TEORA GENERAL DEL CONTRATO -SOLIDARISMO CONTRACTUAL-

JUAN PABLO CASTAEDA AGREDO ANA DEL ROSARIO CORREDOR MONTERROSA

MENCIN MERITORIA

UNIVERSIDAD SANTO TOMS FACULTAD DE DERECHO BOGOT 2011

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO -SOLIDARISMO CONTRACTUAL-

JUAN PABLO CASTAEDA AGREDO ANA DEL ROSARIO CORREDOR MONTERROSA

Director de Tesis JOS ELBERT CASTAEDA DURN

MENCIN MERITORIA

UNIVERSIDAD SANTO TOMS FACULTAD DE DERECHO BOGOT 2011

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1. TABLA DE CONTENIDO 1. Tabla de Contenido 3 2. Introduccin. 4 3. Nocin General de Autonoma Privada 7 3.1. Voluntad, declaracin y Consentimiento... 7 3.2. Autonoma privada y su relacin en los Cdigos Civiles 11 3.2.1 Crisis de la autonoma privada .. 15 3.3. Negocio Jurdico y Contratos 17 3.3.1 Contratos 17 3.3.2 Negocios Jurdicos ...21 3.4. Lmites de la Autonoma contractual.. 27 3.4.1 Orden Pblico y Buenas Costumbres.. 27 3.4.2. Seguridad Jurdica... 30 3.4.3. Solidarismo contractual y dems figuras. 31 4. Efectos de los contratos.. 36 4.1. Efectos preliminares .. 36 5. Dilema solidarismo Individualismo contractual.. 39 5.1 Nociones de Solidarismo Contractual .... 39 5.2 Principio de Eficiencia y costes de transaccin 42 5.3 Solidarismo como funcin social del Contrato en Colombia? 45 5.3.1 Legislacin.. 47 5.3.2 Doctrina 53 5.3.3 Jurisprudencia 54 5.4 Dilema solidarismo Individualismo en Colombia . 62 6. Solidarismo Contractual 67 6.1. Deberes contractuales.. 67 6.1.1. Deber de Buena fe y lealtad negocial.. 67 6.1.2. Deber de Cooperacin 69 6.1.3. Deber de Coherencia.. 70 6.1.3.1 Doctrina Actos Propios.. 70 6.1.4. Deber de Informacin.. 72 6.2. Deberes secundarios de conducta. 73 7. Conclusin.. 76 8. Bibliografa . 79

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2. INTRODUCCIN

No es fcil asimilar hoy la historia del Derecho Romano, sus solemnidades, ritualidades y la forma como estas instituciones ayudaban a los fines sociales conforme a la estabilidad y la seguridad jurdica de su tiempo, toda vez que resulta totalmente ajeno a la realidad comercial de la globalizacin y la consumacin de los nuevos paradigmas de los contratos en sustitucin de los viejos esquemas de las leyes. No pretendemos demeritar el sistema romano, que ha contemplado por ejemplo, la teora de la buena fe, hoy entendida como perspectiva de una serie de conceptos moldeables a cada poca, constituyendo un instrumento necesario para la proteccin de la relaciones entre contratantes, bien con simetra (Business to Business) o mediando asimetra (Insider to Outsider)1, teora que viene a ser el fundamento de las nuevas causales de nulidad ajenas al derecho comn2. En este orden de ideas, con la cada del Imperio Romano cesa la vigencia del derecho romano en toda Europa y por consiguiente la tradicin jurdica comn3, consecuentemente las nuevas concepciones doctrinales surgidas en territorios franceses, germanos e ingleses fueron desarrolladas en los siglos siguientes utilizando bases distintas del derecho romano, del cual fueron apartndose en algunos casos. En este sentido, durante este tiempo, posterior a la cada del Imperio, esto es en los siglo XVIII, XIX y XX, las codificaciones occidentales otorgan una nueva definicin al contrato o contractus, como consentimiento acuerdo de voluntades, desconocida en toda la poca romana, y a la par, se concibe la teora del Abuso1 2

V. ROPPO. El contrato del Dos Mil. Cit, Pg. 47 La doctrina ms especializada en la materia viene sosteniendo desde hace varios aos la insuficiencia de las causales de nulidad contempladas en el derecho comn (Cdigo civil), no en vano se ha esgrimido la violencia econmica o generalizada como una causal de nulidad nueva, ajena al Cdigo civil. Igualmente el doctrinante Joaquin Acosta, dice: La Corte de Casacin francesa eleva la violencia econmica al rango de instrumentos que permiten sancionar los contratos manifiestamente desequilibrados. Se trata de la consagracin de la violencia econmica como instrumento de equilibrio contractual.. En J. ACOSTA. El nuevo orden contractual colombiano.Cit, Pg. 11 3 Autores difieren del Derecho Romano en sentido amplio y sentido estricto, escriben lo siguiente: Si se habla del derecho romano en sentido amplio, es decir, como derecho del Imperio Romano y no slo como derecho de la ciudad del Tber, entonces hay que tener en cuenta que el territorio dominado por Roma coexistieron, junto con el Derecho Romano estricto, el derecho itlico, el derecho latino, el derecho de las ciudades federadas que estaban ligadas a Roma por un tratado (foedus) y el derecho de las ciudades sometidas (civitates). En G. RAVASSA M. Historia del comercio y del derecho mercantil. Cit, pp. 82 y 83. Sin lugar a dudas, no se desconoce derechos anteriores o coetneos al derecho romano del imperio en toda Europa conquistada pero referente a los derechos en Europa diferentes al del imperio, fueron absorbidos ms no fusionados con el derecho romano en sentido estricto, por esa razn se sostiene una tradicin jurdica comn.

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del Derecho4 como criterio suficiente para corregir las asimetras contractuales. Para finales del siglo XIX, surgido con fundamento sociolgico, se da a conocer el solidarismo contractual5, como fuerte oposicin a las garantas irrestrictas brindadas por el cdigo de Napolen a la autonoma de la voluntad, todos estos tres ejemplos de concepciones frescas ajenas al derecho romano. Sin embargo, la importancia del Derecho Romano no desaparece ntegramente despus de su cada. Es en Alemania en el siglo XIX donde el derecho romano logra su mxima expresin desde su cada, aparece la teora de la Jurisprudencia de Conceptos para la poca de la codificacin del cdigo civil alemn. La doctrina alemana plasma los fundamentos del derecho romano adaptado a la realidad germana. Recapitulando, ser esta nueva concepcin doctrinal del solidarismo contractual6, la que atraer nuestra atencin en esta tesis, al ser un tema que no ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina en el medio colombiano. La solidaridad en materia contractual surge entonces como un pensamiento garantista (en contraposicin a la visin individualista del derecho), que intenta corregir los desequilibrios contractuales, teniendo en cuenta el inters del otro. La solidaridad, en su concepcin ms pura, busca formarse una idea de la funcin social del derecho entendida como una necesaria limitacin al principio de la libertad contractual (autonoma privada), principio este que la teora considera individualista y anacrnico. En este orden de ideas, se hace necesario desarrollar los efectos que la perspectiva particular de la solidaridad contractual juega en la formacin y ejecucin del Negocio Jurdico Contrato, sobre el entendido de que todos los contratos tienen unos efectos preliminares. Es precisamente en el efecto preliminar donde se concentrar el estudio que contiene la presente Tesis de Grado7, indagando la existencia o no de un enfoque solidarista por parte de la Constitucin Poltica colombiana de 1991. Para tal efecto habremos de efectuar bsicamente un anlisis de los fallos considerados solidaristas en Colombia. En suma, analizaremos a travs de todo este texto si la constitucin poltica tiene o no un enfoque solidarista; e igualmente examinaremos el solidarismo contractual como posible criterio amplio, que atribuye un sentido comn o integrador a las distintas figuras que se erigen como lmites de los contratos y/o remedios de equilibrio jurdico y econmico.4 5

L. JOSERRAND, Del Abuso del Derecho y otros ensayos. Uno de los primeros exponentes esta materia es el autor francs Emilie Durkheim 6 Al utilizar en este texto el nombre solidarismo contractual nos referimos al enfoque jurdico que imprime una interpretacin en la Teora General de Contrato y en ningn caso hacemos alusin al estudio de las obligaciones, correspondientes a las obligaciones solidarias u facultativas, que describe el Art. 1568 del Cdigo Civil Colombiano. 7 Dejando de lado la fase de ejecucin

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Por consiguiente al finalizar esta tesis estamos obligados a resolver las siguientes preguntas bsicas: 1.- tuvo en sus orgenes o tiene actualmente la constitucin poltica vigente, un enfoque solidarista para aproximarse a la materia contractual? 2.- Debe entenderse la funcin social del derecho o contrato como criterio del modelo solidarista? 3.- Es el solidarismo un criterio amplio y comprensivo de otras figuras?

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3. NOCIN GENERAL DE AUTONOMIA PRIVADA

3.1 Voluntad, Declaracin y Consentimiento

Antes de entrar a discutir las teoras de la voluntad y de la declaracin de voluntad, es preciso sealar la forma como se manifiesta la voluntad exteriormente. El estudio de las formas de manifestar la voluntad resulta indispensable, toda vez que del mismo se concluye que la voluntad y su manifestacin, no son la misma cosa; y que otra parte pueden tener un sentido final que resulte diferente. Con respecto a la declaracin de la voluntad, es del caso sealar que la misma puede efectuarse mediante las siguientes formas de manifestacin externa: 1) Expresa: manifestacin de la voluntad mediante el lenguaje (entendiendo que este puede expresarse de manera verbal o escrita)8 2) Tcita: manifestacin de la voluntad sin expresarse verbalmente o por escrito (se sobreentiende por la conducta de la otra persona que quiere realizar el negocio jurdico9) 3) Presunta: manifestacin de la voluntad por medio de una conducta, normativamente entendida como seal de aceptacin, no entendible a simple vista1011

Ante la posibilidad de que la voluntad y su manifestacin no coincidan, corresponde determinar a cul de las dos habr de prestarse atencin prevalente. Entramos pues al campo de las teoras de la voluntad, precisando previamente que ni la voluntad ni su declaracin constituyen por s mismas el negocio o contrato, ya que solo son un -precepto12 de la autonoma privada-. Las teoras formuladas al respecto son las siguientes:8

Esta manifestacin expresa encuentra limites, con las formalidades ad substantiam actus. En A.TAMAYO LOMBANA. Manual de Obligaciones Teora del Acto Jurdico y otras fuentes -. Cit, Pg. 135. - Existen otras formalidades: a- habilitantes y de proteccin, b- Ad probationem y c- de publicidad -. 9 Tamayo resea un ejemplo elocuente, referido a la persona que sube a vehculo de transporte pblico sin decir nada, se asume tcitamente su intencin de manifestar su voluntad. En A.TAMAYO LOMBANA. Manual de Obligaciones Teora del Acto Jurdico y otras fuentes -. Cit, Pg. 135 10 Respecto a esta manifestacin mediante la presuncin, un ejemplo, trado por el autor Tamayo, nos refiere a la prescripcin extintiva (Art.(s) 1923, 1926, 1938, 1943 y 2535 C.C Colombiano). Ley asume el silencio de los verdaderos propietarios, conforme a los nuevos derechos adquiridos por los poseedores. En A.TAMAYO LOMBANA. Manual de Obligaciones Teora del Acto Jurdico y otras fuentes -. Cit, Pg. 137 11 Igualmente otros autores como el argentino Juan M. Farina sealan que la manifestacin puede ser declarativa y no declarativa. 12 Trmino acuado por el maestro Emilio Betti

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Dogma de la voluntad (teora volitiva): Es la teora que prioriza el querer o motivacin particular (unilateral) de la persona en el derecho, que sirve de base del acto en el negocio jurdico. Esta teora defenda a ultranza la voluntad como germen de los efectos jurdicos. En cuanto a la declaracin de esa voluntad, es un instrumento mediante el cual la voluntad interna llega a conocerse por su par contractual o por los terceros. Teora Declaracionista: En esta teora se presta atencin preferente a la declaracin sobre la voluntad interna, y por tal, poco importa que la declaracin manifieste exactamente la voluntad interna; basta el querer hacer la declaracin. En este sentido, repetidas veces las personas que van a realizar un negocio jurdico se hacen la pregunta, Qu pasa si existe conflicto entre la voluntad y la declaracin de voluntad?, Si la carta de navegacin es la teora volitiva, el negocio que presente conflicto entre voluntades, est destinado a no producir efectos. En la otra orilla, por razn de la declaracin de voluntad, el negocio estar destinado a producir efectos. Qu solucin brinda el ordenamiento jurdico colombiano a la dicotoma de soluciones que plantean las teoras expuestas?. En Colombia hay dos corrientes que dan solucin a la pregunta planteada. En primer lugar, contemplamos el mtodo subjetivo, inspirado en la Autonoma de la Voluntad orientada a garantizar la prevalencia de la voluntad real13. El cdigo civil colombiano acogi el mtodo subjetivo (teora de la voluntad interna) siguiendo los cdigos chileno y francs14. El Cdigo Civil en su artculo 1618 establece lo siguiente: ARTICULO 1618. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras; Si bien la legislacin civil colombiana acoge el mtodo subjetivo influenciado por la legislacin chilena y francesa, se vislumbran excepciones al mtodo subjetivo. En efecto, el mtodo objetivo de origen alemn o tcnica de interpretacin ceida a lo literal del contrato, se formula en algunos casos como solucin excepcional frente al mtodo mayoritario del cdigo civil15.

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Ms adelante se explicara el origen del cdigo civil colombiano como mimetismo de las consagraciones legislativas francesas y chilena. Trmino mimetismo acuado por el autor francs Jean Du Bois Gaudusson en el Congreso de Derecho Pblico, en la Universidad Santo Toms - Bogot.

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Dicha solucin se adopta para precisar los efectos de un acto frente a terceros, y al efecto el art. Del C.C, seala: ARTICULO 1766. Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. ARTICULO 1779. No se admitirn en juicio escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas. Ni valdrn contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, an cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura. ARTICULO 1934. . Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.

La interpretacin del contrato o la determinacin del sentido vinculante que le corresponde, efectuada de forma subjetiva u objetiva, reviste gran importan para el mundo contractual. Habida cuenta de que la mayora de las normas reguladoras de los contratos tpicos son de carcter supletorio, rara vez un contrato de esta naturaleza se presenta sin modificaciones al contenido de la regulacin determinada por la ley, lo que impone al intrprete recurrir a la reglas de interpretacin16. Lo anotado se predica con mayor razn de los contratos atpicos, en los cuales la mayora de su contenido final es determinado por el concierto de las partes. Al margen de la disputa interpretativa de la voluntad y la declaracin de voluntad del texto contractual antepuesta, posteriormente se esbozo el contrato a manera de consentimiento17, siendo esta la expresin del acuerdo de voluntades. El objeto de interpretacin del contrato era, por consiguiente, la coincidencia de las

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J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 399 Esta concepcin del consentimiento en la formacin del contrato encuentra tambin antecedentes en Roma con D. 2.14.1.3 Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- porque aun la estipulacin, que se hace palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento.

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voluntades de varias personas: el consentimiento18. En suma, se ceda la libertad de cada uno. Suponan el consentimiento y no la voluntad la pieza fundamental de las relaciones contractuales. En consecuencia, el contrato era un intercambio de declaraciones de voluntad. El consentimiento, es considerado actualmente en la doctrina, parte integrante de la formacin del contrato19 y una de las condiciones para la eficacia de este20. Mantiene en nuestros das su importancia dentro de las definiciones clsicas del contrato formuladas por los cdigos civiles occidentales. As, es comn referirnos a los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) para referir la validez de este. Adicionalmente, las fases para la formacin del consentimiento se resumen en la necesidad, la oferta o propuesta (que se analizara ms adelante), la aceptacin y luego la formacin del contrato estimado21. Actualmente la nocin de consentimiento, entendido como expresin del acuerdo de voluntades, debera replantearse a consecuencia de considerar los contratos en masa, adhesin, relaciones jurdicas de hecho o dems modalidades, que no entraran en el rango del contrato como consentimiento. En estos contratos en masa, una de las partes redacta el contrato y ser otra (consumidor, la mayor parte de las veces), quien acepta o no. Evidenciamos total ausencia de acuerdos de declaraciones de voluntad comn expresada en el consentimiento. Pero no necesariamente, deben excluirse del mundo contractual. No obstante, el concepto clsico del contrato como acuerdo de voluntades expresada por el consentimiento, resulta insuficiente. Pregonamos un concepto ms amplio del contrato. No se debe excluir del concepto de contrato, los comportamientos voluntarios lcitos, no necesariamente a modo de expresin de la declaracin de voluntad comn en el consentimiento22. El derecho no debe negar las realidades sociales y econmicas, asimismo el concepto amplio de contrato debe entenderse, a manera de comportamientos voluntarios lcitos y/o expresin de declaracin de voluntad comn expresada como consentimiento, acogiendo tanto los contratos negociados y los considerados en masa (no negociados). Resulta afortunada la definicin de contrato del argentino Juan M. Farina: Contrato es el acto jurdico entre vivos, bilateral o plurilateral, mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria, en virtud de la aceptacin que una de ellas hace de la oferta que la otra frmula.18 19

H. HATTENHAUER. Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Cit, Pg. 68 Junto con la capacidad, el objeto y causa lcita 20 A.TAMAYO LOMBANA. Manual de Obligaciones Teora del acto jurdico y otras fuentes -. Cit, Pg. 131 21 A. ORTIZ MONSALVE. Manual de Obligaciones. Cit, Pg. 63 22 J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 235 y ss

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En suma, esta debe ser la interpretacin en el ordenamiento colombiano, el mismo artculo 1495 del cdigo civil, que define el concepto de contrato, en ningn lugar se hace necesario una indispensable declaracin de voluntad comn expresada en el consentimiento. ARTICULO 1495. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. En conclusin, el modelo solidarista o individualismo contractual, debe impregnar tanto los contratos negociados como los contratos en masa, adhesin y las relaciones jurdicas de hecho.

3.2 Autonoma privada y su relacin en los Cdigos Civiles

En el presente acpite abordaremos sucintamente temas generales de la autonoma de privada, para posteriormente relacionarla con el Cdigo de Napolen y dems cdigos civiles adoptados posteriormente en Amrica. Empezamos con el siguiente esquema.

Autonoma -

Estado23 - Normativa Privada - Dispositiva

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Tradicionalmente la autonoma del Estado o de la administracin ha sido conocida como discrecionalidad administrativa, consistente en las normas que habilitan a la administracin para llevar a cabo la gestin de los intereses generales. Precisamente la seccin tercera del Consejo de Estado de Colombia ha dicho lo siguiente: Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicara en la transformacin del elemento cpula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitucin del operador permisivo que sta contiene en origen (el podr o estar autorizado a) segn se dira en la lgica dentica por un operador imperativo (deber o est obligado a). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, C.P Alier Hernndez Enrquez, rad. No. 11001032600019950307401, Exp. 13074.

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La Autonoma tiene implicaciones tanto para el Estado como para la sociedad civil, pero el aspecto de inters ser la autonoma privada (sociedad civil), tratndose la posibilidad particular de disponer de lo suyo. Este poder de darse normas a si mismos, autonoma normativa, es una esfera de intereses y poder de iniciativa atribuido por ley a los particulares. Nos preguntamos, Qu representaciones puede tomar la autonoma privada? El ordenamiento jurdico le reconoce de dos formas: A- fuente creadora de relaciones jurdicas que disciplina sus propias relaciones formando parte del orden jurdico que las reconoci (esto es como autonoma normativa). B- Fuente de relaciones jurdicas ya disciplinadas de antemano en abstracto o general por las normas jurdicas (esto es como autonoma dispositiva).

Esta autonoma privada normativa ha seguido un curso evolutivo, que nos lleva en primera instancia a los comienzos del Imperio Romano, donde la manifestacin de la voluntad no es requisito sine qua non para constituir una obligacin, por consiguiente su libertad estaba limitada en sus efectos. Justamente, la libertad contractual y obligacional estaba restringida a los contratos nominados24. Aceptada la constitucin de las obligaciones civiles en los contratos nominados e innominados, la libertad contractual y ms especficamente la autonoma privada toma nuevos matices. No se debate si est permitida o no la libertad contractual sino el alcance que debe darse a esta autonoma privada. Y ser el contrato, la gran manifestacin jurdica de la libertad individual en el mundo de las relaciones econmico jurdicas25 Refirindonos a un caso posterior al derecho romano, de gran importancia para la autonoma privada, se hace necesario referirnos al Cdigo de Napolen elaborado por una comisin integrada por el juez del Tribunal de Apelaciones de Pars llamado Coulomb, Vignon, presidente del Tribunal de Comercio, Mourgues administrador de los Hospicios, Boucier antiguo Juez de Comercio, Legrand jurisconsulto y Vital Koux negociante26. El Code Civile napolenico de 1804 fue concebido con neutralidad ideolgica, flexibilidad, claridad y generosidad, caractersticas claves para la longevidad e inspiracin para otros cdigos27.

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J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, pp. 367 y S.S Autores Varios. Responsa Iurisperitorum digesta. V 5. Cit, Pg. 17 26 G. RAVASSA. Historia del comercio y del derecho mercantil. Cit, Pg. 408 27 F. MONTOYA. La imprevisin frente al dilema solidarismo-individualismo contractual. En E-mercatoria V 8, 2005, Pg. 137

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Sin embargo, la aplicacin del cdigo civil francs no podra permanecer neutral demasiado tiempo. Es connatural a la sociedad adaptarse a la realidad de los grupos dominantes de cada poca. Conforme a lo plateado hace su arribo el individualismo liberal28, producto de una profunda revolucin economa y social. La nueva concepcin del Cdigo Civil francs, estuvo determinada por la influencia individualista y voluntarista, sometiendo la buena fe a lo que estuviese acorde con la voluntad de las partes29. Esta exaltacin de la voluntad no es ms que un producto del deseo social por desvincularse del yugo real, y clerical decadente en ese tiempo. Sin volver a profundizar en el curso evolutivo de la voluntad o declaracin de voluntad30, si es necesario afirmar la indiscutible influencia del cdigo civil francs en los dems sistemas continentales. La influencia jurdica francesa que propici un mimetismo jurdico31 Americano nos lleva a Don Andrs Bello (especialista en el idioma y cultura francesa, designado por Chile para redactar el cdigo civil, que bas su contenido en el cdigo civil francs), y a los Generales Francisco de Paula Santander y Simn Bolvar. Ahora, el caso colombiano empieza con La Gran Colombia32 (1819 1830, conocida en ese tiempo slo como Colombia33), se promulga la primera28

Por consiguiente, entra tambin el Individualismo Contractual, modelo criticado por el Solidarismo Contractual. 29 M. BERNAL. El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire Contra Factum Propium. En Internacional Law, num. 13, Pg. 3 30 Figura principal del cdigo napolenico 31 Trmino acuado por el maestro francs Jean Du Bois de Gaudusson en el Congreso de Derecho Pblico, en la Universidad Santo Toms Bogot. 32 El 17 de diciembre de 1819 el Congreso de Angostura (Venezuela) declar constituida la Repblica de Colombia, ms conocida como La Gran Colombia para distinguir de la actual. La Gran Colombia fue la realizacin del sueo del Libertador Simn Bolvar y quedo formada por tres departamentos, Cundinamarca, Quito y Venezuela. As que las Provincias Unidas de Nueva Granada (hoy Colombia y Panam), pasaron a ser un departamento de la Gran Colombia con el nombre de Cundinamarca y la ciudad de Santa Fe pas a llamarse Bogot. La Repblica de Colombia se disolvi en 1830 pero se continuaron emitiendo las mismas monedas hasta 1836 a pesar de que en 1831 se decret la formacin del estado de Nueva Granada. En J. RESTREPO. Monedas de Colombia. Tercera edicin. Cit, Pg. 158 33 La referencia Colombia adems de ser el nombre oficial de la actual repblica, atae un sentimiento patritico por la tierra que nos vio nacer. No obstante, desconocemos el origen del nombre Colombia, debido a esto nos referiremos a un texto de Carlos Restrepo Piedrahita que aclara las dudas, Nueva Granada fue el nombre de identificacin que la monarqua hispnica dio al conjunto de provincias cuyos territorios forman hoy el Estado colombiano, aproximadamente las mismas que en la poca de la Independencia pertenecan al Nuevo Reino. Se sabe con certidumbre que el nombre "Colombia" -homenaje a Columbus, Coln-, lo emple a fines del siglo XVIII el venezolano Francisco de Miranda, mientras no se compruebe de modo incontrovertible que lo hubiese sido antes que l, como por ejemplo, por Madame du Boccage, autora de un poema titulado "Colombiade", o por el norteamericano Joel Barlow, tambin compositor de otro poema "Colombiada". "En el siglo XVIII -escribe Javier Ocampo Lpez- el nombre de Colombia fue popularizado en las colonias inglesas de Norteamrica y en el Canad, para designar algunos distritos, ciudades, ros, etc. En Estados Unidos existe

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constitucin de 1821, dejando vigente leyes espaolas que regan todas las materias. Expedida la constitucin del Estado naciente, el General Francisco de Paula Santander expide un decreto creando la comisin de letrados encargada del proyecto de Cdigo Civil y Criminal, con el fin de presentarlo al Nuevo congreso. El primer experimento del General Santander no rinde resultado, no obstante, en 1829 Simn Bolvar ordena una nueva comisin encargada de estudiar el Cdigo Civil de Napolen con el objeto de reformarlo segn sea el caso y presentar un proyecto de cdigo civil al Congreso Constituyente. Posteriormente el estado de Cundinamarca (integrante de la Nueva Granada) por medio de la asamblea constituyente ordena la elaboracin de diez (10) cdigos. La persona encargada del proyecto de cdigo civil ser Miguel Chiari que desempeaba el cargo de secretario del interior, quien cumpliendo su encargo, bas su resultado en el cdigo civil chileno, con algunas modificaciones. En suma, ejemplares que haban sido enviados desde chile a Manuel Ancizar fueron entregados al seor Manuel Murillo Toro, quien como presidente del Estado Federal de Santander, introduce variaciones y se constituye en el segundo Estado en adoptar el cdigo realizado por Don Andrs Bello. En 1861 el General Mosquera crea el Estado del Tolima y asigna la misma regulacin del Estado de Cundinamarca, siendo el tercer estado en mantener el cdigo civil chileno reformado y en ltimas, en seguir la orientacin del cdigo napolenico de donde se bas el chileno. En 1859 el Estado de Cauca y en 1861 el Estado de Panam sancionaron el cdigo civil basndose en el modelo del estado de Cundinamarca. Pero no es sino en 1861 en el Congreso de Plenipotenciarios de siete Estados, que se suscribe en Bogot el pacto de Unin creando los Estados Unidos de Colombia (el pacto no lo suscriben Antioquia y Panam, el primero enfrentado al General Mosquera y el segundo que permaneca neutral) y la vigencia nacional del cdigo civil colombiano fuertemente influenciado por el realizado por Bello en Chile y este a su vez basado en el Cdigo Civil de Napolen. Ya bajo la vigencia de la constitucin de 1863, el proceso descrito continu en Boyac, donde se adopta el cdigo civil del Estado de Cundinamarca mediante ley 10 de diciembre de 1863. Del mismo modo, Antioquia adopta el cdigo civil del

el Distrito Federal de Columbia, cuya capital es Washington: en la misma forma aparece el nombre de la ciudad de Columbia, capital del Estado de Carolina del Sur, y de Columbus, capital del Estado de Ohio; en Canad existe la provincia de Columbia Britnica, cuya capital es Victoria. En Norteamrica existe adems el ro Columbia, llamado tambin Oregn, el cual desemboca en el Pacfico; y el monte Columbia en las Montaas Rocosas canadienses. La Universidad de Columbia situada en Nueva York surgi en 1784 de la unin del antiguo King's College y de la Universidad del Estado de Nueva York." Adems, Colombo ha sido la capital del antes Estado de Ceiln, hoy Sri Lanka. En C. RESTREPO PIEDRAHITA. El NOMBRE COLOMBIA, el nico pas que lleva el nombre del descubrimiento.

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Estado de Cundinamarca por mandato de la Asamblea Constituyente del respectivo Estado. Del mismo modo en 1866, el Estado del Magdalena mediante ley 39, adopta el cdigo civil del Estado de Cundinamarca con algunas modificaciones. Definitivamente Bajo el mandato del presidente Manuel Murillo Toro la Unin aprueba el cdigo civil para la vida jurdica de los territorios a cargo de la Unin por medio de la ley 84 de 1873. Esta es la historia que paralelamente introduce el individualismo liberal y el voluntarismo en el Estado colombiano, que posteriormente se ha visto reducido por nuevas tendencias solidaristas, provenientes tambin de Francia.

3.2.1 Crisis de la autonoma privada

La aparicin de la sociedad de consumo y el abuso de las grandes sociedades, hace palpable la desigualdad contractual de las partes, con la necesidad de corregirla o prevenirla. Es a partir del siglo XIX, cuando se replantea el verdadero alcance de la autonoma privada que consagraba el cdigo civil colombiano, de estirpe francesa. Entra en escena el Estado con sus poderes pblicos proclamando la figura del orden pblico y las buenas costumbres. En el plano judicial, el juez no ser ms la boca que pronuncia las palabras de la ley, ni se limitara a la exegesis34. Esta nueva forma adopto diversos nombres progresistas, civismo contractual, derecho social, tica contractual, entre otros. Consecuentemente, esta primaca de lo social se enmarca dentro del modelo solidarista que surge y expande apresuradamente en todos los sistemas jurdicos del Civil Law o Sistema Continental. Esta nueva tendencia arriba finalmente al pas (Colombia) con la victoria del partido liberal en 1930. Los liberales consideraban la constitucin poltica de 1886 una carta teocrtica (Catolicismo, religin oficial del Estado) e identificados con las nuevas corrientes revolucionarias, se dieron a la tarea de dotar al gobierno de herramientas intervencionistas que permitieran corregir conflictos rurales y obreros, orientando la vida econmica35, pretendiendo de esta forma, conseguir el

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Mtodo de interpretacin de las leyes que consiste en buscar el espritu de las leyes en su sentido estrictamente literal. 35 J. MELO. Las reformas liberales de 1936 y 1968.

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estado de bienestar, en el orden poltico, manifestacin inequvoca de la solidaridad36. Dentro de la agitada vida poltica, el partido liberal no tuvo gobiernos pacficos. Como seala la investigadora Silvia Galvis, militares, civiles y los conservadores con auspicio de los nazis intentaron reiterados golpes de estados, bajo la batuta de Laureano Gmez, quien sera el dictador en caso de triunfar el golpe (segn fuentes de inteligencia de Estados Unidos y Colombia)37. Dejando de lado ahora los conflictos polticos narrados, que truncaban los proyectos vitales del pas, el presidente de turno Alfonso Lpez Pumarejo, liberal elegido en 1934, presenta proyectos de reforma a la carta poltica al Congreso de la Repblica, sin oposicin conservadora que se abstuvo de participar en las elecciones. As, la reforma de 1936 en Colombia introdujo la propiedad como una funcin social que impone obligaciones; asimismo, se cambi la figura `moral cristiana ` por `orden moral`, reformas estas tendientes a la restriccin de la autonoma privada. Nuevamente en 1968 el presidente de turno Carlos Lleras Restrepo saca avante una reforma social que permiti fortalecer al Estado con la figura de la emergencia econmica y la declaracin de principios referentes a la intervencin estatal, alcanzando finalmente la doctrina de J. Keynes rango constitucional. En nuestro concepto, la cspide de las reformas sociales en Colombia nos remite a 1991 con la Asamblea Constituyente. Ahora, el estado se ve en obligacin de tomar un papel activo en diferentes reas, desarrollando una carga intervencionista nunca antes atribuida. Con todo, el estado a pesar de ser intervencionista y solidarista no debe extralimitarse en sus funciones, debe respetar la autonoma privada y la libertad contractual, como lo establece el artculo 333 de la constitucin poltica colombiana38.36

I. PREZ RODRGUEZ DE VERA. Itinerario de la solidaridad desde el pandectas de Justiniano hasta su incorporacin en las diferencias disciplinarias. En revista electrnica de estudios filosficos. Num 14, Cit, Pg. 337

Adicionalmente por su importancia histrica transcribimos lneas del texto de la periodista Silvia Galviz, que resultaran de gran ayuda, La idea de que el ala laureanista del partido conservador -permeada por las doctrinas totalitarias del Eje- amenazaba golpear la democracia colombiana, era objeto de preocupacin de los liberales. Ya en diciembre de 1940, Jos Umaa Bemal, poltico, poeta y amigo personal de Lpez Pumarejo, le haba confiando a Vemon Fluharty, quien, adems de ser su vecino, era el tercer secretario de la embajada norteamericana: Estoy absolutamente convencido de que habr un intento conservador-nazi de llegar al poder a travs de un golpe de Estado o revolucin. No puedo darle datos concretos, pero como poltico que sabe de lo que habla, estamos convencidos de que el partido conservador cuenta con la promesa de una ayuda nazi. En S. GALVIS. PERIPECIAS DE LOS NAZIS CRIOLLOS, intentos golpistas en Colombia en los aos de la Guerra Mundial.38

ARTICULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley.

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Como luego se demostrar, esta reforma constitucional de 1991 en Colombia se ha prestado en algunos momentos para excesivas intervenciones judiciales en los contratos bajo el amparo del modelo solidarista, incrementando significativamente los costos de transaccin y limitando la autonoma privada. Derivado de ello se ha discutido la muerte del contrato debido a la transformacin de su funcionamiento y al ocaso de la concepcin absolutista de la libertad contractual.

3.3 Negocio Jurdico y Contratos

Explicado los alcances de la voluntad, declaracin de voluntad y el consentimiento anotamos que no todos los negocios jurdicos son contratos y no todas las obligaciones derivan de contratos; el negocio jurdico es una disciplina que comprende no slo los contratos sino tambin los negocios jurdicos unilaterales como los testamentos39. No obstante, el contrato es el negocio jurdico por excelencia tanto que la construccin de esta categora ha tomado el contrato como su modelo40.

La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. (Subrayado fuera de texto). ARTICULO 334. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones. (Subrayado fuera de texto).39 40

E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico. Cit, Pg. 3 Autores Varios. Responsa Iurisperitorum digesta. V 5. Cit, Pg. 11

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3.3.1. Contratos

Por su importancia dedicaremos unas lneas al contrato antes de ingresar al estudio de los negocios jurdicos. Actualmente, el concepto clsico de contrato arraigado en los sistemas continentales y, nacido en los cdigos del siglo XIX, consiste en el fruto del consentimiento como expresin del acuerdo de voluntades41. Sin embargo, as resulte revolucionario el concepto de contrato antes descrito, no siempre se acogi de esta forma. La voz contrato viene de contrahere 42 (lo contrado) y a su vez de Trahere (arrastrar)43. En este orden de ideas, el vocablo contrahere fue primero que contractus, que naci en el ltimo periodo de la Repblica. En este sentido, el vocablo contractus se utiliz slo para designar a la obligacin que naca de los actos solemnes y rituales (nexum, sponsio y stipulatio), y por consiguiente, no significaba un acuerdo de voluntades, sino un vinculo en s como hecho objetivo44 nacido de los actos solemnes. El concepto de contrato como consentimiento o expresin del acuerdo de voluntades, no se form en el Derecho Romano sino posteriormente con los cdigos occidentales. No obstante, la concepcin clsica tampoco ha sido inmutable a la realidad, y no en vano, se ha hecho necesaria la revisin del concepto de contrato. El resurgir de la lex mercatoria apareja una nueva fisionoma contractual, los contratos clsicos resultan insuficientes. Igualmente, los contratos en masa donde no se discuten las clusulas, hacen temblar los conceptos de consentimiento45, aspecto que no se analizara en este texto.

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS Las ms importantes clasificaciones de los contratos distinguen entre:

1. Segn la regulacin: - Tpicos - Atpicos41 42

J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 217 Y lo contrado era una obligacin (negotio contractum, obligatio contracta). Literalmente Contrahere significa realizar, perdurar y concitar. 43 J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 218 44 J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 219 45 La doctrina ha acuado el concepto de relaciones jurdicas de hecho.

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Los contratos tpicos son aquellos que estn reglamentados de modo expreso por el ordenamiento jurdico contractual. A contrario sensu, los contratos atpicos, no poseen regulacin contractual especfica por lo que se rigen por los acuerdos contractuales, costumbres y usos mercantiles46. Son finalmente estos usos y costumbres que convergen en tipicidad consuetudinaria y conducen, cuando el legislador lo considere oportuno, en tipicidad normativa47. 2. Segn la contraprestacin: - Onerosos - Gratuitos Onerosos aquellos que los pagos con bienes muebles o inmuebles se hallan compensados con los beneficios contractuales, son generalmente de carcter conmutativo, ya que las partes contractuales conocen, el alcance de las prestaciones48. A diferencia en los gratuitos una de las partes no recibe como contrapartida a ningn sacrificio, Ej. La donacin. 3. Desarrollo del anterior: - Conmutativos - Aleatorios Considerada ms una subclasificacin de los contratos onerosos explicados anteriormente. Por consiguiente, ser conmutativo cuando el beneficio de las partes es cierto y determinado, Ej. Contrato de compraventa. Sin embargo, los contratos aleatorios ese beneficio depende de un acontecimiento incierto o aleatorio, verbigracia, el contrato de seguro, tal como lo define el Art. 1036 del C. de Co. En efecto, el inters en esta diferenciacin no es otra que la aplicacin de la teora de la lesin enorme, aplicable a los contratos conmutativos y el lea, excluye la lesin49. 4. Segn la denominacin: -Nominados -Innominados Las locuciones nominado e innominado hacen referencia a la existencia o no de un nombre o denominacin legalmente dispuesto con el cual se le conoce a un contrato tpico o atpico. Advertimos que estas expresiones son impropias, ya que

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Ver, Corte Suprema de Justicia. Cas. Civ, Sentencia del 27 de Marzo de 1998, Exp. 4798. M.p Jos Fernando Ramrez Gmez. 47 J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 1 48 J. BONIVENTO. Los principales contratos civiles, y su paralelo con los comerciales. Cit, Pg. 6 49 A. TAMAYO LOMBANA. Manual de obligaciones, teora del acto jurdico y otras fuentes. Cit, Pg. 97

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correctamente debemos referirnos a contratos con tipicidad legal y contratos con tipicidad consuetudinaria50. El concepto de contratos nominados e innominados tiene su origen en el derecho romano (slo el contrato nominado creaba obligacin civil). En el derecho moderno no interesa si los contratos tienen una denominacin sino, si estn regulados en la ley51. 5. Segn su perfeccionamiento: -Reales - Solemnes -Consensuales En nuestro ordenamiento jurdico la regla general ser la consensualidad de los contratos, es decir, slo basta el acuerdo de voluntades para perfeccionar el contrato. Sin embargo, la excepcin est dada por contratos con solemnidades o reales. En los primeros para nacer a la vida jurdica necesitan una formalidad, Ej. Escritura pblica; y los segundos, son aquellos que adems del acuerdo de la voluntades o consentimiento requieren ser acompaados de la entrega de una cosa, Ej. El contrato de mutuo. Adicionalmente, la doctrina agrega el contrato de transporte de cosas como real52. 6. Segn su formacin: -Principales -Accesorios Un contrato es llamado principal cuando no necesita de otro contrato para su realizacin, es decir, tiene existencia propia53. A diferencia, los contratos accesorios necesitan de otros contratos matriz para poder ejecutarse, Ej. Contrato de hipoteca. 7. Segn la ejecucin de las obligaciones: -De ejecucin instantnea -De tracto sucesivo -De ejecucin diferida

Nos referimos a un contrato instantneo (o de ejecucin instantnea) cuando las prestaciones se ejecutan inmediatamente, aunque el precio sea cubierto por cuotas, no significa que se convierta en tracto sucesivo, por cuanto el contrato se cumple en un solo acto, aun cuando reiteramos, las prestaciones sean

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J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, Pg. 367 J. FARINA. Contratos Comerciales Modernos I. cit, pp 369, 370 y 371 52 A. TAMAYO LOMBANA. Manual de obligaciones, teora del acto jurdico y otras fuentes. Cit, Pg. 83 53 J. BONIVENTO. Los principales contratos civiles, y su paralelo con los comerciales. Cit, Pg. 402

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peridicas54. A contrario sensu, el contrato de tracto sucesivo (o contrato sucesivo), tiene por objeto prestaciones que no se cumplen en un solo instante, V. Gr. Contrato de arriendo55. As, de esta modalidad de ejecucin sucesiva deriva la caracterstica de la terminacin o resiliacin y no de resolucin56. Las explicamos de la siguiente forma:

Resolucin:

Terminacin o resiliacin:

Finalmente, slo queda referirnos a la ejecucin diferida. Modalidad en la cual un contrato nace a la vida jurdica pero sus efectos, quedan postergados en el tiempo.

3.3.2. Negocios Jurdicos

Dejando de lado el anlisis del contrato, continuamos nuestro camino hacia la consecucin de una definicin del negocio jurdico. Las voluntades de los particulares estudiadas no son el negocio en s, sino un precepto de la autonoma privada57. En efecto, el negocio jurdico ser la54 55

J. BONIVENTO. Los principales contratos civiles, y su paralelo con los comerciales. Cit, Pg. 7 A. TAMAYO LOMBANA. Manual de obligaciones, teora del acto jurdico y otras fuentes. Cit, Pg. 97 56 J. BONIVENTO. Los principales contratos civiles, y su paralelo con los comerciales. Cit, Pg. 401 57 E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico. Cit, Pg. 54

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resultante de todos los actos de autonoma privada58, Ej. Un contrato o reconocer un hijo. Esta autonoma de los particulares no se debe confundir con la libertad del querer, pues corresponde a las partes contractuales allanarse a las normas imperativas. A pesar de todo, existe la tendencia a utilizar la nocin de negocio jurdico y acto jurdico (en sentido estricto) como sinnimos en las definiciones del contrato, sin tener en cuenta que sus alcances son divergentes; no es vano el tratadista lvaro Ortiz Monsalve diferencia el negocio jurdico de los actos jurdicos, por cuanto este ltimo produce efectos independientemente de la voluntad59; Es justamente en el cdigo civil, por ser ms antiguo que se asimila el contrato con un acto jurdico. ARTICULO 1495. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas (Subrayado fuera de texto). A diferencia del cdigo civil, el cdigo de comercio en su artculo 822 consagra un concepto ms progresista de acto y negocio jurdico, cuando seala: ARTCULO 822. Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regir por las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley (Subrayado fuera de texto).

Observamos la diferencia en la concepcin, en cuanto el contrato como negocio jurdico o acto segn el cdigo que seleccionemos, ser necesario responder a la pregunta, Cul es la diferencia entre el negocio jurdico y los actos jurdicos en sentido estricto?, analizamos el siguiente esquema.

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Los doctrinantes Guillermo Ospina y Eduardo Ospina, define el negocio jurdico de la siguiente forma, denominada negocio jurdico al acto cuya voluntad se encamina directa y flexiblemente a la produccin de efectos jurdicos, como el otorgamiento de un testamento o la celebracin de un contrato.. En G. OSPINA y E. OSPINA. Teora general del contrato y del negocio jurdico. Cit, Pg. 4 59 A. ORTIZ MONSALVE. Manual de Obligaciones. Cit, Pg. 35.

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Iniciamos comentando que las normas jurdicas le corresponden unos supuestos de hecho de una determinada ndole, denominados `fattispecie60` o `Facttum`, originando situaciones jurdicas, que a su vez causada sobre las personas, cosas o actos crea hechos jurdicos, en sentido amplio. Por consiguiente, los hechos jurdicos en sentido amplio sern todas las modificaciones del mundo exterior que impliquen cambios en una situacin jurdica.

Los hechos jurdicos en sentido amplio se dividen en: Los hechos jurdicos en sentido estricto Los actos jurdicos en sentido amplio y este a su vez en actos jurdicos en sentido estricto y negocios jurdicos61

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E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico. Cit, Pg. 4 Bajo los Negocios Jurdicos (ley otorga autonoma y consecuencias), como valoracin de la autonoma privada, resulta procedente la aplicacin de los modelos solidarista, individualista o completo, aplicados a la estructura general del contrato o restantes negocios jurdicos. En este orden de ideas, la Corte Constitucional, no ha supeditado el deber de solidaridad solamente a las relaciones interpersonales (Ej. C-404 de 1998) sino tambin a la configuracin, ejecucin o terminacin de un contrato.

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Hechos jurdicos en sentido estricto consistir en fenmenos naturales y obras humanas que la ley no contempla como conducta. Ejemplo, nacimiento, muerte o un vendaval. Y ser actos jurdicos en sentido amplio el hecho humano que el sistema jurdico toma y disciplina. Pero Qu diferencia los hechos y actos en sentido amplio? Una doctrina tradicional voluntarista concibe a los hechos jurdicos (en sentido estricto) como factores naturales (Ej. La muerte), y los actos como requisito impuesto por la norma y la voluntad. Otra teora ms acertada considera los actos con efecto material externo bajo la denominacin de operaciones62. Finalmente, la diferencia radicar en como la intervencin humana sea tenida en cuenta por la norma jurdica. Sera el hecho jurdico en sentido estricto, como la muerte, un hecho objetivo que el derecho no valora; se produce y por consiguiente produce efectos en el instante mismo de la ocurrencia, a diferencia en los actos jurdicos en sentido amplio, para los cuales el derecho examina si se tomaron en cuenta las normas imperativas o si la voluntad se expres libre de vicios del consentimiento, para poder otorgarle una validez y por consiguiente efectos jurdicos. Establecido que en los actos jurdicos en sentido amplio, el derecho valora la intervencin humana (operaciones), la doctrina tradicional atribuye al acto jurdico en sentido estricto unos efectos, al margen de si el autor los quiso o no. Ser trascendental que se haya querido el acto, pero no necesario que se haya querido el efecto. A diferencia de lo que podamos pensar, en el acto jurdico no media la autonoma privada, teniendo en cuanta que la ley o norma jurdica toma al acto un supuesto de hecho y atribuye consecuencias predispuestas. De otro lado en el negocio jurdico, si media la autonoma privada, estando la ley o norma jurdica sealando orientaciones y limites. Se entiende entonces, que los negocios jurdicos son una ley a sus propios intereses y los actos jurdicos, conformidad de los efectos a la conciencia que ordinariamente acompaa a las normas63. En consecuencia, en el negocio jurdico la ley otorga autonoma y consecuencias, y en el acto jurdico (en sentido estricto) ley se reduce a atribuir al comportamiento los efectos que ella misma determina. Es as que la respuesta al interrogante seria la siguiente, los contratos evidentemente son negocios jurdicos donde las partes a travs de la autonoma privada regulan el contenido y la norma seala lmites y orientaciones a este. Surge entonces un nuevo interrogante, si de antao se conoce el contrato como fuente de obligaciones y medio para ejercer la autonoma privada, que hace62 63

E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico. Cit, Pg. 16 E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico. Cit, Pg. 66

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necesario crear una nueva figura que envuelva la disposicin de intereses de las personas, llamada Negocio Jurdico? En efecto, el trmino Negocio Jurdico se atribuye a los pandectista en el siglo XVIII, quienes influenciados por la aspiracin de sistematizacin del derecho pretendan encontrar una figura general que comprendiera todos los actos lcitos, cuya funcin consistiera en la disposicin de intereses de las personas, en contraposicin a la figura del contrato francs, que slo abarcaba los actos bilaterales lcitos y dejaba por fuera los unilaterales y colectivos lcitos. La respectiva teora de los negocios jurdicos es acuada por savigny. Pasaremos ahora a estudiar la figura del contrato, entendindolo como una de las manifestaciones de los negocios jurdicos, no la nica. En Colombia al igual que muchos pases pertenecientes al Civil Law o sistema continental, las obligaciones y los contratos estn regulados en un mismo capitulo, motivo que lleva a frecuente confusin entre los contratos y obligaciones64. Reiteramos la premisa inicial, no todas las obligaciones derivan de los contratos pero estos si constituyen una de las principales fuentes de las obligaciones, por consiguiente los contratos y las obligaciones merecen captulos diferentes en los cdigos. Es tal la importancia de los contratos65 en las fuentes de las obligaciones66, que desde la poca romana tratadistas han hecho referencia a ello67: Gayo. Inst. 3,88. Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal divisin comprende dos clases, pues toda obligacin nace de contrato o de delito. Justiniano. Inst. 3,14. Distingue cuatro especies de obligaciones segn que ella se contraiga o desde un contrato, o como desde un contrato, o desde un maleficio, o como desde un maleficio -. (Aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio).64 65

R. SCOGNAMIGLIO. Teora general del contrato. Cit, Pg. 14 Adicionalmente se ha pretendido desde tiempos remotos desligar una clasificacin entre contrato y convencin. Precisamente en D.2.14.1.3 Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- La palabra convencin es genrica, perteneciendo a todos aquello que para celebrar o transigir un negocio consienten los que entre s lo tratan; porque as como se dice que convienen los que de diversos movimientos del nimo consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer. Ms de tal modo es genrica la palabra convencin, que, como discretamente dice Pedio, no hay ningn contrato, ninguna obligacin, que en s no contenga convencin, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aun la estipulacin, que se hace palabra es nula, si no tuviera el consentimiento. 66 Y por el trmino obligaciones podemos entender lo siguiente: Es una tesis general que el efecto de una obligacin consiste en que el deudor queda sometido a cumplir la prestacin que constituye su objeto. Si el deudor se niega a cumplirla voluntariamente, el acreedor tendr derecho de obligarlo a ello apelando a la fuerza pblica o, cuando la ejecucin natural no es ya posible, obtener el pago de daos y perjuicios, modo de satisfaccin que puede ser llamado ejecucin por medio de equivalente. En, A. COLIN y H. CAPITANT. Derecho Civil, Obligaciones. Volumen I. cit, Pg. 2 67 A pesar de ello el Doctor Riccardo cardilli, expresa lo siguiente, los actuales procesos europeos de unificacin del derecho de las obligaciones parece evidenciar una tendencia, consiente o no, a debilitar el vinculo entre contrato y obligacin. En R.CARDILLI. Contrato y Obligacin: la importancia de su vnculo en la tradicin del derecho civil. En revista de derecho privado, Nm. 15, 2008 , pg. 41

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A su vez aquellas que provienen desde un contrato son de cuatro especies, a saber: re, verbis, literris o consensos (Just. Inst. 3.13.2). Paraphrasis de Tefilo a las Instituciones de Justiniano (Teoph., Paraphr. 3,13,2). Se defini el contrato como la convencin y el consenso de dos o ms sobre la misma cosa, con el fin de constituir una obligacin, y de vincular uno al otro -. Estos troncos fundamentales contrato y delito como fuente de las obligaciones, resultaron insuficientes para abarcar los hechos generadores de obligaciones, plantendose figuras con cierta similitud, resultando as el cuasicontrato o cuasidelito. Es as que Gallo amplia la clasificacin a una tripartita en primera medida: `Las obligaciones nacen o de contrato, o de delito, o por cierto derecho propio, de varias especies de causas`. Los textos mencionados constituyen piedra fundamental que se concreta en las Instituciones de Justiniano, la cuadriparticin de: delito, cuasidelito, contrato y cuasicontrato. Resaltamos el contrasentido de la figura artificial del cuasicontrato, porque el contrato resulta de un acuerdo de dos o ms partes y el cuasicontrato excluye esta posibilidad. De lo que se trat en el derecho romano fue de aplicar a los cuasicontratos el rgimen de los contratos, ms no de confundirlos o asimilarlos, asignndole un nombre a un hecho generador de eficacia obligacional. Varios siglos despus, el Cdigo Civil de Napolen en su artculo 1370 acoge la clasificacin del jurista francs Photier: Cuasidelitos Cuasicontratos Delitos y, Contratos

Equivalentemente el artculo 1494 C.C de Colombia emulando a su par chileno en su artculo 1347, establece: ARTICULO 1494. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.; Con la lectura del anterior artculo del cdigo civil colombiano, concluimos que las fuentes de obligaciones son de innegable extraccin clsica y francesa, clasificacin que result ampliada cuando la Corte Suprema de Justicia acept la figura del enriquecimiento sin causa, materializado en el Art. 831 C. Com., al lado de las dems fuentes de las obligaciones. 26

3.4 Lmites de la Autonoma contractual

Sin lugar a dudas el abuso del liberalismo salvaje durante dcadas ha dejado una gran huella en la sociedad, que aumenta la conviccin de regular la autonoma de la voluntad entablando unos lmites eficaces. Sobre este tema de los lmites de la autonoma se escribe desde muchos mbitos, no obstante, son difusas las figuras que sirven para este propsito. Es por esta razn, que proponemos una sistematizacin que abarque efectivamente la contencin ante el abuso.

---------- Orden Pblico y Buenas Costumbres Lmite Autonoma privada68

---------- Seguridad Jurdica ---------- Solidarismo Contractual69

3.4.1 Orden Pblico y Buenas Costumbres

En primer trmino, entrar a definir exactamente las nociones de Orden Pblico y Buenas Costumbres resultan de la variabilidad histrico - cultural, asimismo sin entrar en definiciones arbitrarias, las nociones antes mencionadas son figuras indeterminadas moldeables a cada poca, que expresan las creencias de su tiempo. A manera de normas tipo en blanco70, se erigen a modo de lmites de los requisitos de validez de los contratos o clusulas de estas. El artculo 16 del C.C Colombiano prohbe derogarse leyes por convenios particulares en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres 71 y el artculo 899 C. Com. Colombiano declara ser nulo absolutamente, el negocio jurdico cuando contrara una norma imperativa72.68 69

Esquema de los autores Si tenemos en cuenta que el pas acoge el modelo solidarista 70 En terminologa del derecho penal 71 ARTICULO 16. No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres. 72 ARTCULO 899. Ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los siguientes casos: 1) Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y

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Sin lugar a dudas las normas imperativas son parte integrante del espectro del Orden Pblico y Buenas Costumbres, que no pueden ser derogadas por convenios particulares. A su vez, estas normas imperativas y supletorias se remiten a la clasificacin de las clusulas de los contratos en: Esenciales Naturales y, accidentales Igualmente, tomando como sinnimos el orden pblico y las buenas costumbres, abarcan diferentes areas, segn el grado de cuidado en la cual busquen dirigirse, as encontramos: Orden pblico poltico Orden pblico de direccin, referente al derecho de la competencia organizando la productividad, y equidad del esquema econmico Orden pblico de proteccin, referente al derecho del consumidor En este orden de ideas, es importante considerarlos una restriccin o prohibicin social (que afectar la validez del negocio jurdico), que pretende el amparo de los intereses particulares y generales, que apareja una posible pugna: Principio Libertad Contractual Vs. Amparo Orden Pblico y Buenas Costumbres Para entender las relaciones de estas dos figuras analizaremos una breve evolucin en Europa. En Francia, el proceso de modificacin al Cdigo Civil encuentra sus principales causales a finales del siglo XIX. Es en esta poca, que entra en crisis el modelo de la autonoma de la voluntad privada consagrada en el Cdigo de Napolen, este instrumento permita al fuerte abusar del dbil. Complementariamente surge la sociedad de consumo en Europa y Norteamrica, intensificando el trfico jurdico en la sociedad, enfocando al juez de contratos al quebrantamiento de una visin igualitaria entre los contratantes, producto de una coyuntura que haca al consumidor estar ms expuesto al abuso de posiciones dominantes (ruptura del esquema de la igualdad formal)73. En rplica a esta problemtica surge la nocin de Orden Pblico Econmico, derecho del consumidor y derecho de la competencia. Referente al derecho del consumidor y de la competencia, presentan el problema de especialidad, con principios propios y por su naturaleza no aplicable al derecho comn.

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. 73 J. ACOSTA. El nuevo Orden Contractual Colombiano. Cit, pp. 11, 12 y 13

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En este orden de ideas, la proclamacin de la buena fe como referente para las negociaciones contractuales modifica una serie de aspectos, entre los que encontramos los vicios clsicos del consentimiento (error, fuerza y dolo) los cuales se suman la violencia econmica74 entre otros, importando destacar respecto al consumidor, como advierte el Italiano Vincezo Roppo75 la autorizacin del derecho de retracto. En este mismo sentido Europa ha evolucionado a pasos gigantesco encontrando el Libro Verde de la Comisin Europea sobre opciones para avanzar hacia un Derecho Contractual Europeo para consumidores y empresas, y Directivas que protegen directamente al consumidor. Sin embargo, sera injusto endilgar la evolucin exclusivamente a Francia. Alemania cuenta con una gran participacin de la doctrina y la jurisprudencia influenciados por juristas romano-germnicos con el mos italicus76 adems, de la pandectistica y sus interpretaciones vigentes del Corpus Ius Civile como sistema cerrado y completo (plenitud del ordenamiento), imposibilitando las lagunas del ordenamiento jurdico. Alemania impulsa una serie de normas con carcter imperativo que finalmente terminaban rindiendo un tributo a la proteccin del orden pblico y buenas costumbres en los contratos y las obligaciones, Ej. En la actualidad la reforma al derecho de Obligaciones. Sin lugar a dudas, observado una breve evolucin de las figuras este principio de libertad contractual no es absoluto sino relativo, es decir, respetando unas reglas de juego. Estas reglas de juego que se deben respetar (Orden Publico y Buenas Costumbres) dependen de una buena aplicacin de la seguridad jurdica que se cre para evitar arbitrariedades. La Corte Constitucional en sentencia C-549 de 1993 referente al principio de seguridad jurdica, ley tributaria y derechos adquiridos enuncio: La seguridad jurdica es requisito para la configuracin del orden pblico. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad ().

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Para mayor comprensin ver, F. HINESTROSA. Estado de necesidad y estado de peligro Vicio de debilidad? 75 V. ROPPO. El contrato del Dos Mil. Cit, Pg. 37 76 El derecho medieval fue eminentemente un derecho de juristas, donde importa son las glosas efectuadas por estos. Este mtodo empleado por comentaristas se conoci como mos italicus, donde se preocupaban ms por su construccin terica que por su prctica. Estudiaban el derecho romano adecuado a la realidad medieval, hechas por los glosadores. Se caracterizan por su amor hacia la antigedad y la visin de filsofos como Platn. En contraposicin, aparece el mos gallicum, de raigambre humanista, y su oposicin era las interpretaciones de los textos romanos. En L. BENETTI TIMM. Descodificacin, constitucionalizacin y recodificacin del Derecho Privado: es todava til el cdigo civil?. En the latin american and caribbean journal of legal studies, vol 3, Cit, pp. 7 y 8

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3.4.2. Seguridad Jurdica

Examinamos la seguridad jurdica como segundo lmite de la autonoma de la voluntad, advirtiendo una fuerte dicotoma entre libertad contractual y amparo de la seguridad jurdica. Actualmente, los banqueros (por tomar un ejemplo) cada vez que son afectados con medidas que buscan la justicia para los usuarios, plantean un conflicto filosfico: justicia Vs. Seguridad jurdica, considerndola esta ltima absoluta. No descartamos la importancia de la seguridad jurdica pero ello no nos lleva a considerarla absoluta, lo que nos lleva a afirmar un falso debate en el anterior enfrentamiento filosfico, que tendremos que sustentar como hicimos en el punto pasado.

Pugna: Libertad Contractual Vs. Amparo de la Seguridad Jurdica Para solucionar la posible pugna empezamos comentando que el derecho romano exista una formula trilgica del Corpus Iuris Civilis aplicable a todo el Imperio: 1 Honeste vivere (vivir honestamente) 2 Alterum non laedere (no hacer mal al otro) y, 3 Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) Sin embargo, cesa la vigencia del derecho romano en toda Europa y por consiguiente la tradicin jurdica comn, dando inicio a culturas jurdicas diferenciadas, pero esto no es motivo para pensar en un abandono de los dogmas romanos del Corpus Iuris Civilis, es as que los Revolucionarios Franceses se basan en la tpica concepcin romana y en la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su Art. 4 proclama la libertad consistente en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro77. Por consiguiente la definicin de libertad (seguridad jurdica) del Cdigo Civil francs (por mimetismo jurdico, el cdigo civil colombiano y chileno) maneja eminentemente los preceptos de la Declaracin. Motivo por el cual, el cdigo civil colombiano la libertad y seguridad jurdica estarn encaminadas en evitar hacer lo que perjudique a otro.

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J. ACOSTA. La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias especficas de la constitucionalizacin del derecho privado. En IUSTA, num 30, 2009, Pg. 98

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En efecto, as lo han entendido las cortes ms progresistas, el juez que desconoce la seguridad jurdica para impedir el perjuicio de una parte a otra no atenta contra la seguridad, por el contrario, la protege78. Sin lugar a dudas, no hay contradiccin entre seguridad jurdica - libertad y como conclusin ha sido la ley inicialmente la que ha regulado estas dos figuras, dejando siempre un espacio inconcluso o abierto para la autonoma de los particulares. Al no existir contradiccin solo queda manifestar un vinculo entre indeterminacin del proceder y seguridad jurdica. Ha sido la Corte Constitucional la que ha tomado la batuta y en innumerables fallos ha interpretado la seguridad jurdica como integrante de la libertad, es bajo esta lnea de pensamiento que el magistrado Humberto Sierra Porto en una conferencia del 06 de Octubre de 2010, se pregunta De qu hablamos cuando discutimos de la seguridad jurdica? La seguridad jurdica existe cuando un Estado es capaz de proporcionar: (i) reglas de juego claras, derechos y obligaciones precisas, de los ciudadanos entre si y de estos frente al Estado, (ii) previsibilidad de las decisiones en dos mbitos, cuando se ejercen peticiones frente al Estado y previsibilidad en la decisin de conflictos que el Estado dirime, y (iii) mecanismos giles y eficaces para resolver los conflictos.

3.4.3. Solidarismo contractual y dems figuras

Como tercer lmite, dentro de nuestro esquema, para la autonoma contractual, hallamos una figura comprensiva de muchas otras; nos referimos al solidarismo contractual (o tambin llamado derecho social) que propone un fuerte lmite al individualismo contractual y al abuso de la autonoma de la voluntad. Desde su origen desde el punto de vista sociolgico, que se atribuye al francs Emilie Durkheim, la legislacin y la jurisprudencia se han apropiado de estos planteamientos. El referido influjo se ha extendido en la actualidad, y as en la revista de la Corte de Casacin francesa, Jean Cedras da cuenta de que la solidaridad contractual proyecta sus efectos no solo durante la formacin, sino tambin durante el desarrollo y rescisin del contrato79. Igual que en Francia, en Colombia la constitucin poltica de 1991 se adapta a las nuevas realidades, llegando a utilizar la palabra solidaridad en 5 oportunidades, la primera en el ttulo I De Los Principios Fundamentales artculo 1, consagrando la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del inters general.78

J. ACOSTA. La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias especficas de la constitucionalizacin del derecho privado. En IUSTA, num 30, 2009, pp 99, 100 y 101 79 J. CDRAS. Le Solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation. Articulo 6260

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En Colombia la solidaridad es utilizada en varias sentencias de la Corte Constitucional, para solucionar casos de diversa naturaleza. Tal vez el mayor entusiasmo en la aplicacin del concepto se aprecia en Brasil, donde la legislacin, doctrina y jurisprudencia han acogido con gran mpetu la escuela de la solidaridad. En materia de legislacin la Constitucin Federal, el Cdigo de Defensa del Consumidor y su Nuevo Cdigo Civil son crticos del individualismo contractual, conciben la solidaridad como figura comprensiva de la funcin social del contrato80 (Art. 421 C.C.B), y la hacen incidir en el desarrollo de figuras tales como la buena fe objetiva (Art. 422 C.C.B), excesiva onerosidad sobreviniente (Arts. 317 y 478 C.C.B), abuso de derecho (Art. 187 C.C.B), entre otros. En materia doctrinal y jurisprudencial, cuentan con tratadistas que explican a profundidad los orgenes y funcionalidad de la solidaridad y finalmente, la jurisprudencia brasilera ha llegado a utilizar esta figura en diversas modalidades Vgr. Decisin de apelacin Civil No. 70011602091 del tribunal de Justicia: la funcin social del contrato tiene por objeto evitar la imposicin de clusulas onerosas y daosas a los contratantes econmicamente ms dbiles () 81; Decisin No. 70002855328 Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul juez Nereu Giacomolli: A partir de la Constitucin de 1988 nuestro modelo poltico es de Estado Democrtico y Constitucional de Derecho. Este modelo preconiza la independencia armnica y funcional de los poderes, la defensa de los derechos individuales y sociales amparados por la Carta Magna. La institucin del contrato no puede ser simplemente concebida como icono del principio de libertad contractual o de autonoma privada (poder negocial) en la medida en que acta como ropaje jurdico de operaciones financieras en general y participa de la constitucin econmica de la sociedad (). En consecuencia, consideramos la solidaridad contractual un lmite de la autonoma contractual pero no su enemigo. Igualmente la solidaridad es comprensiva de otras figuras como la buena fe, abuso de derecho, deber de coherencia, proteccin de la confianza, regla venire contra factum proprium non valet82, explicando algunas de estas a continuacin. Abuso del Derecho. Concepcin general de perseguir el dolo o fraude, considerando abusivo el acto nocivo. En este orden de ideas, en el mbito contractual encontramos figuras utilizadas en el trfico jurdico como El Abuso del80

Aunque terminar siendo un error asimilar la funcin social del contrato con el solidarismo, ms adelante explicaremos sus diferencias. 81 L. BENETTI TIMM. As origens do contrato no Novo Cdigo Civil: uma introduo funo social, ao welfarismo e ao solidarismo contractual. En the latin american and caribbean journal of legal studies, vol 3, Pg. 11 82 Consideramos que el solidarismo contractual es una figura comprensiva de otras, tambin tendientes a la concepcin proteccionista de las partes en el inters del otro. Por consiguiente, el solidarismo absorber las figuras que se encuentran dispersar en el ordenamiento jurdico Ej. Buena fe, Abuso de derecho, entre otras.

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Derecho para analizar y solucionar vicisitudes de los negocios jurdicos de una forma muy variada, Vgr. Es comn considerar las clusulas abusivas como un abuso del derecho en el contrato; parte de la doctrina no entiende un control de las clusulas abusivas por medio de la Teora del Abuso de Derecho, correspondiendo a conceptos distintos83. Ratificando de este modo, la falta de comprensin y amplitud de la figura como comprensiva de todas las vicisitudes de los contratos, a diferencia del solidarismo contractual. Sin menospreciar la figura al punto de convertirla en un concepto vaco, la Teora del Abuso del Derecho existi desde pocas romanas como instrumento para perseguir el dolo y el fraude, considerando el acto abusivo dotado de una intencin nociva; sin lugar a dudas la figura se afianz con la publicacin del libro de Louis Josserand, que rompe con una concepcin del derecho exacta, de formas absolutas, tpica del antiguo derecho romano y pasar a una teora de la relatividad con contenido social y ondulante84. Para Josserand esta primera concepcin exacta del derecho, permite desviacin del derecho, permitiendo utilizar de forma lcita, normas del ordenamiento jurdico para desviarlas de sus verdaderos fines sociales. Podramos nombrar los derechos que tienen los propietarios sobre sus predios y su relacin con los vecinos, tratndose este derecho de propiedad como el ms tradicional de los derechos absolutos y primer campo de experimento de la Teora del Abuso del Derecho para el autor. Los campos de experimento de la teora para el autor son los siguientes: 1 Derecho de Propiedad: relativo a la propiedad inmueble, dominio areo, subsuelo y el derecho de recobro 2 Vas legales: el derecho de acudir a la justicia 3 Dominio contractual: relativa a la lesin, accin pauliana, causa Finalmente el autor antes mencionado propugna por un derecho relativizado con una funcin econmico-social. Bajo la ptica del ordenamiento colombiano encontramos una profunda descodificacin del Cdigo Civil a favor de la constitucionalizacin del derecho privado, direccionado sus principios y valores hacia la constitucin. Viejas son las pocas en donde la constitucin era un simple regulador de las polticas y la estructura del Estado y el cdigo civil mximo regulador de las relaciones privadas85. En este orden de ideas, la constitucin poltica de 1991 en su artculo 95 numeral 1 consagra el respeto de los derechos ajenos y el deber de no abusar de los83

J. GUAL. El control sobre las clusulas abusivas un rgimen en evolucin. En IUSTA, num 30, 2009, Pg. 32 84 L. JOSERRAND. Del Abuso del Derecho y otros ensayos. Cit, pp 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 85 Ver bibliografa de los autores Joaqun Acosta y Luciano Benetti Timm

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propios, irradiando este principio desde lo ms alto de la pirmide kelseniana. Entendiendo que es deber de toda persona no abusar de sus derechos, refleja en la doctrina una concepcin de la figura como fuente de las obligaciones y en ese mismo sentido el artculo 830 del Cdigo de Comercio ofrece una solucin al que abuse de sus derechos, que no es otra que la indemnizacin de perjuicios.

Igualmente, la constitucin poltica en los artculos 13 (derecho fundamental a la igualdad) y articulo 333 (actividad econmica y la iniciativa privada son libres) no sanciona a la persona jurdica o natural por simple hecho de posicin dominante, a diferencia, se sanciona el abuso de posicin dominante en el mercado (Art. 333) o el abuso en persona con debilidad manifiesta (Art. 13). Finalmente, sealaremos otra figura importante (comprensiva de la solidaridad), la regla venire contra factum proprium non valet, figura surgida del derecho romano que con mltiples manifestaciones es equiparada a la doctrina de los actos propios en nuestra doctrina86. La explicaremos mayormente ms adelante, solo para enunciar los alcances que ha tenido nos delimitaremos a enunciarlas y describir las condiciones de aplicacin.

Modalidades en diferentes ordenamientos: 1 2 3 4 Deber de Coherencia (Francia) Estoppel (Derecho anglosajn) Verwirkung (Alemania)87 Teora de los Actos propios, Confianza legitima y teora de la apariencia (Colombia)

Condiciones de aplicacin88: 1. Una conducta anterior jurdicamente relevante y eficaz

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M. BERNAL. La doctrina de los actos propios y la interpretacin del contrato. En VNIVERSITAS, num 114, Pg. 255 87 De origen jurisprudencial alemn en el siglo XIX, se utiliz por los Tribunales alemanes para defender a los deudores que se vieron en imposibilidad de pago en poca de crisis y aos posteriores cuando recuperan su solvencia econmica, se ven avocados a cobros jurdicos, por parte de las entidades bancarias a las cuales le deban. Los autores Antoni Vaquer Aloy y Nria Cucurull Serra, define en su escrito a la verwirkung de la siguiente forma, no es propiamente una institucin, sino un efecto jurdico: la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando se aprecia en dicho ejercicio un retraso que se reputa contrario a la buena fe. En A. VAQUE y N. CUCURRUL. Solvencia recuperada en buen momento?. En INDRET, num 274, Pg. 4 88 M. BERNAL. La doctrina de los actos propios y la interpretacin del contrato. En VNIVERSITAS, num 114, pp 261 y SS

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2. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de inters que crea la situacin litigiosa, debido a la contradiccin atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas 3. La identidad del sujeto o centros de inters que se vinculan en ambas conductas

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4. EFECTO DE LOS CONTRATOS

4.1. Efectos preliminares

Se entiende que en los negocios jurdicos se distingue el contenido del negocio y los efectos jurdicos de l89. Siendo los efectos jurdicos a diferencia de los efectos naturales, una creacin del espritu humano al reaccionar sobre la realidad social90. Dentro del marco de la tesis, correspondiente a la formacin de la solidaridad contractual en las primeras etapas como se expuso en la introduccin, nos dedicarnos a estudiar los llamados efectos preliminares91. Constituyen la fase inicial del acuerdo de voluntad del contrato, que sirven para preparar y hacer posibles los efectos finales. Debiendo incluirse segn Scognamiglio la irrevocabilidad, buena fe y los efectos de conservacin. Entre los efectos preliminares, en cuanto a la formacin del contrato, distinguimos, los contactos preliminares y las negociaciones, siendo preciso establecer cuales resultan relevantes para el anlisis del solidarismo contractual.

Los contactos preliminares considerados actividades distintas a las negociaciones, pueden consistir en sondeos, publicacin de los servicios de una sociedad en su pgina web, etc. Consideramos estos como simples actividades preliminares que no cumplen los requisitos de una oferta92. Estas actividades no hacen parte de la fase formativa del contrato y por consiguiente a las mismas no se les aplica las reglas interpretativas propias de lo contractual.

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E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico. Cit, Pg. 73 E. BETTI. Teora General del Negocio Jurdico.cit, Pg. 5 91 R. SCOGNAMIGLIO. Teora general del contrato. Cit, Pg. 192 92 Requisitos que debe reunir la oferta. Debe ser: 1. Firme 2. Inequvoca 3. Precisa y completa 4. Emanar de la voluntad del oferente, y 5. Dirigida a un destinatario y llegar a su conocimiento En A. TAMAYO LOMBANA. Manual de Obligaciones. Teora del acto jurdico y otras fuentes. Cit, Pg. 43

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Si bien en los contactos preliminares no aplica la normatividad contractual, no por eso se debe desconocer futuras indemnizaciones en casos de fraude, dolo o culpa. Nada impide poder aplicar el artculo 2341 del cdigo civil:

TITULO XXXIV. RESPONSABILIDAD COMUN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS ARTICULO 2341. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Nos dedicaremos por consiguiente a estudiar la incidencia del solidarismo contractual respecto de las negociaciones. El siguiente evento referido a las negociaciones como fase eventual o facultativa de la formacin del contrato, implica la bilateralidad. Sumamente importante para la formacin de la voluntad, evidenciando en esta fase la posibilidad de vicios del consentimiento, Ej. El error. Al implicar comportamientos bilaterales, se hace necesario valorar el comportamiento integralmente o incluso los comportamientos asumidos por las partes en contactos antecedentes a la formacin del contrato93. En el caso de comportamientos anteriormente asumidos, contamos con el caso de la sentencia de tutela T-375 de 1997, correspondiente a un suministro de parafina de un gran empresario a una pequea empresa. Al considerarse el suministro una compraventa sucesiva en el tiempo, entre las dos partes en su etapa de negociacin acuerdan unos precios competitivos bajo unas condiciones especficas. Posteriormente la suspensin o renegociacin del suministro se produce por queja previa de la pequea empresa de competencia desleal por parte de su proveedor, comprobado por las autoridades pblicas. En retaliacin el proveedor procede de esta forma, desconociendo comportamientos previos de las negociaciones anteriores bajo un mismo aspecto de tratativas. La Corte Constitucional colombiana tutela su derecho al trabajo, decretando en el resuelve lo siguiente:

R E S U E L V E: Primero.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia dictada por el Juez 2 del Circuito de Florencia, en el sentido de conceder a Marcelino Rodrguez Rojas la tutela definitiva de su derecho al trabajo. Por consiguiente, ordnase a TERPEL93

Nos referimos a la doctrina de los actos propios explicada anteriormente

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SUR S.A. poner trmino a la conducta asumida frente al demandante y, en consecuencia, continuar suministrndole parafina en los trminos de su propia oferta pblica. Adicionalmente, algunos comportamientos precontractuales que se presentan en las negociaciones con frecuencia, se valoran en muchos contratos posteriormente. Ej. Declaraciones inexactas emitidas con dolo o culpa grave en los contratos de seguros. En ltimo lugar la responsabilidad precontractual ser una responsabilidad por lesin de la libertad contractual ajena cometida mediante un comportamiento doloso, culposo o fraudulento de la inobservancia de la buena fe.

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5. DILEMA SOLIDARISMO INDIVIDUALISMO CONTRACTUAL

5.1 Nociones de Solidarismo Contractual

Anteriormente hemos analizado temas de teora general del contrato y esbozado conceptos preliminares del modelo solidarista (tambin llamado derecho social94), que servirn de base para analizar el tema propuesto en esta tesis. El modelo Solidarista no ser otra cosa que la concepcin del contrato que tiene por obligatorio para las partes obrar en el inters del otro en el marco de las relaciones negociales, que busca conciliar la libertad contractual y la seguridad jurdica. En todo caso, reconociendo un papel preponderante al juez de contratos a modo de guardin de la justicia y la equidad contractual. El trmino solidaridad ha existido desde el derecho romano, no siempre con la acepcin esbozada anteriormente. Desde sus inicios la palabra solidaridad evoca dos significados diferentes por un lado, su timo latino in solidum, relativo al rea de la construccin y en segundo lugar, el relacionado a la jurisprudencia9596. En este orden de ideas, el primer evento constitutivo de uso de la palabra solidaridad en el mbito jurdico (ajeno todava a la concepcin solidarista como derecho social), se remonta a Roma. En el Digesto o Pandectas de Justiniano, la expresin obligatio in solidum, hace alusin al estudio del derecho obligacional, correspondiente a las obligaciones solidarias (a diferencia de las obligaciones conjuntas), de los deudores de una relacin contractual, actualmente, reconocido en Colombia en el Art. 1568 del Cdigo Civil Colombiano. Ahora el termino solidaridad como derecho social, hace su arribo en Francia a fines del siglo XIX, pero en un principio como sinnimo de caridad (virtud teologal)97. A la postre, la solidaridad se expres a modo de oposicin a los abusos de la autonoma de la voluntad, buscando conciliar los imperativos clsicos de estabilidad y seguridad jurdica98. El autor brasilero Timm considera el origen de este paternalismo del modelo solidarista no slo como consecuencia de la virtud teologal de la doctrina social

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L. BENETTI TIMM. As origens do contrato no Novo Cdigo Civil: uma introduo funo social, ao welfarismo e ao solidarismo contractual. En the latin american and caribbean journal of legal studies, vol 3, Pg. 1 95 I. PREZ RODRGUEZ DE VERA. Itinerario de la solidaridad desde el pandectas de Justiniano hasta su incorporacin en las diferentes disciplinas. En revista electrnica de estudios filosficos, num 14, Pg. 1 96 Interesa para esta Tesis el segundo sentido, relativo al campo de la jurisprudencia. 97 I. PREZ RODRGUEZ DE VERA. Itinerario de la solidaridad desde el pandectas de Justiniano hasta su incorporacin en las diferentes disciplinas. En revista electrnica de estudios filosficos, num 14, Pg. 2 98 M. BERNAL. El solidarismo contractual Especial referencia al derecho francs -. En VNIVERSITAS, num 114, pp 15, 16 y 17

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cristina sino tambin en los criterios marxistas, sociologa colectivista y solidarista de Comte, Durkheim y Tonnies, como se vio en algunos apartes anteriores. En definitiva, este resurgimiento de la solidaridad implic mltiples enfoques, que se expondrn de la siguiente forma Exponente Derecho Romano Pierre Lerroux Emilie Durkheim L. Bourgeois Iglesia Catlica rea Solidarismo Obligacional (ajeno a la tesis) Solidarismo Antropolgico Solidarismo Sociolgico Solidarismo Poltico Solidarismo Teolgico99

Ahora bien, respecto al origen del modelo solidarista que ms influenci los contratos, nos remite a la sociologa. Emilie Durkheim (socilogo) en su obra Divisin del Trabajo Social, incorpora la descripcin de dos sociedades: Sociedades Mecnicas. Caracterizadas por la uniformidad del trabajo, creencias y vida de todos los integrantes de la sociedad, comnmente llamado conciencia colectiva. Realmente resulta utpico concebir una sociedad mecnica pura, un individuo no puede calcar el pensamiento de otro, hablaremos mejor de un grado de acercamiento en cuanto a su visin del mundo, nunca absoluto. Un claro ejemplo en Colombia esta dado con la Constitucin Poltica de 1886, la religin oficial del Estado estuvo en manos de la Iglesia Catlica (estado confesional). Entrando al campo de la solidaridad esta surgir de la presin de los miembros hacia la diversidad. Sociedad orgnica. A diferencia de la anterior el derecho debe regular las interacciones de las diferentes partes que conforman la sociedad. Si el derecho no cumple esta funcin, resultar un malestar social. Se hace indispensable en la evolucin de una sociedad ms rudimentaria de vnculos mecnicos un mnimo de solidaridad social (Orgnica). Qu sucede si en las sociedades mecnicas u orgnicas no funciona debidamente la solidaridad? Tajantemente afirmamos que si la divisin del trabajo social no produce solidaridad, es porque las relaciones de los rganos no estn reglamentadas, hallndose en estado de anomia. La anomia resultar de un quiebre de las normas jurdicas y/o sociales, muchas veces producto de rpidos cambios sociales.

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El cuadro es propio de los autores, sin desconocer influencia doctrinal de la Dra. Isabel Mara Perz Rodrguez de Vera.

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Es de afirmar que no solo Durkheim introduce un grado de solidaridad en el derecho, encontramos autores franceses desde el punto de vista jurdico como Gurvitch, Demogue y Leon Duguit (funcin social de la propiedad privada), con trazos dogmticos afines a la idea de la solidaridad, fuertemente contradictora del individualismo contractual reinante a partir del abuso de la autonoma de la voluntad consagrada en el cdigo civil de Napolen. Igualmente, no slo autores clsicos franceses han estudiado el tema. El profesor brasilero Luciano Benetti Timm, plantea el paradigma justicia distributiva Vs. Eficiencia Econmica en el nuevo Cdigo Civil brasileo de 2002. El primer paradigma, llamado modelo solidarista o paternalista, basado en una visin socilogica colectivista de la sociedad y del contrato que pretende equilibrar los poderes econmicos y facticos de las partes, concepcin imperante en la doctrina brasilea segn el autor. El segundo, modelo del Law & Economics, inscrita en la nocin individualista100. La iglesia catlica merece ser nombrada en este acpite, desde el punto de vista del solidarismo teol