unidad de defensa penitenciaria - biblio.dpp.cl · 3 respectivamente. un traslado puede resultar...
TRANSCRIPT
2
I INTRODUCCIÓN
La ejecución de la pena privativa de libertad ha sufrido un beneficioso proceso de
humanización con el reconocimiento de una serie de derechos fundamentales para los
internos1. Sin embargo, el abismo entre Derecho y realidad se hace patente en esta etapa.
Lo anotado se deja ver con claridad en materia de traslados. En efecto, muchas veces la
condición de privado de libertad termina agravándose indebidamente2 con ocasión de un
traslado3 adoptado por la autoridad penitenciaria sin ponderar los derechos del interno. El
desarraigo familiar y social que genera el traslado, evidencia que en esta decisión está en
juego menos el orden y la organización del centro penitenciario4 que la condición de
persona del privado de libertad.
Para los efectos del análisis que se hará en este documento, resulta relevante
distinguir entre aquellas hipótesis de traslado activo y pasivo, distinción que surge según
corresponda el traslado a una iniciativa del condenado o de la administración penitenciaria,
1 El reconocimiento de los derechos fundamentales del condenado privado de libertad es una consecuencia
del carácter universal de los derechos humanos. De modo que las personas condenadas privadas de libertad
podrán ejercer los mismos derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales de que gozan las
personas libres.
2 El principio de intrascendencia de la pena previsto en el art. 5.3 de la Convención Americana de Derechos
Humanos establece que aquella no puede trascender de la persona del delincuente, como sería el hecho de
privar a la familia del interno de poder visitarlo asiduamente.
3 Los traslados pueden ser entendidos en un sentido amplio, el cual comprende los traslados a otros
establecimientos penitenciarios, a dependencias de los Tribunales para ser puesto a disposición del juez
competente e incluso los que se realizan por acuerdos celebrados con diversos Estados para facilitar el
regreso de los reclusos extranjeros a sus países de origen a cumplir sus sentencias.
4 El régimen penitenciario tiene como objetivo mantener una convivencia pacífica y ordenada de las
personas que por resolución judicial ingresen a los establecimientos penitenciarios, y llevar a cabo las
actividades y acciones para la reinserción social de los condenados. En razón de lo anterior, los
establecimientos penitenciarios se organizan conforme a determinados principios regulados en el artículo 10
del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.S N° 518, :a) Una ordenación de la convivencia
adecuada a cada tipo de establecimiento, basada en el respeto de los derechos y la exigencia de los deberes
de cada persona; b) El desarrollo de actividades y acciones tendientes a la reinserción social y disminución
del compromiso delictivo de los condenados; c) La asistencia médica, religiosa, social, de instrucción y de
trabajo y formación profesional, en condiciones que se asemejen en lo posible a las de la vida libre; d) Un
sistema de vigilancia que garantice la seguridad de los internos, funcionarios, recintos y de toda persona que
en el ejercicio de un cargo o en uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos; e) La recta gestión
y administración para el buen funcionamiento de los establecimientos.
3
respectivamente. Un traslado puede resultar perjudicial para el interno, desde la
perspectiva de sus derechos, no solo cuando éste se disponga en interés exclusivo de la
autoridad administrativa (traslado pasivo) sino también cuando, solicitado por el interno
(traslado activo), el traslado es negado por la autoridad.
II. TRASLADOS
1.- Ideas generales
El lugar de reclusión no es irrelevante para el condenado. De ahí que la regla
general sea que la persona privada de libertad ingrese al centro más próximo a su
domicilio para evitar el desarraigo familiar y social, tal como lo refiere el artículo 53 del
D.S. N° 518 sobre Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (RP): “En resguardo
del derecho a visitas, los condenados deberán permanecer recluidos preferentemente
cerca de su lugar habitual de residencia”. No obstante, puede que ésto no ocurra por
necesidades de tratamiento o motivos de salud, o porque la autoridad penitenciaria
disponga cambiar o trasladar a la persona del centro penitenciario donde se encuentre a
otro. En este último caso la decisión administrativa puede transformarse en una decisión
ilegal y arbitraria, cuando la misma no tiene el propósito de contribuir a la reinserción
social del interno o asegurar sus derechos, sino que responde únicamente a un acto de
poder infundado o desviado, lo que se encuentra expresamente prohibido.
Lamentablemente el RP no regula de manera sistemática los traslados5,
refiriéndose exclusivamente a la hipótesis de traslado por aplicación de régimen de
extrema seguridad. El resto de los supuestos de traslados pueden ser extraídos de
diferentes disposiciones contenidas tanto en el D.L. N° 2.859, Ley Orgánica de
Gendarmería de Chile (LO de GENCHI), como en el RP.
5 La única disposición contenida en el RP que directamente se refiere a este tema es el art. 28 relativo a un
régimen de extrema seguridad que puede implicar el traslado a pabellones o recintos especiales. Fuera de
ello, el art. 39 se refiere al derecho a informar el traslado y finalmente el art. 53 inc. 2° (derecho a visitas)
constituye una de las hipótesis de traslado, pero no una regulación propiamente tal del ejercicio de esta
potestad administrativa.
4
2.- Atribuciones de Gendarmería de Chile
El traslado constituye un acto administrativo de GENCHI como consecuencia del
ejercicio de una potestad reconocida en las siguientes fuentes:
En el artículo 6° N° 126 LO de GENCHI, que dispone “Son obligaciones y
atribuciones del Director Nacional (…) 12.- Determinar los establecimientos en que
los condenados cumplirán sus penas y disponer los traslados de ellos de acuerdo
con la reglamentación vigente”.
Artículo 28 RP: “Por Resolución fundada del Director Nacional, quien podrá
delegar esta facultad en los Directores Regionales, serán ingresados o trasladados
a departamentos, módulos, pabellones o establecimientos especiales, los penados
cuya situación haga necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la
vida e integridad física o psíquica de las personas y el orden y seguridad del
recinto.
Estas medidas podrán adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de
reiteradas infracciones al régimen normal de los establecimientos penitenciarios,
de requerimientos sanitarios, y de otros antecedentes de carácter técnico que las
hagan necesarias.
Este régimen de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de
la seguridad de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del
establecimiento, de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración
y en su cumplimiento se observarán todas las normas de trato humanitario.
La Resolución será revisada en una primera ocasión, a lo menos en los 60 días
siguientes a aquél en que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, será
revisada nuevamente a los 90 días de la primera revisión y posteriormente a los
120 días de la última. En caso de producirse una nueva confirmación, la
internación y las condiciones especiales de seguridad serán revisadas a lo menos
cada seis meses.
6 En base a esta norma, GENCHI sostiene que el ejercicio de esta facultad no es revisable por los órganos
jurisdiccionales, porque constituye el ejercicio de una potestad exclusiva. La postura de GENCHI
lamentablemente ha sido acogido por los tribunales superiores de justicia. Ver SCA Concepción Rol N° 25-
2007; SCA Santiago Rol N° 3-2011; SCA Santiago Rol 56-2011; SCA San Miguel Rol N° 40-2007 y SCA Santiago
Rol N° 75-2011.
5
Los Jefes de los establecimientos serán personalmente responsables del
cumplimiento de las condiciones excepcionales de este régimen e informarán
trimestralmente, a lo menos, a las Direcciones Regionales acerca de su
cumplimiento.
En el día o a más tardar el día siguiente, se notificará al condenado de la
resolución pertinente, entregándole copia de la misma.
Para la aplicación de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos
y sujetos a prisión preventiva, se estará a lo prevenido en la ley procesal
pertinente.
La Resolución que ordene alguna de estas medidas, deberá estar precedida de un
informe técnico que las recomiende”.
Artículos 35 a 37 del RP relativos a la hospitalización en establecimientos externos
cuando se trate de casos que requieren cuidados médicos especializados que no
se puedan otorgar en la unidad penal:
Artículo 35: “Excepcionalmente el Director Regional podrá autorizar la
internación de penados en establecimientos hospitalarios externos, previa
certificación efectuada por personal médico del Servicio que dé cuenta de
alguna de las siguientes situaciones:
a) Casos graves que requieran con urgencia, atención o cuidados médicos
especializados que no se pueda otorgar en la unidad médica del
establecimiento.
En este caso, si la urgencia lo amerita el Jefe del Establecimiento podrá
autorizar la salida, lo que deberá ser ratificado por el Director Regional,
dentro de las 48 horas siguientes;
b) Cuando el penado requiera atenciones médicas que, sin revestir
caracteres de gravedad o urgencia, no puedan ser prestadas en el
establecimiento”.
Artículo 36: “De conformidad con lo establecido en el artículo 20 del DL.
No. 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, las
autorizaciones de que trata el artículo precedente serán otorgadas para
llevar a los penados a los establecimientos hospitalarios públicos que
forman parte de los Servicios de Salud, a menos que el interno desee ser
atendido en algún otro establecimiento y cuente con recursos para financiar
dicha atención.
6
En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones que
considere la atención de salud para los internos, la autorización de
atención o internación en el exterior de la unidad penal, podrá referirse a
clínicas u hospitales privados, sin que ello pueda importar costo alguno
para la Institución.
En ambos casos, el establecimiento propuesto deberá satisfacer los
requerimientos de seguridad que Gendarmería determine”.
Artículo 37: “La duración de la internación de los penados en recintos
hospitalarios externos, será determinada por el personal médico de
Gendarmería de Chile, el que realizará o solicitará evaluaciones de la salud
del interno con la periodicidad que el caso amerite”.
Acuerdo del pleno la Corte Suprema (AD-1303-2007) de 14 de diciembre de 2007
que ordenó instruir “a los Tribunales de Garantía, de Juicio Oral en lo Penal, de
Letras con competencia en Garantía y del Crimen del país que se abstengan
disponer el ingreso de imputados a un centro penitenciario determinado, labor que
corresponde a Gendarmería de Chile precisar e informar al Tribunal, debiendo
reservar esta decisión sólo a casos excepcionales y por motivos fundados que
deben ser explicitados en la resolución del respectivo tribunal, coordinándose
previamente con Gendarmería para su cumplimiento”.
De la lectura de las normas señaladas, se desprende que no todas las hipótesis de
traslado se encuentran reguladas en nuestra legislación. Así, no se encuentran regulados
los traslados por reinserción social, protección de la vida y la integridad física y psíquica
del interno, entre otros. No obstante, como veremos, aun en estos casos existe un ámbito
de juridicidad que puede y debe ser controlado por el órgano jurisdiccional.
7
3. Traslado: ejercicio de una potestad reglada7
3.1 Bloque de Legalidad de la actividad penitenciaria
Si bien el acuerdo de la Corte Suprema le reconoce a GENCHI la facultad de
determinar el centro penitenciario donde ingresará el condenado, el ejercicio de esta
potestad puede y debe ser controlado judicialmente. En efecto, asumiendo que
corresponde a GENCHI determinar el lugar de encierro y disponer los traslados, el artículo
6 de la Ley Orgánica de este servicio establece que GENCHI debe proceder “de acuerdo
con la reglamentación vigente”. Además, GENCHI -como cualquier órgano del Estado- y
respecto de cualquier potestad que ejerza, debe hacerlo dentro del ámbito de juridicidad
definido por la Constitución Política de la República (CPR) y las normas dictadas
conforme a ella, como señalan los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.
7 Se sostiene que una potestad es reglada cuando todos y cada uno de sus elementos están determinados a
priori por el legislador, de manera que la Administración debe constatar su concurrencia para ejercerla, sin
poder hacer ningún tipo de apreciación o consideración al margen de lo previsto por la ley. Por su parte, la
potestad discrecional es aquella en que uno o más de sus elementos quedan entregados a la apreciación del
propio órgano administrativo, el cual pude optar válidamente por dos o más posibilidades. Durante largo
tiempo se sostuvo que el ejercicio de las potestades discrecionales no podían ser objeto de revisión judicial,
en la medida que el Juez no podía entrar a cuestionar las consideraciones que habría tenido la
Administración al momento de ejercer la potestad pues es la propia ley la que le otorga este margen de
libertad. De esta forma, las potestades discrecionales se transformaron en un verdadero espacio de
impunidad en el actuar de la Administración. Sin embargo, esta concepción ha sido claramente superada,
en la medida en que no resulta tolerable a partir de los principios y valores que sustentan el Estado de
Derecho. Por tal razón, tanto la doctrina y la jurisprudencia comparada han desarrollado una serie de
mecanismos para controlar las potestades discrecionales. Cada uno de estos mecanismos permite al juez
encauzar el ejercicio de una potestad discrecional dentro de la razonabilidad, ya que la arbitrariedad
justificada solo en el ejercicio de supuestas potestades discrecionales no es sino la justificación de lo
antijurídico, pues todo lo arbitrario es ilegal y contrario a Derecho. Los mecanismos son los siguientes: a) El
control de los elementos reglados de la potestad, ya que siempre encontramos algunos que no es posible
soslayar, como es la existencia misma de la potestad y la competencia; b) El control de los hechos
determinantes que sirven de base en el ejercicio de la potestad, en la medida que son el supuesto que
fundamenta y desencadena su ejercicio; c) El control del fin el cual está vinculado a la posible desviación de
poder, puesta una potestad no puede ser ejercida para satisfacer un interés público distinto del previsto por
la norma; d) El control de la decisión a través de los principios generales del derecho, especialmente
aquellos que reconocen un sustento constitucional, como son el principio de proporcionalidad, interdicción
de la arbitrariedad, igualdad y no discriminación arbitraria, etc. Ver en Informes en Derecho, “El control
jurisdiccional de la actividad de la administración penitenciaria”, Cordero Q., Eduardo, N°7, octubre 2010,
Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, págs. 89 y 90.
8
Lo dicho, se concretiza en el artículo 4° del RP que establece: “La actividad
penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la
Constitución, las leyes, los reglamentos, las sentencias judiciales y los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes”. Y como consecuencia, el artículo 5° del
mismo RP le impone a la autoridad penitenciaria procurar “la realización efectiva de los
derechos humanos compatibles con la condición del interno”.
Asimismo, considerando que la actividad penitenciaria está a cargo de un órgano de la
administración del Estado, el bloque de legalidad se debe complementar con los principios
y procedimiento establecidos en la Ley N° 19.880, Ley de bases de los procedimientos
administrativos (LBPA), que establece y regula las bases de los procedimientos
administrativos y que en caso de procedimientos especiales se aplica con carácter de
supletoria8; y la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de bases generales de la
administración del Estado (LBGAE)
En consecuencia, en materia de traslados, GENCHI debe ejercer la potestad dentro
de un bloque de legalidad cuyo contenido es el siguiente:
La realización efectiva de los derechos humanos compatibles con la condición
de persona del interno.
Los derechos, garantías y límites establecidos en la CPR.
Los derechos, garantías y límites establecidos en los tratados internacionales.
Los derechos, garantías y límites establecidos en las leyes y reglamentos.
Los principios establecidos en la Ley N° 19.880 (LBPA).
Principios establecidos en la Ley N° 18.575 (LBGAE)
3.2. Derechos y garantías fundamentales del condenado9
La persona privada de libertad en el cumplimiento de una pena, goza de los mismos
derechos que un ciudadano libre, a excepción de los que ha sido despojado por la
8 Ver artículo 1° de la Ley N° 19.880.
9 Se debe tener presente que en los últimos tiempos se ha impuesto una división de los derechos de los
internos en dos categorías: los derechos fundamentales y los derechos penitenciarios. Los derechos
fundamentales son los inherentes al interno en tanto que persona y miembro de la sociedad. Los derechos
penitenciarios son aquellos que no se pueden afirmar fuera del contexto de una persona sometida a
privación de libertad.
9
sentencia condenatoria10. Tal atributo se encuentra plasmado en el art. 2° del RP que
señala: “Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se
encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los
derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su
condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres”, y en el artículo 7° del Código
Procesal Penal que estipula en forma expresa que las “facultades, derechos y garantías
que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al
imputado (…) podrán hacerse valer hasta la completa ejecución de la sentencia”.
Asimismo, el estatuto de sujeto de derechos del recluso es reconocido en
instrumentos internacionales y normas nacionales de rango constitucional, los que
aseguran sin distinción alguna a todo individuo el pleno goce y garantía de los derechos
inherentes al ser humano, lo que trae consigo una serie de resguardos y límites para
contener los riesgos que se materializan en la prisión11.
10
Si bien el art. 2 del RP señala que la única limitación de los derechos de una persona condenada emanan
del fallo condenatorio, es necesario agregar aquellas limitaciones que emanan del sentido de la pena y de la
reglamentación penitenciaria. Ver arts. 40, 43, 61 inc. 2 (en relación con los arts. 32 y 89 del Código Penal), y
75 del RP. Limitaciones fácticas tales como el derecho a vivir en familia, el ejercicio de la sexualidad, el
derecho a cuidar y educar a los niños, etc.
11 El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala, sin distinción alguna,
que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos
en presente Pacto, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. En los mimos
términos el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El Principio 1° de los Principios
Básicos Para el Tratamiento de los Reclusos declara que “Todos los reclusos serán tratados con el respeto
que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos”, declaración que se refuerza con el Principio
5° del mismo catálogo que señala “Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias
por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las
libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas”. Por su
parte, la Constitución Política de la República reconoce en su artículo 1°, sin distinción, que “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y en su artículo 5°, inc. 2° dispone sin diferenciar que “El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos […]”. De esta
forma, los valores constitucionales de la dignidad, igualdad y libertad también se encuentran materializados
para las personas reclusas en el catálogo de derechos establecido en el artículo 19 de la Constitución,
ejercitables sin distinción alguna por condenados privados de libertad y ciudadanos libres.
10
En este trabajo se hará referencia a aquellos derechos que sustentan una solicitud
de traslado activo y a aquellos que entran en tensión o en riesgo de ser preteridos en una
decisión de traslado pasivo.
a) Derecho a visita
El derecho a visita constituye un pilar fundamental en el proceso de reinserción del
condenado, ya que el contacto físico, cercano, con una persona que viene de afuera es
imprescindible para hacerle un corte a la rutina penitenciaria. Es en este momento donde
los internos se ponen al día de las novedades de los hijos, padres, hermanos12, siendo la
única forma de mantener sus relaciones personales y consiguientemente la esperanza de
mantener una vida fuera del medio carcelario. En opinión de la mayoría de la doctrina
comparada que se ha ocupado del tema, la visita constituye uno de los derechos
esenciales del interno13. Asimismo, ha sido doctrina reconocida por los Tribunales
Internacionales asegurar el resguardo de los vínculos familiares y afectivos14.
Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos, en
particular las Reglas 37 y 79, se refieren al derecho de los reclusos a comunicarse
periódicamente, bajo la debida vigilancia, con sus familiares mediante visitas, siendo deber
de la administración el velar por el mantenimiento y mejoramiento de las relaciones entre el
recluso y su familia.
En nuestro ordenamiento, el derecho a visitas se encuentra regulado en el RP en
el Título III “De los derechos y obligaciones de los internos”, artículos 49 y siguientes. En
el artículo 53 se establece una regla de garantía para el ejercicio de este derecho: “En
resguardo del derecho a visitas, los condenados deberán permanecer recluidos
preferentemente cerca de su lugar de residencia”. De forma tal que la regla ordena que
12
Caballero Bellido, Ana Isabel. Defenderse desde la cárcel. GTZ. 2006, P. 145.
13 Cfr. Tarimat Sumalla, Josep-María y otros. Curso de Derecho Penitenciario, Tirant Lo Blanch, p. 172.
14 Cfr. Corte Interamericana, caso “De La Cruz Flores Vs. Perú”, sentencia de 18 de noviembre de 2004,
punto 136; caso “García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú”, sentencia de 25 de noviembre de 2005, punto 230;
caso “Boyce y otros vs. Barbados”, sentencia de 20 de noviembre de 2007 punto 100, entre otros.
11
los condenados sean ingresados al centro más próximo al domicilio del interno para evitar
el desarraigo15.
Asimismo, el RP garantiza en el artículo 49 un tiempo mínimo de visita que debe
ser “a lo menos una vez a la semana, por un lapso mínimo de dos horas cada vez, (…)”. Y
el artículo 39 les otorga a los internos el “derecho a informar a su familia o a quien haya
determinado (…) el hecho del traslado de establecimiento”. De esta manera queda
asegurado el derecho a visita en su ejercicio.
b) Derecho a la reinserción social
Muy relacionado con el derecho a visita está el derecho16 a la reinserción social. La
visita forma parte esencial del proceso de reinserción del condenado. En otras palabras,
el derecho a visita debe leerse teniendo en cuenta el objetivo de la ejecución de la pena,
esto es, preparar al condenado, mediante su resocialización, para la vida en libertad sin
infracción a normas penales importantes. Es decir, uno de los elementos de la reinserción
social del individuo para su integración en la comunidad es mantener y afianzar los lazos
familiares mientras dure su permanencia en un centro carcelario.
A nivel comparado y en el derecho internacional la reinserción social es el fin
primordial de la ejecución de las penas17 y, en consecuencia, deviene como imperativo
15
La misma regla se encuentra recogida en el Conjunto de principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (ONU, 1988). El principio 20 reconoce el
derecho del interno “a cumplir condena en una cárcel situada a una distancia razonable de su lugar de
residencia habitual”.
16 Se debe tener presente que no resulta pacífico que la reinserción social constituya un derecho del
condenado. Así, el Tribunal Concstitucional Español ha señalado “que la reeducación o la reinserción social
del condenado no constituye un derecho fundamental de la persona”. Asimismo ha resuelto que “no se
sigue ni el que tales fines reeducadores y resocializadores sean los únicos fines admisibles de la privación de
la libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contrario a la constitución la aplicación de una
pena que no pudiera corresponder exclusivamente a dicho punto de vista”. Cfr. Iñaki Rivera Beiras, “La
Cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, derecho y política penitenciaria”, Editores del Puerto, Año 2006,
ps.493 y ss.
17 A nivel comparado: Legislación alemana (§2 Ley de Ejecución de Penas); legislación española (art.25.2
Constitución española y 1 Ley orgánica general penitenciaria); legislación argentina (art.1 Ley de ejecución
de la pena privativa de libertad); legislación brasilera (art.1 Ley de Ejecución penal); legislación de la
República del Salvador (art.2 Ley Penitenciaria). A nivel del derecho internacional: Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (arts. 58 y 65); Pacto Internacional sobre derechos
civiles y políticos (art.10 III 1).
12
para los operadores del sistema judicial y penitenciario concretar las conductas funcionales
congruentes con dicha finalidad. En ese orden de ideas y entre múltiples aspectos, resulta
imprescindible que el Estado colabore con el mantenimiento y reforzamiento de los
vínculos familiares y sociales de la persona privada de libertad durante su reclusión,
empezando por garantizar el derecho a visita, el que permite al interno verse cara a cara
con su familia y amigos, asumiendo, aunque sea momentáneamente, el rol de padre o
madre, esposo o esposa, hermano o hermana, o de amigo18.
Ahora bien, aun cuando nuestra Constitución no reconoce expresamente “un
derecho a la reinserción social del penado”, la reinserción puede construirse como
derecho a partir de varias normas nacionales e internacionales. Primero, la CPR, en su
artículo 1° señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. De
esta forma -como ha señalado nuestra jurisprudencia-, si la condición jurídica de los
sentenciados “es idéntica a las de los ciudadanos libres”, y si los presos que cumplen
condena no pueden ser sometidos a tratos “inhumanos” 19, puede concluirse que la
reinserción social tiene su fuente en los aludidos valores constitucionales. Segundo, el RP
gira en torno a la reinserción social del condenado, imponiendo a GENCHI la obligación
de contribuir a la misma. Los artículos 1°, 10° b) y 92 del RP refieren que la reinserción
social trata de remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta
delictiva del recluso, con la finalidad de que en el medio libre el recluso participe de la
convivencia social y respete las normas que la regulan. Lo dicho ha sido ratificado por los
Tribunales Superiores de Justicia: “En efecto, este Reglamento contiene normas
asimismo básicas y superiores en cuanto a la esencia de la función de Gendarmería de
Chile en relación a su función primordial, cual es “la reinserción social de los
sentenciados”. Así, el artículo 1° dice: “La actividad penitenciaria... tendrá como fin
primordial la atención, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y
condenados, así como la acción educativa necesaria para la reinserción social de los
sentenciados a penas privativas de libertad o substitutivas de ellas”. Su artículo 2°
establece :”Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se
encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los
derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su
18
EDWARDS, Carlos Enrique, Régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad. Ley 24.660, Astrea,
Buenos Aires, 1997, pp. 180-181.
19 Ver SCA de Santiago, Rol N° 2154-2009.
13
condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres”. El artículo 5° inciso segundo
dice: “La Administración Penitenciaria también procurará la realización efectiva de los
derechos humanos compatibles con la condición del interno”. El artículo 6° dispone:
“Ningún interno será sometido a torturas, a tratos crueles, inhumanos o degradantes, de
palabra u obra, ni será objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas del
presente Reglamento// Se garantiza (a los internos)… su derecho al honor…, a la
educación y al acceso a la cultura, procurando el desarrollo integral de su personalidad//
La Administración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y
permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal”.20
Tercero, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, el
artículo 10 N° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el
artículo 5 N° 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), señalan que
la readaptación social de los condenados es la finalidad de la ejecución penal.
De este modo, el ideal resocializador erigido como fin de la ejecución sólo puede
significar una obligación impuesta al Estado (“derecho”, por lo tanto, de las personas
privadas de la libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro
carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que
favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad.21
c) Derecho a la vida e integridad física y síquica.
El artículo 19 N° 1 de la CPR, asegura a todas las personas el derecho a la vida, y
a la integridad física y psíquica.
Del contenido global del numeral, se infiere que el reconocimiento al derecho a la
vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre. Es así
como el derecho a la integridad física y psíquica de la persona se encuentra reconocido
por vía consecuencial. Así lo puntualizó Alejandro Silva Bascuñan: “Lo que hay que
asegurar es una vida realmente humana y si no va acompañada del derecho a la
20
CA de Santiago, Rol N° 2154-2009.
21 Cfr. Marcos Gabriel Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos -España y Argentina-“, Editores del
Puerto, pág. 177.
14
integridad física, no asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es
necesario poner de relieve el derecho a la integridad física”22.
En lo que atañe a la referencia de la integridad psíquica de la persona, en la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se señaló que “es obvio que la expresión
¨persona¨ comprende lo físico y lo psíquico. Parece una redundancia hacer la distinción,
pero hay casos en que la redundancia es permitida […] La diferencia entre lo físico y lo
psíquico no es meramente conceptual, sino que es real […] Por lo tanto, defender sólo la
integridad física es incompleto”23.
El derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica o poder de exigir la
conservación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad
sustancial propio del hombre.
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los reclusos resulta
habitualmente vulnerado al interior de los penales. No sólo el hacinamiento carcelario
constituye un riesgo de afectación, también las cotidianas agresiones o amenazas entre
internos y los malos tratos de los funcionarios de GENCHI configuran un panorama de
violencia que coloca en permanente tensión la vigencia de este derecho. Esta realidad
lleva a los internos a requerir, como medida de protección, el traslado a otros módulos o
establecimientos penitenciarios.
d) Derecho a la unidad familiar y concepción instrumental del Estado
La unión familiar es un derecho de trascendental importancia para la
resocialización del interno. Y aun cuando dentro de las restricciones legítimas de los
derechos fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra la de la unidad
familiar como consecuencia del aislamiento penitenciario, este derecho no se suspende,
de modo que las restricciones en este ámbito deben ser acordes con los fines de la pena,
especialmente con su carácter resocializador el que se asienta fuertemente en la unidad
familiar.
El derecho a la unidad familiar se encuentra expresamente reconocido en la CPR.
En efecto, la carta fundamental reconoce a la familia –al lado de la igualdad, la libertad y
22
Sesión N° 90, p. 8, de la Comisión de Estudio, citado en Verdugo M., Mario, Pfeffer U., E., Nogueira A.,
Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. Jurídica, p. 198.
23 Ibídem.
15
la dignidad- como un valor constitucional. Así, en el inciso segundo del artículo 1°
determina que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y en el inciso final del
mismo artículo consigna como deber del Estado dar protección a la familia y propender al
fortalecimiento de ella. Refiriéndose a esta disposición fundamental Humberto Nogueira
afirma que “la protección de la familia como grupo social unido por vínculos de sangre,
legales y eventualmente religiosos, formada por el padre, la madre y los hijos, es
fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfacción de sus
necesidades de afecto, amor, protección, techo, alimento y preparación para la vida
social”24.
El derecho a la unidad familiar se refuerza, además, con la concepción
instrumental del Estado que inspira a la CPR, recogida en el inciso cuarto del artículo 1°
de la CPR que señala: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”. De este modo, el Estado no es un fin en sí mismo, sino que es un
medio, un instrumento que tiene como fundamento favorecer el desarrollo integral de
todos los seres humanos.
En consecuencia, el derecho a la unidad familiar y el carácter instrumental del
Estado sin duda que deben guiar las decisiones de GENCHI en materia de traslados.
e) Derecho de los niños y niñas a no ser separados de sus padres
La Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN), en su artículo 9° preceptúa
que:
“(…) 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
24
Nogueira A., Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Jurídica de Chile, p. 111.
16
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…) 3. Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del niño”.
El derecho de los niños a no ser separados de sus padres debe ser interpretado a
la luz del interés superior del niño, recogido en el art. 3 de la CDN que constituye un
“principio” que obliga a diversas autoridades, e incluso, a instituciones privadas a estimar
el “interés superior del niño” como una consideración primordial para el ejercicio de sus
atribuciones.
El hecho que instituciones tanto públicas como privadas deban considerar el
interés superior del niño en la adopción de sus decisiones y, en general, en el ejercicio de
sus funciones, hace suponer que evidentemente el niño/a se encuentra en un nivel de
protección jurídica superior al de un ciudadano adulto25.
El derecho de los niños y niñas a no ser separados de sus padres puede verse
seriamente afectado si el traslado del condenado (padre o madre) se hace a destinos
alejados del domicilio familiar.
3.3 Ejercicio de la potestad
En términos generales26, en el ejercicio de cualquier potestad administrativa, se
distinguen 3 tipos de elementos del acto administrativo:
a) Elementos subjetivos: los que comprende competencia e investidura
regular;
b) Elementos objetivos: los motivos o fundamentos de hecho y de derecho; el
objeto y el fin del acto; y
c) Elementos formales: el procedimiento administrativo y la forma de
extensión del acto.
25
CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño .En: http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf.
26 A este respecto consultar, con mayor detalle, en Informes en Derecho, “El control jurisdiccional de la
actividad de la administración penitenciaria”, Eduardo Cordero Q., N°7, octubre 2010, Centro de
Documentación Defensoría Penal Pública.
17
Asimismo, a partir de esta distinción, se puede hacer la siguiente relación de los
vicios que pueden afectar a un acto administrativo, la que nos servirá para hacer el control
de legalidad en materia de traslados:
a) Incompetencia del órgano que dicta el acto;
b) Investidura irregular;
c) Ausencia de motivos o vicios en los mismos;
d) ilegalidad del objeto;
e) Desviación de poder;
f) Vicios de procedimiento; y
g) Vicios en la forma del acto.
Dicho lo anterior, el control de legalidad debe abarcar, en materia de traslados, los
siguientes aspectos:
1. Autoridad competente e investidura regular
El traslado debe ser dispuesto por autoridad competente. El art. 6 N° 10 de la LO de
GENCHI establece que es el Director Nacional de este servicio quién dispondrá de los
traslados de condenados de acuerdo con la reglamentación vigente. No obstante,
mediante Resolución Exenta N° 3353 de fecha 16 de junio de 2011, el Director Nacional
delegó esta facultad en el Subdirector Operativo cuando se trate de traslados de internos
a Módulos de Alta Seguridad y traslados interregionales. En caso de traslados a unidades
penales que se encuentran en una misma región, será el Director regional
correspondiente la autoridad facultada para disponerlos.
2. Motivos de hecho y derecho, objeto y fin del acto
a. Motivación del acto
Cuando se alude a los motivos del acto administrativo se está haciendo referencia
a los fundamentos del mismo, esto es, en base a qué normas o supuestos de hecho se ha
dictado. Como ha señalado la Contraloría General de la República (CGR) “[...] los
motivos, generalmente se relacionan con los antecedentes fácticos del acto y si se trata
18
de reglados se agregan los requisitos jurídicos para poder dictarlos”27 . De esta forma se
distingue entre motivos o fundamentos de derecho y motivos o fundamentos de hecho.
Respecto de los motivos de derecho, estos aparecen estrechamente asociados a
la existencia de la norma que atribuye a la Administración la potestad parar dictar el acto.
En buenas cuentas no es sino la existencia misma de la potestad. Esto comprende,
además, la forma cómo se ha de ejercer y su finalidad, cuestión estrechamente unida a la
figura de desviación de poder como veremos.
Por su parte, los motivos de hecho aluden a los supuestos fácticos previstos en la
norma jurídica que habilitan para el ejercicio de la potestad. Ahora bien, estos hechos
pueden corresponder a una situación material de fácil determinación (comisión de una
infracción, el tiempo para acceder a un beneficio, la edad, etc.), mientras que en otros
casos puede tratarse de conceptos más abiertos o ambiguos, los cuales exigen una
calificación jurídica previa (urgencia, seguridad de la población penal, buena conducta,
etc.). Estos últimos se conocen bajo la denominación de conceptos jurídicos
indeterminados
Un ejemplo puede ayudar a comprender mejor este tema: la sanción que aplica un
funcionario sin tener potestad para hacerlo carece de motivos de derecho, mientras que la
sanción que aplica un jefe de servicio que cuenta con potestad disciplinaria, sin que se
haya cometido una infracción, carece de motivos de hecho.
La ausencia de estos motivos o su ilegalidad constituyen un vicio del acto
administrativo28.
En materia de traslados el motivo de derecho será la potestad que habilita a
determinado funcionario de la autoridad penitenciaria para pronunciarse sobre el traslado
(sea a nivel regional o interregional), mientras que la motivación de hecho dirá relación
con el presupuesto fáctico que permite ejercer la potestad en un caso concreto. Es en los
motivos de hecho donde existe mayor ambigüedad, ya que la normativa no establece los
casos en que se puede ejercer la potestad, salvo en el traslado como medida de
27
Dictamen Nº 17.820 de 12 de abril de 2004.
28 Eduardo Cordero, ob. cit. p.95
19
seguridad. Esto obliga a articular el contenido de la motivación de hecho
fundamentalmente a partir del “fin del acto”, como se pasará a revisar.
b. Objeto del acto
El objeto del acto administrativo es la decisión que éste contiene, es decir, el
efecto jurídico inmediato de él, tal como lo disponen los incisos segundo y sexto del
artículo 3º LBPA.
La mayoría de los actos administrativos contienen declaraciones de voluntad o una
decisión, las cuales tienen por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica
respecto de un tercero (Ej. otorgar un permiso, trasladar a un recluso o aplicar una
medida disciplinaria).
Ahora bien, el objeto debe guardar coherencia con los motivos, de forma tal que la
ausencia de motivos puede repercutir en la ilegalidad del objeto (decisión). También se
puede presentar una desvinculación entre ambos, de manera que existiendo motivos o
siendo estos legales, el objeto puede ser ilegal. Así, puede ocurrir que un jefe de servicio
tenga potestad disciplinaria y que un funcionario haya cometido una infracción, pero le
aplica una sanción no prevista por la ley. En este caso estamos ante una ilegalidad en el
objeto.
En los traslados, el objeto del acto será la orden de traslado o, en caso de haber
sido éste solicitado por el condenado, su negación o concesión.
c. Fin del acto
El fin del acto está vinculado a lo que se ha denominado la “desviación de poder”.
Este vicio está vinculado al fin público específico al cual está orientado el acto
administrativo de acuerdo a lo previsto por la ley, de forma que si el acto se dicta para un
fin público diferente, el acto administrativo deviene en ilegal por desviación de poder.
Al efecto, la CGR ha señalado que “[...] si la autoridad llegare a hacer uso de estas
facultades con una finalidad distinta de la perseguida por la ley al concedérselas, tal
decisión quedaría afectada por una desviación de poder y viciado el acto administrativo
20
que la sanciona, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa por falta de
probidad”.29
En el ámbito de los traslados, a la luz de nuestra normativa, resulta difícil
determinar la finalidad del acto. Si bien el fin aparece con claridad en los traslados como
medida de seguridad (art. 28 RP que ya analizaremos), no sucede lo mismo en las demás
hipótesis de traslado, donde no se vislumbra una finalidad normativa de manera expresa.
En estos últimos casos, el fin del acto debe necesariamente vincularse con la realización
de los derechos referidos con anterioridad, es decir, debe orientarse a la protección de los
derechos a visita, reinserción social, vida e integridad física y síquica, tratamiento médico,
unidad familiar y derecho de los niños y niñas a no ser separados de sus padres; y con los
intereses de la organización penitenciaria (hacinamiento, remodelación, habilitación de
nuevas cárceles, etc.). En estos casos, como es fácil de apreciar, en la finalidad del acto
pueden entrar en conflicto intereses contrapuestos, los del interno, por un lado, y los de la
administración penitenciaria, por otro. Para resolver el conflicto se propone una
herramienta clásica de solución como es el principio de proporcionalidad.
d. Principio de Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad exige a la autoridad que cualquier decisión relativa al
traslado de un interno deba considerarse:
a) La idoneidad del traslado, es decir, la adecuación de esta medida a sus fines. En
consecuencia, no es idóneo un traslado que no responda a los intereses del
condenado a fin de garantizar su vida, integridad física y/o síquica, incentivar su
reinserción social; asegurar su derecho a visitas; garantizar su salud; proteger el
interés superior del niño, etc. o que no atienda al interés de la administración.
b) La necesidad del traslado, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas.
c) La proporcionalidad en sentido estricto, entendida esta como la realización de una
cuidadosa ponderación de los intereses en conflicto en el caso concreto. Como se
señalara, el fin de los traslados debe orientarse hacia la realización de los
derechos de los internos, lo que muchas veces entra en colisión con los intereses
de la organización penitenciaria. De esta forma, la autoridad penitenciaria al
momento de resolver el traslado, advirtiendo esta colisión, deberá determinar qué
29
Dictamen Nº 14.178 de 19 de marzo de 2004.
21
interés es el que predomina en el caso en particular. Eso si, se debe tener en
cuenta que cuando lo que entra en conflicto es un derecho fundamental, se genera
para la autoridad penitenciaria una carga argumentativa mayor si decide optar por
la prevalencia del interés de la administración en desmedro del derecho
fundamental.30 En otras palabras, cuando intereses de la administración
penitenciaria, opuestos, por ejemplo, al derecho de los niños a no ser separados
de sus padres, no tuviesen un peso mayor, sino igual al derecho fundamental, la
precedencia deberá concederse a este último. O, si una medida de la
administración penitenciaria afectare al derecho de los niños a no ser separados
de sus padres y los intereses que la respaldan no tuvieren un mayor peso que
éste, entonces, la medida de traslado pasivo o la negación del traslado activo, en
su caso, resultará ser desproporcional.
3. Procedimiento administrativo y forma de extensión del acto
a. Procedimiento
El procedimiento administrativo generado con la ocasión de un traslado, está
estrechamente vinculado al principio de un justo y racional procedimiento, consagrado en
el artículo 19 N° 3 inc. 6 CPR y que el Tribunal Constitucional chileno ha extendido sin
dificultad al ámbito administrativo.31 En este sentido, son aplicables todos los principios
establecidos en la LBPA, destacando el principio de contradicción (art. 10), en cuya virtud
“los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y
30
En la “Teoría de los derechos fundamentales”, Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a
favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima “indubio pro libertate”. De
acuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad
jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor “razones más fuertes”. Cit por
Carlos Bernal Pulido en “Estructura y límites de la ponderación”, DOXA 26 (2003), p. 231.
31 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 747 de 31 de agosto de 2007, la que en su considerando
5º señala que “[...] las expresiones “sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción”, contenidas en el inciso quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, deben entenderse en un sentido amplio, extendiéndolas “sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica” (entre otras, sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006). Así, en la expresión constitucional citada ha entendido incluidas resoluciones tales como la que adopta el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones cuando otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (sentencia rol 176 de 1993)”.
22
aportar documentos u otros elementos de juicio”. Aún más, “en cualquier caso, el órgano
instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de
contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.32 Asimismo, el
principio de imparcialidad (art. 11) obliga a la administración a “actuar con objetividad y
respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación
del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de
derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Junto a la
obligación de dictar resolución, el principio de inexcusabilidad (art. 14) exige también
notificar la decisión administrativa al interesado. En cuanto a la posibilidad de recurrir del
acto administrativo, el principio de impugnabilidad (art. 15) establece que “todo acto
administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás
recursos que establezcan las leyes especiales. La autoridad que acogiere un recurso
interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de
remplazo”. Finalmente, el principio de transparencia y de publicidad (art. 16) obliga a que
el procedimiento administrativo se realice de forma tal que permita el conocimiento de los
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él33 siendo, salvo las
excepciones establecidas en la ley34, públicos todos los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en
que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.
Asimismo, durante el procedimiento, las personas deberán ser “tratados con
respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones” y podrán “formular
32
Eduardo Cordero, ob. cit. p.40 y ss.
33 Por ello, el art. 17 letras a) y d) LBPA establecen respectivamente que las personas, en sus relaciones con
la administración, tienen derecho a “conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que tengan la condición de interesados” y “acceder a los actos administrativos y sus
documentos, en los términos previstos en la ley”
34 Ley N° 20.285, de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración
del Estado, y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado.
23
alegaciones y aportar documentos”, los que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano
competente al redactar la propuesta de resolución (art. 17).
b. Extensión del acto
En cuanto a la forma del acto administrativo, este debe respetar en su estructura
determinadas condiciones35:
a) En el encabezamiento debe contener la fecha, la naturaleza del acto (decreto o
resolución) y su número.
b) Debe expresar los motivos. El artículo 41 de la LBPA dispone que toda resolución debe
ser fundada, es decir, se deben expresar los motivos de derecho y de hecho. Al efecto, la
práctica administrativa ha llevado a que los motivos de Derecho se expresen como
“Vistos”, mientras que los motivos de hecho se contengan como “Considerando”. Es
conveniente tener presente que la ausencia de los motivos constituye un vicio de fondo
(ilegalidad de los motivos) mientras que la no expresión de los motivos constituye un vicio
de forma (falta de motivación o fundamento).
c) El objeto o contenido del acto, que es la declaración de voluntad, el juicio o constancia.
Esta se contiene luego de la expresión “Decreto” o “Resuelvo”.
d) Por último, hay dos elementos formales adicionales: la firma de la autoridad que lo dicta
y la indicación de los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o
judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de
que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno (artículo 41
LBPA). Se ha de tener especialmente presente este requisito respectos de los actos de la
Administración penitenciaria, ya que expresamente deben señalar que frente a un acto o
medida (sanción, permiso o traslado) se puede reclamar ante el juez de garantía.
35
Eduardo Cordero, ob. cit. p.41 y ss.
24
III. TRASLADOS COMO MEDIDA DE SEGURIDAD
El único traslado regulado específicamente en el RP, en cuanto a sus
presupuestos y procedimiento es el traslado como medida de extrema seguridad
establecido en el artículo 28.
Asimismo, y en relación a este traslado en específico, la realidad nos indica que no
es inusual que se utilice como sanción disciplinaria encubierta, irregularidad que se ha
visto replicada en otros países y que a llevó a la Comisión interamericana de derechos
humanos a establecer en los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las
personas privadas de libertad en las américas (Resolución 01/2008), dentro del Principio
IX.4, a prescribir que “los traslados no se deberán practicar con la intención de castigar,
reprimir o discriminar a las personas privadas de libertad, a sus familiares o
representantes”.
En el RP el traslado no está contemplado como una sanción dentro del catalogo
previsto en el art. 81, de modo que si GENCHI aplica el traslado con este objetivo estaría
desviándose del fin en el ejercicio de esta potestad y actuando fuera del ámbito de su
competencia.
El artículo 28 del RP regula esta medida estableciendo los requisitos y el
procedimiento para adoptarla:
a) Autoridad competente. Director Nacional o Director Regional respectivo, con
potestad delegada.
b) Requisitos. Los requisitos son de presupuesto y de consecuencia, y deben
concurrir copulativamente:
Presupuestos: reincidencia, tipo de delito, reiteradas infracciones al régimen
disciplinario y requerimientos sanitarios.
Consecuencias: peligre la vida e integridad física y psíquica de las personas o
peligren el orden o seguridad del recinto.
c) Procedimiento:
Informe técnico. Este informe deberá hacerse cargo de los requisitos de
presupuesto y consecuencia y deberá emitirse antes del traslado. En
25
consecuencia, no puede ejecutarse un traslado bajo esta normativa sin la emisión
previa del informe técnico.
Así resolvió la Excma. Corte Suprema, en los autos sobre acción
constitucional de amparo, ingreso Rol N° 3813-2010, en la que acogiendo la una
acción constitucional de amparo declaró: “Que del mérito de la Resolución Exenta
N° 1932 de veintiuno de abril de dos mil diez, emitida por Gendarmería de Chile,
autorizando el traslado del amparado por razones de seguridad institucional desde
el Complejo Penitenciario de Los Andes a la Sección de Máxima Seguridad del
UEAS de Santiago, fluye que ésta carece de los fundamentos que exige el artículo
28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. En consecuencia, la
decisión pronunciada por el órgano administrativo ya referido, resulta arbitraria y
contraria a derecho, mientras no se efectúe una investigación y se expida el
correspondiente informe técnico en relación a la supuesta fuga que aconsejaría su
traslado a la Sección de Máxima Seguridad del UEAS de Santiago u otro recinto
en los términos que previene el precepto legal ya citado y el artículo 6 N° 10 de la
Ley Orgánica de Gendarmería de Chile. Se declara que se acoge el recurso de
amparo interpuesto en lo principal de fojas 7 y, por consiguiente, se deja sin efecto
el traslado del condenado al recinto penitenciario antes mencionado, debiendo el
Sr. Director de Gendarmería de Chile, dentro de sus facultades legales adoptar las
medidas de seguridad que correspondan, tanto para el interno individualizado
como para el sistema carcelario”.
En los mismos términos resolvió en audiencia de cautela de garantía el 12°
Juzgado de Garantía de Santiago, en los autos RIT N°4161 – 2009: “que la
resolución que ordena alguna de las medidas que establece el 28 tiene que ser
precedida por un informe técnico que las recomiende (…) la opción (traslado) ha
pasado por alto lo que prevé el artículo 28 del reglamento, no hay constancia que
esto se haya cumplido, no se le informa al Tribunal de ejecución el traslado, razón
por la cual se declara la ilegalidad del mismo”.
Resolución fundada de la autoridad competente. La resolución debe
contener los motivos de hecho y derecho, que en este caso se relacionan con los
presupuestos y consecuencias normativas ya señaladas, y los antecedentes
recopilados en el Informe Técnico, que permitan subsumir la situación fáctica a la
norma.
26
Notificación al interno el mismo día en que se dictó la resolución o a más
tardar al día siguiente. Así, por lo demás, se ha resuelto por los Tribunales de
Garantía: “se establece la obligación del recinto penal de haber notificado a lo más
al día siguiente hábil de la resolución que lo traslada, si bien es cierto, el abogado
de Gendarmería de Chile acompaña la resolución, no hay constancia de que ésta
se encuentre notificada”36.
El interno puede exigir copia de la resolución.
En su cumplimiento se observarán todas las normas de trato humanitario.
El jefe del establecimiento debe supervisar la ejecución de la medida.
La resolución debe ser revisada cada 60, 90, 120 días y después cada 6
meses.
MAS/FMV
36
Resolución del 12° Juzgado de Garantía de Santiago, en los autos RIT N°4161 – 2009.