veinticinco días hábiles siguientes a su
otorgamiento. (Artículo 37, literal a) Código de Notariado)
Testimonio o primer testimonio para el cliente, el cual se presenta al
Registro de la Propiedad con duplicado para su registro, si fuere el caso
(Artículo 69 (último párrafo) del Código de Notariado y Artículo 1132 del
Código Civil.
G. Tributos
En el testimonio especial se cubre el impuesto del timbre notarial, por
tratarse de valor indeterminado, es de diez quetzales, (Artículo 3º., numeral
2, literal b) del Decreto 82-96 del Congreso de la República de Guatemala).
Timbre fiscal de Q.0.50 por cada hoja, Artículo 5 numeral 6 de la Ley del
Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos.
Dto. 37-92 del Congreso de la República de Guatemala.
Testimonio para el cliente no se cubren impuestos fiscales por no constituir
un hecho generador de tributo alguno y cuando proceda timbre fiscal de Q.
0.50 para cubrir la razón puesta por el Registro General de la Propiedad,
Artículo 5, numeral 3 de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de
Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del Congreso de la
República de Guatemala.
CONTRATO DE PROMESA PROVENIENTE DEL EXTRANJERO, AUTORIZADOPOR NOTARIO GUATEMALTECO.
a) Elementos: Los elementos son los mismos del contrato de promesa.
b) Regulación legal: Ley del Organismo Judicial.
Art. 37: Requisitos de Documentos extranjeros: Para que sean admisibles los
documentos provenientes del extranjero que daban surtir efectos en Guatemala,
deben ser legalizados por el Ministerio de Relaciones exteriores. Si los
documentos están redactados en idioma extranjero deben ser vertidos al español.
Artículo 38: Protocolizaciones:
Además de los requisitos indicados en el artículo anterior, los poderos o
mandatos, así como los documentos que proceda inscribirse en los registros
públicos, deberán ser protocolizados ante notario.
Artículo 40: Obligaciones Notariales: Los notarios deberán dar aviso al archivo
general de protocolos dentro del plazo de diez días, de cada protocolización que
hagan de acuerdo con esta ley.
Artículo 43: Actuación notarial en el extranjero: Los funcionarios diplomáticos y
consulares guatemaltecos, cuando sean notarios, están facultados para hacer
constar hechos que presencien y circunstancias que les consten y autorizar actos
y contratos en el extranjero que hayan de surtir efectos en Guatemala. Asimismo
podrán autorizarlos los notarios guatemaltecos y todos lo harán en papel simple,
surtiendo sus efectos legales como acto notarial a partir de la fecha en que fueren
protocolizados en Guatemala:
c) Exposición del caso concreto:
Los señores Pedro Pablo Hoenes Ponce, y Dulce Celeste Castro Ponce, viven en
la ciudad de Manhattan, Estados Unidos y el primero tiene un bien inmueble en la
República de Guatemala que desea prometer en venta a la segunda, para ello
contrataron los servicios de un notario, enviándole los pasajes para que viaje a la
ciudad de Manhattan a realizar dicho contrato.
d) Obligaciones previas:
Identificación de los comparecientes, mediante cedulas de vecindad,
pasaporte o testigo de conocimiento, según corresponda (Art. 29, numeral 4, del
Código de Notario);
Acreditación del derecho de propiedad del promitente, mediante testimonio o
certificación registral (Art. 460 del código civil), el negocio ha de ser lícito y posible
(Art. 1251), debe definirse el plazo dentro del cual habrá de otorgarse el futuro
contrato, que no podrá ser mayor de dos años si se trata de bienes inmuebles o
derechos reales sobre los mismos, o de un año para el caso de los bienes
muebles o prestaciones (Art. 1681 del código Civil), y también habrá de definirse
el precio del contrato definitivo (Art. 1676 y 1790 del código Civil).
e) Redacción del instrumento:
e) Obligaciones posteriores:
1. Razonar el título justificativo de la propiedad del bien inmueble prometido
en venta (Art. 36 del código de Notario);
2. Elaborar documento privado con legalización de firmas en hojas de papel
bond;
3. Protocolizar el documento privado con legalización de firmas;
4. Remisión de testimonio especial al Director de Archivo General de
Protocolos, dentro del plazo de los 25 días hábiles siguientes a su
otorgamiento, satisfaciendo el valor de timbres fiscales de Q.0.50 por hoja y
lo correspondiente al timbre notarial que es el 2 por millar,
5. Extender testimonio a la parte interesada, para lo cual previamente deberá
satisfacerse el impuesto fiscal de Q.50.00, conforme lo establecido en el
Art. 5, numeral 16 del Dto. 37-32 del congreso de la republica.
6. Presentar el testimonio de la protocolación con su duplicado al registro
General de la Propiedad, para efectos de su respectiva inscripción, Art. 69
del Código de Nota de notariado y 1125 del Código Civil.
7. Cobro de honorarios, conforme arancel (Art. 109, literal d) del C de N.
8. Dar el aviso respectivo al Archivo General de Protocolos.
CONTRATO DE OPCIÓN
Consideraciones preliminares
El contrato de opción, pertenece al grupo de los denominados contratos
preparatorios. Los contratos preparatorios se caracterizan porque, a partir de
ellos, los contratantes aceptan la obligación de suscribir un contrato en el futuro,
sobre algún asunto que les interesa. Por lo general, el contrato que se
comprometen a suscribir se refiere a la afectación de bienes patrimoniales.
Cuando ambos contratantes se obligan a otorgar el contrato en el futuro, nos
estamos refiriendo a una promesa. Cuando se obliga únicamente uno de ellos.
Generalmente quien habrá de comprar, nos estamos refiriendo a una Opción.
La ley prevé que, con la base en el contrato de promesa, el plazo a que se refiere
no podrá exceder de 2 años, si se tratare de Bien Inmueble o derechos reales
sobre los mismos, y si se tratare de otros bienes o presentaciones el plazo no
podrá exceder de un año Art. 1981 del código Civil). A partir del contrato de
promesa (otorgamiento del contrato), la que deberá entablarse dentro de los tres
meses siguiente al vencimiento del plazo ante los órganos jurisdiccionales. Si
este plazo transcurre sin que se ejercite la acción, los contratotes quedan libres de
toda obligación (Art. 1684 del Código Civil).
El contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral, como lo señala el artículo
1,675 del CC. Será unilateral, si la obligación recae únicamente sobre una de las
partes contratantes y bilateral, si ambas partes se obligan recíprocamente (Art.
1587 CC);
El contrato de promesa unilateral se denomina opción y en él, una sola parte (el
beneficiario u optante), puede exigir el cumplimiento del contrato definitivo, en
tanto que la otra (el promitente), no tiene derechos y sólo la obligación de otorgar
el contrato definitivo, cuando el beneficiario se lo requiera, sin poder revocar la
promesa que ha hecho. Vemos así la unilateralidad clara del contrato: una sola
parte obligada del contrato promisorio (promitente) y otra parte (beneficiario u
optante), para la que el contrato promisorio solo representa derechos y es la que
decide, unilateralmente y según su exclusiva conveniencia, obligar o no al
promitente a la celebración del contrato prometido.
La opción puede ser accesorio de otro contrato (arrendamiento con opción a
compra de la cosa arrendada, por ejemplo) o un contrato principal ( X se obliga a
vender a Y una casa determinada por un precio preestablecido, quedando a
discreción de Y requerir o no a X el otorgamiento del contrato de compraventa) y
el artículo 1,677 CC así lo perite y reconoce.
La opción requiere para su validez de la aceptación expresa del beneficiario y
establece una relación de carácter personal, por lo que el optante o beneficiario no
puede ceder sus derechos en ella, si no ha sido facultado por el promitente (Art.
1,678 CC). Tanto el requisito de la aceptación expresa por parte del optante, como
la limitación a la transferencia de los derechos derivados de la opción, nos
parecen justificados así: I) no es suficiente que el optante tenga conocimiento de
la existencia de la opción, para que ésta tenga vida jurídica, sino que el optante
debe conocer y aceptar totalmente los elementos, condiciones y características
del contrato futuro, para poder, en su tiempo decidir si celebra o no el contrato
definitivo; y II) el elemento personal, la confianza y el conocimiento de las partes,
tienen una función importante en la existencia de la opción y por ello , el
beneficiario u optante queda limitado en su derecho de transferencia de sus
derechos.
La opción o promesa unilateral puede ser principal ( cuando subsiste por sí sola y
constituye en sí misma el contrato) o accesorio ( cuando depende de otro
contrato), como ocurre por ejemplo en el arrendamiento con opción de compra
(Art. 1589 y 1677 CC); por lo tanto se considera un contrato consensual formal
gratuito u oneroso.
En caso de promesa unilateral, únicamente el incumplimiento del promitente
produce responsabilidad, ya que el optante no tiene obligaciones derivadas del
contrato preliminar y, por lo tanto, el no ejercicio de los derechos que le otorga la
opción, únicamente resulta en la extinción del contrato y, en consecuencia, en la
liberación del promitente. Por otra parte, si el optante o beneficiario decide hacer
valer su derecho de obligar al promitente a celebrar el contrato prometido, debe
hacer saber a éste el ejercicio de la opción y, como consecuencia requerirle el
otorgamiento del contrato prometido (Art. 1428 CC), Si el optante no efectúa en
tiempo tal interpelación, se tendrá como no ejercida la opción y ello extinguirá el
contrato, sin responsabilidad para ninguna de las partes. Si requerido, el
promitente incumple su obligación y se niega a celebrar el contrato prometido, el
optante puede: I) exigirle el pago de daños y perjuicios derivados del
incumplimiento o de la multa convenida; II) Exigirle la devolución de las arras y de
otro tanta más, en cado de que la hubiere; o III) exigirle judicialmente y en la vía
ejecutiva , el otorgamiento del contrato prometido, como obligación de escriturar
de conformidad con lo que dispone el artículo 338 del Código Procesal Civil y
Mercantil; mas la multa contractual si así se hubiere convenido, y el juez otorgará
el contrato definitivo prometido, en rebeldía del promitente que incumpla, de
conformidad con lo que disponen dicha norma y el artículo 1,683 CC.
a) Elementos:
Elementos personales:
a.- Promitente
b.- beneficiario y optante
Elementos reales:
El otorgamiento del contrato en el futuro, que en este caso sería de compraventa
del inmueble, en el monto pactado.
Elementos formales:
El contrato se otorgará por escrito, en escritura matriz, con los requisitos
establecidos en el artículo 29 del Código de Notariado.
b) Regulación legal
Articulo 1677. La opción puede ser contrato independiente o celebrarse como
pacto accesorio de otro, y en ambos casos debe contener las condiciones en que
ha de realizarse el convenio.
Articulo 1678. La aceptación del optante debe ser expresa y no puede ceder a otro
su derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente.
Articulo 1681. El plazo en el contrato de promesa no podrá exceder de dos años si
se tratare de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y de un año,
si se tratare de otros bienes o prestaciones.
c) Exposición del caso concreto
El señor Pedro Pablo Hoenes Ponce, llega acompañado de la señorita Dulce
Celeste Castro Ponce, con el fin de solicitar asesoría y el faccionamiento del
instrumento público correspondiente, manifestando el señor Hoenes Ponce que el
es propietario de un bien inmueble y por voluntad de su señora madre quien
falleció hace algunos días, desea que su prima adquiera dicha finca en un plazo
de un año, pero que el no quiere que ella tenga penalización alguna. Y si la
señorita Castro Ponce, no lo compra en el plazo establecido, él ya cumplió con la
voluntad de su señora madre, y se lo podrá vender a otra persona.
d) Obligaciones previas del contrato de promesa
En todo contrato existen ciertas obligaciones previas que debe el notario
“fiscalizar” que se cumplan para su otorgamiento. En el contrato de promesa
unilateral u opción, estas obligaciones previas son las siguientes:
1. Identificación de los comparecientes, mediante cedulas de vecindad,
pasaporte o testigo de conocimiento, según corresponda (Art. 29,
numeral 4, del Código de Notario);
2. Acreditación del derecho de propiedad del promitente, mediante
testimonio o certificación registral (Art. 460 del código civil), el negocio
ha de ser lícito y posible (Art. 1251), debe definirse el plazo dentro del
cual habrá de otorgarse el futuro contrato, que no podrá ser mayor de
dos años si se trata de bienes inmuebles o derechos reales sobre los
mismos, o de un año para el caso de los bienes muebles o prestaciones
(Art. 1681 del código Civil), y también habrá de definirse el precio del
contrato definitivo (Art. 1676 y 1790 del código Civil).
e) Redacción íntegra del instrumento público
f) Obligaciones posteriores al otorgamiento de la escritura
El simple hecho de otorgar un contrato ante un Notario, no asegura la plena
validez y legalidad de un negocio jurídico. El hacerlo así, es decir, otorgar el
contrato ante un Notario, supone un principio, pero no la conclusión de todos los
deberes y requisitos necesarios para alcanzar la certeza jurídica que buscan las
partes y otorgantes.
Cuando se ha autorizado un contrato, tanto la ley como los usos y costumbres que
operan en el ámbito del derecho Notarial, establecen el deber de cumplir con
ciertos requisitos posteriores para darle plena validez, publicidad y certeza al acto
o contrato autorizado por un Notario. Estos deberes y requisitos que deben
cumplirse con posterioridad al otorgamiento de un contrato (o acto), son
denominados obligaciones posteriores. El incumplimiento de ellos deviene, según
el tipo que ocurra, en la sanción legal de que el instrumento no nazca a la vida
jurídica, sea nulo, o bien, anulable.
A manera de ejemplo, podemos mencionar que en los contratos de enajenación,
debe, en principio, satisfacerse el impuesto correspondiente, el cual, atendiendo a
la naturaleza de éste, puede estar afecto al pago del impuesta al valor agregado o
al de timbres fiscales, así como lo referente a la satisfacción de lo que
corresponde en timbres notariales. Asimismo, la remisión de avisos a oficinas,
para efectos de que se opere la inscripción ; el razonamiento de los documentos
que hubieren sufrido modificación por causa del otorgamiento del contrato; la
publicación de edictos; la expedición de los testimonio y de los testimonio
especiales; y, naturalmente, el pago de los gastos y los honorarios al Notario, son
todos requisitos que construyen obligaciones que deben satisfacerse para cumplir
plenamente con dar certeza y seguridad al acto o contrato autorizado.
Un caso sencillo, pero extremo en las implicaciones que pueda darse, lo
representa la situación que ocurre cuando en un acto o contrato que debe
inscribirse en un registro se incumple con la obligación de adherir un timbre fiscal
de cincuenta centavos. Puede haberse cumplido todas las formalidades y
requisitos legales para la plena validez del contrato. Sin embargo, al no haberse
adherido este timbre, a pesar de ser de valor mínimo y poco significativo en
término de costo, la inscripción del testimonio no se realizará y expone a un riesgo
significativo, por ejemplo, al adquirente ante la eventualidad de que pudiera
presentarse primero otra persona a realizar la inscripción y cumplirse así el
principio de prioridad de que el primero en inscripción es el primero en derecho.
El cliente busca al Notario, como uno de los supuestos para requerir su servicios,
en su calidad de técnico y profesional del Derecho. Por tanto, espera obtener
asesoría y dirección legal para que el negocio jurídico que se autorice sea eficaz
y certero en todos los órdenes; y ello supone responsabilidad del profesional del
Derecho.
En los contratos que estudiaremos, se definirá, para cada uno, cuáles son las
obligaciones posteriores específicas que, tanto desde el punto de vista legal,
como de la práctica y el ejercicio notarial y administrativo, se deben cumplir.
Razonar el título justificativo de la propiedad del bien inmueble prometido en venta
(Art. 36 del código de Notario);
Remisión de testimonio especial al Director de Archivo General de Protocolos,
dentro del plazo de los 25 días hábiles siguientes a su otorgamiento, satisfaciendo
el valor de timbres fiscales de Q.0.50 por hoja y lo correspondiente al timbre
notarial que es el 2 por millar, es decir, Q.200.00.
Extender testimonio a la parte interesada, para lo cual previamente deberá
satisfacerse el impuesto fiscal de Q.50.00, conforme lo establecido en el Art. 5,
numeral 16 del Dto. 37-32 del congreso de la republica.
Presentar el testimonio con su duplicado al registro General de la Propiedad, para
efectos de su respectiva inscripción, Art. 69 del Código de Nota de notariado y
1125 del Código Civil.
Cobro de honorarios, conforme arancel (Art. 109, literal d) del C de N.
MANDATO
GENERALIDADES
El Artículo 1,686 del CC, indica que por el mandato, una persona encomienda a
otra la realización de uno más actos o negocios. No se trata de una definición
típica, sino un concepto de la función y razón de ser del contrato, que una persona
realiza, por cuenta de otra y por encargo de ésta, uno o más actos.
El autor Domenico Barbero, define el mandato como el contrato por el cual una
parte (mandatario) asume la obligación de cumplir actos jurídicos por cuenta de
otra (mandante). Por su parte, Alessandri y Somarriva, señala que el mandato es
el contrato por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Mandatario se denomina a la persona a quien se dirige el encargo o la
encomienda y que acepta realizarla por cuenta del otro contratante y mandante,
identifica a la persona que da el encargo o encomienda y por cuya cuenta actúa
el mandatario. En Guatemala, al mandatario también usualmente se le llama
apoderado y al mandante, poderdante, debido a que no se hace distinción en
nuestra legislación entre mandato y poder (como ocurre en otras legislaciones), y
aquí dichos términos son usados como sinónimos.
Características del mandato:
a) La existencia de un encargo o una encomienda que una persona hace a
otro;
b) Se establece por el mandato, una situación preparatoria, pues dicho
contrato tiene como fin facultar al mandatario para que, en el futuro, pueda
realizar y llevar a cabo otros actos y negocios jurídicos por cuenta del
mandante;
c) El mandatario actúa siempre por cuenta del mandante, de modo que los
efectos y consecuencias económicas y jurídicas de los actos y negocios
que aquel realiza, se reflejan finalmente sobre el patrimonio del mandante.
Obligaciones del mandatario con respecto al mandato
a) Cumplir el contrato con exactitud, diligencia y fidelidad (Art. 1705).
b) Sujetarse a las restricciones establecidas en le mandato (Art.1706).
c) Debe dar cuenta de su administración (Art. 1706).
d) Desempeñar el mandato personalmente, solo puede sustituirlo si
estuviere expresamente facultado para hacerlo (Art. 1707).
e) Responder de los daños y perjuicio que, de no ejecutar el mandato, se
ocasionen al mandante (Art. 1705).
El mandato puede ser general, especial o específico.
El mandato general, es aquel que se otorga a fin de que el mandatario atienda
todos los negocios del poderdante y autoriza al mandatario para la administración
de los bienes del mandante. Es el típico poder de administración, por el cual el
mandatario queda encargado de velar por los intereses del mandante y efectuar
todos los actos que tiendan a la preservación, mantenimiento y explotación
productiva de tales bienes.
El mandato especial es el que se otorga para que el mandatario realice uno o más
negocios determinados en su especie o género. De esa manera, será un mandato
especial el que se le otorga a un abogado para que represente al mandante en
todos los asuntos judiciales y administrativos en que tenga interés.
Se llama mandato específico al que tiene un objeto muy bien determinado y que
por la trascendencia o importancia de éste, se limita a ese asunto. Ejemplo
contraer matrimonio o para donar.
Obligaciones del mandante:
a) Cumplir con todas las obligaciones que el mandatario haya contraído
dentro límites de los del mandato.
b) Anticipar la mandatario en fondos respectivos para realizar el mandato o
reembolsarle los gastos que éste hubiere hecho (Art. 1713 y 1714)
c) Pagar los honorarios del mandatario (Art. 1715).
a) Elementos
1. Elementos personales:
a) Mandante: Es la persona quien encarga a otra la gestión o desempeño
de sus negocios.
b) Mandatario: Es la persona que toma a su cargo el desempeño o
administración de los negocios que otros le confía. Deben poseer
ambos capacidad general para contratar.
2. Elementos reales.
Actos y negocios jurídicos (Art. 1686). No se puede dar mandato para asuntos en
los que la ley exige intervención personal del interesado (Art. 1688).
3. Elementos formales:
El mandato debe constar en escritura pública como requisitos esencial
para su existencia (Art. 1687).
Al no exceder el asunto de mil quetzales se acepta documento privado
legalizado por notario, o acta levantada ante el alcalde o juez local, y
cartas-poderes para la asistencia a juntas y demás actos en que la ley lo
permite (Art. 1687)
PRINCIPAL: Su validez no depende de ningún otro, tiene fines y vida
propios.
Gratuito u oneroso: Será Gratuito, únicamente si el mandatario lo ha
aceptado expresamente para sí, pues existe una presunción legal de
onerosidad.
Unilateral o bilateral: El mandato es unilateral o bilateral de acuerdo a si es
oneroso o gratuito.
Formal: En principio, la ley establece que debe constar en escritura
pública, lo cual es requisito esencial para su existencia (Art. 1687), el
testimonio debe quedar registrado en el Registro de Poderes (Art. 1704);
si bien está previsto que cuando el asunto no excede de mil quetzales
bastará que se otorgue en documento privado legalizado por notario, o en
acta levantada ante el alcalde o juez local; o por cartas-poderes para la
asistencia a juntas y demás actos en que la ley lo permite.
Intuito personae: Este contrato se celebra con base en la calidad de la
persona del mandatario, a quien se le encomienda a él la realización de
determinados actos jurídicos, por lo cual, si fallece o fuere declarado en
estado de interdicción el mandatario, el mandato termina.
b) Regulación legal del contrato de mandato en el código civil
Articulo 1686. Por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de
uno o más actos o negocios.
El mandato puede otorgarse con representación o sin ella En el mandato con
representación, el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios que
realice dentro de los facultades que se le haya conferido, obligan directamente al
representado.
En el mandato sin representación, el mandatario obra en nombre propio, sin que
los terceros tengan acción directa contra el mandante.
Articulo 1687. En el mandato debe constar en escritura pública como requisito
esencial para su existencia, y puede ser aceptado expresa o tácitamente.
No es necesaria la escritura pública.
Cuando se trate de asuntos cuyo valor no exceda de mil quetzales, en cuyo caso
puede otorgarse el mandato en documento privado, legalizado por notario, o en
acta levantada ante el alcalde o juez local, con las formalidades legales.
Sin embargo, si el mandato se refiere a la enajenación o gravamen de bienes
inmueble o derechos reales sobre los mismos, es obligatorio el otorgamiento del
poder en escritura pública; y
Cuando presentación se confiere por cartas- poderes para la asistencia a juntas y
demás actos en que la ley lo permite.
El mandato para asuntos judiciales queda sujeto, especialmente, a lo que
establece las leyes procesales.
Articulo 1688. Pueden ser objeto de mandato, todos los actos o negocios para los
que la ley no exige intervención personal del interesado.
No se puede dar poder para testar o donar por causa de muerte, ni para modificar
o revocar dichas disposiciones.
Articulo 1689. Sólo es gratuito el mandato si el mandatario hace constar, de
manera expresa, que lo acepta de ese modo.
Articulo 1690. El mandato es general o especial. El general comprende todos los
negocios del poderdante y el especial se contrae a uno o más asuntos
determinados.
Artículo 1691. Los representantes de los menores, incapaces o ausentes, no
pueden dar poder general sino solamente especial para asunto determinado que
no pueda ser atendido personalmente por ellos.
Articulo 1692. Se necesita poder especial para donar entre vivos, contraer
matrimonio, otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases referentes a la
separación o al divorcio, demandar la nulidad o insubsistencia del matrimonio,
constituir patrimonio de familia, reconocer hijos y negar la paternidad.
Articulo 1693. El poder general necesita cláusula especial para enajenar,
hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la
propiedad del mandante, y para todos los demás actos en que la ley lo requiera.
La facultad para celebrar negocios o contratos implica la de otorgar los
correspondientes documentos.
Principal regulación del contrato de mandato judicial en la Ley del Organismo
Judicial
Articulo 188. Las personas hábiles para gestionar ante los tribunales, que por
cualquier razón no quieran o no puedan hacerlo personalmente, o las personas
jurídicas que no quieran concurrir por medio de sus presidentes, gerentes o
directores pueden comparecer por medio de mandatarios judiciales, a cualquier
acto siempre que tenga conocimiento de los hechos objeto del proceso. En caso
de las sociedades constituidas en el extranjero, sus representantes que tengan
facultades judiciales deberán sustituirla en un abogado para comparecer a juicio,
si no tienen esa profesión.
Articulo 189. Forma de los mandatos. El mandato debe conferirse en escritura
pública para los asuntos que se ventilen en la forma escrita, y sus testimonio
deberá registrarse en el Archivo General de protocolos de la presidencia del
Organismo Judicial y en los requisitos que proceda conforme a la Ley.
Articulo 191. Obligaciones de los mandatarios, judiciales. Son obligaciones de los
mandatarios judiciales:
a) Acreditar si representación.
b) No desamparar el asunto en que hubiesen gestionado mientras no hayan sido
reemplazados en su ejercicio.
c) Satisfacer los gastos necesarios que les corresponda para el curso del asunto.
d) Cumplir con las demás obligaciones de los mandatarios en general y las que
les impongan otras leyes y los reglamentos respectivos.
Articulo 192. Prohibiciones y responsabilidades. Los mandatarios están sujetos a
las prohibiciones de los abogados e incurren en igual responsabilidad que ellos.
Articulo 193. Impedimentos. No puede ser mandatarios judiciales:
a) Los que por sí mismos no pueden gestionar en asuntos judiciales.
b) Los que tengan auto de prisión o condena pendiente, por cualquier delito, por
el tiempo fijado en la sentencia.
c) Quienes no sean abogados salvo cuando se trate de la representación del
cónyuge, de su conviviente cuya unión de hecho estuviere inscrita en el Registro
Civil respectivo, y de sus parientes dentro de los grados de ley o cuando el
mandato se otorgue para ejercitarlo ante los juzgados menores y únicamente en
asuntos que no excedan de quinientos (Q. 500:00) quetzales o ante jueces o
tribunales en cuya jurisdicción no ejerzan más de tres abogados.
d) Lo magistrados, jueces, funcionarios y empleados del Organismo judicial y los
pasantes y meritos de los tribunales.
e) Los funcionarios y empleados remunerados del Organismo Ejecutivo, con
excepción de los que ejerce la docencia o desempeñen cualquier cargo que no
sea de tiempo completo.
Si el mandatario cuyo mandato ha sido revocado quedare inhabilitado, se
ordenará la inmediata presentación del sustituto, con el apercibimiento de nombrar
defensor judicial, si no se verifica.
c) Exposición del caso concreto.
A la oficina profesional se presentó el señor Wilmer Williams Quim Caal, quien
tiene la intención de salir del país, para lo cual necesita dejar una persona quien
vea todos sus asuntos en la Republica de Guatemala, para ello, el solicita que su
hijo Edgar Enrique Quim Bol, lo pueda representar en todos sus asuntos de
manera general.
d) Obligaciones previas del contrato de mandato
Las obligaciones previas para el otorgamiento del contrato de mandatos son las
siguientes:
1. Identificación de los comparecientes, mediante cédulas de vecindad,
pasaporte o testigos de conocimiento, según corresponda (Art.
29,numeral 4, del Código de Notariado);
2. Acreditación del derecho de propiedad del mandante, si fuere el caso,
mediante testimonio o certificación registral (Art. 460 y 1794 del código
Civil) si se trata de un inmueble, si es de un bien mueble debe
acreditarse la propiedad conforme la naturaleza del mismo (por ejemplo
si es un vehiculo automotor, mediante el título de propiedad del mismo;
si es un electrodoméstico, se requerirá la factura, etc.). El negocio ha
de ser lícito y posible (Art. 1251), debe definirse la cosa a donar y la
modalidad de cómo se hará (gratuita, onerosa, remuneratoria).
d) Redacción íntegra del instrumento público
Obligaciones posteriores al otorgamiento de la escritura
1. Remisión de testimonio especial al Director del Archivo General de
Protocolos, dentro del plazo de los 25 días hábiles siguientes a su
otorgamiento.
2. Extender testimonio a la parte interesada para su inscripción en le
Archivo General de Protocolos. Registro Electrónico de Poderes.
3. Cobro de honorarios, conforme arancel (Art. 109, literal d) del código de
Notariado.
4. Tarifa Q. 125.00 mas Q.5.00 por hoja de la razón, en base al acuerdo
24-2011 de la Corte Suprema de Justicia. .
MANDATO GENERAL CON CLÁUSULA ESPECIAL
Para los autores Ricardo Alvarado Sandoval y José Antonio Gracias González,
es el mandato general en el que se establece, de manera expresa y en cláusula,
las facultades necesarias para que el mandatario pueda enajenar, hipotecar,
afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del
mandante y para todos los demás actos en que la ley lo requiera, dentro de lo cual
se incluye el otorgamiento de los correspondientes documentos.
a) Elementos del contrato.
Elementos Esenciales:Consentimiento que no adolezca de vicios, objeto lícito, capacidad legal del
sujeto que declara su voluntad. Artículos 1251 del código civil.
Elementos Personales:
Mandante: Es la persona que encarga a otra la gestión o desempeño de
sus negocios. También llamada poderdante.
Mandatario: Es la persona que toma a su cargo el desempeño o
administración de los negocios que otro le confía. También denominado
apoderado.
Elementos Reales:
Actos y negocios jurídicos para los que la ley no requiere intervención
personal del interesado. No se puede dar poder para testar o donar por
causa de muerte, ni para modificar o revocar dichas disposiciones. (Art.
1686 y 1688 del código civil).
Elementos Formales:El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para
su existencia y puede ser aceptado expresa o tácitamente (Art. 1687 del
código civil).
Al no exceder el asunto de mil quetzales se acepta documento privado
legalizado por notario, o acta levantada ante el alcalde o juez local y cartas
poderes para la asistencia a juntas y demás actos en que la ley lo permite
(Art. 1687 del código civil).
Si el mandato se refiere a la enajenación o gravamen de bienes inmuebles
o derechos reales sobre los mismos, es obligatorio el otorgamiento del
poder en escritura pública.
Elemento accidental:
El mandato se puede otorgar por un plazo determinado. El mandato
general, se puede establecer un plazo en fijo, caso contrario existe el plazo
legal, el cual es de 10 años (Art. 1726 del código civil)
b) Regulación Legal:
En Guatemala, los mandatos generales y especiales están regulados por el
Código Civil en los Artículos comprendidos del 1686 al 1727 y el mandato
para asuntos judiciales, lo menciona en el último párrafo del artículo 1687 del
Código Civil y lo desarrolla en los Artículos 188 al 195 de la Ley del Organismo
Judicial. (Dto. 2-89 del Congreso de la República).
El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. El mandato con
representación, el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios
que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan
directamente al representado. Mientras que en el mandato sin representación,
el mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción
directa en contra del mandante.
El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su
existencia y puede ser aceptado expresa o tácitamente. Expresamente en la
misma escritura en que se otorga y tácitamente al ejercitar el mandato. Por lo
tanto puede otorgarse en forma bilateral o unilateral.
El mandato general con clausula especial, se encuentra regulado en el Artículo
1693 del código civil, el cual establece que se necesita poder general con
cláusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar, transigir, gravar o
disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante.
c) Exposición del caso concreto
A su oficina profesional, llegan los señores Pedro Pablo García López y Juan
Pablo Rosales, quienes manifiestan que el señor Pedro Pablo García López es
propietario de un bien inmueble ubicado en la ciudad de Cobán, el cual desea
vender, pero por motivos laborales, se tiene que ausentar del país por el periodo
de dos años, razón por la cual, desea que el señor Juan Pablo Rosales, en forma
gratuita, se haga cargo de la venta del bien inmueble, en nombre de el señor
Pedro Pablo García López.
d) Obligaciones previas.
Las obligaciones previas para el otorgamiento del contrato de mandato general
con cláusula especial con representación, son las siguientes:
Identificación de los comparecientes, mediante el documento personal de
identificación, pasaporte o testigos de conocimiento, según corresponda
(Art. 29, numeral 4, del Código de Notariado).
Acreditación del derecho de propiedad del mandante, mediante testimonio
o certificación registral (Art. 460, 1794 y 1179 del Código Civil) por tratarse
de un bien inmueble. Si fuere un bien mueble debe acreditarse la propiedad
conforme la naturaleza del mismo.
e) Redacción íntegra del instrumento público
f) Obligaciones posteriores:
Extender el testimonio al mandatario, para su inscripción en el Registro
Electrónico de Poderes, adscrito a la Dirección del Archivo General de
Protocolos. Art. 1704 del código civil.
Pago de honorarios para su inscripción en el Registro Electrónico de
Poderes, adscrito al Archivo General de Protocolos.
Remitir el testimonio especial al Director del Archivo General de Protocolos,
dentro de los veinticinco días hábiles siguientes a su otorgamiento.
Cobro de honorarios, conforme a el Arancel. Artículo 109 del Código de
Notariado.
g. Tributos
El testimonio se encuentra afecto a los siguientes tributos: impuesto fiscal
de Q.10.00. Artículo 5 numeral 8 literal a. de la Ley del Impuesto de
Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92
del Congreso de la República de Guatemala. Timbre fiscal de Q. 0.50 para
cubrir la razón puesta por el Registro Electrónico de Poderes, adscrito al
Archivo General de Protocolos, Artículo 5, numeral 3 de la Ley del Impuesto
de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-
92 del Congreso de la República de Guatemala.
El testimonio Especial se encuentra afecto a los siguientes tributos: timbre
notarial de Q.10.00 por ser un contrato de valor indeterminado, Artículo 3
numeral 2, literal b, de la Ley de Timbre Forense y Notarial, Decreto 82-96
del Congreso de la República de Guatemala. Timbre fiscal de Q.0.50 por
cada hoja, Artículo 5 numeral 6 de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales
y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del Congreso de la
República de Guatemala.
MANDATO ESPECIAL
Es el mandato en virtud del cual y con base en lo previsto en la ley, el mandatario
puede actuar en representación del mandante en los siguientes actos
personalísimos: donar entre vivos, contraer matrimonio, otorgar capitulaciones
matrimoniales, pactar las bases referentes a la separación o al divorcio, demandar
la nulidad o insubsistencia del matrimonio, constituir patrimonio de familia,
reconocer hijos y negar la paternidad. Asimismo el Artículo 1690 del Código Civil
establece que el mandato especial se contrae para uno o más asuntos
determinados.
Demandar la nulidad o insubsistencia del matrimonio y a negar la paternidad, se
debe de realizar ante el órgano jurisdiccional y en tal caso se tendría que otorgar
un mandato judicial.
Si las bases de separación o divorcio se van a realizar dentro de un juicio
voluntario de separación o divorcio, se tendría que otorgar mandato judicial.
.
a. Elementos del contrato.
Elementos Esenciales:
Consentimiento que no adolezca de vicios, objeto lícito, capacidad legal del
sujeto que declara su voluntad. Artículos 1251 del código civil.
Elementos Personales:
Mandante: Es la persona que encarga a otra, la gestión o desempeño de
sus negocios.
Mandatario: Es la persona que toma a su cargo el desempeño o
administración de uno o más asuntos que otro le confía.
Elementos Reales:
Actos y negocios jurídicos para los que la ley no requiere intervención
personal del interesado. No se puede dar poder para testar o donar por
causa de muerte, ni para modificar o revocar dichas disposiciones. (Art.
1686 y 1688 del código civil).
Elementos Formales:
El mandato especial debe constar en escritura pública como requisito
esencial para su existencia y puede ser aceptado expresa o tácitamente
(Art. 1687 del código civil).
Al no exceder el asunto de mil quetzales se acepta documento privado
legalizado por notario, o acta levantada ante el alcalde o juez local y cartas
poderes para la asistencia a juntas y demás actos en que la ley lo permite
(Art. 1687).
Elemento accidental:
El mandato especial finaliza cuando se concluye el asunto para el cual se
otorgó. Artículo 1717 del código civil.
b. Regulación Legal:
En Guatemala, el mandato especial se encuentra regulado por el Código Civil
en el Artículo 1690 el cual establece: “El mandato es general o especial. El
general comprende todos los negocios del poderdante y el especial se contrae
a uno o más asuntos determinados”. Asimismo el Artículo 1692 del mismo
cuerpo legal establece: “Se necesita poder especial para donar entre vivos,
contraer matrimonio, otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases
referentes a la separación o al divorcio, demandar la nulidad o insubsistencia
del matrimonio, constituir patrimonio de familia, reconocer hijos y negar la
paternidad”.
El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. El mandato con
representación, el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios
que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan
directamente al representado. Mientras que en el mandato sin representación,
el mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción
directa en contra del mandante, Artículo 1686 del código civil”
El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su
existencia y puede ser aceptado expresa o tácitamente. Expresamente en la
misma escritura en que se otorga y tácitamente al ejercitar el mandato. Por lo
tanto puede otorgarse en forma bilateral o unilateral.
c. Exposición del caso concreto
A su oficina profesional, llegan los señores José Pablo Hernández Lemus y José
Luis García, quienes manifiestan que el señor José Pablo Hernández Lemus
desea contraer matrimonio con la señorita Rosa Ligia López Guerra, el quince de
septiembre del dos mil trece, pero por motivos laborales, se tiene que ausentar
urgentemente del país por el periodo de tres meses, razón por la cual, desea que
el señor José Luis García, en forma gratuita, contraiga matrimonio en nombre de
él, con la señorita Rosa Ligia López Guerra, ante el notario José Raúl Luna del Cid.
d. Obligaciones previas.
Las obligaciones previas para el otorgamiento del contrato de mandato especial
con representación, son las siguientes:
Identificación de los comparecientes, mediante el documento personal de
identificación, pasaporte o testigos de conocimiento, según corresponda
(Art. 29, numeral 4, del Código de Notariado).
Definir sobre qué asunto, de los establecidos en el Art. 1692 del Código
Civil, versará el contrato.
e. Redacción íntegra del instrumento público
f. Obligaciones posteriores:
Extender el testimonio al mandatario, para su inscripción en el Registro
Electrónico de Poderes, adscrito a la Dirección del Archivo General de
Protocolos. Art. 1704 del código civil.
Pago de honorarios para su inscripción en el Registro Electrónico de
Poderes, adscrito al Archivo General de Protocolos.
Remitir el testimonio especial al Director del Archivo General de Protocolos,
dentro de los veinticinco días hábiles siguientes a su otorgamiento.
Cobro de honorarios, conforme a el Arancel. Artículo 109 del Código de
Notariado.
g. Tributos
El testimonio se encuentra afecto a los siguientes tributos: impuesto fiscal
de Q.2.00. Artículo 5 numeral 8 literal b. de la Ley del Impuesto de Timbres
Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del
Congreso de la República de Guatemala. Timbre fiscal de Q. 0.50 para
cubrir la razón puesta por el Registro Electrónico de Poderes, adscrito al
Archivo General de Protocolos, Artículo 5, numeral 3 de la Ley del Impuesto
de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-
92 del Congreso de la República de Guatemala.
El testimonio Especial se encuentra afecto a los siguientes tributos: timbre
notarial de Q.10.00 por ser un contrato de valor indeterminado, Artículo 3
numeral 2, literal b, de la Ley de Timbre Forense y Notarial, Decreto 82-96
del Congreso de la República de Guatemala. Timbre fiscal de Q.0.50 por
cada hoja, Artículo 5 numeral 6 de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales
y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del Congreso de la
República de Guatemala.
MANDATO JUDICIAL
Manuel Ossorio, lo define como: “el que faculta para actuar ante los tribunales,
con carácter contenciosos o voluntario, para ejercer acciones, oponer defensas o
cumplir cualesquiera trámites que las causas requieran en representación de una
de las partes.”
Los autores Ricardo Alvarado Sandoval y José Antonio Gracias González lo
definen como: “Es el mandato por medio del cual una persona, individual o
jurídica, contrata los servicios profesionales de un abogado, a efecto de que le
represente en juicio. El mandante, en el caso de las personas individuales,
también puede ser representado por su cónyuge o conviviente, así como
familiares, en asuntos que no exceden de quinientos quetzales o bien, cuando no
ejerzan más de tres abogados en la circunscripción municipal de que se trate.
En virtud de lo anterior, podemos definir al mandato judicial como aquel que
únicamente se puede ejercer ante los órganos jurisdiccionales, en los procesos
contenciosos o voluntarios, cuya representación puede recaer en un abogado y en
el caso de personas individuales, puede recaer sobre el cónyuge, conviviente
cuya unión de hecho estuviere inscrita en el Registro Civil del Registro Nacional
de las Personas y de sus parientes dentro de los grados de la ley, en asuntos que
no excedan de quinientos quetzales.
a. Elementos del contrato.
Elementos Esenciales:Consentimiento que no adolezca de vicios, objeto lícito, capacidad legal del
sujeto que declara su voluntad. Artículos 1251 del código civil.
Elementos Personales:
Mandante: Es la persona individual o jurídica que encarga a un abogado
para que lo represente en juicio. La persona individual también puede
encargarle a su cónyuge, conviviente cuya unión de hecho estuviere
inscrita en el Registro Civil, del Registro Nacional de las Personas o por sus
parientes dentro de los grados de la ley, en asuntos que no excedan de
quinientos quetzales, para que lo represente en un proceso (Art. 193 inc.c
Ley del Organismo Judicial).
Mandatario: Es el abogado colegiado activo, cónyuge, conviviente cuya
unión de hecho estuviere inscrita en el Registro Civil, del Registro Nacional
de las Personas o pariente dentro de los grados de la ley.
Tanto el mandante como el mandatario deben de poseer capacidad general
para contratar.
Elemento real:
Gestionar ante los tribunales (Art. 188 de la Ley del Organismo Judicial).
Elemento formal:
Según lo establece el Artículo 189 de la Ley del Organismo judicial, el
mandato debe conferirse en escritura pública para los asuntos que se
ventilen en forma escrita.
Elemento accidental:
El mandato judicial se puede otorgar por un plazo determinado o bien,
cuando concluya el asunto para el cual se dio.
b. Regulación Legal:
En Guatemala, el mandato para asuntos judiciales, lo menciona el último
párrafo del Artículo 1687 del Código Civil y se desarrolla en los Artículos 188 al
195 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la
República de Guatemala.
El mandato judicial debe conferirse en escritura pública para los asuntos que
se ventilen en forma escrita y su testimonio deberá registrarse en el Archivo
General de Protocolos de la Presidencia del Organismo Judicial y en los
registros que proceda de conformidad con la ley.
Los mandatarios judiciales por el solo hecho de su nombramiento, tienen
facultades suficientes para realizar toda clase de actos procesales, pero
necesitan facultades especialmente conferidas para: a) prestar confesión y
declaración de parte; b) reconocer y desconocer parientes; c) reconocer
firmas; d) someter los asuntos a la decisión de árbitros, nombrarlos y
proponerlos; e) denunciar delitos y acusar criminalmente, entre otras.
c. Exposición del caso concreto
A su oficina profesional, llega el señor Gustavo Adolfo Robles Spillari y le
manifiesta que el señor Mateo Rosales Cabrera, trabajaba con él, pero hace dos
meses, él se retiró en forma voluntaria de sus labores, por lo que procedió a
pagarle las prestaciones laborales que por derecho le correspondían. El día de
hoy, llegó a la oficina del señor Gustavo Adolfo Robles Spillari, una demanda
laboral, pero él no tiene la disponibilidad de tiempo para encargarse de este
asunto, por lo que le manifiesta que desea que el abogado Carlos Alberto Cabrera
Morales se haga cargo del mismo, por lo tanto es su voluntad conferirle un
mandato judicial para que lo represente en el juicio.
d. Obligaciones previas.
Las obligaciones previas para el otorgamiento del contrato de mandato judicial,
son las siguientes:
Identificación de los comparecientes, mediante el documento personal de
identificación, pasaporte o testigos de conocimiento, según corresponda
(Art. 29, numeral 4, del Código de Notariado).
Acreditar la calidad de abogado, colegiado activo, cónyuge, conviviente
cuya unión de hecho estuviere inscrita en el Registro Civil, del Registro
Nacional de las Personas o pariente dentro de los grados de la ley. En el
caso concreto, únicamente se tiene que acreditar la calidad de abogado y
ser colegiado activo.
e. Redacción íntegra del instrumento público
f. Obligaciones posteriores:
Extender el testimonio al mandatario, para su inscripción en el Registro
Electrónico de Poderes, adscrito a la Dirección del Archivo General de
Protocolos. Art. 1704 del código civil.
Pago de honorarios para su inscripción en el Registro Electrónico de
Poderes, adscrito al Archivo General de Protocolos.
Remitir el testimonio especial al Director del Archivo General de Protocolos,
dentro de los veinticinco días hábiles siguientes a su otorgamiento.
Cobro de honorarios, conforme a el Arancel. Artículo 109 del Código de
Notariado.
g. Tributos
El testimonio se encuentra afecto a los siguientes tributos: impuesto fiscal
de Q.2.00. Artículo 5 numeral 8 literal b. de la Ley del Impuesto de Timbres
Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del
Congreso de la República de Guatemala. Timbre fiscal de Q. 0.50 para
cubrir la razón puesta por el Registro Electrónico de Poderes, adscrito al
Archivo General de Protocolos, Artículo 5, numeral 3 de la Ley del Impuesto
de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-
92 del Congreso de la República de Guatemala.
El testimonio Especial se encuentra afecto a los siguientes tributos: timbre
notarial de Q.10.00 por ser un contrato de valor indeterminado, Artículo 3
numeral 2, literal b, de la Ley de Timbre Forense y Notarial, Decreto 82-96
del Congreso de la República de Guatemala. Timbre fiscal de Q.0.50 por
cada hoja, Artículo 5 numeral 6 de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales
y de Papel Sellado Especial para Protocolos. Dto. 37-92 del Congreso de la
República de Guatemala.