teoria del delito

Apuntes de Derecho Penal I

Introducción:

Concepto y definición

El Derecho penal es una rama de las ciencias jurídicas que

tiene la característica de ser plenamente autónoma, esta consagra

normas encargadas de regular las conductas que se estiman

capaces de producir un daño social o de generar un peligro para la

comunidad, todo esto bajo la amenaza de una sanción.

Podemos apreciarlo y analizarlo fundamentalmente desde dos

puntos de vista:

1- Punto de vista objetivo Representa un conjunto de normas

jurídicas relativas a su objeto (delito, delincuente, sanción).

Al situarlo como un conjunto de normas diremos que “Es un

conjunto de normas que fija los presupuestos de la conducta

delictiva y la pena que se aplica por la comisión de esta

conducta” (Ius Penali).

2- Punto de vista subjetivo consiste en la facultad de

castigar. (Ius Puniendi), Es la potestad del estado de

configurar delitos, de aplicar sanciones.

Lo definimos como: “La facultad que tiene el estado para

elevar a categoría de delito determinadas conductas y

asignarles una pena”. Este ejercicio debe su criterio de

oportunidad.

También podemos decir que el Derecho penal es la ciencia

jurídica que estudia las normas penales.

Nosotros veremos el derecho penal como ciencia penal, para

estudiar el derecho penal objetivo como conjunto de normas.

Profesora Carmen Gloria Ormeño


Existen además otras categorías:

- Derecho penal sustantivo derecho penal objetivo

- Derecho penal adjetivo que es la forma de sancionar en la

practica los hechos delictivos… es el derecho procesal penal

Definiciones clásicas

1º Hans Wenzel (Finalista): Es el conjunto de normas, parte del

ordenamiento jurídico que determina los elementos del

comportamiento delictivo y que aplica a el una pena o medida de

seguridad.

2º Edmundo Mezger (Causalista): El derecho penal es el conjunto

de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del

Estado, Conectando el delito como presupuesto y la pena como

resultado.

Distinciones Previas

1- Derecho correctivo de los padres (art.253 del código civil) no

constituye derecho penal en cuanto la corrección es

moderada, pero si el padre exagera la nota pude incurrir en

delito de lesiones.

2- Los apremios procesales : esto tampoco es derecho penal

pues no revisten el carácter de lícitos, además su objetivo es

la realización de un acto procesal, ejemplo: 190 Código de

procedimiento civil, 280 del mismo código

3- Derecho Disciplinario : este no es derecho penal pues es una

sanción que se establece respecto de una persona que

pertenece a una determinada organización en la que hay

subordinación jurídica y este aspecto jerárquico puede

establecer sanciones del superior al inferior.



4- Derecho contravencional o penal administrativo , en este se

trata de sancionar a personas que atentan en contra la

buena marcha de la administración. El problema es

determinar los limites de lo penal con lo contravencional, si

es cualitativamente distinto o cuantitativamente distinto, es

decir, un problema no de esencia si no de mayor o menor

gravedad

Es necesario fijar los límites con el derecho penal para los

efectos de la pena. El articulo 20 establece, no se estipulan penas,

la restricción de libertad de los procesados, la separación de los

empleados públicos acordada por las autoridades en uso de sus

atribuciones o por el fiscal durante el proceso o para instruirlo, ni

en las multas y demás correcciones que los superiores impongan a

sus subordinados y administrativos en uso de su jurisdicción

disciplinal o atribuciones gubernativas.

Para distinguir la diferencia entre el derecho penal y el derecho

contravencional debemos tener claro que:

a) El órgano que aplica la sanción en el derecho

contravencional es generalmente la autoridad

administrativa.

b) En la propia ley a veces se hace la salvaguarda de la

responsabilidad penal.

c) Normalmente las penas pueden ser convertidas en

dinero, es decir es convertible las penas pecuniarias

administrativas, pero no son convertibles las penas

privativas de libertad.



Evolución histórica del Derecho penal

1º Periodo de la venganza privada: La sanción es una expresión de

venganza privada, estamos frente a una de las reacciones

impulsivas de conducta, que tiene un trasfondo de reacción al

miedo, por el instinto de conservación. Generalmente es

desproporcionada y se traduce en la muerte del ofensor.

En el aspecto social sirve para la mantención del grupo, pues surge

la consecuencia de conservación del grupo. Así distinguimos que

toda agrupación humana primitiva el ofendido por el delito o sus

parientes reaccionan contra el ofensor. Cuando la reacción

proviene de la victima se habla de venganza privada y cuando

proviene de los parientes se habla de venganza de la sangre.

Pueden Producirse conflictos dentro del grupo, caso en el

cual recurren a una sanción de orden público y es cuando una

persona afecta a su grupo y se sanciona a través de la perdida de

la paz que se traduce en la expulsión del grupo y generalmente es

condenada a muerte, pues queda sujeto a todas las vicisitudes de

la vida.

2º Periodo Teológico: En este periodo se adquiere una validez

religiosa en que las personas tratan de apropiarse de las fuerzas

de la naturaleza, se forman los Tótem que representan valores y si

alguien ataca a una persona del tótem el grupo reacciona

obligadamente, pues ha sido afectado el tótem y al tener carácter

religioso debe ser reivindicado obligatoriamente.

3º Venganza Privada reglamentada: En que se va limitando la

venganza privada por la necesidad de evitar las perturbaciones

sociales que traía consigo la aplicación de la venganza absoluta,

así aparecieron dos instituciones:



La Compensación : que buscaban dar indemnizaciones

consistentes en determinados valores que debían satisfacer a

favor de la victima o del grupo, la persona que ejecutaba un

hecho dañino o su grupo.

Primero fue facultativa y luego paso a ser obligatoria, pero si

la persona no cumple con la compensación vuelve a regir la

venganza privada.

El talión : se tradujo en el establecimiento de una proporción

entre el hecho dañino y la venganza, pero como no siempre

puede operar esta proporción se hacia en forma simbólica,

así por ejemplo las personas que robaban se les cortaba la

mano a modo de sanción.

4º Cuarta etapa: Aquí desaparece la venganza porque la pena va

tener un objetivo específico que puede ser evitar la comisión de

otros hechos delictivos. Se sanciona a una persona para que otros

no cometan hechos delictivos. Se intimida con la pena, además

adquieren un carácter ético especial que se relaciona con la

retribución, pues la pena tiene por objeto de que aquel que obra

mal debe recibir un mal. Es semejante al talión, pero acá la

ponderación es de la gravedad del hecho delictivo y además la

sanción tiene por objeto poner en vigencia los valores afectados.

5º Última etapa, de prevención: es el último paso de pena pública

en que adquieren carácter prevención especial. La prevención

general busca que quien ya delinquió no reincida, por eso la pena

debe ser aplicada en forma que permita la adaptación de las

personas que cometieron el delito a la sociedad.



Es así como los criterios que se han producido en esta

evolución son en cuanto al delito como presupuesto penal, al

delincuente como hechor y a la pena como consecuencia.

Actualmente la pena privativa de libertad ha sido impugnada

y se busca maneras de sustituirla, no obstante ha sido la que ha

tenido mayor auge. También existe penas restrictivas de libertad y

la otra que ha surgido es la pecuniaria.

Las Escuelas penales

Postulados de la escuela Clásica:

1º En cuanto al delito: Estima que es una abstracción, un ente

jurídico consistente en la violación de un derecho, o sea, una

relación contradictoria entre el hecho del sujeto y la ley violada.

Su método es el lógico, abstracto y deductivo. No miran el

delito como un fenómeno natural y social, sino como un hecho

jurídico, es decir, parten de la base de que el delito es un ente

jurídico y lo esencial de él es la contradicción entre una conducta y

la norma penal. Se habla de ente jurídico porque debe existir una

norma penal que establezca una conducta, y una conducta en

contravención a ella.

2º En cuanto al delincuente: Parte de la base de que todos los

seres humanos gozan de libre albedrío y el delincuente es una

persona que no difiere de los demás y concientemente se decide

por la comisión de un hecho delictivo y lo hace libremente, porque

goza de la capacidad de decidir y esta dotado como todo ser

racional del libre albedrío.



3º En cuanto a la pena: Se impone para restaurar el orden jurídico

perturbado por el delito y al igual que este es un ente jurídico.

Dicha restauración se obtiene mediante la compensación del mal

que el delito causa al individuo y a la sociedad, con el que la pena

causa al delincuente, esto significa que ella ejerce una función

retributiva.

La retribución trae aparejada la intimidación

Importancia

Desarrolla la dogmática Jurídica.

Desarrolla el sistema de garantías procesales.

Desarrolla el principio de legalidad.

Irretroactividad de la ley penal.

Postulados de la escuela Positivista:

Nació en oposición al clasicismo y representa una

subestimación de lo jurídico en beneficio de lo biológico social, su

aparición fue formulada no solo por el fracaso de lo clásicos, sino

también por la reconfección del método experimental y de

observación a las esencias sociales

1º En cuanto al delito: es un ente de hecho producto de un

complejo determinismo integrado por factores antropológicos,

físicos y sociales, es decir, el delito es un ente material, no importa

que sea un trasgresión a la norma , sino que hay que estudiar el

hecho social en que va inserto el hecho delictivo. Por eso decían

que “todo individuo responde de los delitos que ejecuta por el solo

hecho de vivir en sociedad”, luego el delito es un fenómeno social.



2º En cuanto al delincuente: niegan el libre albedrío y dicen que el

hombre actúa determinado por diversos factores. No es libre en la

decisión que toma sino que hay diversos elementos que lo influyen

y determinan en sus conductas, es decir, el delincuente es el

individuo que perpetra el delito o que representa determinado

peligro de perpetrarlo, no en razón de una libertad moral, que

niega, sino que en factores de variada naturaleza, principalmente

antropológicas, cosmotelúricas y sociales que determinan sus

actos, luego hay que operar en contra de las causales de un hecho

para entrar en la comisión de hechos delictivos.

3º En cuanto a la pena: no puede ser retributiva porque la persona

no es responsable de sus hechos y por tanto no es culpable. Por

eso decir que no se le puede aplicar pena, ni pena retributiva, eso

si que esas personas son peligrosas para la sociedad y entonces

hay que aplicar criterios de prevención, fundamentalmente de

prevención especial y ver las causas que lo llevan a delinquir y

cuando se sepa se opera sobre ellas y se devuelve al individuo

resocializado a la sociedad, pues el fin de la pena es rehabilitarlos

por el peligro que representan para la sociedad. El problema es

que las medidas de reacción deben ser indeterminadas, esto es,

duran mientras duran las circunstancias por las razones que las

adviertan.

Más tarde se llamo escuela de la defensa social.

Importancia:

Lleva el fenómeno delictivo a una base social natural, lleva a

estudiar al delito como fenómeno social.

Si niega el libre albedrío es necesario estudiar a la persona

para ver las condiciones en que delinquió.

El sentido resocializador de la pena.



Defectos y limitaciones de estas escuelas

Escuela Clásica:

1- El Delito: Por usar el método lógico abstracto no se mira la

realidad oculta, se aleja de la realidad y de la concepción del

derecho, porque el derecho no puede estudiar solo normas,

sino que también debe estudiar la realidad, porque el delito

es un hecho social.

2- Delincuente: no se puede probar científicamente la libertad

del ser humano, pero no hay dudad de que existen factores

que influyen sobre una persona para la comisión de delitos,

tanto factores externos como internos.

3- Pena: pone énfasis en la retribución y no se preocupa de la

readaptación del delincuente.

Escuela positivista.

1- El delito: si bien es un hecho natural, no hay duda que el

estudio fenomenológico es importante e incluso ha nacido

una doctrina propia que es la criminología, pero no podemos

dejar de lado el marco legal para hacer el estudio del delito

entorno a una figura delictiva.

2- Delincuente: si bien no se puede probar científicamente el

libre albedrío, no cabe duda que hay factores que pueden

llevar a la delincuencia, pero no son determinantes, sino



predisponentes al delito, pues pueden influir en una persona

y en otra no.

3- Pena: esta tiene un carácter preventivo general o especial,

general se dirige a la comunidad como una forma de

intimidación par que la persona no cometa el hecho delictivo,

en lo que Feuerbach llamaba coacción sicológica. El que se

siente llevado a la comisión de un delito debe encontrar un

contra estimulo que es la pena. Hegel criticó a Feuerbach,

pues decía que se perdía el sentido ético de la pena, pues se

trata al ser humano como un animal al ser condenado. Esto

no puede ser, pues la pena pretende el sentido ético y

adquiere solo un valor práctico.

Sin embargo hay poca eficacia en la intimidación de la

pena, los clásicos que seguían el criterio de la retribución

miraban al ser humano como un fin en si mismo y criticaban

a los positivistas, porque usan al ser humano como un medio

para obtener el fin de intimidación.

Junto a la prevención general tenemos la especial que

parte de la base de que el fin de la pena es resocializar a

quienes han delinquido a través de un tratamiento de

readaptación de la persona al medio social.

Esto parece muy loable, pero si lo miramos como único

objetivo de la sanción penal es difícil que un delincuente

sienta la necesidad de ser resocializado, pero si el medio

empleado fuera por ejemplo un trabajo remunerado, muchos

delinquirían para estar en el establecimiento carcelario y

tener asegurado pan, techo, abrigo y un sueldo.



Problemas:

1- Delincuente que delinque en determinadas circunstancias que

luego desaparecen, parecería lógico que ya no hay que

sancionarlo. Ejemplo: Criminales de guerra del nacional-

socialismo alemán.

2- El de la peligrosidad, que es un elemento a futuro y no existe

un medio para determinar la peligrosidad y la pena es una

medida de seguridad por lo peligroso, se puede determinar la

peligrosidad antes de cometer el delito y nos lleva al

establecimiento de medidas de seguridad predelictuales que

son peligrosas, pues pueden usar con criterios de otra

naturaleza, por ejemplo políticos.

3- Es el de las penas indeterminadas, pues el delincuente sale de

la cárcel cuando ha desaparecido su peligrosidad esto lo

sostienen los positivistas, argumentan que si el fin es

resocializar debe permanecer mientras logre esta adaptación,

pero es problema para la psiquis del delincuente, pues no sabe

cuando podrá salir.

El tratamiento de resocialización puede llevar a

convertir en conejillos de indias a los reclusos.

Pensamiento Contemporáneo



Después del siglo XIX comienza la influencia del positivismo, aun

en ciertos clásicos y se forman muchas escuelas jurídicas que

toman el carácter de mixto o teoría de la unidad en que se unen

criterios clásicos con criterios positivistas. Hay dos formas de

abordar las teorías mixtas.

1- Posición moderada, que parte de la escuela clásica y se

enriquece con postulados positivistas.

2- Posición progresista que parte desde el punto vista positivista,

pero uniforma criterios clásicos como garantías para la persona

humana.

Posición conservadora o moderada:

Esta representada por el pensamiento posterior a la segunda

guerra mundial y adquirió su máxima expresión en el proyecto

gubernativo del código penal alemán del año 1962.

Sostienen partiendo de los postulados clásicos que lo

esencial es que la sociedad se plantea formas de deber ser para la

conducta humana, formas de deber ser que incluyen

fundamentalmente prohibiciones y esta forma de deber ser se

dirige a un ser humano dotado de la capacidad de comprensión de

la norma y además de la libertad de decidir si actúa conforme o en

contra de la norma, goza de libertad moral y por tanto de

responsabilidad moral, fuente de sus actos. Sostiene que no

puede probarse científicamente la libertad del ser humano, pero

existen puntos de apoyo, porque el ser humano no aparece con

una evolución continuada, sino que en cierto momento se produce

un cambio importante al darse las normas a seguir, el deber ser, y

aparecen así el criterio valorativo y normativo que impone la

norma la ser humano.



Además el ser humano se aparta del andamiaje instintivo de

los animales y crea una estructura cultural que constituye un

sentido y un fin en sí que se basa en los instintos.

Esta falta de apoyo instintivo es lo que hace que su vida no

este totalmente determinada por los instintos, sino que para poder

preservar su destino y existencia como hombre tiene que tener un

sistema de estructuras normativas que guíen su conducta.

Es un ser humano que construye su vida y para eso goza de

libertad, su enriquecimiento con el positivismo radica en que la

pena tiene que ser retributiva, pues en ello pretendemos realizar,

pues con ello pretendemos realizar la justicia, la conservación del

orden jurídico, pero esto no es suficiente y existe un criterio de

prevención implícito, que es el general, ya que al hacer una

retribución justa están intimidando para no transgredir el

ordenamiento jurídico y hay que poner énfasis en la prevención y

no solo en la retribución. Esto porque el ser humano no entiende

siempre en una forma clara siempre el criterio de justicia, de pena

o de la vigencia del orden jurídico, pues si bastara con que exista

para que se cumpliera no seria necesario intimidar, pero la

prevención se realiza dentro de la retribución. La prevención sigue

siendo general, pero no transgrede la retribución, de este modo se

pone freno a la retribución.

Además, llegado el momento de la ejecución de la pena hay

que ayudar a readaptar al delincuente, hay que tratar de

sociabilizarlo y hay que someterlo a prevención especial y así mira

la realidad de la gente esta prevención especial dentro del criterio

de la retribución y además deben ser medidas post- delictivas que

generalmente son medidas de seguridad.



Posición progresista:

Parten del punto de vista del positivismo y plantean que no

se puede fundamentar con los criterios clásicos del derecho penal,

ya que no puede probarse el libre albedrío, luego además es

necesario defender el grupo social a través de la prevención del

hecho delictivo, ya sea de forma general o especial.

Se enriquecen con los fundamentos clásicos al decir querer

proteger a la sociedad y eso lleva proteger a los seres humanos

que son sus componentes, luego es necesario tener garantías

respecto de las personas y es así como surgen como garantías los

principios de legalidad y culpabilidad, es así como se presenta las

primeras barreras a los excesos de la prevención, así la distinción

de fuente a un hecho delictivo plantean el establecimiento de

sanciones y que es posible que por razones de prevención no sea

necesario sancionar el delito.

-Desde el punto de vista Pragmático el fin del derecho penal puede

analizarse en forma práctica:

a) Cuando el legislador establece el hecho delictivo, fija la pena

y obra con criterio de prevención general (intimidar).

b) En el momento que se dicta la sentencia hay que atender al

punto de vista de la culpabilidad y retribuirle por el hecho

delictivo.

c) En la ejecución de la pena se aplica un tratamiento de

readaptación, luego es un criterio de prevención especial.



Respecto de que hechos opera el Derecho penal

Respecto de los hechos graves que atentan contra la sociedad,

luego debe tratarse de ilícitos de gravedad, ya que no todos los

ilícitos son penales (a los ilícitos penales les llamamos crímenes).

Para determinar donde está el límite Virgban creó la concepción de

los bienes jurídicamente protegidos y partió de la base que el

derecho penal entra a jugar cuando se afectan bienes jurídicos

esenciales para la vida en comunidad.

Un bien jurídico protegido podemos conceptualizarlo como “el bien

vital de la colectividad o de los individuos, que es jurídicamente

protegido en consideración a su seguridad social”.

Clasificación de los bienes jurídicos protegidos

Que atentan contra el individuo.

Que atentan contra la comunidad.

Que atentan contra el estado.

Funciones de los bienes jurídicos:

1. Función sistematizadora: en relación a la forma de agrupar

los bienes jurídicos protegidos, clasificación.

2. Función interputativa: si el delito atenta contra un bien

jurídico, el criterio de éste nos da el ámbito de conducta que

puede subsumirse en ese delito, como por ejemplo, el delito

de homicidio se subsume en el bien jurídico vida.

3. Importancia para las consecuencias jurídicas: si un bien

jurídico es individual puede jugar el consentimiento del



ofendido, pero una persona no puede disponer de un bien

jurídico que pertenezca a la comunidad.

4. Nos da un sujeto pasivo del delito: la persona a la cual se ve

afectado el bien jurídico con la acción del ofensor.

5. Es una limitación al ius puniendi.

Dañosidad social

El desvalor que va inserto en un hecho delictivo se expresa

en lo que se llama una dañosidad social, esto puede quedar

expresado de dos formas distintas:

- El derecho penal tradicional hasta casi la segunda guerra

mundial puso énfasis en lo denominado el desvalor de

resultado, es decir, se atiende el desvalor según al daño que

ha producido, una conducta con un desvalor de resultado

puede ser de lesión de un bien jurídico o de peligro de este.

- Después se ha desarrollado un enfoque distinto en cuanto al

desvalor, que es el desvalor de acción (finalista). La acción es

valiosa o no independiente de los resultados, lo fundamental

es que siempre exista acción que atente contra un bien

jurídico, hay un desvalor y debe ser sancionado

independientemente del resultado.

Actualmente se enmarcan los hechos dañosos en el

derecho penal del hecho. Se sancionan acciones, pues en

ellos están radicados es desvalor de la conducta y el daño

social, por lo que sanciona.

Otras garantías que limitan el ius puniendi.



1- Principio de reserva o legalidad : para que pueda sancionarse

una conducta con una pena, ello debe estar descrito como tal

en la ley. Este principio es un producto de la época del

iluminismo y se concreta en la declaración de derechos del

hombre y del ciudadano, legislativamente va a aparecer en la

constitución de Estados Unidos y de allí se incorpora a las

legislaciones de todos los países. Feuerbach lo resume como

“nullum crimen, nulla poena sine lege”.

Esta debe ser:

a) Previa a la comisión del delito, luego

constitucionalmente esta prohibida la retroactividad de

la ley penal.

b) Escrita en sentido formal.

c) Descrita, la ley tiene que describir la conducta delictiva

en forma precisa y pormenorizada para saber

exactamente cuales son las conductas sancionadas,

esto también se llama principio de tipificación.

El principio de legalidad puede violarse:

A través de una aplicación retroactiva de la ley penal.

La ley escrita puede ser violada a través de la

aplicación de la costumbre.

Se prohíbe la aplicación de la ley panal por analogía.

Violando el criterio de la ley penal estricta o la

tipificación de la ley penal.

2- Principio de culpabilidad : Existía la responsabilidad objetiva

en que bastaba un vinculo causal entre la conducta y la

consecuencia para que hubiera responsabilidad penal, sin



atender al valor subjetivo de la conducta, pero este criterio

se va superando para exigir un valor de carácter subjetivo

en el actuar y se llega a la conclusión para que hubiese

responsabilidad debe actuarse con dolo o culpa

(negligencia). Estos son lo únicos casos de responsabilidad

penal. Esto es importante en el sentido de que se trata de

eliminar del derecho penal la responsabilidad objetiva y

siempre tendrá que analizarse si existe dolo o culpa.

Este principio es esencial y a pesar de no estar

establecido en forma expresa en la ley se encuentra hoy en

día con rango constitucional.

Ultima Ratio

Se ha establecido por la política criminal la discriminación de

ciertas conductas para evitar que el derecho penal pierda eficacia

y así se dice que es el último medio que debe emplearse, es decir

hay conductas que es necesario distinguir y aunque atentan contra

un bien jurídico y la conducta merezco sanción, a veces no es

necesario que opere el derecho penal, así por ejemplo:

antiguamente la mujer sorprendida infragante cometiendo el delito

de adulterio, la ley facultaba al marido a matarla (Art. 10 numero

11 del código penal chileno, actualmente derogado). Hoy no existe

tal normativa ya que esta conducta no esta descrita en la ley como

delito, no significa que haya disminuido la importancia del bien

jurídico matrimonio-fidelidad, pero se sostiene que no es el medio

mas apropiado para evitar tales conductas, pues la sanción penal

no sirve para solucionar el problema matrimonial. Por eso se ha

eliminado el delito de adulterio, sigue siendo ilícito, pero queda

regulado en materia civil, específicamente el área de familia.



Las ciencias penales

1º El Derecho Penal:

Es la ciencia jurídica esencial que opera a través del método

de la dogmática, cuyo fin es explicar las demás normas e su

conexión intima, es decir sistemáticamente.

En la época actual se ha criticado a la dogmática, o mejor

dicho a la exageración de la dogmática, es decir, el abuso de un

estudio meramente abstracto, de aplicación de un sistema lógico,

del empleo de formas silogísticas que terminan por irse

distanciando de la realidad.

De ahí apareció una metodología a la que llaman

“problemática”. Postulan que hay que analizar el problema y ver la

solución que emane del problema mismo y vemos todos los

criterios de solución posibles, se llega as i a una solución acertada

sin llevar a esta a un sistema que nos aleja de la realidad.

De este se ha dicho que el pensamiento sistemático es

indispensable para que el conocimiento sea científico, pero no hay

que olvidar la realidad concreta.

2º La Criminología:

Se encarga del estudio del fenómeno delictual, es una ciencia

natural y recurre a métodos de investigación empírica, esta ciencia

estudia la realidad de toda la delincuencia en general. En la época

actual existe una relación entre ambas ciencias, estas se

encuentran interrelacionadas que cooperan juntas en el estudio del

fenómeno del delito.

La criminología estudia el delito y el delincuente, luego se

somete a conceptos de derecho penal, pues este es el que



determina que es delito, pero la criminología va más allá, ya que

además analiza todas las conductas desviadas en que hay una

conducta socialmente conflictiva. La criminología estudia las

causas del delito (etiología) y estudia también todos los posibles

factores reales de la realización delictiva y todas las formas en que

se desarrolla el hecho delictivo, busca criterios de prevención. La

tendencia actual es la de un estudio interdisciplinario del cual

participan juristas, antropólogos, sociólogos, médicos, etc. Y todos

van colaborando para dar un enfoque cualitativo y características

distintas que da la criminología.

Tiene diversas partes:

1- antropología criminal

2- Sociología Criminal: ve los fenómenos

exógenos que influyen en la delincuencia.

3- Victimología: estudio de la victima.

Vinculación de la criminología y el Derecho penal: La aparición de

la criminología llevó a que el derecho penal la considerara como

una disciplina secundaria, complementaria del derecho penal.

3º Política criminal:

Para ser fecundo el estudio científico del fenómeno delictivo

necesitan introducirse reformas a la legislación penal positiva, por

tanto son todos los medios estratégicos que emplea la

organización social para combatir el delito.

Normalmente los criterios de política criminal se encuentran

desvinculados del derecho penal, cuando ya no se esta dentro del

campo de la dogmática jurídica, de la criminología, del derecho

penal entonces se aplican los criterios de la política criminal.



En ambos ha procurado establecer un nexo entre la política

criminal y la dogmática criminal, confundirla en un todo.

En la interpretación de las normas penales debe ir inserto el

problema de la criminología y la política criminal.

La primera fase para incriminar un hecho como delito debe ser el

estudio criminológica de cada país, porque no se puede traspasar

los resultados de un país a otro.

Primera etapa: investigación criminológica.

Segunda etapa: elaboración de criterios de política

criminal, para operar respecto de esa delincuencia que

ha sido estudiada.

Tercera etapa: conversión de estos criterios en normas

penales.

Consecuencias: cuando se interprete la norma

penal hay que y tener en consideración cual era

el fin que se pretendía, cuales eran los criterios

de política criminal (realidad subadyacente),

interpretación teleológica. Hay que evitar el

criterio que la norma jurídica se interpreta nada

más que para su aplicación.

Al estudiar las normas penales hay que tener también

presente la critica a la norma, es decir, si era adecuada o

inadecuada pudiendo reformarse si no lo es.

En la modificación de las leyes se prescinde del jurista para la

modificación, sino que las hacen técnicos de otras disciplinas, y

este es el primer problema que emana del estudio de la norma,



puesto que solo se precisa en aplicar la pena, pero no en la

reforma de esta. En la interpretación de la norma que aplica

criterios de política criminal, estos se elaboran en base a los

criterios criminológicos, la elaboración de criterios de política

criminal y la norma penal no se hace exclusivamente con datos

cronológicos, sino valorativos aquí nuevamente aparece la

dimensión trial del derecho:

- norma

- realidad concreta

- decisión valorativa

Ciencias auxiliares

1º Medicina legal.

Estudia fundamentos biológicos del ser humano relevantes

para el derecho, es decir estudia los principios biológicos y físico-

químico en cuanto ellos sirven para la declaración y aplicación de

las leyes.

2º Criminalística.

Trata establecer la comisión de un hecho delictivo y la

determinación del autor del mismo, estudia el conjunto de medios

que la ciencia y la técnica, ponen a disposición de los magistrados

y de la policía para descubrir los crimines y delitos, para

reconstruir el mecanismo empleado y descubrir a sus autores.

La legislación penal en Chile

Históricamente las primeras normas penales establecidas en

chile fueron las siete partidas.



Con la llegada de la republica comienza una legislación

nacional. Se aplican las primeras leyes especiales, pero se van

dictando leyes locales de aplicación general que a mediados de

siglo XIX se codificaron y así se elaboraron distintos proyectos de

código penal:

- 1852 Antonio García Reyes

- 1856 Manuel Carvallo

En enero de 1870 se nombra una comisión que entra en

funciones en marzo del mismo año, terminaron su labor en octubre

de 1873 después de 175 sesiones, el proyecto se presento al

parlamento y fue despachado el 12 de noviembre de 1874 y entra

en vigencia el 1 de marzo de 1875.

Modelos que se tuvieron en vista:

1- Código Belga de 1867

2- Código español de 1848, reformado en 1850, fue el de más

influencia, pues en el fondo expresaba todos los puntos de

vista de una legislación que se había implementado en Chile.

3- Código austriaco 1852

Poco tubo que ver la legislación criolla, anterior a la legislación.

Las únicas que se tomaron en cuenta fueron aquellas que tenían

relación al hurto y robo.

Características:

Es un código que sigue los fundamentos de la escuela clásica por

tanto el carácter retributivo de la pena. Sin embargo se han

modificado artículos y se han introducidos aspectos positivistas



sobre todo en materia de pena, como por ejemplo la existencia de

la libertad condicional. Que si bien es ecléctico, tiene base clásica.

Proyectos de reformas: 1929 (Rafael Fonticella), 1938 (Pedro

Silva), 1945 (Eduardo Novoa, Miguel Swaitzer), 1976 comisión que

estudió la parte general, exceptuando la pena, pero que fue

disuelta por el ministerio de justicia de la época.

Ventajas del código

- es un código flexible que permite la aplicación de criterios

modernos o estructuras ajenas, lo que le permite subsistir.

- Hay un defecto en el sistema de penas, pero es la tradición

española.

- La pena también tiene defectos respecto al delito, pues a

veces están poco correlacionadas, ya que existen penas más

altas para delitos contra la propiedad que contra la vida.

Fuentes del derecho penal

La única fuente del derecho penal es la ley, en razón del

principio de legalidad que establece que sólo constituyen delito las

conductas establecidas como delitos en la ley y la cual se le

atribuye una sanción. El resto de las fuentes influyen para el efecto

de la interpretación de la ley penal. La ley es fuente para el efecto

de incriminación de una conducta como tal en razón de la garantía

de hacer responsable a las personas.

La ley como tal debemos entenderla en su sentido formal, es

decir, todas aquellas disposiciones dictadas de acuerdo normas

establecidas por la constitución del estado para tales efectos. No

se atiende a su contenido, pues de ser así se pensaría que es ley

aquella disposición que es de carácter general, pero lo



consideramos sólo desde un punto de vista formal y por tanto

incluiremos los decretos ley, los decretos con fuerza de ley pues

han sido reconocidas como leyes por el poder normativo fáctico.

El principio de legalidad goza de rango constitucional. Lo

encontramos:

-En la ley penal en su artículo 1 del código penal, “es delito toda

acción u omisión voluntaria penada por la ley”, la que se

refuerza en el art. 18, “ningún delito se castigará con otra pena de

la que señale una ley promulgada con anterioridad a su

perpetración”.

-En la constitución en el Art. 19 Nº3 en sus dos incisos

finales,”ningún delito se castigará con otra pena que la que señale

una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos

que…”, ninguna ley podrá establecer pena sin que la conducta que

se sancione este expresamente descrita en ella.

Luego la constitución reconoce tres principios:

-ley escrita

-irretroactividad

-tipicidad

Problemas:

Si bien en ambos preceptos se establece la irretroactividad

de la ley penal, el problema es el inciso final del 19 Nº3 que

establece el principio de tipicidad, para evitar cláusulas generales,

pero existen ciertas leyes que plantean duda en su posible

concordancia con el principio de legalidad que son las llamadas

leyes penales en blanco que tiene la particularidad de no bastarse

a si misma, pues contienen referencias a ordenanzas, reglamentos

o simples mandatos de la autoridad administrativa, es decir, son



leyes que parecerían una limitación al principio de legalidad, pues

se limita a fijar la pena para una conducta definida en

disposiciones legales o reglamentarias ulteriores.

(Fundamentalmente viola la ley estricta).

Son preceptos en que no se fija totalmente su contenido sino

solo determina una sanción y la descripción de la conducta se hace

en otro cuerpo reglamentario legal.

Debemos distinguir:

a) Leyes penal en blanco impropias : son aquellas en la que hay

un reenvió, pues son leyes que son incompletas y que

remiten su complementación a otra ley. Esto es mas que una

ley penal en blanco, un reenvió a otro descripción de igual

jerarquía como técnica de legislación. La otra ley le da su

contenido, la complementa. En este caso no hay tanto

problema pues se trata de dos leyes de igual jerarquía o

superior, en que la otra le da su contenido a la que establece

la sanción.

b) Leyes penales en blanco propias : Aquí no hay reenvió, si no

que la institución legal que complementa le ley es una

disposición normativa de menor jerarquía. Aquí si hay

problema con el principio de legalidad, pues si solo en virtud

de una ley se puede determinar una conducta delictiva, aquí

existe una ley que establece una sanción pero el contenido

del delito la da un disposición de rango inferior, habría un

violación al principio de legalidad, ya que la conducta

prohibida no la establece la misma ley, la razón de ser de

estas leyes se relacionan con la necesidad de adecuar la

legislación a criterios cambiantes que se van modificando

rápidamente. Muchas veces hay ciertas normas que se



refieren a materias que científicamente aun no están

objetivamente determinadas. En otros casos son criterios de

política gubernamental y el contenido de los hechos

delictivos pueden modificarse y como modificar una ley no es

fácil es mas sencillo hacerlo a través de un decreto o un

reglamento, con ello queda modificada la disposición legal en

el fondo.

El problema es que la constitución estaría prohibiendo las

leyes penales en blanco, pero la respuesta es que

históricamente se sostenía por las comisiones que deberían

desaparecer las leyes penales en blanco, existen dos criterios

al respecto:

1- No son inconstitucionales siempre que describan la

conducta en su esencia y entreguen a la disposición

reglamentaria el complemento de ciertas

particularidades de la forma de actuar, (Enrique Cury)

si no hay descripción esencial de la conducta, la ley es

inconstitucional y afecta el principio de legalidad.

2- Otros dicen que la ley es inconstitucional, luego para

reformarla hay que dictar una nueva ley. Este es el

criterio que impera en las comisiones legislativas.

Aplicación de la ley penal

1) En relación al tiempo: en cuanto al tiempo de su vigencia las

leyes penales, como por lo demás todas las leyes, según al



art. 6, 7, 52 y 53 del código civil rigen desde el momento de

su promulgación hasta su derogación, sin perjuicio que de lo

que en ella se establezca sobre la fecha de su entrada en

vigor, por lo tanto toda ley tiene una vida propia, que es el

periodo de vigencia que va desde su promulgación hasta

derogación. La que puede ser expresa o tácita, la eficacia

material de la ley va ligada a su vigencia formal.

De acuerdo al principio de legalidad de la ley penal, la ley

que rige un hecho delictual determinado es la que está vigente al

momento de la perpetración del hecho, luego si se suceden en el

tiempo dos o más leyes, el principio dominante es el de la

irretroactividad de la ley, esto es, que la ley que tiene vigencia,

como ya se mencionó, es la que regía al momento de la

perpetración del delito. Esto es lógico, pues en ese momento

queda fijado el delito.

No obstante esto, se pueden producir dos fenómenos:

Por una parte que la ley puede tener vigencia más allá de su

propia vigencia y es lo que se denomina una ultraactividad

de la ley.

O puede operar una retroactividad en el caso de que

produzca efectos en hechos cometidos antes de ser

promulgada. Normalmente la ley penal no puede tener efecto

retroactivo por el principio de legalidad, pero si va a tener

ultraactividad en el caso que fuere derogada antes de la

sentencia de término del proceso penal.

La irretroactividad de la ley penal es un principio de carácter

constitucional que ya vimos al estudiar el principio “nullum

crimen, nulla poena sine lege”. Por otra parte el mismo

código penal consagra el principio de la irretroactividad de la



ley penal en su art. 18, consagrando al mismo tiempo una

excepción en el caso de la ley más benigna (siguiendo el

principio in dubio pro reo).

Así por ejemplo:

-Rige ley A -Rige ley B

Hecho

delictivo Sentencia de

término

Derogación de ley A

La regla general en este caso sería el que se aplicara la ley A,

es decir la vigente al cometerse el hecho delictual, la excepción es

el art. 18 de código penal y que actualmente tiene rango

constitucional (en el art. 19 Nº 3 inciso final de la constitución) y es

el caso de la ley penal más benigna para el hechor en que la ley

penal se aplica con efecto retroactivo, pues se aplica la ley B que

fue promulgada con posterioridad al hecho delictivo cometido

siempre y cuando sea más benigna para el delincuente.

-Pensemos en la condena que recibió Aarón Vázquez por el delito

de homicidio en la cual se le aplicó la ley penal juvenil en julio de

2007, donde al momento de perpetrarse el hecho tenía la menoría

de edad, pero la ley no había sido promulgada aún. El tribunal

aplicó una ley que al momento de la realización del hecho delictivo

no existía, pero si durante el proceso, por lo que pudo aplicar una

pena menos gravosa en virtud de la ley 20.191.



Por lo tanto el principio general de irretroactividad admite

dos excepciones: la retroactividad y la ultraactividad de la ley

penal que favorece al reo, lo cual significa que a veces resulta

aplicable a situaciones anteriores a su nacimiento o posteriores a

su derogación. La retroactividad opera cuando la ley posterior al

delito la más benigna y la ultraactividad respecto de los delitos

perpetrados durante la vigencia de una ley que fue reemplazada

por otra que es perjudicial al procesado, es decir, cuando es la ley

antigua ya derogada la más favorable.

El código penal establece claramente los casos de

excepciones al principio de irretroactividad (art. 18 de código

penal):

- si se promulga ley que exima de pena al hecho.

- O si se le aplique pana de inferior rigurosidad.

El problema que se presenta es que para saber cuando se

entiende que la ley posterior al delito es la más benigna. Habría

que establecerlo al caso concreto, pues ocurre que no siempre hay

una modificación de pena, sino que puede haber modificación del

tipo penal, creando uno nuevo o eliminar uno existente, por eso se

debe analizar la ley anterior con la posterior y compararlas y de allí

sacar la sentencia en limpio.

El otro problema que se presenta es saber si tiene aplicación

las ley penal posterior más benigna respecto de las causas en que

ha recaído sentencia de término, en otras palabras los reos ya

condenados y que están cumpliendo una sentencia judicial,

¿pueden beneficiarse de la nueva ley que los favorece?, luego

tenemos dos principios en pugna, a saber, el principio in dubio pro

reo y el de cosa juzgada. Antiguamente se recurría al indulto, pero



no podía ser modificado el fallo, actualmente el art. 18 inciso

tercero modificado por la ley 17.727 de 27 de septiembre de 1972

soluciona el problema, es decir, en este caso se puede modificar la

sentencia aunque exista cosa juzgada y el y el tribunal de primera

instancia que se pronuncio la sentencia deberá modificarla de

oficio o a petición de parte y en consulta con la corte de

apelaciones respectiva. Sin embargo, el art. 18 inciso cuarto no

hace extensivo el beneficio de la ley penal más favorable a las

consecuencias no penales del delito como indemnizaciones

pagadas o cumplidas, ni a las medidas de seguridad. El art. 18

exige para la aplicación de la ley más favorable que esta haya

sido promulgada.

Leyes intermedias y leyes temporales

Leyes intermedias: reciben este nombre las que

siendo promulgadas con posterioridad a la ejecución

del delito, fue reemplazada por otra con anterioridad a

la dictación de la sentencia de término, luego una ley

que no regía ni en el momento de la perpetración del

hecho ni cuando fue sancionado. A pesar que la ley

intermedia no estaba vigente al cuando se cometió el

delito, ni cuando fallo el tribunal, se aplica en el caso

de que sea más favorable.

Leyes temporales: son las destinadas a regir durante

el plazo prefijado en ellas o mientras subsistan

determinadas circunstancias, luego estas leyes tienen

una vigencia durante un cierto lapso determinado o es

una ley vinculada a ciertos hechos extraordinarios y al

desaparecer esos hechos se deroga la ley. Así por

ejemplo, la ley 7.401 del 31 de diciembre de 1942 que



reprime actividades contra la seguridad del estado y

cuya vigencia estuvo sujeta a la duración de la

segunda guerra mundial.

2) Aplicación de la ley penal en cuanto al territorio: dice relación

con el ámbito especial en que se aplica la ley penal y se

entiende por ámbito espacial de la ley penal la extensión

territorial de su aplicación, esto es, su validez o ejecutoriedad

en el espacio, ya sea en la tierra, en el mar o en el aire. Al

respecto gobiernan dos principios antagónicos, igualmente

válidos, el de la territoriedad y el de la extraterritorialidad de

la ley penal. El primero, sin embargo, como hipótesis

dominante rige en el carácter de la regla general, el segundo

se comporta en calidad de excepción.

Principio de territorialidad: conforme al cual las leyes

penales tienen eficacia dentro del territorio del estado

que las promulga, lo que es una simple consecuencia

de su poder político y de su soberanía. Dentro de

dichos ámbitos su obligatividad es general e

indiscriminada y recae por igual sobre nacionales y

extranjeros, residentes o transeúntes, por lo tanto, los

delitos se juzgan por los tribunales de ese país sin

atender a la naturaleza del delito cometido o

nacionalidad del delincuente, ni al bien jurídico

ofendido. Esto es una aplicación del principio de ius

solis y en nuestra legislación se encuentra contenido en

el art. 5 del código penal y art. 1 del código procesal

penal.

Principio de la extraterritorialidad: se funda en la

pretensión de cada estado de dar vigor a sus leyes



penales, en casos específicos, fuera de su territorio, o

sea de juzgar hechos cometidos en el extranjero. El art.

6 del código penal se refiere a ello, en relación al art. 6

del código orgánico de los tribunales.

En general son tres los postulados que determinan la

extraterritorialidad de la ley penal:

a. Principio de la personalidad: fundado en el ius

sanguinis, que sostiene que para determinar

efectos la ley debe seguir a sus nacionales

aunque estos se encuentren en el extranjero.

b. Principio real o de defensa: se refiere a bienes

jurídicos afectados, en virtud del cual la

jurisdicción nacional se extiende en defensa de

ciertos derechos vitales del estado para juzgar

delitos realizados fuera de sus fronteras, si los

efectos han de producirse dentro de su

territorio, es decir, se aplica la legislación del

país titular de su bien jurídico protegido. La

excepción esta dada por la persona pasiva en

que se aplica la legislación, del nacional, del

sujeto protegido.

c. Principio universal: que proclama la necesidad

de que cada estado juzgue y castigue a los

delincuentes que se han hecho reos de delitos

que hieren bienes jurídicos comunes a todos los

países, en estos casos por la naturaleza del

delito, por las características de este. La

importancia que reviste para la comunidad

internacional. Se ha estimado que todas las

legislaciones tengan competencias para juzgar



determinados delitos, así por ejemplo la

piratería, trata de blancas, tráfico de

estupefacientes. Etc.

En chile se sigue el principio de la territorialidad,

consagrada en el art. 5 del código penal: “la ley penal es

obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso

extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o

adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este

código”. Esto se reafirma en el art. 1 del código procesal

penal. También se debe tener en cuenta el art. 6 del código

penal: “los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del

territorio de la república por chilenos o por extranjeros, no

serán castigados sino en chile en los casos determinados por

la ley”, artículo que consagra el principio de

extraterritorialidad, aunque los delitos respecto de los cuales

tiene aplicación la extraterritorialidad en la ley chilena se

encuentran taxativamente señalados en el art. 6 del COT.

Noción de territorio.

Siendo la ley penal esencialmente territorial, es indispensable

fijar el concepto de territorio para los efectos de precisar los

lugares que se aplica.

Territorio natural o geográfico: es aquella porción del

globo sometida a la jurisdicción del estado y

comprende no solo el enmarcado en las fronteras sino

también el mar territorial, el adyacente y el espacio

aéreo.

Territorio ficto o simbólico: integrado por los buques de

guerra y mercantes, luego se refieren

fundamentalmente a las naves las que si son públicas

se consideran territorio nacional y si son privadas se



consideran territorio nacional siempre que no se

encuentren en aguas territoriales de otro país, en

cuanto a las aeronaves rige el mismo principio.

La convención de Tokio en su artículo 3 señala que el

estado que conociera de los actos que incurran dentro

de las aeronaves será el de la matricula.

Disposiciones del código orgánico de tribunales que establecen

normas de extraterritorialidad: No obstante ser la ley penal

esencialmente territorial se aplica en ciertos casos a delitos

cometidos en el extranjero, delitos que están consagrados

taxativamente en el art. 6 del COT, en relación al art. 6 del código

penal. Para que ello tenga lugar debemos observar ciertos

principios.

- Que se trate de algunos de los delitos consagrados

taxativamente en el art. 6 del COT, art. 6 del código de

justicia militar y ley 5.478.

- Que rija el principio non bis in ídem el cual establece que

para que se pueda aplicar el art. 6, es necesario que el

delincuente no haya sido juzgado en el territorio en que

cometió el hecho punible y haya cumplido la condena en el

exterior, pues de ser así los tribunales chilenos no pueden

volver a juzgar a la misma persona por el mismo hecho, ya

sea que haya sido condenada o absuelta, pues se

fundamento jurídico reside en la prohibición de someter

nuevamente a proceso a quien ya fue objeto de

procesamiento.

- Doble incriminación: es decir, que el hecho que motiva la

aplicación extraterritorial de la ley penal, sea también

delictual en el país en que se perpetró. (art. 5 del código

penal de Perú). Esto significa que es necesario que tanto en



chile como en el exterior deben estar tipificadas las

conductas como delictivas.

- Avecindamiento: dice relación con que el delincuente se

encuentre presente, esto es, que haya regresado al país, ya

sea voluntariamente o en virtud de una extradición.

Los casos que señala el art. 6 del COT. tienen un común

denominador, pues todos tratan de delitos cometidos por chilenos

contra chilenos. Los sujetos activos y pasivos son chilenos.

Otros casos de extraterritorialidad: art. 3 del código de justicia

militar y la ley 5.478. En el art. 3 del código de justicia militar se

refiere a los acontecimientos dentro de un territorio ocupado

militarmente por las armas chilenas, los cometidos por los militares

chilenos en el ejercicio de sus funciones o en comisiones de

servicio y a los que atenten contra la soberanía del estado y su

seguridad exterior o interior (en relación con el art. 3 y 6 del COT).

El art. 1 de la ley 5478 sanciona al chileno que dentro del

país o en el exterior prestan servicios de orden militar a un estado

extranjero que se encuentren comprendidos en una guerra

respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral.

Delitos a distancia: hace referencia al lugar de la comisión del

delito, para los efectos de la aplicación territorial o extraterritorial

de la ley penal, a menudo surge el problema de establecer cual es

el lugar de la comisión del delito en los casos en que se ha

comenzado la ejecución en su país y el resultado se ha producido

en otro. La solución no está dada en nuestra legislación y para los

efectos internos de la competencia del tribunal el COT (art. 157)

adopta la teoría de la acción, según se desprende de sus términos,

“el delito se considerará cometido en el lugar donde se dio



comienzo a la ejecución”. ¿Pero aquí ocurre si Chile es un país de

transito?, para esto ha elaborado el principio de la ubicuidad: “un

hecho se ha cometido tanto donde el actor a procedido, como en el

lugar que se ha producido el resultado típico, es decir, el hecho

ilícito se entenderá cometido en cualquier parte o lugar donde se

hubiere realizado un acto parcial. Si no está tipificada la conducta

no se puede sancionar y se exige responsabilidad sólo en el país

en que está penado como delito (art. 300 del código de Bolivia).

Aplicación de la ley penal en cuanto a las personas: la idea de la

igualdad ante la ley que surgió con posterioridad a la revolución

francesa y que ha sido consagrada por nuestro ordenamiento

constitucional, no es tan absoluta como podría creerse en los

ordenamientos jurídicos penales o procesales. Ella está limitada en

ciertos casos por la inviolabilidad, la independencia o inmunidad de

la jurisdicción de las personas y determinadas prerrogativas

procesales, excepciones que no constituyen privilegios personales

o de clase, si no que revisten carácter funcional, en cuanto están

destinadas a garantizar con máxima eficacia el ejercicio de los

cargos públicos.

Algunas de estas excepciones tienen sus fuentes en el

derecho constitucional y otras en el derecho Internacional:

-las que tienen su origen en el derecho internacional comprende a

los jefes de estado extranjeros, a los agentes diplomáticos, a los

cuerpos de tropas extranjeras, a las tripulaciones de las aeronaves

y buques de guerra.

-Así, las que tienen su origen en el derecho internacional favorece

a: diputados y senadores, miembros de la corte suprema. Respecto



de ello cabe destacar que esta inviolabilidad dice relación sólo en

la responsabilidad penal, no así la responsabilidad civil o política.

Interpretación de la ley penal

La ley penal, como la mayoría de las leyes, está concebida en

términos generales, siendo las normas jurídicas abstractas y

generales su aplicación a los casos particulares de la vida real

supone un proceso de adaptación, que es obra del intérprete.

Interpretar la ley es relacionar un hecho físico o situación concreta

con las disposiciones legales que le concuerde, es decir, fijar el

sentido y alcance de la ley respecto de un hecho o situación

ocurridos o por venir.

Hoy en día es absolutamente aceptado que la ley penal debe

ser interpretada y para ello se emplea el método de silogismo,

donde la premisa mayor va a ser la ley y la menor la acción

imputable.

Clases de interpretación

1) Legal o auténtica: Es la que realiza el propio legislador, sea

incorporándola en el mismo texto legal o mediante una ley

interpretativa. Según el art. 9 del código civil, la ley no puede

disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo,

sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de

otras leyes, se entenderán incorporadas en estas, pero no

afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias

judiciales ejecutoriadas en el intermedio. En consecuencia no

se puede hablar de efecto retroactivo de la ley posterior,

pues la que se aplica es siempre la ley interpretada,

respecto de la cual aquella llamó a aclarar su contenido.



2) Doctrinal: consiste en la explicación del contenido y alcance

de la norma de acuerdo con la ciencia o teoría y hecha por

los autores. No tiene necesariamente fuerza obligatoria.

3) Judicial: es la que realiza el juez en cada caso concreto

sometido a su conocimiento. No obstante, ser esta una

verdadera interpretación, su valor es restringido, ya que no

tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que

actualmente se pronuncian (art. 3 inc.2 del código civil).

Siempre prima la voluntad objetiva que se desprende

de la ley, porque en primer lugar no se puede determinar la

voluntad del legislador al dictarla y en segundo lugar, como en

el ordenamiento jurídico existe plenitud hermética, se sostiene

que una modificación cualquiera en nuestro ordenamiento,

puede afectar en materia penal por la unidad monolítica de

nuestro sistema.

Métodos de interpretación de la ley penal

a) Interpretación gramatical: en el art. 19 al 21 del código

civil se refieren a como deben ser entendidas las

palabras, primero en la forma en que las definía el

legislador, en su sentido técnico o en su sentido natural y

obvio.

b) Lógico o sistemático: si se consideran las relaciones que

deben existir entre las diferentes partes de un texto y

entre los diversos textos de una legislación, de acuerdo a

la unidad y armonía necesaria a la expresión del

pensamiento jurídico. No siempre es el más correcto.

Ejemplo, el art. 342 del código penal que está mal

ubicado, pues es un delito contra la vida y allí donde está



no puede interpretarse contrastándola con las demás

disposiciones.

c) Histórico: que comprende el estudio del origen histórico

de la ley, su expresión de motivos, la discusión del

congreso, etc. Investigación que no debe ir más allá del

límite en que se inicia la vida del proceso interpretado.

d) Teológico: procura desentrañar la finalidad de la norma,

trata de descubrir los fines de la ley averiguando sus

intenciones y voluntad. Procurando determinar el o los

bienes protegidos por ella. Ejemplo el hurto, bien

protegido es la propiedad.



TEORÍA DEL DELITO

Primero se desarrollo la parte especial y luego la general. Se

podía pensar que era suficiente con las penas que emanan de los

diversos hechos delictivos, sin embargo es necesario crear una

teoría general del delito, es decir, una teoría de los presupuestos

generales de la responsabilidad de una persona, genéricos que se

aplicaran a todos los hechos delictivos.

Son los elementos generales de la responsabilidad penal y

por tanto los elementos generales del delito.

Importancia:

Significa darle al juez, a los tribunales, un sistema para que

científicamente puedan trabajar tipos penales y resolver así los

casos concretos, apoyados en un sistema penal, y evitar así

arbitrariedades que se podrían producir en la aplicación de normas

concretas a un delito. La importancia de esto es la severidad de la

norma penal, de ahí que la gran labor dogmática para crear una

teoría del delito que es el que desencadena una responsabilidad

penal.

Podemos decir que la teoría del delito es una concepción

científica que trata de sistematizar presupuestos generales de la

responsabilidad que radica en el delito y la sanción. Estudia las

características generales de todos los delitos, que configuran “El

delito”.

Evolución del delito

1° fase empírica o fase científica: Antiguamente el hecho

lesivo bastaba para que hubiere responsabilidad, la imputatio facti,



es decir imputación por el hecho mismo, por lo tanto singulariza

daño que causa, por lo que la responsabilidad criminal entre los

pueblos primitivos es enteramente objetiva. Entonces el

fundamento de la punición estuvo constituido por el daño causado

a la persona o bienes de un individuo.

La evolución fue llevando a ir mas allá de la responsabilidad

objetiva. Se comienza a considerar la relación entre lo subjetivo del

ser humano y el hecho. Además el hecho hay que analizarlo en

relación a la persona, imputatio iuris, no basta imputación del

hecho sino imputación del derecho (imputación del hecho

jurídicamente penado).

De estas formas primarias va a desarrollar su concepto de

delito que va a necesitar otro elemento importante en la

ordenación de estos elementos.

a) De la imputatio facti deriva el criterio de la acción como

elemento fundamental del delito. Si el derecho arregla

conductas, el derecho penal también, prohibiendo que se

realicen algunas conductas y ordenando que se realicen

otras, es por eso que el primer elemento es la acción humana

que es lo que se puede prohibir y es lo que pretende regular

el derecho penal. Es la etapa del delito por acción, atentar

contra un bien jurídica, una norma prohibitiva.

Extraordinariamente el derecho establece ordenes de

realizar ciertas conductas y si no se realizan se esta

cometiendo delito por omisión, por ejemplo omisión de

socorro. Por ahora usaremos un concepto amplio de acción

que también comprende omisión.



b) Otro electo detectado es la tipicidad, emanación del principio

de legalidad. La tipificación de la conducta es un término

legal del derecho penal que significa “descripción de la

conducta ordenada o prohibida”. Se desprende

fundamentalmente de un concepto procesal que existe, del

corpus delictus. Por lo tanto, primero el concepto del delito

es igual a la materialidad resultante del hecho lesivo, sin

embargo poco a poco adquiere carácter objetivo y paso a ser

la característica de un hecho delictivo y se van configurando

los elementos de cada delito. Se va abstrayendo lo que era

realidad concreta de ahí se da el paso al tipo penal, tipo

como electo genérico de todos los delitos.

c) Sin embargo se agrego algo mas, y se llego a decir que es

posible que existan acciones típicas que no son antijurídicas,

luego agregamos otro concepto que es la antijuridicidad,

porque el ordenamiento jurídico establece normas

prohibitivas y a veces existen normas permisivas que en

casos excepcionales o de conflictos permiten realizar

conductas típicas y eso la justifica y le da el carácter de licita,

Ej.: legitima defensa. Normalmente las conductas típicas son

antijurídicas, salvo que existan normas permisivas que

justifiquen la conducta típica. todo esto es la valoración del

hecho, que al ser una acción típica y antijurídica lo

denominamos “el injusto”. Pero hasta aquí estamos ante

responsabilidad penal objetiva, porque solo vemos si hay

acción típica y antijurídica, si embargo al igual que con el

criterio de la imputatio iure, se nos plantea la necesidad de

conectar a la persona con el hecho , ver el porque lo

ejecuto, etc.; todos lo factores hay que tomarlos en

consideración y aparece un elemento distinto que pone

énfasis en la persona que realiza el hecho desvalioso y



mientras no podamos decir que la persona realice el injusto,

es culpable, no habría delito aun.

d) Luego el otro elemento es el de la culpabilidad.

Con eso tenemos todos los elementos fundamentales del

delito y diremos de delito es toda acción típica, antijurídica y

culpable. Deben concurrir copulativamente todos estos elementos

para que haya delito y de aquí emana la responsabilidad penal. A

comienzos del siglo XX con la aparición de este último elemento

quedo constituido este sistema tripartito de la acción.

Hubo tiempo en que estaban mezclados estos elementos,

pero quedan plasmados en el concepto clásico de la teoría del

delito. Es el primer gran sistema cuyo nombres mas característicos

Bizt y Beling.

Estructura Del Delito Según Los Clásicos.

1- Parten de la base que la acción era el primer electo del delito,

porque precisamente es un factor humano sobre que el

derecho pretende influir. La acción la entendían desde un

punto de vista natural, objetivo. Se decía que la acción humana

estaba caracterizada por un movimiento corporal que producía

modificaciones del mundo exterior, cuando el delito es de

resultado este movimiento debe estar unido causalmente con

el resultado.

2- Ellos entienden la tipicidad de un punto de vista objetivo,

porque la acción esta entendida como movimiento corporal,



luego el tipo debe describir objetivamente estos movimientos

corporales que traen una alteración en el mundo exterior. El

tipo es netamente objetivo, describe un movimiento corporal

que trae consecuencias.

3- La gran valoración viene después, cuando valoramos la acción

típica como antijurídica, vemos si hay causal de justificación si

no la hay, partimos de la base de valorar la conducta típica

como antijurídica. Esta valoración también es netamente

objetiva ya que lo que hacemos es analizar si es que hay una

causal de justificación o no, con ello tenemos e concepto del

injusto, esto es el hecho ilícito, valoración sobre el hecho

ilícito. Todo el objetivo esta en el injusto.

Otro elemento imputable es la voluntariedad, el movimiento

corporal debe emanar de la voluntad de la persona, ver si hubo

movimiento voluntario de la persona, pero el contenido de esta

voluntariedad no importa para los efectos de la acción, porque

está considerado todo e el injusto objetivamente.

4- Donde aparece el elemento subjetivo, esa es la culpabilidad

que es la valoración sobre la persona en relaciona su hecho. En

la culpabilidad esta la subjetividad, luego es desigual del

injusto e la valoración objetiva del hecho. La persona es

culpable del injusto, luego es culpable de la acción típica y

antijurídica, no hay culpabilidad por si sola.

Desde el momento que se introdujo la culpabilidad (elemento

subjetivo, como un vinculo psicológico), se busca que quería la

persona y esto se plantea como dolo, o sea intención de

realizar el hecho delictivo.

- cuando la persona quería realizar el echo delictivo hace

movimiento corporal que trae consecuencias, actúa con dolo



y es culpable porque quiso realizar la acción típica y

antijurídica (intención-inteligencia y voluntad)

- la segunda forma es en aquellos casos en que se realizan

conductas que atentan contra bienes jurídicos. Es el caso en

que la legislación decide que hay bienes jurídicos que deben

protegerse mas y se autoriza actuar, pero con mayor

cautela.

- Se infringe deber de cuidado la conducta el culposa, porque

el ordenamiento jurídico establece que si se realiza

conducta licita se de actuar con cuidado, luego hay dos

formas e culpabilidad con dolo o con culpa, donde la

conducta dolosa se considera delito y la culposa cuasidelito,

pero la expresión delito es genérico y en sentid amplio que

incluye tanto el delito en sentido estricto, dolosa, y el

cuasidelito culposa.

El delito culposo se pena solo en ciertos casos y solamente

cuando atenta contra las personas. La principal falencia de

la concepción clásica es que no toma en cuenta los

elementos subjetivos del tipo penal.

Esquema neo clásico del delito (Causalistas y Causal

valorativo).

En el esquema clásico se notaron falencias en el primer

cuarto del siglo XX, ya que las normas del elemento acción pone

énfasis en movimiento activo corporal para traer consecuencias en

el mundo exterior, pero dejan de lado la omisión, entonces nace un

esquema neo clásica causalista (Mezger) que tratan de usar una

expresión neutra hablando de conducta, no de acción ellos

explican que la conducta es la forma de responder de una persona

ante estímulos del mundo externo, el cual puede manifestarse



como acción u omisión. La acción es la normal, la omisión la tratan

de convertir en la acción de sofrenar los músculos para no actuar,

pero esto es irreal y en otra época se dice que es acción que se

realiza en vez de acción que debe realizarse, pero tampoco es así

por lo que luego agregan que el elemento se llamara

genéricamente conducta.

La omisión es no realizar la acción esperada, es decir se

construye normativamente el criterio de omisión.

La segunda gran duda es respecto de la tipicidad, porque algunos

autores descubrieron elementos subjetivos del tipo que sirven para

detectar de qué tipo penal se trata.

También ocurre lo mismo con la antijuridicidad, que también

requiere elementos subjetivos, porque puede darse objetivamente

la situación de causal de justificación sin que se haya pretendido

con ello.

Además los autores encontraron ciertas anomalías como por

ejemplo que existen dos formas de culpa, conciente o inconciente.

Conciente: cuando una persona prevee un resultado para un

bien jurídico, pero actúa pensando que ese resultado no se va a

producir.

Inconciente: la persona no visualiza el resultado, no hay

representación, pero los autores sostienen; si se caracteriza la

culpabilidad como una relación sicológica con el resultado en:

a) hay relación, pero,

b) no hay vinculación sicológica con el resultado.

Para establecer que una persona podía actuar conforme a

derecho, debemos realizar tres juicios de valor parciales para

llegar al juicio de reproche de la conducta.



1- Determinar la imputabilidad : es decir, analizar si la persona

tiene la capacidad de comprensión de la naturaleza del

derecho. Si tuviese capacidad de lo que estaba haciendo es

imputable.

2- Conocimiento o conciencia de la antijuridicidad del hecho: si

decimos que podía actuar conforme a derecho tiene que

tener conciencia de que existe forma de actuar contra

derecho. Si la persona cree estar actuando lícitamente no se

le puede reprochar el hecho.

3- Exigibilidad de otra conducta : se explica que si la persona

tiene conciencia de la antijuridicidad o podía haberla tenido,

que las circunstancias en que actúa sean normales. El

derecho exige que se actúe conforme a él, así si las

circunstancias son anormales, no hay culpabilidad.

4- El último elemento es el Dolo o la Culpa : es un error

analizarlo en la culpabilidad. Si se reúnen todos lo elementos,

la persona es culpable, porque podía haber actuado

conforme a derecho.

La gran discusión entre lo objetivo (acción típica y

antijurídica) y lo subjetivo (culpabilidad) ya no puede regir. Ahora

la valoración sobre el hecho significa un problema de deber ser, es

decir, en la acción típica y antijurídica valoramos el hecho y

decimos que no debe ser, el problema del injusto es determinar el

deber ser. Se es culpable cuando se pudo actuar según el deber

ser y no se hizo.

Luego:



1- La primera valoración es determinar si el hecho deber ser o

no debe ser.

2- Mirar respecto de la persona si podía actuar de acuerdo a

acciones del deber ser.

Por eso se suele decir que en primer lugar tenemos normas de

valoración y en segundo lugar tenemos normas de determinación

de esta valoración.

Estudio de la acción desde el punto de vista del finalismo.

Parte subjetiva de la acción: como ya hemos visto para los

neoclásicos la acción consiste en un movimiento corporal que

produce modificaciones en el mundo exterior. No le importa el

contenido de la voluntad de la persona que realiza tal movimiento,

pero si es necesario que sea un movimiento voluntario, sin

embargo lo que quiere hacer la persona con su movimiento no

importa, porque el contenido de la voluntad tiene relevancia para

la culpabilidad, por lo que si hay movimiento voluntario hay acción.

De esto desprendemos que tenemos un elemento básico que

es la voluntariedad y luego ponemos en marcha la causa y su

efecto, por tanto la acción humana son vínculos causales que han

sido puesto en marcha por la conducta humana, es entonces que

para los neoclásicos la acción son cursos causales que movió

voluntariamente una persona. Así eliminamos algunos casos de

acción: por ejemplo una persona que es empujada y cae sobre una

vitrina y la rompe y no puso en marcha los cursos causales.

Los finalistas dicen que este es un concepto incompleto de la

acción humana; el actúa humano no es poner en marcha cursos

causales de acción, pues de ser así, poco se diferencian los actos

humanos de los actos de la naturaleza. La esencia de los actos



humanos radica en que siempre este se propone fines y actúa para

su realización. El ser humano siempre toma decisiones

responsables frente a estímulos, en base a que esta dotado de

capacidad y autodeterminación, es así que crea un mundo de

normas para regular su conducta y por eso siempre esta actuando

en virtud de fines.

El esquema de los finalistas es el siguiente:

1- La acción humana es proponerse fines (objetivos

ontológicamente determinados) ya que el hombre es el único

ser que puede predeterminar la consecuencia de su actuar.

2- Después hacemos lo que Hans Wenzel llamaba el camino de

retroceso, que es una lección de los medios para realizar este

objetivo.

3- Lo anterior esta en el ámbito subjetivo, pero desde el

momento que eligió el medio para poner en marcha los

cursos causales para obtener un efecto, esta es la parte

objetiva.

Los cursos causales son movimientos de la voluntad de la

persona para obtener un fin. Por eso cuando se dice que el tipo

debe describir una acción humana, debemos tomar en cuenta la

acción, pero con su contenido, que es el objetivo que se busca.

Pero ocurre que el ser humano muchas veces tiene automatizada

la forma de actuar, por la repetición. Esto es importante, pues de

no ser así estaría limitando cada actuación.

Para los finalistas la acción existe solamente cuando esta

manejada por la voluntad de la persona y si hay curso causal que

no esta en la voluntad, no hay acción. Resulta que si esta es la

acción tiene como consecuencias para el tipo penal, ya que tiene



que descubrir la esencia del actuar prohibido al ser la descripción

de la conducta prohibida.

Para los neoclásicos el tipo era objetivo y por eso describían

objetivamente lo que sucedía en el mundo exterior con esa acción,

pero ocurre que como los finalistas dicen que la acción tiene un

parte objetiva y una subjetiva debemos distinguir entre lo que se

llama el tipo objetivo y el tipo subjetivo. La finalidad de esta

proposición es su fin, ya que puesto en marcha los cursos causales

cuando la finalidad apunta a la realización del hecho delictivo se

llama dolo, realización del hecho típico. Esto esta en el tipo

subjetivo.

El dolo ya no esta en la parte subjetiva de la culpabilidad

como decían los causalistas, sino que esta en el tipo, por la

subdivisión de este de subjetivo y objetivo. Por tanto ahora la

teoría normativa de la culpabilidad queda como deber ser.

En cuanto a la omisión, los finalistas plantean que hay una

contraposición total entre acción y omisión (como A y no A). La

acción es proponerse un objetivo y poner en marcha los cursos

causales para ese objetivo. La omisión es no poner en marcha los

cursos causales para un objetivo.

Como son contrarias, todos los elementos del delito tiene

particularidades, luego hay una teoría del delito de acción y una

teoría del delito de omisión, pero por la poca relevancia de la

omisión, menos envergadura y menos casos, se estudia la teoría

del delito de acción y se hacen particularidades sobre la omisión.

Los finalistas quieren también un concepto antológico de la

omisión, al igual que el concepto de acción, parten de la base de



este concepto y dicen que existe omisión siempre que una persona

no realice la acción que podía haber realizado. Así mismo plantean

que esto es incluir elementos normativos y que lo importante es

que hay omisión siempre que alguien no realice la acción que

podía haber realizado. El único límite es que la acción sea posible,

porque si la acción es imposible entonces no se esta omitiendo,

aunque es posible que la omisión pueda ser típica y en ese caso

hay delito de omisión.

Plantea problema la culpa, porque tanto la acción u omisión

puede ser dolosa o culposa. Para los causalistas era más sencillo,

porque si había un movimiento voluntario que daba lugar a la

cadena causal, hay culpa y no hacen la distinción en la acción.

Para los finalistas si hay diferencia, porque por ejemplo si

alguien va a disparar al blanco y una vez tomadas todas las

medidas de seguridad dispara, pero mata a un vagabundo que

dormía tras los blancos, no es una acción dolosa, porque su

intención no era dispara para matar. Distinto es el caso en que una

persona va a cazar siempre al mismo lugar y un día ve niños y

personas y aun así siguió cazando, de repente ve en medio de

unos arbustos un movimiento y creyendo que era un conejo

dispara, pero la verdad era un niño al cual mata. No hay acción

dolosa porque la finalidad era cazar y los otros cursos no fueron

manejados causalmente, pero si tiene responsabilidad porque

debió tener cuidado, actuó en forma negligente.

Para los causalistas no hay problema porque hay acción y el

delito no reviste dificultades, ya que desde el momento que hay

acción existe vinculación sicológica, pero ven problema en la culpa

(en la parte subjetiva, es la culpabilidad). El tema de la culpa, para

los finalistas, esta tratada en el tipo y en este caso hay que ver si



hay desvalor y éste es diferente, pero debemos determinar donde

esta. Sabemos que no hay acción dolosa, pero la responsabilidad

por los cursos causales que significa, no se puede identificar y si el

ordenamiento jurídico dice, no atentar intencionalmente contra

bienes jurídicos (acción dolosa) o si permite actuar lícitamente,

tiene que ser con el debido cuidado para no producir lesión a los

bienes jurídicos, luego en cada actuar humano lícito permita

actuar, pero con cuidado para no lesionar a una persona e incurrir

en cuasidelito ( acción culposa, artículo 4901).

En el caso de la muerte del niño no hay acción final dolosa,

pero tiene responsabilidad culposa respecto del resultado que no

es final sino meramente causal por no haber realizado la acción

penal con el debido cuidado, para no producir causalmente daño a

la persona. Hay responsabilidad respecto del curso causal y la

responsabilidad emana de la consideración de posibles

consecuencias concomitantes del actuar y cuando la persona pudo

prever tales circunstancias del actuar, tiene responsabilidad. Esto

es igual en el esquema causalista, pero ellos lo ven a nivel de

culpabilidad. Los finalistas lo hacen a nivel de acción, más aun, hay

una teoría del delito de acción y ora del de omisión, ambas pueden

ser dolosas o culposas, pero la gran teoría del delito es de la acción

dolosa. Para los causalistas lo que importa a nivel de lo injusto es

un desvalor de resultado, porque como hay acción es en un actuar

causal considerado típico y antijurídico, lo que importa es el

desvalor del resultado. Par los finalistas fuera del desvalor de

resultado lo importante es el desvalor de acción y también debe

verse a nivel de lo injusto, porque es distinto el desvalor que tiene

una acción dirigida a un resultado no lesivo que aquella dirigida a

un resultado lesivo.

1 Los artículos citados son propios del código penal, en caso contrario será expresamente establecido el marco legal del cual provenga.



Parte objetiva de la acción: Se nos presenta un problema,

pues en los delitos de resultado existe una diferenciación entre la

acción y un efecto que produce esa acción, que es llamado

resultado, así por ejemplo en el delito de violación en que la

conducta delictiva se constituye es acceder al sujeto pasivo de las

formas establecidas en el articulo 361, se diferencia del homicidio

en que debe producirse la muerte de otra persona. En estos delitos

de resultados es imprescindible establecer una relación causal

entre la acción y el resultado, solamente cuando existe dicha

vinculación se le puede imputar en la persona (imputatio facti). El

problema de la relación causal es relacionar el resultado con el

actuar humano, en el ámbito de la acción puede que no hay acción

y que tampoco exista vinculación.

Teorías que explican cuando existe vinculación causal entre

el actuar y el resultado :

1. Desarrollada por Von Buri, llamada teoría de la

condictio sine qua non o también llamada teoría de la

equivalencia de las condiciones: Para Von Buri

cualquier condición de un resultado determinado es

semejante a las demás. Es decir, todas las condiciones

son iguales para los efectos de la producción de un

resultado, todas las condiciones consideradas

separadamente deben considerarse causas del

resultado.

Determinación de la condictio sine qua non : Hay que

recurrir a la supresión mental hipotética de una

condición y si al eliminarla hipotéticamente

desaparecería el resultado, se dice que es condición del

resultado. Si eliminamos hipotéticamente la condición

y el resultado se mantiene, en ese caso no es causa.



Con este criterio podemos determinar si se trata de una

causa o no respecto de un hecho determinado y esto lo

hacemos en cualquier condición, pero este criterio es

demasiado amplio y algunas concepciones tratan de

individualizar algunas condiciones como causas,

algunas serían causa y otras meras condiciones.

2. Teoría de la prohibición de regreso: para esta

concepción hay que retroceder en las condiciones hasta

llegar a un actuar humano y en ese momento existe

prohibición de ir más allá, pero el defecto que presenta

esta teoría radica en que su aplicación es demasiado

restringida.

3. Teoría de las concausas: son ciertos fenómenos que

acompañan a la conducta humana y hacen que el curso

causal se desvíe a resultados extremos que no tienen

relación con los resultados normales de la conducta,

como por ejemplo: una mujer que rasguña a un

hemofílico y este se muere. Aquí juega una concausa

que es la hemofilia que padece la víctima y esto hace

que el efecto normal de una conducta se desvíe a

cursos extremos como es que llegue a morir la persona.

Esto, para la teoría de la concausa, hace que se rompa

el vinculo causal, si hay concausa, no hay vinculo

causal, pero si la mujer sabe que es hemofílico y lo

rasguña para que se muera, en ese caso los resultados

son normales.

4. Teoría de la causalidad necesaria: tiene importancia ya

que la jurisprudencia creyó alguna vez que esta era la

concepción que imperaba en ele derecho penal y que



había que buscar la causa precisa del resultado dentro

de todas las causas, esto emanaba de una disposición

del código de procedimiento penal en su artículo 126,

en materia de reglas para verificar la muerte de una

persona da normas el informe médico y dice que debe

determinar la causa precisa, única y necesaria de la

muerte de la persona. De ahí que se seguía este

criterio, pero Abraham Darbkin sostuvo que era un

criterio causal decisivo para el derecho penal chileno,

sino que era una norma para el informe médico y no

tenia validez general. La jurisprudencia reacciono y

determino que son normas de criterio procesal como

sostenía Darbkin.

5. Todas las teorías individualizadas se encuentran

comprendidas en la teoría de la causalidad adecuada:

en que solo son causas las acciones que son

naturalmente adecuadas para producir ese resultado.

No existiendo vínculo causal del hecho con el resultado,

no hay culpa.

Determinación de la conducta adecuada para producir

el resultado se realiza relacionando un hombre medio,

razonable, podría prever esa consecuencia, ese efecto.

En ese caso se dice que el actuar es adecuado par

producir el resultado, porque cualquier persona podría

prever el resultado. Esto se va a realizar con un

pronostico posterior hipotético, la persona que vaya a

establecer el curso causal deberá posteriormente a la

realización de los hechos hacer un pronostico de que si

al momento de realizar la conducta era predecible el

resultado. Así, si era predecible, era adecuado par



producir el resultado, sí no era predecible no es

adecuado.

Salvo criterios modernos podemos decir que la más

aceptada es la de la equivalencia de las condiciones.

6. Teoría de la relevancia típica: hay que ver en el tipo

penal si la causa que podemos observar tiene

relevancia típica. Aquí en el fondo no estamos frente a

un problema de causalidad que mira el fenómeno como

teoría causal sino que es un fenómeno de ser de las

conductas típicas. Así hay casos e que no hay acción,

como: actos reflejos, en los sueños y la fuerza

irresistible normada en el artículo 10 Nº 9.

Estudio del tipo penal.

En virtud del principio de legalidad sólo es delito lo que la ley

fije como conducta delictiva sujeta a una sanción penal. Este

principio se concreta con el principio de tipicidad, el tipo es la

descripción de la conducta delictiva hecha por la ley. De esta

manera una acción pasa constituir o consistir en acción típica

cuando esta descrita por la ley. El tipo pena se constituye como

reflejo de lo que es la conducta humana. Por eso si partimos de la

base de la acción final, el tipo lo configuramos del punto de vista

de la acción final. El tipo penal debe reflejar el mismo esquema de

la acción por lo que debemos distinguir entre tipo objetivo y tipo

subjetivo y tiene que haber concordancia entre ambos. El tipo

subjetivo debe abarcar el tipo objetivo para que se de la acción

típica.

Tipo objetivo: Aquí encontramos elementos descriptivos que son

aquellos que pueden ser captados por los sentidos, sin embargo se



incluyen los elementos normativos que se captan a través de una

valoración para poder aprehender su sentido y puedan ser:

1. De carácter jurídico: que van a requerir de una

valoración jurídica para ser captados.

2. De carácter socio culturales: en que la valoración es

socio cultural, para determinar lo que es por ejemplo lo

que es buena costumbre considerada como tal en una

época determinada.

Tipo Subjetivo: Donde encontramos dos elementos:

1. por una parte tenemos el dolo y la culpa; y

2. también los elementos subjetivos del tipo.

El dolo tiene que corresponder a la parte subjetiva del tipo y si

quitamos el dolo y los elementos subjetivos tenemos culpa.

Tipo Objetivo

El primer gran elemento tiene que ser la conducta, la acción

humana u omisión en su caso, que es realizada por un sujeto

activo que es el autor del hecho delictivo y va a haber alguien que

sufra las consecuencias de este hecho, el cual es el afectado y

llamado sujeto pasivo del delito.

La conducta tiene a veces modalidades de ejecución,

circunstancias especiales en que se realiza esta conducta. Además,

la conducta puede recaer en objeto material.

Particularidades o características de la conducta:

1. Debe estar descrita minuciosamente y es ahí donde

tenemos la descripción pormenorizada (estricta),

normalmente lleva envuelta en la mención de lo que es



conducta la antijuridicidad del hecho, los desvalioso del

hecho, sin embargo, a casos en que en el desvalor no

aparece la propia conducta sino que necesita un

complemento. Por ejemplo el artículo 123 en que la

descripción de la conducta no lleva incluido el desvalor.

a) Modalidades o circunstancias que

acompañan la conducta:

- Modalidades o circunstancias de lugar

(Arts.440, 139, etc.)

- De tiempo (Art. 394, etc.)

- Medios de ejecución del hecho ( Art.

391 Nº1)

- Modos de ejecución de la conducta

delictiva (Art. 390 Nº4)

b) Casos en que puede recaer en objetos

materiales, por ejemplo: Arts. 432, 170,194.

son casos en que el objeto esta entonces en

el objeto material que se define como. La

cosa sobre la que recae l conducta delictual

que es distinto del objeto jurídico, que es el

bien jurídicamente protegido.

2. La conducta tiene que ser realizada por un sujeto

activo, es decir, será el autor del delito, quien realice la

conducta delictual prohibida. El código penal

normalmente la caracteriza por una formula que se

refiere a los delios comunes, generales par todos, que

son la expresión “El que…”, no obstante a veces el

código penal exige determinadas calidades del sujeto

activo. Estos son los que se llaman delitos especiales,

por ejemplo en el título V del código penal en que se

exige determinada calidad del sujeto activo, como la



del empleado público, el juez en la prevaricación donde

el sujeto activo esta determinado por el tipo, y no

puede ser otra persona que no tenga esta calidad.

Dentro de los delitos especiales debemos distinguir:

a) Delitos especiales propios: en que el delito

existe nada mas que cuando lo realiza una

persona que tiene una calidad especial, sino

tiene esa calidad especial la conducta no da

lugar al delito. Igualmente en todas las

figuras de la prevaricación, los jueces

pueden cometer una serie de actos

delictuales que emana de su propia función.

b) Delitos especiales impropios: en los cuales

hay una figura genérica que puede cometer

cualquier persona y el delito especial solo

contribuye agravación cuando lo cometen

ciertas y determinadas personas, así por

ejemplo al comparar el articulo 146 y el 156

la calidad especial sirve para crear un tipo

agravado.

Cuando se habla de personas se refiere tanto de personas

naturales como jurídicas, pero surge la incógnita si la persona

jurídica puede ser sujeto activo de un delito y como se le puede

aplicar penas, el problema se presenta porque existen delitos que

fundamentalmente la desarrollan personas jurídicas por ejemplo

delitos económicos, no obstante se considera que sólo pueden ser

sujeto activo del delito las personas naturales pues es el único que

puede realizar la acción finalista, aunque en muchas leyes

especiales se les atribuye responsabilidad a los representantes

legales de las personas jurídicas. Además encontramos algunas

formas de sanciones al margen de la responsabilidad civil,



sanciones de orden contravecional y en ese ámbito no cabe

exclusión de las personas jurídicas, se dice también que no son

penas, sino medidas de seguridad que se le aplican, pero esto

presenta problemas y es por eso que actualmente existe

legislación especial que atribuye responsabilidad penal a las

personas jurídicas, como se dijo anteriormente en delitos

económicos y ecológicos.

3. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona y no

presenta mayores problemas, el titular del bien jurídico

ofendido es el sujeto pasivo del hecho delictivo. No

obstante que el sujeto pasivo puede ser cualquier

persona, en muchos delitos están especificadas algunas

personas que deben ser sujeto pasivo, por ejemplo en

el parricidio, el sujeto pasivo esta determinado en el

artículo 390. Otras veces es necesario que para que

exista determinado delito, exista vinculación entre el

sujeto pasivo y el sujeto activo, como en el incesto.

Tipo Subjetivo.

El primer elemento que debemos considerar es el dolo. El

concepto del código civil no corresponde al criterio penal, el

primero habla de intención positiva que caracteriza solo una de las

formas de dolo, se refiere a la persona o bienes lo cual es muy

restringido porque existen en el ámbito penal otros bienes jurídicos

no abarcados.

Para los penalistas se caracteriza el dolo de una obra distinta:

“es el saber y querer de la realización del hecho delictivo”, de aquí

deducimos dos aspectos:



a) el aspecto intelectual: que significa tener conocimiento

de lo que esta descrito en un tipo objetivo. Este

conocimiento es distinto si se trata:

- De elementos descriptivos objetivos en que se

adquiere el conociendo a través de los sentidos.

Son cosas y como tal tienen existencia y espacio

corporal.

- De elementos normativos que requieren de una

valoración, pues no se capta a través de los

sentidos. Aquí el elemento intelectual del dolo

opera en otra forma, pues a la persona le basta

para captar el elemento normativo la “valoración

paralela en la esfera del lego”. Esto opera

simplemente cuando la persona capta el valor de la

cosa y se dice que tiene conocimiento normativo.

Cuando falta el conocimiento habrá un error y ahí

no puede haber tipo, luego o hay delito doloso.

b) El aspecto volitivo: en que la persona tiene la intención

de realizar la conducta descrita en el tipo (el querer

realizar la conducta, el animo). Cuando la persona tiene

el conocimiento e intención de realizarlo, estamos frente

al dolo directo en que la persona tiene conocimiento de

lo que va a realizar y lo realiza. Junto al dolo directo esta

el dolo de consecuencia necesaria o dolo de segundo

grado, aquí la persona no quiere la realización del hecho

pero lo visualiza como consecuencia necesaria si obtiene

el fin que persigue su conducta. Así en el dolo directo se

desea el resultado en el dolo indirecto y eventual este

resultado se acepta.

Por ejemplo se coloca una bomba en un avión

para que se destruya determinada mercadería (con el fin



de cobrar el seguro correspondiente), pero además

perecen personas. Las muertes son circunstancias

concomitantes que quedan comprendidas dentro del

dolo, será no sólo fraude del seguro, sino también

homicidio doloso. La diferencia entre ambos es que en el

segundo caso (el homicidio) no se quieren resultados, y

es consecuencia necesaria se incorporan al querer de la

persona incluidas en el dolo del primer resultado

(quemar la mercadería para cobrar el seguro).

Dolo eventual: la figura más difícil de diferenciar, que está al límite

con la culpa y es difícil distinguir uno de otro cuando se trata de

culpa conciente, ya que en este tipo de culpa, el esquema es igual:

elemento intelectual (se prevee el resultado como posible),

elemento volitivo (no lo desea, pero lo acepta)

Se han elaborado diversas teorías:

1- Teoría de la probabilidad: teoría que pone el énfasis en

el elemento intelectual y decide hacer una distinción

entre lo posible y lo probable. Si la persona prevee el

resultado como posible será culpa. Si lo prevee como

probable, sería dolo eventual.

Así surge el problema de distinguir lo posible de lo

probable, ya que no hay un límite fijo. Además se dice

que sólo toma en cuenta el factor intelectual.

2- Teoría de la aceptación: parte del siguiente supuesto

(elaborado por Frank): para saber si es dolo eventual o

culpa conciente, hay que indagar si la persona haya

tenido certeza de que si hubiere producido el resultado,

si hubiere o no actuado sabiendo que se produciría el

resultado. Si acepta el resultado y tiene la certeza de



que se hubiere producido este, es dolo eventual. Si

acepta el resultado lo incorpora a su dolo.

La jurisprudencia chilena sigue esta concepción, pero es un

poco irreal introducir un factor hipotético que es “si la persona

hubiese tenido la certeza”, luego es difícil que haya tenido dolo

eventual porque habría que aceptar la realización del resultado y

de ser así prácticamente sería dolo.

Por eso muchos autores elaboraron una concepción en que

estimaron que era suficiente para que hubiera dolo, que la persona

“si contaba con la posibilidad del resultado”, formulan a esta tesis

que la expresión “si contaba…” genera el mismo vacío que lo

anteriormente señalado.

La mayor ayuda para distinguir el dolo eventual de la culpa

conciente, está formulada por Wenzel, que dice que lo esencial

para que haya culpa es que la persona confía en que no se va a

producir el resultado, de acaecer será una actuación con culpa

conciente porque la persona confía en no lesionar el bien jurídico.

La confianza puede ser en las propias calidades o habilidades de

las personas o en hechos extraños. Este es el límite, pues cuando

la persona ya no tiene esa confianza nos internamos en el ámbito

del dolo eventual. (ya no confía si no que acepta y acepta el riesgo,

luego para que exista dolo eventual es suficiente que el

delincuente acepte el riesgo de lesionar un bien jurídico protegido).

El límite es difícil de determinar, pero toma importancia al

determinar los cuasidelitos, pues la culpa conciente es impune y si

es dolo se sanciona. (Art. 490 del Código Penal respecto del

cuasidelito).



El error

Existe un elemento del dolo que es el intelectual, que se va a

plantear como la realización de la conducta. Puede ser que la

persona le falte el conocimiento de las circunstancias del hecho o

que se equivoque, ambas situaciones son causales de error y si

concurren desaparece el dolo, el tipo y por lo tanto el delito.

Se distingue tradicionalmente entre error de hecho y de

derecho. La doctrina penal tiende a sustituir estos conceptos por

los de error de tipo y error de prohibición.

Error de tipo: recae en un elemento descrito en el tipo penal

Error de prohibición: recae sobre la ilicitud o antijuricidad del

hecho, es un problema de culpabilidad.

Actualmente planteamos el error de tipo porque recae sobre

elementos del tipo, por ejemplo una persona creyendo que detrás

de unos arbustos está un animal dispara con fines de caza y

realmente hay una persona y le da muerte. Le falta el

conocimiento de los elementos del hecho delictivo en el tipo penal.

Como se planteaba anteriormente el error de prohibición es

aquel que recae sobre la ilicitud o la antijuricidad del hecho, así por

ejemplo una persona que realiza determina acción creyendo que

esta es perfectamente lícita. (situación que ocurre con los

extranjeros, pues las valoraciones y las legislaciones son distintas).

Efectos del error de tipo: desaparece el elemento intelectual del

dolo.

1- Desaparece el dolo, porque hay error de tipo



2- Desaparece el tipo subjetivo, porque no hay dolo

3- Desaparece el tipo doloso

4- Es una acción atípica por tanto no hay delito

Sin embargo de todas maneras puede haber delito culposo,

porque el error que padece la persona puede deberse a la falta de

deber de cuidado al apreciar la situación del hecho, por tanto

actuará culposamente.

Hay ciertos errores de tipo que son irrelevantes, por ejemplo

uno de ellos es el error in objecto que se considera normalmente

irrelevante. Así un sujeto activo de robo, que pretende realizar la

acción típica sobre el objeto mueble de un cuadro de Diego Rivera,

pero no se da cuenta que roba otro diferente; no podría excusarse

que no existe dolo, pues la figura dice relación con la apropiación

de cosa mueble ajena, distintamente del objeto que se extraiga.

Dentro de los errores de tipo existe el error in persona,

concepto también irrelevante. Así a modo de ejemplo imaginemos

que A quiere matar a B de un disparo, pero por error confunde a B

con C y mata a este último. Este caso es irrelevante a la hora de

catalogar el delito, pues el tipo de homicidio da como verbo rector

“el que mate a otro”, entonces se configura el tipo

independientemente que muera B o C. (aunque hay error en la

identidad de la persona). Puede haber error en los cursos causales

que tampoco son relevantes, si alguien quiere matar a otro

tirándolo desde un puente para que muera ahogada, pero antes de

caer al agua este se golpea en la cabeza con una roca y muere

producto de ello, es irrelevante pues el dolo o la intención del

sujeto activo ya esta realizada con la muerte del pasivo, la

desviación del curso causal quedaría dentro de lo normal.

Errores de tipo que son relevantes:



1- El error aberratio ictus o error en el golpe: es una desviación

de los cursos causales y tiene la particularidad de afectar a

dos. Por ejemplo, Pedro camina al lado de Juan y Diego

quiere matar al primero pero logra el resultado con el

segundo de ellos, se quiere cometer el delito respecto de

una persona, pero el curso causal se desvía. Es distinto del

error in persona porque ahí sólo hay una y a ese se quiere

matar, se cree que es ese y logra el resultado típico.

Aquí los autores se dividen en el sentido de cómo se van a inclinar:

Algunos autores sostienen que deben atenerse a las mismas

reglas del error in persona.

Otros en tanto, plantean que no existe la misma identidad

física, si no que sólo se desviaron los cursos causales y por

tanto hay que sancionar el concurso de dos delitos, tomando

como base el ejemplo antepuesto: tentativa de homicidio

respecto de Pedro y cuasidelito de homicidio respecto de

Juan.

La concepción primera, de todas maneras tiene que reconocer

que si se trata de bienes jurídicos distintos debe recurrir a

soluciones de concurso, sin embargo hay un problema en la

legislación positiva, ya que en el inciso tercero del art. 1 del código

penal dice “el que cometiere delito será responsable de él e

incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre

persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”… y se

dice por error que este inciso se refiere sólo al error en la persona.

Otros sostienen en cambio que el error en la persona como el

aberratio ictus queda incluido en nuestra legislación.

El Tipo subjetivo en nuestra legislación



En la mayoría de los casos el tipo subjetivo está tratado en

forma genérica en nuestra legislación, así en el art. 2 dice “las

acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían

un delito, constituyen cuasidelito sólo si hay culpa en quien la

comete”. Se habla de una forma delictual que exige dolo y otra

que está cometida con culpa, debe ser delito o cuasidelito,

entonces no es necesario que en cada disposición se establezca el

dolo o culpa porque ya lo dice el art. 2, es decir, todos los delitos

contemplados en el código penal exigen dolo.

En cuanto a los cuasidelitos hay que distinguir, porque el art.

10 que trata de las causales de excusión de la responsabilidad

criminal, en el art. 13 prescribe: “están exento de responsabilidad

criminal el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos

expresamente penados por la ley”. Es decir, el cuasidelito por regla

general no es penado por la ley, debe estar expresamente penado

por esta para que exista sanción. Luego todos los delitos penados

por el código penal exigen dolo y excepcionalmente culpa. Así

según el art. 490, en los casos en que actuando con culpa se

atenta contra las personas es penado y estamos en frente de un

cuasidelito. Los delitos contemplados en el título VIII son taxativos,

únicos que atentan contra las personas.

Entonces, debemos primero tener en cuenta el art. 2

del código para los hechos que constituyen delito y el art.

10 Nº 13 en relación con el 490 para los cuasidelitos.

Conceptos de delito

-El concepto doctrinario que establece que el delito es una “acción

típica, antijurídica y culpable”.



- Concepto positivo del ordenamiento jurídico del art. 1 del código:

“es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

El problema resulta al tratar de juntar ambas definiciones:

- en cuanto a la acción no existe

problema, pues existe concordancia.

- La doctrina dice que la conducta debe

ser típica, lo que no está dicho

expresamente en el concepto positivo,

sin embargo puede quedar inserta en

la frase “penada por ley”. Lo anterior

queda más explicito en el art. 19 Nº 3

de la constitución.

- El concepto doctrinario hace relación a

la antijuricidad, concepto que no es

empleado en el positivo, ya que más

adelante en el art. 10 establece una

serie de conductas que aún siendo

típicas no revisten el carácter de

antijurídica.

- En cuanto a la culpabilidad existe

distinción, pues podría decirse que

está incluido en el elemento

voluntario, luego podría decirse que

voluntario quiere decir “actuar con

culpabilidad”.

Sin embargo nuestra doctrina y

jurisprudencia estima que, la

expresión voluntario se refiere al dolo

y entonces la definición del artículo 1º

del código penal no sería una



definición genérica, sino que definiría

solo el delito doloso.

Si interpretamos voluntario como

mención al elemento de culpabilidad

se referiría al delito en forma genérica,

pero se dice que no es así y que el

elemento culpa se entendería en el

artículo 2º del código penal, el cual se

refiere al cuasidelito o delito culposo.

Tiene esta interpretación un elemento

grave, importante y que se relaciona

con el inciso 2º del articulo1º que

establece una presunción simplemente

legal dice: “las acciones u omisiones

penadas por la ley se reputan siempre

voluntarias, a no ser que conste lo

contrario”. Esto significa que si

voluntario es sinónimo de doloso,

quiere decir que la presunción del

artículo 2º quedaría así: las acciones…

se reputan siempre dolosas…luego la

persona debe probar que no actuó en

forma dolosa o que actuó solo con

culpa.

La presunción de inocencia sirve para

los casos en que hay duda sobre el

aspecto subjetivo.

El código penal, a veces emplea la expresión dolo u otras

veces emplea otra expresión, todo lo cual esta demás, porque



basta con el artículo 1 del código penal, la cual tiene la

denominación genérica.

En otros artículos se refiere al elemento intelectual Ej.:393 del

código.

¿Por qué aparecen estas menciones?

Existen tres posiciones al respecto:

1- Considera los hechos como pleonasmos, es decir, menciones

inútiles, porque esta la exigencia del dolo en todos los

delitos Politoff

2- Para el profesor Etcheverri y Amunategui señalan que estos

elementos tienen una razón de ser y esta es que cuando la

ley coloca estas expresiones no juega la presunción de dolo

del artículo 1 inc.2º.

En todos los delitos dolosos, se presume el dolo, pero si en la

figura delictiva aparecen otras expresiones se elimina la

presunción de dolo.

3- Las expresiones son menciones al dolo, pero que tienen una

finalidad especial: reducir el ámbito de la aplicación del

elemento subjetivo y que solo cabe la figura dolosa y queda

eliminada la figura culposa.

Consecuencias:

1. Art.342 solamente se sanciona el aborto doloso y no

el culposo.

2. Art.395 no hay cuasidelito de castración, sino

castración dolosa.

3. Lo mismo sucede con el parricidio que al colocar el

legislador: “el que conociendo las relaciones que los



ligan…” quiere decir que no hay cuasidelito de

parricidio, sino parricidio doloso.

La función entonces de estas expresiones es restringir el

elemento subjetivo. En algunos casos el legislador va más allá,

porque no solo elimina la figura culposa, sino también el dolo

eventual. Así por ejemplo el parricidio con culpa o dolo eventual

sería atípica.

Hay algunos tipos delictivos que tienen elementos subjetivos

del tipo que son deferentes al dolo, expresiones como:

maliciosamente, intencionalmente, etc. Estos elementos e

diferencian del dolo en que no tienen correlación descriptiva del

tipo, estos elementos subjetivos del tipo al no tener correlación

objetiva solo quedan el la mente de la persona. Estos elementos

dan una matriz especial al dolo, ya que lo que podría ser objetivo

lo dejan en el ámbito subjetivo. Ejemplo: en el caso de los delitos

sexuales en el que se requiere animo lascivo por parte del

delincuente, o el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad.

Naturaleza de los elementos subjetivos.

Los elementos subjetivos pueden ser de distinta naturaleza:

1. Delitos de tendencia: de estos como ejemplos están: animus

injuriandi que es la intención de menoscabar el honor de una

persona; otro ejemplo es el ánimo de apropiación en el hurto

o robo, que siempre debe ser sobre una cosa mueble ajena.

Lo objetivo aquí será la sustracción de la cosa con este

ánimo. (intensión de llevárselo y dejarlo para si)



2. Delitos de tendencia interna trascende: hay una tendencia

interna, pero que tras su intencionalidad. dentro de estos

existen dos tipos de delitos:

a. Delito de resultado cortado: se sanciona un hecho por

el elemento subjetivo, pero ese solo hecho podría

haber llevado al resultado lesivo más grave si se

materializare el elemento subjetivo. Ejemplo Art. 316

del Código Penal.

b. Delitos imperfectos, en dos actos: aquí existe un

elemento subjetivo, pero se diferencia del delito de

resultado cortada, en que para concretar los elementos

subjetivos se requiere de otra condición.

Es imperfecto porque se pena con el primer acto,

pero se requiere de otro acto para concretar el

elemento subjetivo. Ejemplo: Art. 185.

Estudio de la antijuridicidad.

El delito es una acción u omisión típica y antijurídica…

La antijuridicidad significa una contrariedad en el

ordenamiento jurídico en general. Es posible que se cometan

acciones típicas, pero que el ordenamiento jurídico las permita, por

lo cual la acción típica, por lo cual la acción típica no será

antijurídica, de ahí la separación entre tipicidad y antijuridicidad.

Sin embargo puede parecer dudoso que se haya de diferenciar

entre la tipicidad y la antijuridicidad, porque lo que esta tipificado

pareciera que es la antijuridicidad, y para y por eso esta

establecido e la ley.

¿Por qué se separan estos dos elementos?



Metzga no define el delito como toda acción u omisión típica

antijurídica y culpable, sino que dice que el delito es toda acción

típicamente antijurídica y culpable.

Se trata de acciones antijurídicas, pero “típicamente

antijurídicas”, esto significa que al tipificar la antijuridicidad hay un

solo elemento y bastaría que una conducta estuviera considerada

típica para que fuera antijurídica.

Pero esta concepción es objetable, porque nos preguntamos

¿qué pasa con las causales de justificación? Por ejemplo ¿qué

sucede si alguien mata por legítima defensa?. A raíz de esto se

elaboro la teoría de lo que se llama “de los elementos negativos

del tipo” en la cual se estableció que las causales de justificación

son elementos negativos del tipo, es decir, para que exista acción

típica tiene que tener elementos positivos y no tienen que

concurrir los elementos negativos. Por tanto, puede no existir el

tipo penal si faltase algún elemento positivo del tipo, pero también

puede faltar el tipo si concurren los elementos negativos que no

deben concurrir.

Sin embargo esta concepción presenta un problema, pues

sería lo mismo si uno mata a una mosca (no es típico) a que si uno

mata a una persona en legitima defensa (si es típico), luego ambas

serían iguales y claramente son cosas distintas.

Este problema se resuelve por medio de los dos criterios de

antijuridicidad:

1. Antijuridicidad formal.

2. Antijuridicidad material.



Es necesario dejar en claro que el tipo no es absolutamente

neutro, estos contienen lo que se llama antijuridicidad material, es

decir, un contenido de desvalor expresado por la dañosidad social

de esa conducta, y por esa razón el legislador la ha tipificado.

Pero no obstante tener desvalor material puede ocurrir que el

tipo incluya una norma prohibitiva, pero puede existir una norma

permisiva en ciertas circunstancias que tenga un significado

positivo desde el punto de vista del valor normativo y de pronto el

tipo que tiene antijuridicidad material se encuentra con que hay

una norma que en cierta y determinada circunstancia estima

valioso realizar esa conducta y así adquiere carácter positivo y

compensa lo negativo del tipo, por eso la acción que es típica no es

antijurídica porque el contenido de la antijuridicidad queda

compensado con la causal de justificación.

Sí no concurre la causal de justificación, en ese caso el tipo

penal pasa a ser antijurídica, porque la antijuridicidad del tipo no

tiene ninguna compensación y continúa siendo antijurídica.

La antijuridicidad formal significa ver si hay concordancia con

el ordenamiento jurídico, en general, cuando hay una acción anti-

normativa, y ver si hay causal de justificación o no. Si no hay

causal de justificación hay antijuridicidad material y antijuridicidad

formal. Pero es posible que la causal de justificación no este en el

derecho penal, por eso es que la antijuridicidad debe apreciarse

debe apreciarse en relación a todo el ordenamiento jurídico. Esto

lleva necesariamente a una separación entre tipo y antijuridicidad,

pues aunque contenga el tipo antijuridicidad material, la valoración

no es suficiente ya que puede existir una valoración que la

compense y en cuanto a la antijuridicidad formal puede estar

permitido en otra norma del ordenamiento jurídico.



Luego tenemos dos elementos:

1. hay que ver si la conducta es típica y tenemos ahí un indicio

de antijuridicidad.

2. pero debemos ver si hay causales de justificación, porque

ella compensaría la antijuridicidad material y eliminaría la

antijuridicidad formal, por eso se dice que el tipo es indiciario

de la antijuridicidad, es ratio cognacendi de la antijuridicidad,

razón de conocimiento no de esencia.

Elementos subjetivos de la antijuridicidad.

Las causales de justificación:

Las causales pueden ser:

1. Genéricas

2. Especificas

Causales Genéricas: se aplican a todos los hechos delictivos y

están establecidos en el artículo 10 del código penal.

Sistematizarlas es difícil, porque son situaciones de conflicto en

que el legislador debe analizar determinadas conductas. Los

autores suelen hacer una clasificación que no son correctas. Por

ejemplo: uno de esos criterios es el de la prevalencia de ciertos

bienes jurídicos por sobre otros, ponderando los bienes jurídicos

que concurren. Veamos cuales:

Causal de justificación clásica: esta es la legitima defensa, la cual

en épocas antiguas era especial para el delitote homicidio y

lesiones, posteriormente se entendió que era de carácter genérica,



por tanto se podría aplicar a cualquier hecho delictivo. El

fundamento obedece a la necesidad de defender ciertos bienes

jurídicos que se ven agredidos ilegítimamente, en caso en que la

persona no puede recurrir a los causes normales de protección de

los bienes jurídicos y debe tomar en sus manos la protección del

bien jurídico directamente.

Legítima Defensa.

1) Legítima Defensa en general.

Debemos apreciar dos factores importantes en la apreciación

de la legítima defensa:

a. Uno de orden individual en que la persona ve que es la

manera de defender su bien jurídico.

b. Otro factor en que con ese actuar se esta haciendo valer el

derecho hay un factor de prevalencia del derecho respecto a

la ilegitima.

Formas de Defensa

Existen cuatro formas de defensa:

a. Legítima defensa propia o personal alguien se defiende a

sí mismo o a sus propios bienes jurídicos. Esto está

contemplado en el articulo 10 Nº4.

b. Legítima defensa de extraños Art.10 Nº6

c. Legítima defensa privilegiada o presunción de legítima

defensa. Art.10 Nº4, Inciso final.

d. Legítima defensa de parientes Art.10 Nº5

Estudio de cada caso en particular

Legítima defensa propia o personal: Tiene requisitos de carácter

general.



Art.10 Nº4 están exentos de responsabilidad criminal, el que obra

en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las

circunstancias siguientes:

1- Agresión ilegítima

2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla.

3- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

El problema se presenta en saber si podrían defenderse bienes

jurídicos que pertenecen a la comunidad en general o al estado. Se

ha sabido que solamente abarcaría en relación a los bienes

jurídicos de la persona individuadle la que es titular, ahí se podría

defender.

Hemos vistos que la legítima defensa tiene requisitos: art.10

Nº4, sin embargo hay ciertos autores que dicen que hay dos

requisitos generales a todas las causales de justificación y de este

modo los finalistas sostienen que el cuarto requisito de la legítima

defensa es un elemento subjetivo en la causal de justificación

caracterizado como el ánimo de defender, es decir, la persona

debe actuar para defenderse y ese es un elemento subjetivo.

Los causalistas en cambio miran la legitima defensa

objetivamente, si se da la situación de defensa hay legítima

defensa. Esto se le plantean los finalistas como requisito general

de toda causal de justificación porque si bien los causalistas toman

en cuanta el desvalor de resultado; para lo que basta un desvalor

de resultado que éste en el tipo, y en la causal de justificación está

el valor de resultado y dicen ellos, claramente mato a otro, pero

estaba salvando su vida y con eso compensa el tipo.



Sin embargo para los finalistas no solo se da en el tipo el

desvalor del resultado sino también un desvalor de acción, porque

los finalistas colocan a nivel de tipo todo el problema del dolo y de

la culpa y da lugar a un desvalor de acción independientemente

del resultado que se produzca.

Si partimos de la base que se expresa en el tipo como

antijuridicidad material un desvalor de acción y un desvalor de

resultado, cuando queremos compensarlo con un causal de

justificación necesitamos un valor de resultado y un valor de

acción y el valor de acción significa que se debe realizar la

conducta de legítima defensa en defensa.

Luego siempre en toda causal de justificación debe ir un

elemento subjetivo.

Desde el punto de vista de la lege lata (disposiciones que

existen en el derecho positivo) en el art. 10 Nº4 se dice están

exentos de responsabilidad el que obra en defensa de su persona

o derechos. Entonces se ha sostenido que el uso de la preposición

en estaría señalado en elemento subjetivo.

Por tanto en todas las causales de justificación hay un

elemento subjetivo que es el que hay que actuar con ánimo de

querer defenderse.

Requisitos de la Legítima Defensa.



1- Agresión ilegítima: en alguna época cuando la legitima defensa

todavía estaba vinculada al homicidio y a la lesión, se

caracterizaba como un acometimiento, como una actuación física

de acometer a una persona. Ahora no es necesario, sino que

constituye cualquier conducta que tienda a lesionar un bien

jurídico. Eso quiere decir que si alguien le va a pegar a otro puede

evitarlo, pero hay conductas en que la agresión no es

acometimiento físico por ejemplo: agresión a la intimidad, que no

son acometimiento por lo que ahora cualquiera agresión a un bien

jurídico constituye fundamento de la legítima defensa.

Requisitos de la Agresión:

a. Debe ser verdadera, real: debe existir la agresión y esto

significa que tiene que haber una agresión efectivamente

para que la persona se puede defender.

Si la persona se equivoca y cree ser agredida hay un

problema de error, pero para que haya legítima defensa

putativa.

b. Debe ser actual o inminente:

Actual es aquella agresión que se esta produciendo en ese

momento.

Inminente: cuando existe peligro inmediato de que vaya a

comenzar el ataque al bien jurídico. Solo en esos casos

procede la legítima defensa y ello es lógico porque de no ser

así podría recurrirse a los medios que el ordenamiento jurídico

concede.

Se impide la agresión inminente.

Se repele la actual.



c. Debe ser ilegítima: es decir contraria a derecho, porque

puede haber una conducta agresiva a los bienes jurídicos,

pero que sean lícitos. Ej.: el embargo en el juicio ejecutivo.

No es necesario que la agresión sea un hecho típico,

pues puede ser la agresión un ilícito que no sea penado.

También puede ocurrir que actué en la agresión con culpa,

pero de todas maneras se traduce en ilegítima defensa.

La agresión tiene que emanar de una personar, el

sujeto de esta conducta tiene que emanar de una persona, el

sujeto de esta conducta tiene que ser una persona. Si un

animal ataca y uno se defiende no es legitima defensa, sino

estado de necesidad, pero si el animal actúa manejado por

una persona, en eses caso se puede dar la legítima defensa,

pues el que esta agrediendo es aquel que maneja el animal.

2-Necesidad racional del medio empleado: la necesidad

racional no significa una proporcionalidad en ellos, por ejemplo

no significa que si se golpea de puño a alguien eses alguien

solo pueda responder con golpes de puño, sino que significa

necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla. Hay que clarificar cual es el medio necesario para

que se proteja la lesión de un bien. La legitima defensa no es

subsidiaria sino que la persona tiene el derecho a defenderse,

así que no esta obligado a huir, porque siempre tiene derecho a

la defensa legitima, además la defensa puede consistir un

ataque, porque por ejemplo si a alguien lo atacan con una

espada y el otro no solo tiene que pararle el golpe sino que

también tiene que tratar de herirlo, golpear para impedir que se

materialice la acción.



Lo decisivo será apreciar de ahecho en la circunstancia

el peligro para el bien jurídico y el grado de intensidad de la

agresión que serán los factores decisivos para saber como tiene

que juzgar la defensa y cualquiera defensa necesaria para

impedir o repeler esta autorizada.

No hay ponderación de bienes jurídicos porque la

ponderación ya es previa y es lo lícito contra lo ilícito. Lo jurídico

contra lo antijurídico y tiene que haber siempre la prevalencia

del derecho.

Se ha estimado que en la legítima defensa, los medios

empleados por quien se vale de ella no pueden ser desmedidos

y es por eso que el código dice que debe haber una necesidad

racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Esta

es la única limitación de la legítima defensa, pues como se dijo

anteriormente es principal y no accesoria.

El legislador no exige que la persona opte por otro

camino y no actúe en legítima defensa, para solucionar el

problema de la racionalidad del medio empleado hay que hacer

un examen ex-ante, hacer una retrospección y ponerse en la

situación del autor y determinar si objetivamente la legítima

defensa era el único camino para impedir o repeler y si el medio

empleado era el más adecuado.

La doctrina ha estimado que si la víctima se vale de la

legítima defensa para proteger su vida y contaba con otro

medio diverso para defenderse, debe optar por el menos

oneroso (no entendido como valor económico si no de perjuicio)

para la persona del agresor. Es posible que la persona ante

diversas alternativas de defensa, la legítima defensa sea



desmedida y se equivoque en esta elección, en ese caso se

estima que existe una legítima defensa, fundada en un error y

podría ser exculpado (el que se defiende).

En la legítima defensa no hay ponderación de bienes

jurídicos como existe en el estafo de necesidad, aquí se trata de

que prevalezca el derecho por sobre la ilicitud. Francisco Gris

olía asimila la legítima defensa al estado de necesidad y, según

el autor, así se aplican todas las ponderaciones, entre estas la

de los bienes jurídicos.

Si se ataca a una persona incapaz (inimputable), el

fundamento de la legítima defensa es la prevalencia del

derecho por sobre lo ilícito, pero en la forma más amplia posible

y desde un punto de vista de la política criminal se exige que el

agredido comprenda que el derecho debe superar el ilícito, en el

caso dado con anterioridad en este párrafo, podemos matarlo,

pero no prevalece el derecho, porque está incapacitado para

reconocer o darse cuenta que su actuar es contra derecho, por

eso la doctrina señala que debemos, primero hacerle saber que

está actuando en forma ilícita. El otro problema es el de la

desproporción de bienes jurídicos en juego. Para lo anterior

posibles soluciones pueden ser:

Hacer una interpretación de la necesidad racional del medio

empleado para impedir o repeler.

Reconocer el poder de la persona para ejercitar su derecho,

pero dentro de un marco general de proporcionalidad. Así al

señalar que se puede llegar a matar al incapaz que genera el

ataque plantearíamos que se ejerció un derecho legítimo en

forma desmedida y abusiva. Así el art. 10 nº 10 del código

plantea: “están exento de responsabilidad criminal: el que



obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo”, a contrario censu

existe un ejercicio ilegítimo del derecho porque si bien se

hace uso de este, se extrema o se abusa.

La convención de derechos humanos europea establece

límites a la legítima defensa y permite dar muerte a una

persona, pero sólo cuando hay un ataque a la persona como

tal, a la integridad corporal (quedan excluidos otros

derechos).

3-Falta de provocación suficiente del que se defiende (art. 10 Nº

4): se trata de un requisito negativo que no debe concurrir, por

lo tanto no cabe realizar una acción a otra persona que la

provoque para luego agredir. Debe haber falta de provocación,

no debe estimular el ser atacado para luego defenderse. (Sin

embargo cabría una pequeña provocación). El fundamento

radica en que la situación ilícita habría sido creada por quien

posteriormente se defiende valiéndose de la legítima defensa,

además si ataca para luego ser agredido faltaría el ánimo de

defensa primitivo.

La expresión provocación implica intencionalidad de la

persona, sin embargo puede darse el caso de la provocación

culposa, donde si existiría legítima defensa. Por ejemplo, el

marido que sorprende a su cónyuge con otra persona, la

jurisprudencia respecto de lo anterior plantea que el tercero

provocó con su conducta inmoral y altamente reprochable al

marido.

2) Legítima defensa de parientes (art. 10 Nº 5) : Para

que opere



se requiere:

1- Agresión ilegítima

2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla.

3- Además, que en el caso de haber precedido provocación por

el acometido no haya participado en ella el defensor, no se

exige el tercer requisito del art.10 Nº4 , salvo en cuanto el

que invoca la legitima defensa haya participado en la

provocación del defensor.

4- El requisito subjetivo del ánimo de defensa.

3) Legítima defensa de extraños (art.10 Nº6) : los

requisitos son los mismos que para la legítima defensa de

parientes, pero además el defensor no debe haber

actuado movido por la venganza, resentimiento u otro

motivo ilegítimo. Para Yáñez el ánimo de defensa puede

coexistir con otros ánimos, por ejemplo, ánimo de

venganza y se exige el ánimo de defensa, porque es

posible que se actúe con ánimo de venganza y para el

resto se presume el ánimo de defensa.

4) Legítima defensa Privilegiada (art. 10 Nº4): hay un

amparo de presunción de legítima defensa, para el que

rechaza durante la noche el escalamiento o fractura de los

cercados, paredes o entradas de una casa o un

departamento habitado o sus dependencias y del que

impida o trate de impedir la consumación de los delitos

señalados en los artículos 433 y 436, cualquiera que sea el

daño que ocasionare el agresor.

Se dice privilegiadamente en cuanto está amparada por

una presunción, si concurren las circunstancias del hecho



y la naturaleza de la presunción según la opinión

mayoritaria es que esta es simplemente legal, no

obstante, otros autores sostienen que es una presunción

de derecho. Distinguen y plantean que es una presunción

de derecho respecto de algunos requisitos que se

presumen, como la necesidad racional del medio

empleado para impedirla o repelerla y es presunción legal

en cuanto a la agresión ilegítima y a la falta de

provocación suficiente por parte del que se defiende, para

esto se valen de la frase “cualquiera sea el daño que

ocasionare el agresor…”.

Requisitos del hecho:

a. Que sea de noche

b. Que se rechace el escalamiento por vías no destinadas para

el efecto

c. Que haya impedimento

El estado de Necesidad

Este caso tiene diferencias marcadas con la legítima defensa.

Esta establecido en el articulo 10 Nº y dice: “están exentos de

responsabilidad penal, el que para evitar un mal ejecuta un hecho

que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran

los siguientes requisitos: 1) realidad o peligro inminente del mal

que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para

evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial

para impedirlo”

Podemos ver que en el estado de necesidad tenemos una

diferencia esencial con la legítima defensa, pues se produce una

situación de peligro de la persona no puede evitar, sino dañando



otro bien jurídico. No hay agresión, sino estado de peligro que

puede emanar de una persona, un animal, etc., por eso no hay

agresión y desde eses momento no está dada esa primacía de la

defensa en cuanto a la prevalencia del derecho sobre la agresión.

Aquí es una situación de peligro en que un momento determinado

hay que sacrificar un bien jurídico para sacrificar otro. Por eso el

elemento fundamental es la ponderación de los bienes jurídicos y

por eso solo opera para salvar un bien jurídico de mayor jerarquía,

sacrificamos un bien jurídico de menor jerarquía. Sólo en ese caso

el ordenamiento jurídico considera la conducta lícita, por tanto la

primera característica es la ponderación de bienes jurídicos y

además debemos agregar a los tres requisitos del 10 Nº el

elemento subjetivo, que en este caso es el obrar en defensa del

bien jurídico en peligro.

El mal puede influir en cualquier bien jurídico de la persona,

pero el problema es determinar hasta cuando se puede extender

sobre todo en cuanto al Estado, por eso se circunscribe a los de

carácter individual, a todos lo bienes jurídicos de carácter

individual, pero hay una limitación en cuanto que el bien jurídico

que se va a dañar para salvar el bien jurídico en peligro solo puede

ser la propiedad. Pero el estado de necesidad admite una

gradación y de este modo existe u estado de necesidad justificante

y un estado de necesidad exculpante.

Importancia de ambos estados de necesidad:

Cuando opera causal de justificación, es decir, estado de

necesidad justificante, el hecho es lícito y no hay por tanto

indemnización de perjuicios y el que coopera en el hecho no

tiene responsabilidad.



En cambio cuando opera una causal de exculpación hay un

hecho ilícito y es posible que haya responsabilidad de la

participación. El estado de necesidad puede dar lugar a una

causal de justificación o de exculpación: cuando se den los

requisitos generales, de exculpación cuando el bien jurídico

sea de igual valor o de mayor valor del que se trata de

proteger.

Requisitos:

- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Es el

equivalente como requisito de la agresión, tiene por tanto que ser

real, actual o inminente.

No es requisito la ilicitud, pues puede emanar del hombre, de la

naturaleza o de animales. Por eso que no es necesario que el mal

sea ilegítimo.

- Que sea mayor que el causado para evitarlo: que el mal que está

por producirse debe ser mayor que el que se va a producir. La

expresión mal, en principio, se refiere a la ponderación de los

bienes jurídicos, sin embargo esta puede englobar mucho mas que

eso, se dice que hay que atender a la ocasión en que se pude

dañar el bien jurídico o a la intensidad con que se daña, por eso es

discutible que sea solo utilizado para la ponderación de derechos.

No hay estado de necesidad justificante cuando:

1. los bienes jurídicos son de igual valor.

2. cuando es de mayor jerarquía que el que se

daña.

- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo. Esto se denomina subsidiariedad del estado de

necesidad, pues si existe otro medio practicable hay que ver cual



es menos perjudicial y si hay una menos perjudicial, es este el que

debe practicarse.

- El elemento subjetivo, que es el ánimo de defensa:

Requisitos de existencia.

1- En el caso de la legítima defensa la agresión

2- En el caso de el estado de necesidad realidad o peligro

inminente del mal que se trata de evitar.

Importancia: en el artículo 11 del código penal se establecen

causales de atenuación de la pena y al primera causal enumerada

en este artículo señala: “Las expresadas en el artículo anterior,

cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de

responsabilidad en sus respectivos casos”.

Es una atenuante de una eximente incompleta, porque opera

cuando falta un requisito de los del articulo 10 Nº4, y Nº, si no hay

agresión, no hay posibilidad de atenuación, los otros pueden faltar

para que sea atenuante, lo mismo ocurre cuando se trata del

estado de necesidad.

Estudio de la Culpabilidad

En cuanto a la culpabilidad vimos que es necesario hacer dos

valoraciones, una en cuanto al hecho mismo como típico

antijurídico y culpable, pero además es necesario introducir el

factor de orden personal, en razón al hecho mismo, una valoración

de la persona en relación a su hecho. Se elimina la simple

responsabilidad objetiva, pues se requiere que la persona sea

culpable para que el hecho sea una acción típica y antijurídica. Al

establecer la concepción tripartita del delito, se entendió la



culpabilidad en un punto de vista psicológico, pero esta concepción

planteaba problemas, porque por un lado puede haber vínculo

psicológico con el hecho y no haber culpabilidad o bien, puede no

haber vínculo psicológico con el hecho, pero si haber culpabilidad,

luego, no puede ser la concepción psicológica la que de la pauta de

la culpabilidad. Se llegó a la teoría normativa de la culpabilidad

(teoría pura), en que hay una valoración de la conducta, de la

persona que realizó la acción típica y antijurídica y se dijo que la

culpabilidad era sinónimo de reprochabilidad, en el sentido que la

persona es culpable cuando se la puede reprochar el haber

realizado la acción típica y antijurídica, pero el problema es

determinar cuando puede establecerse que la conducta es

reprochable y aquí juegan dos conceptos:

1.- una gran valoración sobre el hecho, un criterio de deber ser,

esto es, como deban o no deban ser las conductas de los seres

humanos en sociedad.

2.- se podría reprochar una conducta, cuando pudiendo actuar

conforme a derecho no lo hizo.

Si podía haber actuado conforme a derecho y sin embargo

realizó una conducta típica antijurídica se le puede reprochar y

para determinar cuando podía haber actuado en conformidad a

derecho, debemos recurrir a tres juicios:

a) determinar la imputabilidad de la persona.

b) Si la persona, en el caso concreto, tenía conocimiento

de la antijuricidad del hecho.

c) Si se le pudo exigir otra conducta, pues esto se refiere

a la situación de normalidad de las circunstancias que

elevan a motivaciones normales, pero cuando la

circunstancia son extrañas, las motivaciones son

externas, en ese caso el derecho plantea que no se le



podía exigir a la persona que actúe conforme a

derecho.

La exigencia de la normatividad se refiere a situaciones

normales.

Estudio de los juicios de reproche

Imputabilidad:

Consiste en la capacidad de una persona para comprender la

antijuricidad de un hecho y para actuar conforme a esa

comprensión, por tanto en general la imputabilidad es la

posibilidad de realizar actos culpables.

Una persona será imputable cuando:

- tenga la capacidad de comprender la

antijuricidad del hecho.

- Tiene la capacidad de determinar

conforme a esa comprensión.

Se hace esta distinción, porque hay casos en que hay

personas que pueden llegar a comprender la ilicitud del hecho,

pero que no tienen la capacidad de actuar conforme a esa

comprensión esto se logra con el grado de desarrollo y madurez de

la persona.

Si partimos de la base de los postulados de la escuela clásica

que piensa que el ser humano está dotado de la capacidad de la

autodeterminación y por tanto de comprensión de lo que realiza y

de los hechos que realiza, tendríamos que decir que en general

todos los seres humanos son imputables, porque tienen la

capacidad de trascender el mundo físico y ha debido crearse un

mundo especial que es el cultural y que esta regido por normas



que el mismo las crea, que debe entenderlas y seguirlas y esa es la

forma que le permite perpetuarse, al actuar en forma responsable.

De este punto de vista todos los hombres tienen la capacidad

de crearse normas y de actuar según ellas, y por lo tanto si

partimos de esa base todo ser humano es imputable. Por eso es

que normalmente el ordenamiento jurídico establece en forma

negativa la determinación de la imputabilidad y dice quienes son

inimputables.

La inimputabilidad en el Derecho chileno

Nuestro derecho establece tres categorías de personas que

son inimputables:

1- En atención a la minoridad

2- El loco o demente

3- El trastorno mental transitorio

El resto son imputables, en cuanto al trastorno mental

transitorio el código penal las caracteriza en el artículo 10 como el

que se haya totalmente privado de la razón, por cualquier causa

independiente a su voluntad.

Los ordenamientos jurídicos suelen usar dos criterios para

determinar estas categorías:

a) Recurrir a un método biológico: puede determinar un factor

de orden biológico, que cuando esta presente da lugar a la

inimputabilidad o imputabilidad.

b) Recurrir a un método psicológico: trata de analizar las

circunstancias de un posible factor psicológico. Se tiene que

ver en el hecho si la persona tenía la capacidad de



comprender la antijuridicidad del hecho y de determinar su

actuar conforme a esa comprensión.

Estudio de las categorías de los inimputables en

nuestro derecho.

1- En atención a la minoría de edad, el artículo 10 en el

número 2 establecía: “están exentos de responsabilidad

criminal, el menor de 16 años” y el número 3 “el mayor de 16 años

y menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con

discernimiento” , es decir el que tiene menos de 16 años esta

exento de responsabilidad criminal, no obstante si este ejecutaba

un hecho delictivo podía quedar sujeto a medida tutelares por el

juez de menores en un principio o juez de familia después de

octubre de 2005, pero no había responsabilidad penal y el proceso

debía sobreseerse. El menor de 16 años era totalmente

inimputable. El mayor de 18 años es totalmente imputable y para

él rige toda la capacidad delictiva.

Lo anterior fue modificado por la Ley penal juvenil número

20.191 que fue publicada el 02 de junio de 2007, que establece

que la edad en los cuales los menores de edad puede ser

imputable es desde los 14 años en adelante, cambiando la

inimputabilidad a trece años y menos.

3- El loco o demente (art. 10 Nº1): de acuerdo a los criterios

siquiátricas la demencia es una forma de enajenación mental

(estado permanente) y la locura son ciertas formas de

manifestación de alguna enajenación mental (estado

transitorio que se refleja en la manifestación), luego a actuar

comprensión no nos sirve y debemos atenernos a la acepción

general, en el sentido natural y obvio: persona que padezca



de una enfermedad de origen psíquico y que por tanto está

privado de la imputabilidad.

Esto tiene que ser cierto tipo de enfermedad mental que tenga

cierta envergadura que permitan determinar la imputabilidad, y las

verdaderas enfermedades mentales que permiten considerar a una

persona inimputable son las psicosis, que provocan alteraciones

profundas de las funciones psíquicas y que en cuanto a su origen

pueden ser endógenas o exógenas. Las primeras provienen de

factores intrínsecos de la persona y las segundas se presentan

durante el transcurso de la vida y muchas veces afectan también

muy gravemente la psiquis.

A las endógenas pertenecen: A) las oligofrenias Ididismo

Imbecilidades

Debilidad mental

Son estados de déficit mental congénito que se manifiesta

como una anomalía de la inteligencia.

B) la esquizofrenia

C) la psicosis maniaco depresiva

D) paranoia.

A las exógenas pertenecen: A) los estados demenciales

B) parálisis general progresiva

C) estados tóxicos infecciosos (alcoholismo,

morfinismo, opionismo, etc.).

Normalmente no se estiman inimputables las psicopatías o

neurosis, sin embargo es dudoso el problema desde el punto de

vista psiquiátrico, muy discutida a su vez es la epilepsia.



Las psicosis se llaman estados sicóticos y son inimputables; los

psicopáticos sufren de estados psicopáticos y tienen la misma

calidad del anterior.

Actualmente se denomina enajenado o alienado al que padece

de algún trastorno mental cuya gravedad acarrea la

inimputabilidad, es decir, aún cuando no afecte propiamente la

razón o la inteligencia, pero que perturbe la personalidad psíquica.

Luego, la voluntad del art. 10 fue declarar no sólo a los locos y

dementes de la responsabilidad criminal, si no que a todo aquel

que haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenación

mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consiente

determinación de sus acciones.

Por no reunir las condiciones mencionadas es que no se le

atribuye efecto eximente, ni siquiera atenuante a la locura moral o

psicopatías del mismo tipo, pues ésta es sólo una anormalidad que

no envuelve modificación de las funciones síquicas en especial.

La frase del art. 10 “a no ser que haya obrado en un intervalo

lúcido” ha producido problemas, y se ha determinado que no

existen intervalos lúcidos, porque siempre está la enfermedad

latente y se negó esta posibilidad, luego siempre sería imputable.

Se pone por tanto en duda que estos intervalos porten un retorno a

la normalidad y se estima más bien que únicamente desaparecen

las manifestaciones externas de la enfermedad, pero esta subsiste.

Sin embargo, la psiquiatría actual considera que debe revisarse el

problema de la permanencia de la enfermedad que da lugar a la

inimputabilidad, esto debido a los avances de la medicina moderna

y su posibilidad de tratamiento. Pueden existir intervalos lúcidos y

por tanto existe la posibilidad de declararlo imputable a pesar de



padecer una enfermedad como esquizofrenia, al igual que la

epilepsia.

3.- Trastornos mentales transitorios: el primer problema

es distinguir el trastorno mental de la enajenación mental o

demencia. El trastorno es transitorio pero esto no implica que no

tenga menos gravedad, es decir, es un trastorno mental pleno en

cuanto a la gravedad y culpabilidad. No significa que el tipo está

menos loco, está igualmente perturbado.

El problema es ver si es necesario estar frente a un concepto

psíquico o psicológico. Si es un trastorno psíquico, debemos ver si

se trata de morbosidad psíquica, con un fundamento médico, en

que efectivamente exista una alteración. Si es un trastorno

psicológico, comprende trastornos emocionales, pasionales o

naturales.

Frente a lo anterior la doctrina está dividida:

- para algunos el art. 10 Nº1 son

aceptables sólo alteraciones psíquicas,

con base morbosa, médica, existe una

efectiva alteración y para ello todas

las situaciones de estado pasional

profundo deben llevarse a la fuerza

irracional irresistible.

- Otros sostienen que en el citado

articulado son aceptables tanto los

trastornos psíquicos como

psicológicos, y la importancia es que

estamos ampliando el campo de las

eximentes a un aspecto técnico de



estas disciplinas. No sólo se exige que

sea alterado mentalmente, si no que

también que tenga alguna alteración

psicológica. Por ejemplo el marido que

encuentra a su mujer con otra persona

y le da muerte a ambos, es una

alteración psicológica y por lo tanto

una eximente de responsabilidad,

pues fue producido por un estado

pasional profundo.

Otro problema es el de la embriaguez, y el alcoholismo

crónico. Nuestra comisión redactora tuvo en cuenta lo anterior, con

detención en el ebrio y de cualquier situación en que exista una

causa de privación de la razón por resultado voluntario, eliminando

esta situación como eximente. La comisión a considerado que no

puede ser atenuante del delito la situación que la misma persona

en forma voluntaria altera su razón por medio de la embriaguez, el

problema en general lo vemos tratado en forma analógica en las

legislaciones, y el problema es sólo de política-criminal.

Hay un caso en que se puede inimputar, que es el de el

enfermo alcohólico, pues en su situación la ebriedad ya no es

controlable por su voluntad. Casos en que la conciencia psicológica

del individuo se encuentra totalmente alterada por causa del

tóxico y encuentran cabida como eximente en virtud de una

enajenación mental. Así la jurisprudencia a fallado en este sentido

argumentando que la magnitud de las alteraciones psicológicas

que se producen, priva al sujeto de conciencia respecto a sus

actos, por ello es que se declara la exención de responsabilidad.

Conocimiento de la Antijuricidad de la conducta:



Para que pueda reprocharse a un individuo, debe actuar

voluntariamente contra la norma y se debe presumir que este la

conoce, captar que el hecho es socialmente dañoso.

Se resuelve en el fondo en determinar el efecto del error de

prohibición (el que recae cobre la ilicitud o antijuricidad del hecho,

frente la conducta antijurídica).

El error de prohibición puede recaer:

- tanto frente al carácter de antijurídico

de mi conducta, que crea que no era

ilícita.

- En la posibilidad que yo crea que mi

conducta está amparada por una

causal de justificación.

Para que se de la culpabilidad, para que el hecho sea

reprochable, debe tener conocimiento de la antijuricidad de la

conducta, lo que no implica el conocimiento de la norma jurídica,

además tampoco es necesario o imprescindible que el sujeto

compruebe que su conducta no está prohibida. Basta que conozca

la antijuricidad material del hecho, que es contraria al

ordenamiento jurídico, a las normas mínimas de comportamiento

social. También puede acarrear responsabilidad cuando pudo

haber tenido la conciencia de la antijuricidad. Cuando concurre

dicho conocimiento y cuando no, es un problema que debe

determinarse en cada caso en particular, pues no ha sido

sistematizado.

La forma de determinar el conocimiento de la antijuricidad de

la conducta depende del paradigma que nos adicionemos:



Causalistas (teoría del dolo): ellos incluyen en la culpabilidad el

dolo y este comprende:

1- el conocimiento de la antijuricidad.

2- Conocimiento de los elementos objetivos del tipo.

3- De la voluntad de realizar los elementos objetivos

del tipo.

El conocimiento que el dolo exige es un conocimiento actual. A lo

anterior se reprocha el conocimiento de la antijuricidad dentro del

dolo, lo que obliga a que el conocimiento de esta antijuricidad sea

actual para poder reprochar el hecho delictivo.

Dentro de los causalistas, cuando no concurre el conocimiento

de la antijuricidad se excluye el dolo, pues no concurrirían todos

sus elementos, luego el error sobre la prohibición excluye el dolo y

tendremos que estudiar si el error es evitable o no:

- si el error era inevitable: se excluye

toda forma de culpabilidad y la

conducta será impune.

- Si el error era evitable: para los

causalistas se excluye el dolo, pero

subsiste la culpa.

Criticas:

1.- que al incluir el conocimiento de la antijuricidad dentro de la

culpabilidad está exigiendo que dicho conocimiento sea actual.

2.- que sólo una minoría de las figuras dolosas tienen su

contrapartida culposa (delitos contra las personas), luego dejarían

grandes lagunas de penabilidad. Frente a ellos el causalismo

reaccionó (Mezger) y señalaron que en el error evitable había que

distinguir:



- simple error contable lleva a la culpa.

- aquellos caso en que concurren la ceguera jurídica o la hostilidad

al derecho lleva al dolo.

Luego, en aquellos casos en que concurre la ceguera jurídica,

pese a la existencia de un error, concurre pena a título de dolo. Así

salvan la laguna, pero esto lo determina el juez, así existe una

inseguridad jurídica considerable.

Finalistas: en su esquema, al desligar el conocimiento de la

antijuricidad, del dolo, no se exige que sea actual, y puede ser

eventual. Este conocimiento también puede ser evitable o

inevitable; en el primer caso, se atenúa la culpabilidad, pero no

varía el tipo que concurre, sólo se atenúa y la sanción es la del

delito doloso atenuado. Así no se produce la laguna de penabilidad.

En el caso que el conocimiento sea inevitable, faltaría un elemento

del juicio de reproche y por ende se excluiría éste y no habría

culpabilidad.

El error de prohibición de clasifica en:

a) Directo: aquel que recae sobre el carácter de

antijurídico de la conducta, es decir, se encuentra

comprendida la situación en que el sujeto creía que su

conducta no estaba prohibida.

b) Indirecto: recae sobre los presupuestos objetivos de la

causal de justificación. Ejemplo: aquel que cree estar

siendo agredido sin serlo. En chile se plantea el

problema de que parte de la doctrina sostiene que

todas las situaciones están comprendidas dentro de los

numerales 7 y 8 del Código Civil, por ende en el error



de prohibición directa no opera eximente de

responsabilidad alguna porque nadie puede alegar

error de derecho.

Respecto a ello existen argumentos en contrario:

a) dichas normas, si bien son generales y supletorias, no

pueden entrar a modificar en caso alguno instituciones

esenciales de otras ramas del derecho.

b) Si la presunción de conocimiento de la ley implica una

presunción de conocimiento de la antijuricidad, sería

inconstitucional, ya que esta prohíbe en materia penal este

tipo de presunciones, pues no se como constitutiva de dolo.

Es por ello que esta presunción no opera en materia penal.

Como se resuelve el error de prohibición frente al Código Penal

chileno :

1.- Causalistas: ellos parten de la base del artículo 1 del código

penal, ello establecen que la expresión voluntaria expresada en

este artículo, debe entenderse como dolosa. El dolo a su vez

comprende el conocimiento de la antijuricidad, de los elementos

del tipo y la intensión.

Si falta el conocimiento de la antijuricidad falta por tanto la

voluntariedad y se podrá destruir la presunción, entonces no

habría delito porque no existe dolo y como el dolo reemplaza a la

voluntariedad, se da esta situación.

2.- Finalistas: se basan en el art. 10 Nº1. Y debe entenderse como

una fórmula amplia psiquiátrica y psicológica referida a la

probabilidad de querer y comprender lo que se hace. El art. 11



Nº1, señala que cuando falta alguno de los requisitos del artículo

anterior (art. 10), se apreciará una atenuante, cuando falta el

conocimiento de la antijuricidad, por evitable error de prohibición,

no se comprende y por ende no se quiere la acción típica que se

realiza, como el error es evitable, no es que no se quiera o no se

comprenda absolutamente y por ello debe aplicarse una causal de

atenuación.

Se a criticado que el nivel de atenuación es muy poco (un

grado), frente a ello se dice que para esta situación debe aplicarse

el art. 73: “se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres

grados al mínimo de lo señalado por la ley, cuando el hecho no

fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que

se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los artículo

10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola

en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el

número y entidad de los requisitos que falten o concurran.

Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el

artículo 71.”

Los finalistas estimaron que era más lógico buscar una

sistematización del error en su forma funcional, de acuerdo a los

elementos que integran el tipo y así había un error que va a recaer

sobre los elementos objetivos del tipo, va a ser un error de tipo y

cuando se da este error por falta de un elemento intelectual del

dolo (por tanto no hay dolo y no se da el tipo doloso), es posible

que el error se haya debido a una imprudencia, a una negligencia y

por consiguiente puede existir un delito culposo.

Es diferente el error de prohibición, porque la persona que

realiza la conducta conoce todos los elementos objetivos que

inciden en el hecho, pero él puede considerar que esa conducta



está permitida, que es totalmente lícita y en ese caso estamos

frente a un error de prohibición; error que recae sobre la

antijuricidad del hecho.

El conocimiento de la antijuricidad no significa conocimiento

de la disposición legal, se trata de conocer la antijuricidad del

hecho, en el fondo hay que conocer la antijuricidad material. Hay

que captar que es un hecho socialmente dañoso, contrario a

derecho.

Nuestra jurisprudencia en una época primaria negaba la

posibilidad de alegar el error de prohibición, en virtud del artículo

octavo del código civil, más adelante nuestros tribunales se

encontraron en la situación en que estimaban de justicia que la

persona debía quedar exenta de responsabilidad y convertían al

error de derecho en error de hecho.

Después recurren a otra forma y distinguen entre el error de

derecho penal y el error de derecho no penal. se decía que

siempre que el error recaiga sobre materia no penal que tenga

influencia en el tipo penal va a ser tratado como error de hecho. Si

se trata de error en materia penal se va a aplicar el art. 8 del CC.

Posteriormente ha habido casos en que la jurisprudencia ha

reconocido expresamente la no utilización de esta norma de

derecho común y puede aceptar la alegación de derecho.

Como última etapa, existe un fallo que hace la diferencia entre

error de tipo y error de prohibición, la tendencia actual es aceptar

la relevancia del error de prohibición. Así el código tributario

también establece expresamente la posibilidad de alegar error de

prohibición. (ídem en tribunales militares y juzgados de policía

local).



Teoría de la culpabilidad.

Sostiene que la concurrencia de la antijuricidad no integra el

dolo, si no que es un elemento inherente a la culpabilidad. Esto

trae como consecuencia, para la teoría del dolo que si hay un error

de prohibición inevitable, hay culpa.

En la teoría de la culpabilidad, si el error es inevitable no hay

culpabilidad al no existir conciencia de la antijuricidad, pero hay

que distinguir si el error es inevitable o evitable, si es evitable se

considera dolo pero atenuado, también sostienen que no tiene

concordancia el delito culposo con el error evitable. El delito

culposo es una forma descuidada de ejecución de un hecho lícito.

Se da un problema de criterio valorativo y por eso no puede

acentuarse el error evitable con el delito culposo.

Así, el concepto malicia ha sido interpretado en formas

distintas:

- puede entenderse como un hecho que

reviste la mayor maldad, un hecho

mas malo que el otro.

- Puede estimarse que no sólo es dolo

malo, si no que cuando se habla de

dolo o malicia en relación al

cuasidelito se quiere decir dolo, o la

forma más amplia de maldad en

relación al cuasidelito.

Y se ha interpretado la voz voluntad en diversos parámetros:

- en el sentido de la persona que goza

de libertad y de conocimiento



(Pacheco), se planteo que englobaba

voluntad, conocimiento e intención, de

allí que la doctrina entendió

voluntariedad como sinónimo de

doloso.

- Se entiende que es la persona que

está dotada con la capacidad de

autodeterminación (clásicos).

- Relación nada más que con la

imputabilidad, con la culpabilidad por

tanto.

La interpretación de este problema deriva a que voluntariedad

signifique culpabilidad, pero ello no afecta la presunción del inc. 2

del art. 1, esta presunción aparece plenamente justificada si en

vez de voluntariedad modificáramos por culpabilidad. La

constitución además prohíbe las presunciones en materia penal.

Respecto del error de prohibición indirecto se estima que es lícita

la acción porque se da la causal de justificación.

Teoría de la culpabilidad extrema: estima que cualquier problema

de causal de justificación es un error de prohibición y debe

resolverse desde el punto de vista si es evitable o no, este

esquema podría estar dado por el art. 11.

Teoría de la culpabilidad limitada: hace relación cuando el error

recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de

justificación, se aplicarían los mismos criterios del error de tipo.

Juega la teoría del error de prohibición cuando el error recae sobre

la existencia misma de la causal de justificación, pero cuando



recae sobre los fundamentos de hecho de esta causal se aplican

las reglas del error de tipo.

Evitabilidad: el problema a resolver entones es como determinar si

un error es evitable o no. La jurisprudencia ha determinado que

cuando se trata de hechos muy ligados a criterios éticos, bastaría

con un esfuerzo de conciencia para que la persona se diese cuenta

de que era un hecho ilícito. En los otros casos normalmente suelen

darse situaciones en que la persona tenga un deber de información

y si no lo hace, el error era evitable. Si a su vez este se informa,

pero la información que recibió fue errónea, entonces era

inevitable.

Exigibilidad de otra conducta:

Se trata de determinar causas de exculpación o causas de

disculpas, la ausencia de estas causas hace referencia a que no

existía un motivo que le impida actuar según derecho. Si falta la

imputabilidad y el conocimiento de la antijuricidad hay causa de

exculpación de la culpabilidad.

Cuando concurre una anormalidad de circunstancias tales que

no sea exigible actuar conforme a derecho, se le exculpa en razón

de esta anormalidad. La culpabilidad se encuentra disminuida al

punto que no permite el reproche jurídico, pero no implica que no

exista.

Por eso es necesario distinguir:

1.- las causales de exculpación que solo lleva a que la culpabilidad

de atenúe al nivel de no permitir el juicio de reproche.



2.- las causales de exculpación de la culpabilidad en que se habla

de un tipo de esta en que la falta de elementos produce su

exculpación. También llamada inculpabilidad.

En el derecho penal positivo, las causales de exculpación

deben verse primero según lo establecido en el art. 10 Nº9 del

código, “están exentos de responsabilidad criminal: el que obra

violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo

insuperable”:

Fuerza irresistible: en cuanto se refiera a fuerza física

será causal de exculpación de la acción, así se elimina

el primer elemento del delito. Si incluimos la fuerza

moral que reviste carácter de irresistible podrá

eventualmente constituir una causal de exculpación.

Esta puede emanar de un tercero o de la propia

persona (imaginemos en situaciones pasionales), en

estos casos no hay culpabilidad, pues no se le puede

exigir otra conducta.

En el caso de que un individuo que obra por una fuerza

que emana de su propia persona, no es fácil determinar

su situación en razón a una privación total de razón por

causas independientes a su voluntad.

Miedo insuperable: es sumamente restringido, pero ha

ampliado el criterio de la fuerza irresistible, porque

muchas veces se puede salvar a través del miedo

insuperable y queda exento de responsabilidad, pero

puede que no, pues de todas maneras debía actuar de

otra manera frente a la situación conflictiva.


teoria del delito

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