APUNTAMIENTOS DE DERECHO PENAL

TEORÍA DEL DELITO

Antes de entrar de lleno a lo referente al delito, deben destacarse algunos aspectos inherentes a la materia,como son los sujetos del delito, los objetos del delito, las formas en que se manifiesta el delito, el desarrollodel delito, para así tener más nitidez en su comprensión.

SUJETOS DEL DELITO

En el campo del derecho penal se alude continuamente a dos protagonistas, que son el sujeto activo y el sujetopasivo.

Sujeto activo.−

Es la persona física que comete el delito, independientemente de su sexo, edad, nacionalidad, etc.

Nota.− Las personas morales o jurídicas nunca pueden ser sujeto activo de algún delito, pues aunque enapariencia la persona moral es la que comete el delito, sin embargo, siempre una persona física que pertenecea ella fue la que ideó o ejecutó el delito.

Lo anterior se puede verificar con meridiana nitidez en las ocho fracciones del artículo 13 del CódigoPenal Federal, o bien, en los artículos 20 a 22 del nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato, loque en ambos casos resulta que nunca una persona moral o jurídica aparece como responsable deldelito.

Sujeto pasivo.−

Es la persona física o moral o la víctima que recibe la agresión o sobre quien recae el daño o peligroocasionado por el sujeto activo.

Aunque cualquiera pudiera ser sujeto pasivo, empero en algunos casos la propia ley penal señala ciertascaracterísticas que debe poseer la persona para ser sujeto pasivo. Por ejemplo, en el delito de estupro,cualquier persona menor de dieciséis años es la única que puede ser sujeto pasivo de ese delito. Luego, paraser sujeto pasivo existen algunas limitaciones legales según el delito de que se trate como a manera deejemplo lo ilustran los siguientes cuadros:

Sujeto pasivo

Cualquier persona: Determinadas personas:

Robo Aborto

Violación Infanticidio

Fraude Estupro

Homicidio Parricidio

Lesiones

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Existen dos clases de sujetos pasivos:

Sujeto pasivo de la conducta

Sujeto pasivo del delito

Sujeto pasivo de la conducta.− Es la persona que de manera directa recibe la agresión del sujeto activo, perola afectación la recibe el titular del bien jurídico tutelado. Supongamos por ejemplo que a mí me roban en lavía pública; Aquí el que recibió directamente la agresión fui yo, además de ser el titular del bien jurídicotutelado, en este caso, de mi patrimonio.

Sujeto pasivo del delito.− Es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado, aunque directamente norecibe la agresión. Por ejemplo, yo le ordeno a mi empleado que lleve al banco una cantidad determinada dedinero para depositarlo y durante el trayecto es robado: Aquí el sujeto pasivo de la conducta será el empleadoy el pasivo del delito seré yo, porque resulté afectado en mi patrimonio.

SUJETO PASIVO

Sujeto Pasivo de la conducta sujeto pasivo del delito

OBJETOS DEL DELITO

En el derecho penal existen dos clases de objetos: el material y el jurídico.

OBJETO MATERIAL.−

Es la persona o cosa sobre el que cae de manera directa el daño producido por el delito perpetrado.

Cuando existe identidad entre la persona con el sujeto pasivo, ya sea como persona física o moral, por tanto,en una misma figura coinciden el objeto material con el objeto jurídico. Por ejemplo, en el homicidio coincideel sujeto pasivo como persona física que directamente recibe la agresión y por ende, es el objeto del delito y asu vez es también el objeto material del mismo dado que se le privó de la vida.

Ahora bien, cuando el daño recae directamente sobre una cosa, el objeto material lo será ésta. Por ejemplo, enel delito de daños el objeto material del delito será la cosa que se dañó, deterioró o destruyó.

OBJETO JURÍDICO.−

Es el interés jurídicamente tutelado por la ley. Esto es, que todos los bienes inherentes al hombre sonprotegidos por el Estado a través de la ley. Por ejemplo, en el delito de homicidio el objeto material lo es lapersona física y el objeto jurídico será la vida. Todos los delitos están jurídicamente protegidos.

En el siguiente cuadro a manera de ejemplos se muestra más claramente.

OBJETOS DEL DELITO

Delito Objeto material Objeto del delito

Robo Cosa ajena mueble El patrimonio

Homicidio Persona física La vida

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FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DELITO

En este tópico se examinarán los perfiles en que puede sobrevenir el delito, es decir, las cuestiones en loscuales se abren diversos resultados típicos, de manera que se muestra la dificultad de establecer si seocasionaron varios delitos o si uno absorbe a otros.

En la praxis judicial revela singular importancia porque una vez conocido ayuda en demasía a resolveradecuadamente cuando un delito resulta aislado o si existe acumulación de tipos o en que momento un delitova absorbiendo a los demás. Para ello la doctrina ha elaborado algunos principios a fin de encontrarfundamentos para estas instituciones jurídicas que de verdad resultan de mucho interés y utilidad −insisto− enla solución de los problemas que son de esta naturaleza y para saber que normas penales son aplicables paracada caso concreto.

Para ello comenzaré con el concurso aparente de leyes o, también llamado conflicto de leyes o concurrenciade normas aplicables entre sí.

La doctrina sitúa este concurso aparente la dentro de la parte general del delito denominándolo concurso dedelitos siguiendo la doctrina tudesca de Edmundo Mezger, mientras que otros, como Fernando CastellanosTena en el aspecto de la Teoría de la Ley Penal, por estimarlo más correctamente.

Y es que en realidad no hay razón para colocarlo como concurso de delitos, sino más bien como unaconcurrencia de una norma con otra.

Principios elaborados para la solución de problemas de la concurrencia de normas.−

El italiano Felipe Grispigni señala que puede llegarse a la tramitación de la concurrencia de las normas porrazón de la atención de los principios de especialidad, de consunción y de subsidiaridad.

Jiménez de Asúa se refiere a los mismos principios y añade el de alternatividad.

Soler constriñe su número en tres: exclusividad, especialidad y subsidiaridad (expresa o tácita).

Mezger pregona únicamente dos: el de especialidad y el de consunción.

Antolisei somete tales principios a uno solo: el de especialidad.

El concurso aparente de normas y el concurso ideal.−

El concurso formal o ideal admite ineludiblemente el conjunto de normas compatibles entre sí; de tal formaque se departe la unidad del delito en virtud de que la conducta o el hecho caen bajo una variedad desanciones, obteniendo por ello, como lo opina SOLER un encuadramiento múltiple.

El concurso ideal o formal sobreviene cuando con una sola conducta se producen varios resultados típicos, encuyos casos se dice que existe unidad de acción y pluralidad de resultados.

El Código Penal Federal en su artículo 18, primera parte lo señala de la siguiente forma: Existe concursoideal, cuando con una sola conducta se comenten varios delitos.

Para sancionar esta forma de manifestación del delito hay que recurrir al primer párrafo del artículo 64 delpropio código, que establece: En caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito quemerezca la mayor, la cual se podrá aumentar hasta en una mitad más del máximo de su duración, sin quepueda exceder de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero.

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En su artículo 29, en nuevo código punitivo penal de Guanajuato, dice que Hay concurso ideal cuando conuna sola conducta, dolosa o culposa, se cometan varios delitos.

Para su penalidad, el artículo 31 del propio código en cita expresa: En caso de concurso ideal se aplicará lapunibilidad del delito que merezca mayor sanción, la cual podrá aumentarse hasta un medio más de sumáximo, sin que pueda exceder de la suma de las sanciones de los delitos cometidos ni de la prisión decuarenta años.

Aunque con palabras más o menos similares, ambos códigos especifican de manera clara la forma depenalizar talas conductas, y con un común denominador en ambos casos, y es el hecho de que se deja aprudente arbitrio del juez la aplicación de aumentar hasta un medio más de su máximo, es decir, existe unasituación completamente potestativa para el juez aplicar o no ese medio más de su máximo.

El concurso real o material surge cuando con varias conductas se produce una pluralidad de resultados.

El propio código punitivo federal, en su artículo 18 lo define así: Existe concurso real, cuando con pluralidadde conductas se cometen varios delitos.

En este caso, la manera de sancionar es al tenor de lo dispuesto por el numeral 64, segundo párrafo del propiocódigo, a pronunciarse en los términos siguientes: En caso de concurso real, se impondrá la pena al delito quemerezca la mayor, la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los delitosrestantes, sin que exceda del máximo señalado en el Título Segundo del Libro Primero.

En cuanto al concurso real, el nuevo código punitivo guanajuatense en su artículo 28 lo señala así: Hayconcurso real cuando una persona cometa varios delitos ejecutados, dolosa o culposamente, en actos distintos.

Para su sanción, el numeral 30 del citado cuerpo normativo establece que: En caso de concurso real seaplicará la punibilidad del delito que merezca mayor sanción, la cual podrá aumentarse hasta la suma de lassanciones de los demás delitos, sin que la prisión exceda de cuarenta años.

Igualmente aquí aunque con palabras más o menos similares, ambos códigos especifican de manera clara laforma de penalizar talas conductas, y con un común denominador en ambos casos, y es el hecho de quenuevamente se deja a prudente arbitrio del juez la aplicación de aumentar hasta la suma de las sanciones delos otros delitos perpetrados, es decir, existe una situación completa e ineludiblemente potestativa para el juezaplicar o no esa suma de sanciones por la comisión de los demás delitos cometidos, cuando en ambas leyes seseñala la cual podrá aumentarse. Aunque sí existe también una marcada diferencia en la forma de aplicaciónde las sanciones, puesto que en el delito ideal se podrá aumentar la punibilidad hasta en un medio más de sumáximo, mientras que en el concurso real se podrá aumentar hasta la suma de las sanciones de los demásdelitos.

Al respecto cabe la pregunta ¿Cuál es el sistema que adaptan los códigos penales tanto federal como el deGuanajuato para la aplicación de la penalidad en tratándose de concurso de delitos? Para contestar elcuestionamiento hay que hacer hincapié en cada uno de esos sistemas o corrientes.

Tanto la doctrina como la legislación reconocen usualmente dos corrientes:

1.− El sistema de adición.

2.− el sistema de absorción.

En el sistema de adición se suman las sanciones que pertenecen a cada delito sin importar límite alguno. En elde adsorción, se aplica la pena del ilícito que merezca pena mayor, y con ella se castigan todos los delitos

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incurridos.

De acuerdo a la redacción de los dispositivos legales anteriormente transcritos, tanto del código punitivofederal como del nuevo código penal guanajuatense, pudiera pensarse que siguen estos sistemas, pero unaacuciosa vista a estos numerales, me hace pensar que el legislador tanto federal como local es fiel a suscostumbre de colocarse en un plano eminentemente ecléctico en cuanto a la adopción de sistemas, porque noobstante que si bien es cierto contrasta nítidamente en cuanto a la diferencia que existe entre uno y otroconcurso, no menos lo es que congruentemente establecen un solo sistema de aplicación de la penalidad deldelito que merezca la mayor sanción, pero deja al juzgador la facultad discrecional para aumentarla, enfunción a las sanciones establecidas para los demás ilícitos realizados; esto es, al prudente arbitrio del juez.

Ahora bien, ¿de qué manera se sancionaría al sujeto activo, si el delito real se integrara por lo menos con undelito grave? Al respecto, el propio artículo 64 del Código Penal Federal da la respuesta al expresar: ... laautoridad judicial impondrá la pena del delito que merezca la mayor, la cual deberá aumentarse con cada unade las penas de los delitos restantes, sin que excede del máximo señalado antes mencionado. Es decir, queaquí el código sustantivo federal de la materia es extensivo a los delitos señalados como graves por la ley. Yaunque pudiera pensarse que en este aspecto el código sustantivo penal guanajuatense, es limitativo, porque suartículo 31, párrafo segundo, se constriñe únicamente a los delitos dolosos que afecten la vida, la salud o lalibertad física, y deja de ocuparse de los de los demás delitos señalados como graves en su artículo 11. Sinembargo, es válida la postura del nuevo legislador guanajuatense, pues es obvio que la conducta merece sersancionada como concurso real, simple y sencillamente porque se trata de afectación a los más esencialesderechos del hombre, como lo son, entre otros, la vida, la salud y la libertad física; de ahí que el grado depeligrosidad revista la misma latitud que se da cuando se esta en presencia de un concurso real o material.

En este orden de ideas, es válido concluir que al perpetrarse la comisión delictiva puede presentarse en formaconcreta cuatro circunstancias, con consecuencias jurídicas en la aplicación de sanciones completamentediferentes.

Veamos cada una de ellas.

Una acción con un resultado.− Cuando una acción únicamente produce un resultado, es decir, sóloexiste una lesión jurídica, se estará en presencia de un solo delito, por tanto sería ilógico discutir quese está en presencia de concurso.

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Un acto que produce varios resultados.− En este caso se estará en presencia del llamado concursoideal.

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Varios actos con un resultado.− Aquí se estará en representación de un delito continuado, porque elhecho que lo constituye se integra con la repetición de la misma conducta procedente de la mismaresolución del activo, con unidad de lesión jurídica, y en algunos casos se requerirá de identidad delsujeto activo, como en los delitos que agraden la vida, la salud, el honor, la libertad y la honestidad.

•

Varios actos con varios resultados.− Si el sujeto activo comete varios delitos mediante la ejecución devarias acciones diferentes e independientes entre sí, surge el llamado concurso real.

•

En otras palabras, existe concurso ideal o formal cuando existe unidad de acción y pluralidad de resultados. Esdecir, que con una sola acción del sujeto activo se cometen varios delitos, y puede presentar dos formas:

a).− Un acto con varios resultados materiales. Ejemplo. El caso del terrorista que coloca explosivos en unlugar público, con el que causa la muerte de una o varias personas, lesiones a otras y daños.

b).− Un acto con varios resultados inmateriales. Aquí se muestran dos o más valores reglamentados de maneraheterogénea, pero con abandono de consecuencias materiales. Esto es, que la acción es convocada bajo dos omás aspectos y considerada acorde a cada uno de ellos vale una sanción diferente. Ejemplo. Una personaunida en matrimonio impone la cópula a una mujer con la cual lo liga un lazo parental constreñido, concurre

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en un solo acto, que es el ayuntamiento carnal, mismo que ocasiona diversos resultados jurídicos, los cuales apesar de carecer de efectos materiales, conforman completamente diferentes delitos, desde luego, condiferentes penalidades cada uno, que serían violación e incesto. Adulterio no, porque el nuevo código penal deGuanajuato ya no lo contempla como delito, sino únicamente como causal de divorcio.

Hay concurso real o material cuando existe pluralidad de acción y pluralidad de resultados. O sea, que lasacciones son diferentes entre sí, cabalmente arregladas con sus concernientes incidentes. Es decir, existeconcurso real siempre que un individuo cometa dos o más delitos, cada uno de ellos colmadamente compuestopor todos sus elementos por todos sus elementos. Esos delitos pueden ser iguales (dos fraudes) o diversos (unrobo y una violación), sin que se tome en cuenta el tiempo que haya pasado en la perpetración de lasdiferentes transgresiones jurídicas. Por ejemplo: Un sujeto entra a un banco, roba el dinero, golpea a laempleada, y para escapar roba el vehículo de un cliente bancario.

La forma de distinguir el concurso real del delito continuado es que en éste existe unión jurídica de lasconductas, en virtud de que ellas no son autónomas, sino que se someten a un componente de resolución.

Por otro lado, debe decirse que en la praxis judicial muchas veces se confunde el concurso real con laacumulación de causas. Pues mientras el concurso real se basa en la concepción de que se cometen variosdelitos ejecutados en actos distintos. En la acumulación, se juzga por delitos diversos perpetrados enmomentos diferentes, y esto es precisamente el quid del problema. Sin embargo, cada institución jurídica tieneuna connotación diferente.

En efecto, y la manera de distinguirla es bien sencilla; el concurso real es un concepto netamente sustantivo,mientras que la acumulación es eminentemente adjetiva, es decir, procesal. Por tanto, para el concurso real nointeresa si el procedimiento por varios delitos es concurrente o no.

En el llamado concurso aparente de leyes, según lo ha precisado MEZGER, el punto de partida coincide conel concurso ideal pues en la misma acción unitaria concurren varias leyes penales (tipos penales),diferenciándose ambos, sin embargo, en que en el primero una de las leyes penales desplaza y excluye deantemano a la otra. Por ello se habla también en ocasiones de concurso ideal aparente; parece, en primertérmino, que a la acción han de aplicarse al mismo tiempo varias leyes penales, mientras que, en verdad, unode los puntos de vista jurídicos es consumido totalmente por el otro, y, en consecuencia, sólo se aplica enrealidad a la situación fáctica una de las leyes penales.

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Principio de la especialidad.−

Procura acertar el apoyo de la exclusión de las normas no ajustables, en el carácter de especial que conconcordancia a aquéllas tiene la que habrá efectivamente de regular el caso concreto. Lex specialis derogatlegi generali, es decir, la ley especial excluye a la ley general, por ser de estricta lógica que la ley especialpredomina sobre la general.

Una norma tiene el carácter de especial con relación a otra cuando sujeta todos los elementos de ésta yademás otros que le confieren predilección en su aplicación.

El artículo 6º del Código Penal Federal regula la especialidad de la siguiente forma: Cuando se cometa undelito previsto en este Código y en una ley especial, se aplicará ésta, observándose las disposicionesconducentes del presente ordenamiento.

Dicho principio también se encuentra previsto en el artículo 7º del nuevo código penal guanajuatense, alseñalar: Cuando se realice una conducta tipificada penalmente por otra ley local, será esa la que se aplique,

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observándose las disposiciones generales de este Código en lo no previsto por aquella.

Básicamente, se refiere a un axioma jurídico en el que la especie elimina al género, sin importar la calidad dela sanción, es decir, si ésta es mayor, privilegiada o atenuada. Es decir, que cuando en dos leyes penalestutelan el mismo bien, una de ellas contiene a diferencia de la otra, uno o varios elementos que diferencian lahipótesis normativa, debiendo monopolizada para ser aplicada la primera y prescindida la segunda.

Para evadir divergencias doctrinales sobre este tópico respecto a su ocupación en el cuerpo normativo penal,el nuevo legislador penal guanajuatense prefirió decir en su artículo 32, fracción II, que: No hay concurso dedelitos cuando un tipo penal sea especial respecto de otro que sea general.

Principio de la consunción o absorción.−

Este principio tiene utilidad cuando la situación regulada en una norma queda comprendida en otra de alcancemayor, de tal manera que ésta excluye la aplicación de aquella.(lex consumens derogat legi consumptae).

Este principio ejerce su imperio cuando el hecho previsto por una ley o una disposición legal está incluido enel tipo puntualizado en otra, y puesto que ésta es de más grande gravedad, se emplea con eliminación de laprimera. Por esa razón lo denomino principio de atracción, porque una figura jurídica va atrayendo a otrasegún vaya siendo más grande su gravedad al irse incluyendo elementos de mayor existencia que lasanteriores, respecto del mismo bien protegido.

PORTE PETIT abunda diciendo: existe el principio de consunción o absorción, cuando la materia o el casoregulado por una misma norma, quedan subsumidos en otra de mayor amplitud.

Esto quiere decir que si las transgresiones salvaguardan el mismo bien jurídico, de modo que una consume oatrae a las otras, ya sea por sus elementos típicos o porque la figura que absorbe contiene en sí los elementosdisvalorativos de la otra, en este caso, la atracción opera del menos al más grave de elementos que conformanel tipo, porque debido a la naturaleza propia de la ejecución delictiva muchas veces no pueden coexistir doselementos de distinta naturaleza en el mismo tipo.

Lo anterior obedece normalmente a los siguientes factores; primero, que haya una situación que va de menos amás, como acontece entre la complicidad y la autoría material. De manera alguna una persona no puede serconsiderada como cómplice si oriundamente comenzó auxiliando y termina por ejecutar materialmente elinjusto. Segundo, el factor que representa entre la tentativa y la consumación del delito, en la que el agresoraduce que solo disparó el arma para amedrentar al sujeto pasivo y resulta que lo priva de la vida, o entre unalesión grave y una lesión gravísima, esto es, se acota un comportamiento antijurídico que en un lapso detiempo avanza de menos a más, en donde el delito más grave vence al menos grave. Tercero, puede existir unfactor relativo de medio a fin, como normalmente sucede en el delito de lesiones tiene como desenlace elhomicidio, en el que éste absorbe a aquél , debido a que al causarse el daño corporal es de tal magnitud, que setraduce en el medio idóneo para privar de la vida a alguien. Por último, el factor de relación de peligro que seconvierte en daño, como acontece entre el disparo de arma de fuego y las lesiones, en virtud de que el disparocontiene el riesgo del daño y las lesiones gravitan necesariamente en transgresiones seguras.

Principio de subsidiaridad.−

Este principio reza: lex primaria derogat legi subsidiarae.

Francisco Pavón Vasconcelos en su Manual de Derecho Penal Mexicano, en la página 152, Editorial Porrúa,en su Quinta Edición, alude a que sobre esta cuestión, JIMENEZ DE ASÚA señala una ley tiene tal caráctercon relación a la principal cuando ambas describen grados o estadios diversos de violación del mismo bienjurídico, de modo que el descrito por la disposición subsidiaria, por ser menos grave que el descrito para el

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principal, queda absorbido por ésta. Tal es el caso de una disposición cuya aplicación se condicione a lacircunstancia de que el hecho no constituya un delito sancionado en forma más grave, usando una mismaexpresión equivalente.

Tanto SOLER como MEZGER diferencian entre subsidiaridad expresa, cuando la ley coloca la aplicación deuna norma limitándola a la inaplicación de otra, y la subsidiaridad tácita, la cual se alcanza por razón de la víainterpretativa.

El nuevo código penal de Guanajuato contiene este principio en su artículo 32, fracción III, al señalar que nohay concurso de delitos cuando un tipo penal sea principal respecto de otro que sea subsidiario.

Aquí el problema radica en diferenciar cuando una norma tiene carácter subsidiario respecto de otra.

Básicamente este principio tiene aplicación, cuando en la norma principal queda latente la posibilidad devalerse la ley subsidiaria. Así, en el delito la consumación es norma principal y la tentativa sería normasubsidiaria. Ejemplo:

Delito: HOMICIDIO

NORMA PRINCIPAL: Homicidio Consumado.

NORMA SUBSIDIARIA: Tentativa de Homicidio.

Si no se consumó el homicidio (norma principal), existe la posibilidad de sancionar la Tentativa rehomicidio(norma subsidiaria).

Luego, si no es posible sancionar el delito consumado, existe la posibilidad de aplicar subsidiariamente latentativa, lo que lógicamente resultaría un absurdo el pretender sancionar la tentativa de homicidio y tambiénla efectiva consumación del delito. Lo mismo sucede en las legislaciones que todavía se ocupan de disparo dearma de fuego como entidad delictuosa, en las que desde luego existen disposiciones legales relativas a lasanción de éste como subsidiarias de la tentativa, en el que no podrá punirse por el hecho de haber intentadoprivar de la vida a alguien y sancionar también el disparo de arma de fuego, máxime que en este caso, eldisparo resultaría subsidiaria, al no ser posible valerse de las reglas que se refieren a la tentativa.

Principio de la alternatividad.−

Francisco Pavón Vasconcelos dice que hay alternatividad cuando las normas concurrentes protegen el mismointerés jurídico, aun cuando sus elementos constitutivos no sean idénticos.

También a este principio se refiere el código penal de Guanajuato, en su dispositivo legal 32, fracción IV, alseñalar que no hay concurso de delitos cuando los tipos penales estén formulados alternativamente, siempreque establezcan la misma punibilidad.

Cuando la ley habla de delitos de formulación alternativa trata de referirse a los distintos verbos utilizados enel tipo penal, de tal manera que si por alternar se entiende reemplazar, sustituir, cambiar, variar, etcétera, esclaro que se esté refiriendo la norma a los elementos que constituyen el tipo de manera que con el actuar delsujeto de una u otra forma, transgreda el mismo bien jurídicamente protegido imponiéndose la misma sanción,siempre y cuando la norma señale expresamente las diversas alternancias en la conducta, en los medioscomisitos o circunstancias de modo, lugar u ocasión. Por ejemplo, el delito de fraude a que alude el artículo201 del código penal de Guanajuato, dice: A quien mediante el engaño o el aprovechamiento del error en quealguien se encuentre, obtenga ilícitamente alguna cosa ajena o alcance un lucro indebido para sí o para otro,se aplicarán

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En esta figura la conducta típica se halla formulada en forma alternativa, de la siguiente manera El que engañeo se aproveche del error en que se encuentre alguien. Aquí se nota en forma clara la alternancia de los verbos;el que engañe o aprovechamiento de error: Nótese que los medios comisitos son diferentes. El mismo delitoseñala otra alternancia, como lo es la finalidad deseada, que puede ser tanto obtener ilícitamente alguna cosaajena o alcanzar un lucro indebido, y nuevamente el propio precepto señala otra alternancia, al señalar, para sío para otro.

Desarrollo del delito (iter criminis)

Cuando se produce el delito, éste pasa por diferentes etapas, lo que desde luego redunda en la penalidadaplicable que puede ser muy variable o simplemente no existe el delito. Esto nos lleva a una pregunta, ¿hastaque punto se puede penalizar la actitud lesiva del sujeto activo?.

Antes del producirse el resultado típico, en el sujeto activo pasa la idea de delinquir. Por tanto, la idea no secastiga sino hasta que se exterioriza materialmente, pero para ello es necesario ver cual es la gestación deldelito desde su origen hasta su consumación.

El iter criminis refleja dos etapas: la fase interna y la externa.

Fase interna.− Se manifiesta en el proceso interior del individuo y comprende a su vez la ideación, ladeliberación y la resolución.

Ideación.− Es la imagen nueva, es decir, el pensamiento primario de perpetrar el delito brota por primera vez.

Deliberación.− La idea germinada se admite o se resiste. El sujeto piensa en los puntos propicios ocontraproducentes, lo que sobreviene a una pelea de valores di símbolos.

Resolución.− El sujeto resuelve efectuar el delito, es decir, ratifica su intención de cometer el delito.

Debe destacarse que la fase interna tiene más preponderancia para la criminología que para el derecho penal,lo que pone de manifiesto que esta fase no es punible.

Fase externa.− Surge al terminar la resolución y consta de tres etapas: manifestación, preparación yejecución.

Manifestación.− La idea aparece en el exterior. O sea se manifiesta la idea de cometer el delito, pero mientrasno seperpetre no se puede castigar al sujeto activo.

Preparación.− Son todos los actos que lleva a cabo el sujeto activo con la firme convicción de cometer eldelito, es decir, son los actos preparatorios del delito.

Ejecución.− Es la realización de los actos que dan origen al delito.

EL DELITO

El delito se puede definir desde distintos puntos de vista, ya sea de una manera coloquial, sociológico,criminalístico, doctrinal, legal, etc, sin embargo, para lo que interesa, el apuntamiento sobre la noción deldelito será desde el aspecto jurídico penal.

Este se visualiza desde dos ángulos: jurídico formal y jurídico sustancial.

Concepto jurídico−formal del delito.−

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El delito desde el punto de vista jurídico formal se remite a las conductas típicas que traen como consecuenciauna penalidad. Es decir, que la propia ley amenaza imponiendo alguna pena a la acción u omisión llevada acabo por el individuo, siempre y cuando con esa conducta se violenten los valores jurídicos protegidos por lapropia ley, confiriéndoles así la forma de delitos.

El artículo 7º del Código Penal Federal sigue este concepto al enunciarlo así: Delito es el acto u omisión quesancionan las leyes penales. En el mismo tenor se pronuncia el numeral 8º del Código Penal de Guanajuato, alseñalar: El delito puede ser cometido por acción o por omisión.

Concepto jurídico−sustancial del delito.−

El delito desde el punto de vista jurídico sustancial, contrariamente a lo que sucede en la nociónjurídico−formal, aquí el delito se constriñe al número de componentes de que consta. De esta guisa sedesprenden dos corrientes: unitaria o totalizadora y atomizadota o analítica.

Conforme a la corriente unitaria o totalizadora, Fernando Castellanos Tena en sus Lineamientos Elementalesde Derecho Penal, pág. 129, El delito no puede dividirse, ni para su estudio, por integrar un todo orgánico.Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal,t.I, Madrid 1955, pag. 156, construye una definiciónjurídico−sustancial, señalando que el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable.

Cuello Calón, en su libro de Derecho Penal, 8ª ed., pág. Dice que el delito es la acción humana antijurídica,típica culpable y punible.

Por su parte, Francisco Pavón Vasconcelos, en su obra Manual de Derecho Penal Mexicano, quinta edición,ed. Porrúa, pág. 159, define el delito como la conducta o hecho típico, antijurídico, culpable y punible.

De lo anterior se colige que conforme a esta corriente, el delito es un módulo que no permite segmentaciones.

Desde el punto de vista de la corriente atomizadota o analítica, el delito es la deducción de diversoscomponentes que en su generalidad lo componen y le dan existencia al delito. Es decir, que sin rehusar launidad del delito es menester su estudio por razón de su separación.

Los partidarios de esta corriente no se ponen de acuerdo, mientras unos expertos imprimen un número, otroslo conforman con más elementos, y así surgen las concepciones bitómicas, tritómicas, tetratómica,pentatómicas, exatómicas, heptatómicas, etc.

Por ejemplo, si el delito está compuesto por la conducta típica, entonces es una corriente bitómica. Si estácompuesto por la conducta, tipicidad y antijuridicidad, se dice que es una corriente tritómica. Seríatetratómica, si consta de conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es corriente heptatómica, si elnúmero de elementos consta de conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Eshexatómica si los elementos lo conforman la conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidady punibilidad. Es corriente hptatómica si los elementos son, la conducta, tipicidad, antijuridicidad,culpabilidad, imputabilidad, punibilidad y condiciones objetivas.

Irma Auchategui, en su libro de Derecho Penal, presenta un cuadro esquemático que claramente permite veresas corrientes de la siguiente manera:

_________________________________________________________

Número Corriente Elementos

de elementos

10

________________________________________________________

2 Bitómica Conducta, tipicidad.

________________________________________________________

3 Tritómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad.

________________________________________________________

4 Tetratómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad.

_________________________________________________________

5 Pentatómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad, puniblidad.

_________________________________________________________

6 Hexatómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad, punibilidad,

imputabilidad.

_________________________________________________________

7 Heptatómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad, punibilidad,

imputabilidad,

condiciones objetivas de

punibilidad.

Los elementos del delito.−

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Para comprender el delito es necesario examinar sus partes que lo componen, en razón del número deelementos que lo integran, tanto en su aspecto positivo como negativo. Esto es, que siguiendo métodoaristotélico que reza: sic et non, lo que quiere decir que lo que el delito es a lo que no es. Así tenemos queexisten:

ASPECTOS POSITIVOS ASPECTOS NEGATIVOS

_________________________________________________________

Conducta Ausencia de conducta

_________________________________________________________

Tipicidad Atipicidad

_________________________________________________________

Anitjuridicidad Causas de justificación

_________________________________________________________

Culpabilidad Inculpabilidad

_________________________________________________________

Imputabilidad Inimputabilidad

_________________________________________________________

Punibilidad Excusas absolutorias

_________________________________________________________

Condicionalidad objetiva Ausencia de condicio−

nalidad objetiva

En torno al anterior cuadro, se examinaran cada uno de dichos elementos, a fin de comprender mejor elestudio dogmático del delito, sobre todo, lo que sea aplicable al nuevo código penal guanajuatense.

LA CONDUCTA O EL HECHO COMO ELEMENTO DEL DELITO Y SU ASPECTO NEGATIVO

Como cuestión previa es necesario establecer que este elemento del delito ha sido materia de debate entre losgrandes tratadistas, pues mientras unos e refieren a la conducta, otros se refieren al hecho como elemento deldelito. Al respecto, Francisco Pavón Vasconcelos en su Manual de Derecho Penal Mexicano, en su página174, dice: en el campo del Derecho pena, se identifica el término hecho con el delito mismo.

Por su parte, Fernando Castellanos Tena, en su obra Lineamientos Elementales de Derecho Penal, pág. 147,dice: El delito es ante todo una conducta humana. E incluye un hacer positivo como el negativo. Y dentro deltérmino conducta pueden comprenderse la acción y la omisión: es decir, el hacer positivo y el negativo; elactuar y al abstenerse de actuar.

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Mariano Jiménez Huerta, en su obra de Derecho Penal Mexicano, dice que la conducta es siempre unamanifestación de la voluntad dirigida a un fin.

Acotando, se puede decir que en el derecho penal la conducta se traduce a una acción y a una omisión.

Acción.−

Es una actividad humana, un actuar o un no actuar humano, voluntario o involuntario que necesariamentetiene como nota esencial la causación de uno o varios resultados.

Esta conducta puede materializarse mediante un solo comportamiento o varios, con lo cual modifica el mundoexterior, o al menos, ponerlo en peligro, ya sea por sí mismo, por medio de instrumentos, animales, personas omecanismos cibernéticos que permiten llevar a cabo el delito.

Acción. Sus elementos.−

En primer lugar debe concurrir una voluntad, o sea, la intención de querer cometer el ilícito

En segundo lugar, la acción se traduce a una actividad, una voluntad de hacer, un factor físico llevado a cabomediante uno o varios movimientos corporales en contravención de una norma prohibitiva.

En tercer lugar, debe existir un resultado, esto se traduce como una consecuencia de la conducta: Esto es,consiste en llegar al fin deseado por el agente del delito, que es la violación de la norma.

En cuarto sitio, debe por necesidad coexistir un nexo causal. O sea, el ligamen que une a la conducta con elresultado material. Este enlace debe estar presente entre el movimiento corporal (factor físico) con el factoractividad o voluntad (factor psíquico), con el resultado que resulta de esa unión. Debe existir por tanto, unarelación causal, en el que se une la causa con el resultado material.

Resumiendo; los elementos de la acción son: Voluntad, actividad, resultado y nexo causal. El alejamiento decualquiera de estos componentes imposibilita el creación del hecho, por lo que resulta obligatorio el nexocausal para poder imputar un resultado a la conducta del sujeto activo.

Teorías acerca del nexo causal.−

Hipnosis.−

Esta forma de inconsciencia temporal también se considera como un modo de incurrir en ausencia deconducta, si en estado hipnótico se cometiere el delito.

El artículo 15, fracción VII, del Código Penal Federal considera como excluyente del delito al que almomento de realizar el hecho típico, el agente no tenga capacidad para comprender ese carácter ilícito, porpadecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.

TIPICIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

TIPO.− Es la descripción legal de un delito. Esto es, incluir la conducta y el resultado en la hipótesisnormativa.

Al Tipo se le puede llamar de distintas maneras; delito, figura delictiva, conducta típica, ilícito penal, injusto,antisocial, etc.

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TIPICIDAD.− Es en opinión de muchos autores, la adecuación de la conducta al tipo. En mi concepto, es lacircunscripción de un comportamiento real a la hipótesis normativa.

En importante señalar que cada tipo penal está compuesto por elementos propios que se distinguen de unamanera clara, sobre todo en los verbos que lo integran, lo cuales deberán llenarse en su totalidad según loindicado por la norma, de tal forma que la conducta realizada sea exactamente igual a la descripción legal.Pues como certeramente lo dice Fernando Castellanos Tena en su obra Lineamientos Elementales de DerechoPenal: Es la acuñación o adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa. Lo que se resume en la fórmulanullum crimen sine tipo ( no hay delito sin tipo), y esto obedece a lo dispone el tercer párrafo del artículo 14de nuestra Constitución Política, que establece: En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, porsimple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamenteaplicable al delito de que se trata.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA TIPICIDAD

En nuestro sistema jurídico penal, la tipicidad se encuentra respaldada soportada por variados principios queen verdad constituyen una garantía, sobre todo de legalidad, los cuales son:

a).− Nullum crimen sine lege− No hay delito sin ley.

b).− Nullum crimen sine tipo−− No hay delito sin tipo.

c).− Nulla poena sine tipoNo hay pena sin tipo.

Ch).− Nulla poena sine crimenNo hay pena sin delito.

d).− Nulla poena sine legeNo hay pena sin ley.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

Por la conducta.−

En relación con el comportamiento del sujeto, puede ser

a).− De acción.− Cuando el sujeto activo incurre en una actividad o hacer. Por ejemplo, robo porapoderamiento.

b).− De omisión.− Cuando la conducta consiste en un no hacer, una inactividad. La omisión puede ser simpley de comisión por omisión.

La omisión simple.− Consiste en un no hacer, esto es, no se realiza lo que la ley prohíbe, sin que se produzcaun resultado material, sino formal. Por ejemplo, la portación de armas prohibidas.

La comisión por omisión.− Consiste en un no hacer, pero que tiene como resultado un daño o afectación albien jurídico. Por ejemplo, la omisión de socorro.

Por el daño.−

Consiste en la afectación que el delito produce al bien tutelado, y son:

a).− De daño o lesión.− Cuando se afecta el bien jurídico tutelado: Por ejemplo, homicidio robo, violación,fraude.

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b).− De peligro.− Cuando no se daña el bien jurídico, sino sólo se pone en peligro dicho bien. Por ejemplo eldelito contra la salud en la modalidad de posesión de algún narcótico; en este caso, la salud pública se ve enpeligro porque el sujeto activo al poseer la droga en cualquier momento puede destinarla a terceros de ahí quese genere el peligro.

Ahora bien, el peligro puede ser de dos clases:

1.− Efectivo.− Cuando el riesgo es mayor o existe más probabilidad de causar afectación. Por ejemplo, eldisparo de arma de fuego y el ataque peligroso.

2.− Presunto.− Cuando el riesgo de afectación es menor. Por ejemplo, el abandono del cónyuge e hijos.

Por el resultado.−

Esta clase de delitos se refiere a las consecuencias de la conducta del sujeto activo, y pueden ser:

a).− Formal, de acción o de mera conducta.− En esta clase de delitos no es necesario que se produzca elresultado, pues basta llevar a cabo la acción o la omisión para que el delito surja a la vida jurídica. Porejemplo, la portación de arma prohibida.

b).− Material o de resultado.− En esta clase de delitos, sí es necesario que se produzca el resultado, esto es,que con la conducta del agente (acción y omisión). Por ejemplo, homicidio, lesiones, fraude, violación.

Por la intencionalidad.−

Se refiere a la manera en que el sujeto obrar ante el derecho penal, y puede ser de acuerdo al artículo 9° delCódigo Penal Federal de manera dolosa o culposa.

Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultadotípico, quiere y acepta la realización del hecho descrito por la ley.

Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando enque no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según lascircunstancias y condiciones personales.

Nota.− A diferencia del Código Penal de Guanajuato, este código punitivo federal no contempla lapreterintención

De acuerdo a la redacción del Código Penal del Estado de Guanajuato, Los delitos pueden ser:

I.− Intencionales,

II.− No intencionales o de imprudencia:

III.− Preterintencionales

Art. 41 c.p.g. (Definición de dolo). Obra con dolo quien quiere la realización del hecho legalmente descrito,así como quien la acepta, previéndola a lo menos como posible

Art. 42.− (Definición legal de la culpa). Obra con culpa quien realiza el hecho descrito por inobservancia delcuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias y sus condiciones personales y, en el caso derepresentárselo como posible, se conduce en la confianza que no ocurrirá.

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Art. 43.− (La preterintencionalidad) Obra con preterintención quien causa un resultado mayor al querido oaceptado, si el mismo se produce culposamente.

De lo anterior se desprende que en el dolo se tiene la voluntad de quebrantar la ley. Por ejemplo, el homicidiocalificado.

En el culposo, imprudencial no intencional, el delito se manifiesta sin la intención de cometerlo, debido a lanegligencia, imprudencia, falta de atención, de cuidado, de reflexión, de pericia, de precaución, sin embargo,produce un resultado aunque no querida directamente ni consentida por la voluntad, pero sí prevista o conposibilidades de ser prevista y cuya realización era evitable.

En los delitos preterintencionales el sujeto activo tiene la intención de querer el resultado típico, pero con unaintensidad menor que el producido, de manera que se produce por imprudencia: Por ejemplo, el sujeto activoúnicamente quiere lesionar a alguien, pero lo priva de la vida.

Por su estructura.−

Esta clase de delitos hacen alusión a la clase de afectación producido al bien tutelado, y pueden ser:

a).− Simple.− Cuando el delito cometido solo consta de una lesión.

b).− Complejo.− Cuando el delito en su formación consta de más de una afectación, y da lugar al surgimientode un delito distinto y de mayor gravedad. Por ejemplo, el delito de violación tiene una penalidad como delitosimple, pero si la comete un ascendiente será agravada.

Nota.− Algunos piensan que hay concurso de violación e incesto, lo cual es un error, pues en realidadúnicamente se está en presencia de violación agravada, ya que en el incesto, implica la voluntad de ambossujetos para cometerlo.

Por el número de sujetos.−

Se refiere al número de sujetos que intervienen en la comisión delictiva, y pueden ser:

a).− Unisubjetivo.− Para su comisión se requiere de un solo sujeto activo. Por ejemplo, el homicidio, en elque una sola persona puede privar de la vida a otra.

b).− Plurisubjetivo.− Para su integración se requiere la concurrencia de dos o más sujetos. Por ejemplo, eladulterio, robo calificado.

Por el número de actos.−

Se refiere a la cantidad de actos de la conducta delictiva, y pueden ser:

a).− Unisubsistente.− Requiere para su integración de un solo acto.

b).− Plurisubsistente.− El delito se integra por la concurrencia de varios actos; cada conducta, por sí sola, demanera aislada, no constituye un delito.

Por su duración.−

Esta clasificación es en función de la realización de la conducta, es decir, desde el momento en que se realizahasta su consumación, y se dividen de la siguiente manera:

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a).− Instantáneo.− Se consuma desde el momento de su realización, esto es, el delito puede llevarse a cabomediante una acción compuesta por varios actos o movimientos. Por ejemplo, el homicidio.

El artículo 7°, tercer párrafo, fracción I, del Código Penal Federal lo define así:

El delito es:

I.− Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos suselementos constitutivos;

Por su parte, el artículo 14 del Código Penal para el Estado de Guanajuato lo puntualiza en la siguiente forma:El delito es instantáneo cuando la agresión al bien jurídico tutelado se consuma en un solo momento...

B).− Instantáneo con efectos permanentes.− El bien jurídico tutelado queda afectado en forma instantáneapero su resultado permanece durante algún tiempo. Por ejemplo, las lesiones.

El C.P.E.G., en su mismo artículo 14, dice...es continuado cuando el hecho que lo constituye se integra con larepetición de una misma conducta procedente de la misma resolución del activo, con unidad de lesión jurídica,pero tratándose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad y a la honestidad se requeriráidentidad del sujeto pasivo.

c).− Permanente.− En esta clase de delitos, el sujeto activo prolonga la conducta en el tiempo, y en todo esetiempo prolongado, igualmente sigue viva la trasgresión al bien jurídico tutelado.

El c.p.f. en su artículo 7°, fracción II, lo especifica de la siguiente forma: Permanente o continuo, cuando laconsumación se prolonga en el tiempo.

En cambio, el propio numeral 14 del código punitivo estatal, dice: es permanente cuando la consumación seprolonga más o menos en el tiempo. Por ejemplo, el rapto, o el secuestro.

Por su procedibilidad o perseguibilidad.−

Se refiere a la manera en que debe actuar contra el sujeto activo, y son:

a).−De oficio.− Procede una vez que la autoridad investigadora tiene conocimiento del hecho delictuosomediante denuncia que cualquier persona la haga sabedora del mismo .

b).− De querella necesaria.− A diferencia del anterior, el delito sólo procede a petición de parte ofendida o desus legítimos representantes.

Por la materia.−

Se refiere al ámbito material de validez de la ley penal para saber la materia a que pertenece el delito, y sedividen así:

a).− Común.− Son lo delitos que tienen su fuente en la legislación locales.

b).− Federal.− Son los delitos señalados en alguna legislación federal, y que se engendra en el Congreso de laUnión.

c).− Militar.− Son los delitos que contempla el código castrense, esto es, que sólo es aplicable a los miembrosdel ejército nacional.

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d).− Político.− Son delitos que afectan al Estado, tanto en su estructura como a sus representantes.

e).− Contra el derecho internacional.− Esta clase de delitos afectan a los bienes jurídicos de derechointernacional, como por ejemplo, la piratería, violación de inmunidad y violación de neutralidad.

Por el bien jurídico protegido.−

Los tipos penales, generalmente se encuentran de manera ordenada en el articulado relativo a la Parte Especialdel Código Penal, según la naturaleza del bien jurídico tutelado o protegido. Por ello, surgen diferentes figurasdelictivas a través de Títulos: Por ejemplo, Delitos contra la vida, Delitos contra la libertad, Delitos contra elpatrimonio, etc. En suma, cada uno de estos grupos o títulos constituye una familia de delitos, según lo que ellegislador pretenda proteger, y entiéndase proteger no solamente un bien jurídico, sino que antes de ellos,debe existir una previa inclusión del sujeto pasivo de los delitos; el individuo, la familia, el Estado y lasociedad.

Esto es así, porque como bien lo refiere Mariano Jiménez Huerta... todo interés jurídico tiene un titular y no esconcebible la existencia de un bien jurídico que no pertenezca a alguien. Es decir, que si tanto el individuo, lafamilia, el Estado y la sociedad resultan ofendidos por las conductas que ilícitamente dañan o ponen enpeligro dichos bienes jurídicos, dejan secuela de ofensa a los valores de la sociedad.

Por su ordenación metódica.− Según se advierte de la lectura de cada uno de los Títulos del Código Penal,se agrupan tipos de diversas especies, los que aunque protegen el mismo bien jurídico, atienden diversascircunstancias que amparan el mismo bien jurídico, pues de otra forma resultaría completamente inocua estapluralidad de tipos penales protectoras de un mismo bien jurídico.

Para una mejor comprensión pondremos como ejemplo el título Delitos contra la vida: En este tema se ponede manifiesto que todos los tipos penales que se refieren a este tema protegen un mismo bien, la vida de laspersonas, es decir, que después de abordar genéricamente el homicidio, desciende a lo específico, como lo esel homicidio simple intencional, en riña, calificado, etc.

En esta tesitura, los tipos pueden ser:

a).− Básicos.− Es aquel en que cualquier lesión del bien jurídico basta por sí sola para integrar un delito, osea, es la columna vertebral del grupo de delitos que contempla cada Título. Ejemplos; robo, homicidio.

b).− Especial.− Estos derivan del anterior, ya que además de proteger el mismo bien,, existe una especialconsideración de concretas circunstancias que aumentan o disminuyen la intensidad de la antijuricidad de laconducta tipificada. Por ejemplo, homicidio, homicidio calificado, homicidio el riña, el aborto, parricidio,infanticidio, el homicidio imprudencial, cada uno de estos delitos aun y cuando protegen el mismo bienjurídico, sin embargo, tienen penalidades distintas, y no solamente eso, les da un nombre especifico a cadafigura delictuosa, en virtud de las circunstancias en que se presentan.

c).− Complementado.−

Esta clase de delito, que no deja de ser un tipo básico, sin embargo, se agregan otros aspectos o circunstanciasque modifican su penalidad, de manera que lo agravan o atenúan.

La diferencia que existe entre los delitos especiales y privilegiados, es que en tipo especial se excluye laaplicación del tipo básico; en cambio, en el complementado no solo no la excluye, sino que presupone supresencia, a la que se le complementa la norma que contiene la suplementaria circunstancia o característica.Ejemplos: es un delito complementado y agravado, el robo ejecutado con violencia a que se refiere el art. 372del Código Penal Federal; y es un tipo especial privilegiado, el robo de uso que tipifica el artículo 380 del

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citado código punitivo.

Por su composición.−

Se llaman así, ya que la propia descripción legal señala sus elementos. Esto es, el tipo penal detalla conmeridiana nitidez la conducta antijurídica que recoge el código, en virtud de que los tipos penales recogengeneralmente, estados o procesos de naturaleza externa que pueden ser perceptibles por los sentidos, y estospueden ser:

a).− Normal.− Son aquellos que en la descripción de la conducta únicamente contiene elementos objetivos.Por ejemplo, el homicidio: Basta con leer el código penal para darse cuenta de manera objetiva que comete eldelito de homicidio quien priva de la vida a otro; es decir, no hay necesidad de ahondar en su contenidoontológico para poder entender esta conducta.

b).− Anormal.− Esta clase delitos se integran con elementos de carácter objetivos, subjetivos o normativos.

El elemento normativo consiste en el presupuesto de la conducta típica que sólo puede ser determinadomediante una especial valoración de la situación del hecho. Son elementos normativos, porque el legislador alelaborar tipo penales, le da un énfasis a la norma, pero más que nada incide sobre la antijuridicidad. Podemosseñalar como ejemplos, los siguientes: artículo 173, fracciones I y II ( abrir o interceptar indebidamente unacomunicación escrita no dirigida a él); artículo 178 ( al que sin causa legítima rehusase prestar un servicio deinterés público); artículo 225, fracción I (conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal) , estoes, que el legislador al implantar los tipo penales, debe remarcar en la norma que dicha conducta es contraria aderecho (antijuridicidad).

Se llaman elementos subjetivos debido a que ante la insuficiencia de un método estrictamente objetivo oneutro de descripción típica, en estos casos se emplea un sistema diverso, en el que las circunstanciasanímicas en que el sujeto actúa son tenidas en cuenta, expresa o tácitamente, por el legislador, para subrayar laexclusiva aplicación de la figura típica a los actos u omisiones intencionales. Esta clase de elementos, seencuentran descritas en el código penal o en otras leyes cuando expresamente señalan: al que con ánimo de,el que a sabiendas de, etc.

Desde mi punto de vista, considero que este aspecto −elemento subjetivo− se encuentra notoriamentevinculado con el elemento de la culpabilidad.

Por su autonomía o dependencia.−

Se refiere a que hay delitos que existen por sí solos, en cambio otros requieren de la presencia de otraconducta, y se dividen así:

a).−Autónomos.− Tienen existencia por sí mismos. Ej. el robo

b).− Dependientes o subordinados.− Su existencia depende de otro tipo. Ej. homicidio en riña (aquí hay undelito básico y otro específico).

Por su formulación.−

Se refiere a la manera en que están descritos los tipos, los cuales pueden ser:

a).− Casuístico.− A veces el tipo plantea diversas posibilidad para integrarse el delito, el cual puede ser:

Alternativo.− Cuando basta con que concurra una alternativa que señala la norma. Ej. el delito de usura : Art.

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283 del c.p.e.g.− Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de tres a doscientos días multa, al que,aprovechando la necesidad apremiante, ignorancia, o la notoria inexperiencia de una persona obtenga un lucroexcesivo mediante intereses o ventajas económicas desproporcionados.

Ahora bien, de acuerdo a la trascripción del artículo anterior, se ve claramente como existen variasalternativas : a).− aprovechando la necesidad apremiante, b).− aprovechamiento de la ignorancia, y c).− elaprovechamiento de la notoria inexperiencia de una persona.

También se da la alternabilidad cuando el mismo precepto legal señala la finalidad del sujeto activo, que son:1.− Obtener un lucro excesivo mediante intereses, o 2.− Obtenga ventajas económicas desproporcionadas.

Como se puede notar, basta que se de alguna de estas formas para que surja la conducta típica.

Acumulativo.− Para la integración de este delito se requiere forzosamente que concurran todas las hipótesisplanteadas. Por ejemplo, el estupro.

El artículo 252 del c.p.e.g.− señala:Al que tenga cópula con mujer honesta menor de dieciséis años,obteniendo su consentimiento por medio de la seducción o engaño, se le impondrá de un mes a tres años deprisión y de quince a ciento cincuenta días multa.

Al desglose del tipo tenemos:

a).− Que exista la cópula;

b).− Con mujer honesta;

c).− Que la mujer sea menor de dieciséis años:

d).− Que se obtenga el consentimiento de la víctima;

e).− Que ese consentimiento se produzca por medio de la seducción o el engaño.

De esta guisa se sigue que deben presentar todos los elementos; no debe faltar uno sólo, basta con que no seprueba alguno de sus elementos para que automáticamente el delito no se presente.

b).− Amplio.− Cuando el tipo no precisa cual es el medio específico para cometer el delito, entonces puedeserlo cualquiera. Por ejemplo, el homicidio, cuando la ley señala que es privar de la vida a otro, pero noestablece la forma para privar de la vida a alguien; en tal caso, el medio para cometerlo puede serlo cualquierasiempre que sea el idóneo para tal fin.

Por la descripción de sus elementos.−

En esta clase de delitos, el legislador lleva a cavo la descripción legal, de manera que puede serlo así:

a).− Descriptivo.− Se describen detalladamente los elementos que debe contener un delito.

Nota.− En mi concepto, éste es igual que el acumulativo porque al detallarse los elementos del tipo debenestar acumulados todos sus elementos

b).− Normativo.− En esta clase de delitos, se hace referencia a lo antijurídico, es decir, lo que es contrario aderecho, y generalmente se le reconoce cuando el delito señala frases como estas: al que sin derecho, al queindebidamente, al que sin justificación, etc.

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c).− Subjetivo.− Se refiere a la intención del sujeto activo o al conocimiento de una circunstancia determinadao algo de carácter subjetivo, esto es, es un aspecto interno del delito. Por ejemplo, en el parricidio, el elementosubjetivo consiste en que el sujeto activo conozca el parentesco que lo une a la víctima.

ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD.

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad, que consiste en la negación del aspecto positivo y da lugara la inexistencia del delito. Es lo contrario a tipicidad.

La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo penal, por lo cual da cabida a la no existencia deldelito.

En otras palabras, la conducta del sujeto activo no se adecua al tipo, y esto se debe a que falta alguno de losrequisitos o elementos que el tipo exige, como pueden serlo la falta de los medios de ejecución, el objetomaterial, la calidad que le otorgue la ley al sujeto activo o pasivo del delito, etc. Por ejemplo, en el robo, elobjeto material debe ser forzosamente una cosa mueble; si la conducta recae sobre un inmueble, la conductaserá atípica de robo, aunque sea típica respecto al delito de despojo.

Una cosa es atipicidad y otra ausencia de tipo: La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Esto es, que en elordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada. Por ejemplo, a diferencia delas legislaciones europeas, en nuestra legislación penal ya sea federal común, no existe el tipo de blasfemia;así si en México alguien profiere insultos o denostación respecto a algún concepto o imagen religiosa, nocometerá delito, por haber ausencia de tipo. Ello debido a que si la ley no define un delito, no se le podrácastigar por ello.

ANTIJURIDICIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO.−

La antijuridicidad o antijuricidad, es lo contrario al derecho. Es decir, que visto desde el prisma del derechopenal, consiste en contrariar lo asentado en la norma.

Por ejemplo; Si el código penal tutela la vida humana mediante el tipo denominado homicidio, entonces,quien lleva a cabo esa conducta resulta que está contrariando la norma y por consiguiente, se realiza unaconducta típica antijurídica.

Existen dos clases de antijiridicidad: material y formal.

a).− Material.− Es lo contrario a derecho ya que afecta genéricamente a la sociedad.

b).− Formal.− Es la violación de una norma emanada del Estado.

En este tópico conviene señalar que aunque es común escuchar que el delito es lo contrario a la ley; queCarrara lo definía como la infracción de la ley del Estado, sin embargo, el tratadista Carlos Binding, dijo queel delito no es lo contrario a la ley, sino que más bien el acto que se ajusta a lo previsto por la ley penal.

Esto quiere decir que se activa la norma, que con la conducta típica llevada a cabo no contradice la ley, le davida jurídica a la norma, lo que desde luego no es contrario a derecho sino más bien, es darle existencia viva ala norma, pues de otra manera la legislación penal sería ley muerta y como consecuencia no habría delitos.

ASPECTO NEGATIVO: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.−

El aspecto negativo de la antijuridicidad lo constituyen las causas de justificación, que son las razones ocircunstancias que el legislador consideró para invalidad la antijuridicidad de la conducta realizada, al

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considerarla lícita.

En otras palabras, cuando aparece alguna causa de justificación, desaparece lo antijurídico, y por ende, sedesvanece el delito.

Los criterios que fundamentan las causas de justificación son, el consentimiento y el interés preponderante.

Consentimiento.− Según Edmund Mezger, dice que: el consentimiento del lesionado no excluye el injusto entodos los hechos punibles, y agrega: El consentimiento debe ser serio y voluntario y corresponder a laverdadera voluntad del que consiente.

En otras palabras, para que el consentimiento tenga eficacia, se necesita que el titular objeto de la acción y elobjeto de protección sea de una misma persona.

El interés preponderante nace cuando se está en presencia de dos bienes jurídicos y no se pueden salvarambos, por lo cual se tiene que sacrificar o arriesgar uno para salvar al otro. Es decir, se justifica que se privede la vida a alguien para salvar la propia.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.−

La legislación penal mexicana contempla las siguientes:

+ legítima defensa

+estado de necesidad

+ejercicio de un derecho

+cumplimiento de un deber

+obediencia jerárquica

+impedimento legítimo

LEGITIMA DEFENSA.− Consiste en repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensade bienes jurídicos propios o ajenos, cuando exista necesidad racional de la defensa empleada siempre que nomedie provocación suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.(Art. 15,frac. IV, del Cód. Pen. Fed.).

Por su parte, el artículo 33, fracción II del código penal guanajuatense, señala que: El hecho se justifica:cuando se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente,siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla.

Jiménez de Asúa define la legítima defensa como la repulsa de una agresión antijurídica, actual o inminente,por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de laracional proporcionalidad de los medios.

De lo dicho hasta aquí, se puede apreciar que los elementos de la legítima defensa son:

a).− Repeler, que quiere decir, rechazar, eludir, evitar que algo ocurra. Es decir, que si el sujeto del delitoactúa, su conducta queda protegida por la legítima defensa.

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b).− Agresión, se entiende cualquier movimiento corporal hecho por el atacante que lesione la integridadpersonal del agredido, lo que implica necesariamente movimientos de éste para repeler aquélla mediante unacto violentamente objetivo por parte de quien la rechaza. O como dice Mezger, la conducta de un ser queamenaza lesionar intereses jurídicamente protegidos.

c).− Agresión real, es decir, que la agresión no debe suponerse mediante raciocinios meramente subjetivos,sino que debe derivarse de una agresión objetiva en la que no exista duda de que se le va agredir a alguien.Debe ser impetuosa la agresión, la que a su vez puede ser física o moral. La primera es la aplicación de lafuerza en las personas o en las cosas, y la segunda, versa sobre amagos o amenazas.

d).− Agresión actual, que exista en el mismo instante de repelerse la agresión, o sea, que esta se realicemientras persista la agresión, en tanto que pone en peligro la integridad corporal o la vida de quien se defiendey aun la de un tercero.

e).− Agresión inminente, que sea inmediato, próximo o a punto de ocurrir.

f).− Sin derecho, La agresión debe carecer de derecho, pues resulta obvio que cuando se arremete contracualquier bien jurídico se vulnera la ley.

Aunque desde mi punto de vista debería suprimirse el calificativo sin derecho por el de ilegítimamente, dadoque su contenido tiene más densidad con el desplazamiento de la ilicitud. Por tanto, si el agredir un bienjurídico tutelado por la norma denota la ilicitud, resulta innecesario que la ley se refiera al calificativo sinderecho, pues toda agresión a los derechos protegidos trae inmersa la antijuridicidad, de ahí que se debaeliminar ese elemento de la legítima defensa.

g).− En defensa de los bienes jurídicos propios o ajenos, Ya se habían señalado que la agresión debe ser endefensa de cualquier bien jurídico ya sea propio o ajeno que se encuentre en peligro, y entiéndase por bienestodos los de naturaleza patrimonial, corpóreos, incorpóreos o derechos subjetivos susceptibles de agresión yque pueden pertenecer a personas físicas o morales.

h).− Necesidad racional de la defensa empleada, significa que la conducta para defender los bienes jurídicospropios o ajenos, debe ser la necesaria al daño que se pretende ocasionar con la agresión, es decir, que estaproporcionalidad que la ley exige se inclina a colocar un ligamen más o menos equilibrado entre el actoconducta agresiva y su repulsa, para tratar de evitar que se incurra en el exceso de la legítima defensa, ya queal respecto, la primera parte del artículo 34 del código penal guanajuatense, señala: El que actúajustificadamente pero excede los límites impuestos por la ley o por la necesidad, será castigado con un terciomínimo a un tercio máximo de la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo elexceso.

i).− Que no medie provocación, es decir, quien defiende el derecho jurídico no debe provocar la agresión, niel tercero tampoco debe dar causa a la provocación. Aunque en la praxis judicial esta circunstancia es difícilde comprobar, dado que habrían de estudiarse muy detenidamente las circunstancias del tiempo, lugar y formaen que se ejecutó el hecho punible, para así poder establecer con meridiana nitidez quién fue el provocado o elprovocador y de esa manera dilucidar si medió o no provocación en la agresión. Vamos a suponer que unapersona entra a una cantina muy concurrida, se acerca a la barra y ahí pide le sirvan una copa de vino, y juntoa él se encuentra otra persona quien sin mediar palabra le escupe a la cara, el parroquiano que acababa depedir la copa, molesto por esa actitud y cegado por la ira, procedió a agredirlo profiriéndole una puñetazo enla cara, pero como la concurrencia no se dio cuenta del escupitajo, sí se observó que quien escupió cayó alsuelo a virtud del golpe que recibió, ¿qué reacción tiene la gente ante esta estampa?, es obvio que irían aacusar a quien dio el puñetazo, pero no vieron que anteriormente el que cayó al suelo anteriormente habíaexpelido a la otra persona. Luego entonces, ¿quién es el agredido?, ¿el que recibió oriundamente el escupitajo,o quién dio el puñetazo?. Como se puede observar, esta clase se circunstancias son difíciles de comprobación

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judicial, pues unos testigos tomarían la postura de incriminar a quien atentó el golpe, y otras se inclinarían aseñalar a quien supuestamente expectoró, lo que incide en una insuficiencia de pruebas para determinar quiénfue el provocado o el provocador; sin embargo, esta clase de sucesos, la Suprema Corte de Justicia de laNación las ha dilucidado por vía jurisprudencial, de siguiente forma: RIÑA, PROVOCADO EN LA.− Antela insuficiencia de pruebas para determinar quién fue el provocador y quién el provocado en la contienda deobra que sostuvieron, debe estarse a lo más favorable al reo y no considerarlo como provocador.(Jurisprudencia 300, Pág. 167, Apéndice 1995, Primera Sala).

De esta suerte, considero que no es necesario recurrir a la Jurisprudencia para resolver pragmáticamente estaclase de situaciones jurídicas, sino que más bien se debería modificar esta figura para evitar interpretacionesimprecisas ante el lienzo de la norma o definitivamente eliminar esta condición indicada (que no medieprovocación), máxime que como en el caso ejemplificado, existe la resumida advertencia del ataque, queobligadamente el agredido aceptó de manera espontánea los riesgos de la contienda, lo que constriñe a revelaruna evidente aceptación del hecho delictuoso, condición suficiente para hacer nugatoria en su favor la legítimadefensa, por no poder coexistir jurídicamente ésta con la riña, pues al respecto la propia suprema cortetambién se ha pronunciado así: LEGITIMA DEFENSA, NO ES ADMISIBLE EN LOS CASOS DERIÑA.− En los casos de riña, por regla general, no es admisible la excluyente de legítima defensa, si seatiende a que la proporción de la pelea y su aceptación, ponen a ambos contendientes, en el mismo plano deilicitud. (Jurisprudencia 196, Pág. 111, Apéndice 1995, Primera Sala).

Ahora bien, como pueden existir casos en que existe la legítima defensa, la cual debe quedar debidamentecomprobada, también los hay en los que esta institución no merece ser demostrada plenamente, sino que la leyconsidera que se presuma, como a los que se refieren los párrafos segundo y tercero del artículo 15, fracciónIII del Código Penal Federal, es decir, aquellos que se refieren a la causación de un daño a quien trate depenetrar , al de la familia de otro, sin derecho, al hogar de otro, o a las dependencias de cualquier persona quetenga el deber de defender o al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos, con la misma obligación dedefender, o si se le encuentra en alguno de los lugares indicados en circunstancias que revelen la posibilidadde una agresión.

En lo que atañe al segundo supuesto, es aquel en el que el daño se causa a un intruso a quien se sorprenda enla habitación u hogar propios, o en el local donde se encuentren bienes propios o de los que tenga la referidaobligación; cuando la presencia del extraño ocurra de noche o en circunstancias que revelen la mismaposibilidad de agresión.

Hay situaciones en que existe exceso en la legítima defensa, como por ejemplo, cuando no hay necesidadracional en ella o cuando hay notoria desproporción entre la defensa y el ataque antijurídico; entre el dañocausado y el que podría haber causado el agresor, aunque el análisis del caso concreto establecerá si existe ono exceso, el cual será sancionado como delito culposo, según lo señala el artículo 16 del C.P.F. o conforme alo preceptuado por el artículo 34 del C.P.E.G., que establece: El que actúa justificadamente pero excede loslímites impuestos por la ley o por la necesidad, será castigado con un tercio del mínimo a un tercio delmáximo de la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo el exceso.

Resulta necesario destacar que no debe confundirse el exceso con la imprudencia, ya que son temas distintospor no declararse culposo el exceso, ya que lo culposo se refiere únicamente a la forma de culpabilidad paralos efectos de imponer la pena, pero no quiere decir que el exceso sea de carácter culposo.

Existen una serie de temas surgidos de la legítima defensa que necesariamente atraen la atención parasolucionar problemas en la praxis judicial, como lo son:

+ Riña y legítima defensa.

+ Legítima defensa recíproca.

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+ Legítima defensa contra el exceso en la legítima defensa.

+ Legítima defensa del inimputable.

+ Legítima defensa contra la agresión de un inimputable.

+ Riña y legítima defensa.

Al presentarse el acto de repeler la agresión calificada, una contienda de obra, en la cual tanto agresor comoagredido intercambian golpes con potencia lesiva podría uno preguntarse : ¿pueden coexistir la riña con lalegítima defensa?

Conforme a lo dispuesto por el artículo 314 del Código Penal Federal, riña es la contienda de obra y no depalabra entre dos o más personas.

En este orden de ideas se advierten una serie de diferencias que permiten concluir que ambas figuras (riña ylegítima defensa) no pueden ser compatibles entre sí, por las siguientes razones:

En la riña se está en presencia de una contienda de obra en la que los rijosos sostienen su conformidad con lasconsecuencias (animus rigendi), situación que no existe en la legítima defensa, porque en ésta hay unaexcluyente de responsabilidad, porque sólo se trata de repeler la agresión y no de ponerse en un mismo planode igualdad ilícita, lo que acarrea una de ausencia de penalidad; y por el contrario, en la riña solamente existeuna atenuante en la imposición de la pena, en virtud de que los contendientes actúan contrariamente aderecho.

En otras palabras, en la riña los contendientes se sitúan al margen de la ley, al acudir al entronque del hechopara resolver sus querellas o diferencias, acciones recíprocas que en esta latitud los impregna deantijuridicidad, lo que a diferencia de la legítima defensa, requiere para su presencia de una conducta lícita,legal, que vaya en armonía con el Derecho frente a una injustificada agresión a los intereses jurídicamenteprotegidos.

+Legítima defensa recíproca

Como la ley considera lícita la defensa y el daño originado por una agresión injusta, difícilmente puede brotarla eventual concurrencia de una legítima defensa recíproca, porque ello implicaría la existencia de ambaspartes de una conducta jurídica frente a una conducta antijurídica, lo cual es inaceptable porque no resultalógico que de manera simultanea cada sujeto lleve a cabo dos figuras de defensa legítima respecto de unamisma conducta antijurídica, lo que resulta jurídicamente inadmisible.

+ Legítima defensa contra el exceso en la legítima defensa.

Sobre este tema, Fernando Castellanos Tena, en su obra Lineamientos Elementales de Derecho Penal (pag.199), sostiene que quien primero agrede injustamente provoca la reacción defensiva, contra su exceso nopuede hacerse valer, en términos generales, la defensa legítima. Ciertamente, porque en este caso, no cabeduda que el agresor primigenio, es el provocador, además da motivo al exceso, pero, cuando éste sea de unamagnitud que racionalmente no pueda reflexionarse como causado en forma inmediata y suficientemente porel agresor primario, será posible admitir la configuración de la justificante señalada. Ello en razón de que elpropio artículo 15, fracción IV de la legislación penal federal dispone: ...siempre que exista necesidad de ladefensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata porparte del agredido o de la persona a quien se defiende.

Guiseppe Maggiore, considera que todo exceso en la defensa constituye una nueva ofensa injusta y puede dar

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lugar a otra legítima defensa.

Por su parte, Manzini, también sostiene la eventualidad de que exista la legítima defensa cuando el exceso deotra legítima defensa se origina culposamente por quien se defiende en el primer lapso, lo que origina unaviolencia injusta porque el exceso desborda el límite de la justificación.

Manzini, dice que es posible que exista este exceso cuando se origina de manera culposa, sin embargo, elartículo 34 del código penal guanajuatense no sólo recoge el actuar culposo, sino también la forma dolosa, esdecir, que genéricamente además de avocarse a la defensa, también abarca a todas las justificantes al señalarcon atingencia, que: El que actúa justificadamente pero excede los límites impuestos por la y o por lanecesidad, será castigado con un tercio del máximo de la pena que corresponda al delito cometido, según seadoloso o culposo el exceso.

En mi concepto, esto debe entenderse que para que se acepte el actuar en exceso de la legítima defensa,necesariamente dicha conducta debe poseer un plano de oriunda licitud, esto es que se justifique el origen detal exceso, pues de otra forma no se justifica el exceso si no queda demostrado que con anterioridad a esehecho existía una agresión, una situación de peligro actual, un deber legal o un derecho que motive a actuarlegítimamente. De otra manera, si no se comprueba en forma plena el origen que justifique su actuar, se estaráen presencia de un hecho delictuoso. Lo que permite concluir que no obstante que el exceso tiene un origenlícito, no deja de estar impregnado de punibilidad, debido a que el exceso tiene aparejada una dosis deantijuridicidad; por esa razón el articulo 34 del código punitivo guanajuatense nítidamente reconoce el excesoen dos formas de culpabilidad (doloso o culposo), ello desde luego, para el efecto de aplicar la sanción quecorresponda.

+ Legítima defensa del inimputable.

Este caso se pone de manifiesto cuando una persona inimputable es agredido y comete un delito al amparo dela legítima defensa. Desde luego que aquí, dado su estado de inimputabilidad, su conducta debe constreñirseal tenor de los dispuesto por la Ley que Crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores, ya que noexiste circunstancia alguna que impida que un menor de edad o cualquier persona que se encuentre en unestado de inimputabilidad obre en defensa legítima, pero desde luego, que por su naturaleza jurídica suconducta debe ser analizada detenida y objetivamente para estar en posibilidad de considerar si suintervención es justa al repeler la agresión antijurídica de que fue objeto.

+ Legítima defensa contra la agresión de un inimputable

El caso se presenta cuando el agresor resulta ser inimputable. Aquí el problema radica en establecer si esviable la legítima defensa contra un agresor en su calidad de inimputable.

Al respecto, considero que si es procedente ya que si bien su conducta es injusta, no obra delictuosamente, porla simple y sencilla razón de que los inimputables se encuentran evacuados del ámbito exclusivo de la leypunitiva. Además, quien resulta agredido no está obligado a corroborar la edad o la enfermedad mental delagresor por ser esta figura eminentemente objetiva, por lo cual es válido justificar que el agredido actúe alamparo de esa eventualidad que desde luego lo excluye de la antijuridicidad, porque nunca puede ser culpableun inimputable, en razón de que le asiste su falta de comprensión del alcance de sus actos.

ESTADO DE NECESIDAD (genérico).− Esta institución jurídica tiene su fundamento en el artículo 15,fracción V, del Código Penal Federal, o bien, en el artículo 33, fracción III, incisos a), b) y c), del CódigoPenal para el Estado de Guanajuato.

Se trata de un conflicto de bienes jurídicos tutelados por la norma que al encontrarse amenazados poruna inminente situación de peligro real, actual o grave, la persona se ve imprescindiblemente obligada a

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sacrificar algún bien jurídico ajeno como único remedio de salvaguardar el propio, siempre y cuandono exista otro recurso menos perjudicial a su alcance.

Francisco Pavón Vasconcelos conceptúa el estado de necesidad como una situación de peligro cierto y grave,cuya superación, para el amenazado, hace imprescindible el sacrificio del interés ajeno como único mediopara salvaguardar el propio.

Por su parte, Cuello Calón señala que el estado de necesidad es el peligro actual o inmediato para bienesjurídicamente protegidos, que sólo puede evitarse mediante la lesión de bienes también jurídicamentetutelados, pertenecientes a otra persona.

Sebastián Soler afirma que es una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarsemediante la violación de otro bien jurídico.

Von Liszt dice que es una situación de peligro actual para los intereses protegidos por el Derecho, en la cualno queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos.

De acuerdo a las anteriores definiciones, se converge que el estado de necesidad tiene como condiciónfundamental un estado o situación de peligro.

La doctrina discute cual es el bien jurídico que se debe sacrificar cuando esos bienes se encuentra en conflicto.Si el bien sacrificado es de menor valor que el salvado, o se tiene que sacrificar uno de igual jerarquía.

Pongamos el ejemplo de un bien sacrificado que debe ser de menor valor que el bien salvado. Sucede que parasalvar la vida de una tripulación aérea o marítima se sacrifican caballos de pura sangre que tienen en elmercado un elevado costo económico.

En la segunda forma (valor sacrificado de igual jerarquía), es común que se ponga el clásico ejemplo de losdos náufragos que luchan por asirse de la única tabla que servirá para salvar solamente la vida de uno de ellos,uno de los náufragos tendrá que arrojar al otro al mar para poder salvar su vida. En este caso o se permite lasalvación de un náufrago o pierden la vida los dos.

Ahora bien, existen criterios distintos en la legislación penal local como federal, pues en el primero de ellos,el Estado opta por la salvación de uno de ellos, sin importar el valor de jerarquía que tiene el bien sacrificado,porque de acuerdo a la redacción del artículo 33, fracción III del código penal guanajuatense para nada hacedistinción alguna, pues sólo señala ...se lesionare otro bien para evitar un mal mayor... . Circunstanciadiferente a la redactada en el artículo 15, fracción V, del código punitivo federal, al establecer: ...lesionandootro bien de menor o igual valor....

Elementos del Estado de Necesidad.− ( Según Francisco Pavón Vasconselos):

1.− La existencia de un peligro real, grave e inminente.

2.− Que el peligro recaiga en bienes jurídicos propios o ajenos.

3.− Que el peligro no haya sido provocado dolosamente.

4.− Que se lesione o destruya un bien protegido por el Derecho.

5.− Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial.

ESTADO DE NECESIDAD (específico).−

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De acuerdo la legislación penal federal vigente, se consideran como estados de necesidad dos casos: el abortoterapéutico y el robo de indigente(de famélico).

Por la manera en que se encuentra redactado el citado artículo 15, fracción V, del código en cita, en estos doscasos específicos se crea de igual manera un estado de necesidad, por encontrarse también en presencia de unconflicto de dos bienes jurídicamente tutelados.

El primer caso que la ley señala como causa de justificación, es el aborto terapéutico, que prevé el artículo334 del mencionado código en los siguientes términos: No se aplicará sanción: cuando de no provocarse elaborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste eldictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. Cabe hacer notar quetal hipótesis no se encuentra comprendida en el código punitivo guanajuatense.

Desglosando dicha causa de justificación tenemos que:

Debe existir un requisito de preexistencia consistente en la mujer debe estar clínicamente embarazada; que deno practicarse el aborto , la mujer corra peligro de muerte; que el médico que la asista debe oír la opinión deotro médico, siempre que fuere posible y no sea peligrosa la demora.

Pero, ¿qué sucedería si por las condiciones económicas de la mujer no tuviere la asistencia de un médico o porla lejanía del lugar o cualquiera otra circunstancia?, ¿a quién tendría que recurrir la mujer?, ¿la ley permitiríaque recurriera a una comadrona o partera?, ¿se podría equiparar la comadrona o partera a la de un médico?.En este tenor, considero que dado que se está en presencia de un estado de necesidad, sí es posible desacrificar un bien como es la vida del producto de la concepción para salvar otro, que es la vida de la madre,quien corre peligro.

Para algunos, en este caso de estado de necesidad consideran que existen dos bienes jurídicos de jerarquíadiferente, ya que consideran que es mayor la vida de la madre que la del producto; otros consideran queambos bienes son de idéntica valía, y otra corriente considera que el bien superior es la vida el producto.

Otro caso de estado de necesidad es el llamado robo de indigente denominado también robo de famélico a quese refiere el artículo 379 del Código Penal Federal, que establece: no se castigará al que, sin emplearengaños, ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables parasatisfacer sus necesidades personales o familiares del momento. Como se puede observar, esta clase de roboobedece a un estado de necesidad apremiante tanto en la esfera personal como familiar. Y cuando la ley habladel apoderamiento de objetos, esto no sólo comprende el alimento, sino que también se refiere a cosas quepuedan satisfacer otras necesidades, como son medicamentos, agua, oxígeno, ropa, e incluso, dinero. Es más,pudiera darse el estado de necesidad aún en tratándose de robo de vehículo, que no obstante es un robocalificado, sin embargo, sí se estaría en un estado de necesidad si el robo de dicho vehículo sirviera paratransportar algún familiar que se está muriendo. Aunque pudiera pensarse que se está en presencia de un robode uso, el cual tiene una pena atenuada, empero, se está en presencia de una necesidad para satisfacer loapremiante del momento, y por eso no debe ser punible.

Cabe considerar además, que ante un estado de necesidad, difícilmente se puede evitar el empleo de mediosengañosos o violentos, pues ante su ausencia estaríamos hablando de que el sujeto pasivo está dando suconsentimiento, y al ser así, es lógico que no existe el delito, pues no hay que olvidar que unos de loselementos del tipo del delito de robo es al que se apodere sin consentimiento de una cosa....

Por cuando a que se lleve a cabo por una sola vez, también resulta cuestionable, ya que no escapa laposibilidad de que el sujeto activo se vea en la posibilidad de que pueda verse en un estado de necesidad unasegunda o una tercera ocasión, lo que limita el estado de necesidad al considerarlo como tal cuando el robo deesta naturaleza se comete por una sola vez, pero la segunda ya no, y por tanto, el robo será punible, de modo

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que en la próxima necesidad el sujeto debe dejarse morir de hambre o sufrir una pena, como consecuencia deun estado hasta más grave que la anterior.

Otra cuestión a considerar es el determinar que se entiende exactamente cuando el objeto u objetos sonestrictamente indispensables. Aunque queda al arbitrio del juzgador el valorar esta cuestión.

En este orden de ideas, considero que el robo de famélico o robo necesario o de indigente debe desaparecerdel código penal por resultar inútil su presencia, puesto que no pasa por alto que se está en presencia de unestado de necesidad ya que el sujeto activo sacrifica un bien jurídico para salvaguardar el de mayor entidadtutelado ante la situación de peligro en que se encuentra inmerso, conforme lo establece el artículo 15,fracción IV del código punitivo federal.

Por último, quiero señalar que si bien el legislador federal sí se ocupa del exceso en la legítima defensa, no lohace así respecto al exceso en el estado de necesidad ; por lo que se considera un acierto el que el códigopunitivo estatal si lo prevea en su artículo 34, al señalar que: El que actúa justificadamente pero excede de loslímites impuestos por la ley o por la necesidad será castigado con un tercio del mínimo a un tercio del máximode la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo el exceso.

Ya se había señalado anteriormente que la ley sí impone una penalidad a quien se excede en el obrar dentro dela legítima defensa, pero no sucede así respecto al estado de necesidad la que también no escapa del exceso enel que si bien se está en presencia de un peligro, también al causar el daño éste puede ser mayor alnecesariamente indispensable, y que puede ser ocasionado de manera dolosa o culposa por el agente a virtudde su falta de previsión o de cuidado.

En estas condiciones precisa señalarse que para integrar el estado de necesidad se debe tener en cuenta el nexode proporcionalidad existente entre el daño causado y el valor del bien jurídico salvado. Pues como bien loexpresa Jiménez de Asùa: No puede autorizarse que un comerciante que viaja a bordo del buque que amenazanaufragar, trate de salvar sus mercancías arrojando al agua pasajeros de la nave para aliviar el peso evitandoque se hunda.

IMPUTABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

La doctrina concuerda en que la imputabilidad es la capacidad de entender y querer en el campo del derechopenal.

Esto quiere decir que el sujeto activo debe comprender la ilicitud de su acto. Por tanto, la imputabilidad estácondicionada por la salud mental y por el desarrollo de su autor, para estar en aptitud de discernir sobre elalcance de sus actos, y así determinar si es o no penalmente responsable, o sea, para que el Estado puedaincoar al sujeto activo en una situación jurídica concreta al cometer un acto contrario a derecho. Esto es, elsujeto activo que es imputable se ve obligado a responder por su proceder ante los tribunales del Estado.

Fernando Castellanos Tena expresa: que el individuo debe tener capacidad de determinarse en función de loque conoce, luego la aptitud intelectual y volitiva constituye el presupuesto básico de la culpabilidad. Laimputabilidad, concluye, es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el desarrollo del autor, paraobrar según el justo conocimiento del deber existente. Es la capacidad de obrar en Derecho Penal, es decir, derealizar actos referidos al Derecho punitivo que traigan consigo las consecuencias penales de la infracción. (Lineamientos Elementales de Derecho Penal, p. 218, Editorial Porrúa. 10ª edición, 1976).

Por su parte, Pavón Vasconcelos infiere que la noción de imputabilidad requiere no sólo el querer del sujeto,sino además su capacidad de entendimiento, pues únicamente quien por su desarrollo y salud mental es capazde representar el hecho, conocer su significación y mover su voluntad al fin concreto de la violación de lanorma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. ( Manual de Derecho Penal Mexicano,

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p. 365, Editorial Porrúa, 5ª edición, 1982).

La imputabilidad, según Mayer, es la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espirituales del autor,de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento. (Ver cita en Soler, ob. cit., II, p.44). O como señala VILLALOBOS referido a la capacidad del sujeto para dirigir sus actos dentro del ordenjurídico; la capacidad de obrar con discernimiento y voluntad, así como para ajustarse a las normas jurídicas oapartarse de ellas culpablemente (Ob. cit., pp. 277−279).

Desde mi muy particular punto de vista es la obligación que tiene el sujeto activo de responder de sus actoscuando de manera conciente por su capacidad de actuar ha vulnerado la norma previamente establecida por elEstado.

ACTIONES LIBERAE IN CAUSA.−

Para la doctrina, resulta incuestionable que al momento de la ejecución del hecho el sujeto activonecesariamente debe ser imputable, de otra manera su conducta carecería de punibilidad. Sin embargo, enocasiones el activo antes de actuar voluntaria o culposamente se instala en una situación de inimputable, y enesas condiciones perpetra la agresión. A estas acciones se les denomina liberae in causa ( libres en su causa,pero determinadas en cuanto a su efecto).

Las acciones libres en su causa consisten en que el sujeto activo, antes de cometer el delito realiza actosde manera voluntaria o culposa que lo colocan en un estado de inimputabilidad y comete un hechoilícito; por ende, la ley lo considera responsable del mismo.

Por ejemplo; alguien decide perpetrar un homicidio y para darse valor ingiere bebidas embriagantes enexceso y ejecuta el homicidio en estado de ebriedad. En este caso, sí existe imputabilidad porque entre elacto voluntario (intención de cometer el delito) y su resultado, milita un vínculo causal si se toma encuenta que en su proceder delictuoso el sujeto estaba desabastecido de la capacidad ineludible paraquerer y querer, empero, tal estado lo encaminó libremente de manera dolosa o culposa, de ahí elfundamento de su imputabilidad en la acción o conducta preliminar, es decir, aquel en el cual el sujeto,sin carecer de tal capacidad, meneó su arrojo o se desenvolvió culposamente para instalarse en unescenario de inimputabilidad; por esa razón el resultado le es imputable.

IMPUTABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO (INIMPUTABILIDAD)

Irma Amuchategui señala al respecto:

NOCIÓN DE INIMPUTABILIDAD.− Consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender enel ámbito del derecho penal.

Causas de inimputabilidad.−

1º.− Trastorno mental.

2º.− Desarrollo intelectual retardado.

3º.− Miedo grave.

4º.− Minoría de edad.

Trastorno mental.− Incluye cualquier alteración o mal funcionamiento de las facultades psíquicas,siempre y cuando impidan al agente comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse acorde con

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esa comprensión.

Puede ser transitorio o permanente, por la ingestión de alguna sustancia nociva o por un procesopatológico interno. Sólo se excluye el caso en que el propio sujeto haya provocado esa incapacidad, yasea intencional o imprudencialmente.

Conforme a la legislación mexicana, la fracción II del artículo 15 del c.p.f., señala como circunstanciaexcluyente de responsabilidad (ausencia de imputabilidad)

padecer el inculpado, al cometer la infracción, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que leimpida comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión, excepto enlos casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente.

Desarrollo intelectual retardado.− Es un proceso tardío de la inteligencia, que provoca incapacidadpara entender y querer. La sordomudez será causa de inimputabilidad sólo si el sujeto carece decapacidad para entender y querer.

Miedo grave.− Contemplado en la fracción VI del art. 15 del C.P.D.F., es un proceso psicológicomediante el cual el sujeto cree estar en un mal inminente y grave. Es algo de naturaleza interna, adiferencia del temor, que tiene su origen en algo externo; por tanto el temor fundado es causa deinculpabilidad.

Minoría de edad.− Se considera que los menores de edad carecen de madurez y, por tanto, de capacidadde querer y entender.

De lo anterior se colige que el menor no comete delitos, sino infracciones a la ley.

CULPABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

NOCIÓN DE CULPABILIDAD.− Es la relación directa que existe entre la conducta y el conocimientodel hecho con la conducta realizada.

NATURALEZA

Para precisar la naturaleza de la culpabilidad existen dos teorías: la psicológica y la normativa.

Teoría psicológica.− Funda la culpabilidad en el aspecto psicológico del sujeto activo.

El adecuado análisis de la culpabilidad presupone el del sujeto por cuanto hace el elemento volitivo.

Teoría normativa.− Según esta teoría, la base de la culpabilidad radica en la imperatividad de la ley,dirigida a quienes tienen capacidad de obrar conforme a la norma a fin de que se pueda emitir el juiciode reproche.

Toda vez que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, esta teoría excluye a los inimputables.El artículo 8º del C.P.D.F. prevé dos posibilidades de reproche; dolo y culpa. Este precepto sigue lacorriente psicológica.

GRADOS O TIPOS DE CULPABILIDAD.−

De acuerdo con los lineamientos del Código Penal vigente, los grados o tipos de culpabilidad son; el doloy la culpa.

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DOLO.− Consiste en causar intencionalmente el resultado típico, con conocimiento y conciencia de laantijuridicidad del hecho. La doctrina la llama delito intencional o doloso.

Elementos.− Son dos: el ético, que consiste en saber que se infringe la norma y volitivo, que es lavoluntad de realizar la conducta antijurídica.

Clases.− Fundamentalmente, el dolo puede ser: directo, indirecto o eventual, genérico, específico eindeterminado.

Directo.− El sujeto activo tiene la intención de causar un daño determinado y lo hace, de manera queexiste identidad entre la intención y el resultado típico, por ejemplo, el agente desea violar y lo hace.

Indirecto o eventual.− El sujeto desea un resultado típico, a sabiendas de que hay posibilidades de quesurjan otros diferentes, por ejemplo, alguien quiere lesionar a un comensal determinado para lo cualcoloca una sustancia venenosa en la sal de la mesa, al saber que podrán salir lesionados otros sujetos.

Genérico.− Es la intención de causar un daño o afectación, o sea, la voluntad conciente encaminada aproducir el delito.

Específico.− Es la intención de causar un daño con una especial voluntad que la propia norma exige encada caso, de modo que deberá ser objeto de prueba. Jiménez de Asúa critica esta denominación yconsidera más apropiada la de dolo con intención ulterior.

Indeterminado.− Consiste en la intención de delinquir de manera imprecisa, sin que el agente deseecausar un delito determinado, por ejemplo, colocar una bomba para protestar por alguna situación deíndole política; el sujeto sabe que causará uno o más daños, pero no tiene la intención de infligir algunoen especial.

Cabe insistir en que el dolo es un proceso psicológico, que se traduce en la intención de querer unresultado típico.

CULPA

La culpa es el segundo grado de culpabilidad y ocurre cuando se causa y resultado típico sin intención deproducirlo, pero se ocasiona sólo por imprudencia o falta de cuidado o de precaución, debiendo ser previsibley evitable. La doctrina le llama delito culposo, imprudencial o no intencional.

Elementos.− los elementos de la culpa son las partes esenciales de que se integra, a saber son:

a).− Conducta (acción u omisión)

b).− Carencia de cuidado, cautela o precaución que exigen las

las leyes.

c).− Resultado previsible y evitable

d).− Tipificación del resultado, y

e).− Nexo o relación de causalidad.

Cada elemento de la culpa se explica por sí mismo, de modo que no se detallarán por ser entendibles.

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Clases.−

Conciente.− También llamada con previsión o con representación, existe cuando el activo prevé comoposible el resultado típico, pero no lo quiere y tiene la esperanza de que no se producirá.

Inconsciente.− Conocida como culpa sin previsión o sin representación, existe cuando el agente no prevé elresultado típico; así, realiza la conducta sin pensar que puede ocurrir el resultado típico y sin prever loprevisible y evitable. Dicha culpa puede ser lata, leve y levísima.

a).− Lata, en esta culpa hay mayor posibilidad de prever el daño.

b).− Leve, Existe menor posibilidad que la anterior.

c).− Levísima, La posibilidad de prever el daño es considerablemente menor que en las dos anteriores.

Punibilidad en los delitos culposos.−

De manera genérica, se puede decir que estos delitos se sancionan con prisión de tres días a cinco años, demodo que el juzgador deberá considerar lo previsto en los artículos 51, 52, 60, 61 y 62 del C.P.D.F.

PRETERINTENCIÓN

Algunos autores como Jiménez Huerta, llaman a la preterintención también ultra intención, la cual consiste enproducir un resultado de mayor gravedad que el deseado. Existe la intención de causar un daño menor, pero seproduce otro de mayor entidad, por actuar con imprudencia.

El tercer párrafo del art. 9º del C.P.D.F. establecía: Obra preterintencionalmente el que causa un daño mayoral querido o aceptado, si aquel se produce por imprudencia.

Elementos de la preterintención.− En el delito preterintencional se encuentran los elementos siguientes:

a).− Intención o dolo de causar un resultado típico, de manera que el sujeto solo desea lesionar, por ejemplo.

b).− Imprudencia en la conducta por no prever ni tener cuidado, la acción de lesionar ocasiona un dañodistinto.

c).− Resultado mayor que el querido. La consecuencia de la intención y de la imprudencia ocasiona la muertede modo que se produce un homicidio preterintencional.

Punibilidad en los delitos preterintencionales.− La fracción VI del art. 60 del C.P.D.F., señalaba: En casode preterintencionalidad, el juez podrá reducir la pena hasta una cuarta parte de la aplicable, si el delitofuera intencional.

Justificación de la punibilidad.− Se cuestiona por qué si en los delitos culposos (imprudenciales) el agenteno tiene la intención de causar un daño o afectación a un bien jurídico, existe una pena. La respuesta es que elsujeto deja de tener la cautela o precauciones exigidas para evitar un consecuencia dañosa a otros.

Con ello, se sanciona al responsable del delito, aunque no haya intención, pero es reprochable su falta deprevisión y cuidado; por otra parte, se protege a la sociedad, que quedaría en estado de abandono jurídico, sino se castigaran los delitos imprudenciales.

Delitos que pueden revestir la forma culposa.− Dada la naturaleza de cada delito, sólo alguno de ellos

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admiten la forma culposa, mientras que otros, por su propia esencia, únicamente son intencionales.

Delitos en que se puede configurar la culpa:

Homicidio

Lesiones

Daños

Aborto

Delitos en que no es configurable la culpa:

Violación

Estupro

Aborto honoris causa

Robo

ASPECTO NEGATIVO: INCULPABILIDAD

Noción de Inculpabilidad.− Es la ausencia de culpabilidad, significa la falta de reprochabilidad ante elderecho penal, por faltar la voluntad o el conocimiento del hecho. Esto tiene una relación estrecha con laimputabilidad; así, no se puede ser culpable de un delito quien no es imputable.

Por lo anterior, cabe agregar que el delito es una conducta típica, antijurídica imputable y culpable.

Causas de inculpabilidad.− Las causas de inculpabilidad son las circunstancias que anulan la voluntad o elconocimiento, a saber

a).− Error esencial del hecho invencible.

b).− Eximentes punitivas.

c).− No exigibilidad de otra conducta.

d).− Temor fundado.

e).− Caso fortuito.

Clases de error.− El error puede ser de derecho o de hecho y éste a su vez, ser esencial (vencible einvencible) o accidental (aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio delicti).ç

a).− Error.− Es la falsa concepción de la realidad; no es la ausencia del conocimiento, sino un conocimientodeformado, o incorrecto.

b).− Ignorancia.− Es el desconocimiento absoluto de la realidad o la ausencia de conocimiento.

Error de derecho.− Ocurre cuando el sujeto tiene una falsa concepción del derecho objetivo. No puede

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decirse que es inculpable quien comete un hecho ilícito por error de derecho, ni puede serlo por ignorar elderecho, pues su desconocimiento no excusa de su cumplimiento.

Error de hecho.− El error recae en condiciones del hecho; así, puede se de tipo o de prohibición: El primeroes un error respecto a los elementos del tipo; el segundo, el sujeto cree que no es antijurídico obrar.

Error esencial.− Es un error sobre un elemento de hecho que impide que se dé el dolo.

Error esencial vencible.− Cuando subsiste la culpa a pesar del error.

Error esencial invencible.− Cuando no hay culpabilidad. Este error constituye una causa de inculpabilidad.

Error accidental.− Cuando recae sobre circunstancias accesorias y secundarias del hecho.

Aberratio ictus.− Es el error en el golpe. De todas formas se contraría la norma. Ejemplo, alguien quierematar a una persona determinada pero a quien priva de la vida es a otra a causa de imprecisión o falta depuntería en el disparo.

Aberratio in persona.− Es el error sobre el pasivo del delito: igual que en el anterior, se mata, pero en estecaso, por confundir a una persona con otra.

Aberratio in delicti.− Es el error en el delito. Se produce otro ilícito que no era el querido.

Conclusión: es una causa de inculpabilidad, solo el error de hecho, esencial invencible.

EXIMENTES PUNITIVAS

Son los casos en que el agente cree ciertamente (por error esencial de hecho) que está amparo por unacircunstancia justificativa, porque se trata de un comportamiento ilícito.

Legítima defensa putativa.− El sujeto cree obrar en legítima defensa por un error esencial invencible dehecho.

Legítima defensa putativa recíproca.− Dos personas pueden obrar por un error esencial invencible delhecho, ante la creencia de una agresión injusta y obrar cada una en legítima defensa por error.

Legítima defensa real contra la legítima defensa putativa.− Puede ocurrir también una conducta típicaresultante de obrar una persona en legítima defensa real contra otra que actúa en legítima defensa putativa.Habrá dos resultados típicos y dos excluyentes de responsabilidad: al primero le beneficiará una causa dejustificación y al otro una causa de inculpabilidad.

Estado de necesidad putativo.− La comisión de un delito puede existir cuando alguien, por error esencial dehecho invencible, cree encontrarse en un estado de necesidad. Para algunos autores, cuando los bienesjurídicos (el sacrificado y el salvado) son de igual jerarquía, consideran que se trata de un estado de necesidadcomo causa de inculpabilidad.

Cumplimiento de un deber putativo.− El sujeto puede creer que actúa en cumplimiento de un deber a causade un error esencial de hecho invencible.

Ejercicio de un derecho putativo.− Esta figura será factible si se produce un delito bajo un error de la mismanaturaleza de los casos anteriores, cuando el sujeto cree que actúa en ejercicio de un derecho.

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Obediencia jerárquica.− Cuando se analizaron las causas de justificación cuando el inferior produzca yresultado típico en cumplimiento de una obligación legal, y será causa de inculpabilidad cuando sepa que laconducta es ilícita, pero por temor obedece a la disciplina, pues se coacciona la voluntad.

NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

Cuando se produce una consecuencia típica, por las circunstancias, condiciones y características, relaciones,parentesco, et., de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento.

TEMOR FUNDADO

Contemplado en la frac. VI del art. 15 del C.P.D.F., consiste en causar un daño por crecer el sujetofundamentalmente que se halla amenazado de un mal grave y actúa por ese temor, de modo que se origina unacausa de inculpabilidad.

CASO FORTUITO

Consiste en causar un daño por mero accidente, sin intención ni imprudencia alguna, al realizar un hecholícito con todas las precauciones debidas. Esta es la noción legal contemplada en la fracción X del art. 15 delC.P.D.F.

En realidad, para algunos autores, el caso fortuito es una causa de inculpabilidad, mientras que para otros esuna excluyente de responsabilidad ajena a la culpa, pues se obra con precaución y al realizar un hecho lícito;así, se produce el resultado solo por mero accidente, lo cual deja absolutamente fuera la voluntad del sujeto.

Conforme al criterio de Carrancá y Trujillo en su obra Código Penal anotado, Porrúa, México, 1985, p. 116,dice que el mero accidente puede provenir de fuerzas de la naturaleza o de fuerzas circunstanciales delhombre.

Irma Amuchategui coincide con el punto de vista de aquellos que afirman la innecesaria inclusión de dichafracción, en la que se contempla como excluyente la circunstancia del accidente involuntario.

I.A.

PUNIBILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

Frecuentemente se confunden las nociones que en seguida se distinguirá, toda vez que, a pesar de emplearseindiscriminadamente como voces sinónimas, cada una de ellas tiene un significado propio. Tal distinciónservirá para manejar de manera adecuada la terminología respectiva.

NOCIÓN DE PINIBILIDAD

Punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole la norma.

PUNICIÓN

Consiste en determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto.

PENA

Es la restricción o privación de derechos que se impone al autor de un delito. Implica un castigo para eldelincuente y una protección para la sociedad.

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SANCIÓN

De manera genérica, el término sanción se usa como sinónimo de pena, pero propiamente, aquel correspondea otras ramas del derecho y llega a ser un castigo o carga a que se hace merecedor quien quebranta unadisposición no penal.

La sanción es propiamente impuesta por una autoridad administrativa, por ejemplo, multa, clausura, etc. Debetenerse presente que no se podrá imponer una pena si previamente no existe una ley que la establezca (Nullapoena sine lege).

Respecto a la punibilidad como elemento del delito. Algunos autores sostienen diversas posturas; así, paraalgunos es un auténtico elemento del delito, mientras que para otros es sólo la consecuencia del delito.Recuérdese que el artículo 7º del C.P.D.F. enuncia: Delito es la acción u omisión que sancionan las leyespenales; pero también, cabe recodar que existen delitos carentes de castigo. Independientemente de la posturaque adopte cada quien, se incluye su análisis como elemento, a fin de conocerlo y manejarlo correctamente.

VARIACIÓN DE LA PENA

En principio pude decirse, a manera de fórmula, que a delito igual pena igual. Se A mata, la pena imponibleserá igual a la que se impondrá a B, quien también mató; sin embargo, existen tres variantes que modifican lapenalidad: arbitrio judicial, circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes.

Arbitrio judicial

El arbitrio judicial es el margen señalado por la ley en cada norma que establece una pena, al considerar queésta tiene un margen de acuerdo con un mínimo y un máximo, dentro del cual el juez podrá imponer la penaque estime más justa.

Lo anterior significa que el juzgador impondrá la pena que a su arbitrio considere más adecuada. Para ello,tendrá en cuenta lo establecido en los arts. 51 y 52 del C.P.D.F. u 89 del c.p.g.. Por ejemplo:

Delitos Pena

Mínimo Máximo

Homicidio simple 8 años 10 años

Estupro Un mes 3 años

Violación 6 años 8 años

Circunstancias atenuantes y agravantes

Las circunstancias atenuantes o privilegiadas son las consideraciones del legislador para que, en determinadoscasos, la pena correspondientes a un delito se pueda disminuir, por ejemplo, homicidio en riña o en duelo.

Circunstancias agravantes

Las circunstancias agravantes son las consideraciones del legislador contenidas en la ley para modificar lapena y agravarla, por ejemplo, el homicidio con premeditación, alevosía, ventaja o traición.

Dichas variantes obedecen a las circunstancias o factores que la propia ley tiene en cuenta para variar la pena,

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con lo cual trata que la pena se ajuste al caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias especiales y demodo que la pena sea justa.

ASPECTO NEGATIVO: EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Noción

Las excusas absolutorias constituyen la razón o fundamento que el legislador consideró para que un delito, apesar de haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad.

En la legislación penal mexicana existen casos específicos en los que ocurre una conducta típica, antijurídica,imputable y culpable, pero, por disposición legal expresa, no es punible.

Excusas absolutorias en la legislación mexicana

Esta ausencia de punibilidad obedece a diversas causas, como se verá en cada caso concreto.

Excusa por estado de necesidad.− Aquí la ausencia de punibilidad se presenta en función de que el sujetoactivo se encuentra ante un estado de necesidad. Por ejemplo, el robo de famélico art. 379 c.p.f.) y el abortoterapéutico (art. 334 del c.p.f.).

Excusa por temibilidad mínima.− En función de la poca peligrosidad que representa el sujeto activo, talexcusa puede existir en el robo por arrepentimiento (ar. 375 del c.p.f.).

Excusa por ejercicio de un derecho.− El caso típico se presenta en el aborto, cuando el embarazo esproducto de una violación (art. 333 del c.p.f.).

Excusa por imprudencia.− Un ejemplo de este tipo de excusa en el aborto causado por imprudencia de lamujer embarazada 8art. 333 del cp.f.).

Excusa por no exigibilidad de otra conducta.− Uno de los ejemplos más comunes es el encubrimiento dedeterminados parientes y ascendientes y de otras personas (art. 400 del c.p.f.).

Excusa por innecesariedad de la pena.− Esta excusa es aquella en la cual cuando el sujeto activo sufrióconsecuencias graves en su persona, por su senilidad o por su precario estado de salud hacen notoriamenteinnecesaria e irracional la aplicación de la pena (art. 55 del c.p.f.).

CONDICIONALIDAD OBJETIVA Y SU ASPECTO NEGATIVO

Aunque en este caso se trata de otro elemento del delito, dada su naturaleza controvertida, pues la mayoría delos autores niegan que se trate de un verdadero elemento del delito, se ha incluido en el tema de la punibilidadpor su relación estrecha con ésta.

Al igual que la punibilidad, la condicionalidad objetiva no es propiamente parte integrante y necesaria deldelito, éste puede existir sin aquellas.

Noción de condicionalidad objetiva

Está constituida por requisitos que la ley señala eventualmente para que se pueda perseguir el delito. Algunosautores dicen que son requisitos de procedibilidad o perseguibilidad, mientras que para otros son simplescircunstancias de hechos adicionales, exigibles, y para otros más constituyen un auténtico elemento del delito.

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Jiménez de Asúa, quien los denomina condiciones objetivas de punibilidad, afirma ... son presupuestosprocesales a los que a menudo se subordinan la persecución de ciertas figuras de delito ....

En realidad, las condiciones objetivas son, elementos del tipo; a veces tienen que ver con la intencionalidaddel sujeto, otras con aspectos referentes a la perseguibilidad, etc.

Un ejemplo de condición objetiva es el siguiente: para la circunstancia atenuante contemplada en el art. 310del c.p.f. opere en beneficio del cónyuge ofendido por infidelidad conyugal, se requiere que él no hayacontribuido a la corrupción de su cónyuge.

Ausencia de condicionalidad objetiva

La ausencia de condicionalidad objetiva llega a ser el aspecto negativo de las condiciones objetivas depunibilidad. La carencia de ellas hace que el delito no se castigue.

TEORÍA DEL DELINCUENTE

Noción de delincuente.−

Es la persona física que lleva a cabo la conducta delictiva. Esto quiere decir que la persona jurídica o moral nopuede serlo. No pasa por alto el señalar que los animales sólo son un instrumento que eventualmente utiliza elhombre, pero la responsabilidad recae en el ser humano.

Diversas denominaciones.−

En principio debe destacarse en forma tajante que resulta incorrecto citar delincuente al inimputable, puestoque éste no comete delitos sino que únicamente realiza infracciones debido a su que por su incapacidadmental queda evacuado del ámbito penal.

En la terminología jurídico penal, se denomina al delincuente como sujeto activo o agente del delito.

Las denominaciones empleadas en el derecho sustantivo y adjetivo penal respecto al sujeto son:

acusado

denunciado

indiciado

presunto responsable

querellado

procesado

Antes de dictarse inculpado

la sentencia incoado

sinodado

sindicado

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enjuiciado

encausado

Al dictarse la sentenciado

sentencia

Durante el cumplimiento reo

de la sentencia

Ya cumplida la sentencia delincuente, exreo liberto, exconvicto

libertado

FRECUENCIA DEL COMPORTAMIENTO DELICTIVO

Esto desde luego se refiere a la regularidad y el número de veces en que el proscrito desobedece la ley. En estetópico no existe medida, pues hay sujetos que toda su vida efectúan un delito, otros que desarrollan varios, yotros más que hacen del injusto su modu vivendi.

PRIMODELINCUENCIA

Son los sujetos que por primera vez llevan a cavo el delito.

REINCIDENCIA

Se presenta cuando un sujeto delinque por segunda ocasión, con la condición de que anteriormente haya sidosentenciado por el primer delito cometido. La reincidencia es de dos clases:

La Reincidencia genérica que se produce cuando el agente delinque por segunda vez, al cometer un delito denaturaleza diferente de la del primero. Por ejemplo, el primer delito se cometió por robo y el segundo porhomicidio.

La Reincidencia específica, que se presenta cuando el primero y segundo delitos perpetrados son de igualnaturaleza. Por ejemplo, ambos delitos cometidos son homicidios.

(arts. 20 y 23 del c.p.f).

HABITUALIDAD

Milita cuando el sujeto reincide en realizar dos ocasiones más un delito de la misma especie, siempre que lostres delitos se perpetren en un lapso que no exceda de diez años.

Desde el punto de vista de la criminología, la delincuencia es habitual cuando el sujeto hace de su conductauna forma habitual de actividad. Por ejemplo, el carterista que vive de robar carteras.

OCASIONALIDAD

Se origina cuando el sujeto perpetra el delito en función de habérsele presentado la ocasión. Puede tratarse deun delincuente primario o reincidente.

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DELINCUENCIA PROFESIONAL

Es lo que comúnmente se denomina profesional del crimen. Aquí el delincuente despliega la conducta comouna profesión, inclusive el sujeto trata de pulirse a grado tal de existir especialidades como en la comisión dealgunos delitos patrimoniales, delitos en materia internacional, de cuello blanco, delitos cibernéticos, etc. Parasu composición se demanda un porte intelectual superior a la común, conjuntamente de toda una verdaderaorganización.

IDENTIFICACIÓN DEL DELINCUENTE

Esencialmente constan los subsiguientes métodos:

Dactiloscópico, que se asienta en el examen de las impresiones dactilares, ya que todas son diferentes, portanto es una técnica fuertemente efectiva.

Antropométrico, que gravita en una serie de composturas, proporciones y particularidades del cuerpo humanoque sirven para distinguir a las personas y lograr su identificación.

Retrato hablado, que es un procedimiento mediante el cual una persona ya sea víctima o testigo aporta losdatos o características del delincuente, mientras que un dibujante experto en este ramo crea la imagen gráfica,acorde a los testimonios auxiliados. Su eficacia legal se jugará de acuerdo a la precisión con que el informanteaporte los datos detallados.

Aunque en la actualidad se cuenta con habilidades más innovadoras que acceden a operar los diseños conmayor precisión, como son el empleo de micas transparentes sobrepuestas diferentes rasgos, formas y tamañosde ojos, bocas, labios, cejas, cabello, etc., que acceden mezclas muy variadas.

Química y biología forense, a través de los exámenes de sangre, espermas, pelo, indumentarias y otrassustancias biológicas e inorgánicas para poder identificar al individuo.

CONCURSO DE PERSONAS

De la misma manera en que puede existir la posibilidad presentarse un concurso de delitos, igualmente sepuede desplegar el concurso de personas, o sea, la reunión de dos o más personas como responsables delantijurídico.

Delito plurisubjetivo

Para que se de este delito se requiere la participación de dos más sujetos. Por ejemplo, el adulterio.

Noción de participación.− Es la ingerencia de dos o más personas en la realización de la contravenciónnormativa, sin que lo exija la ley. Por ejemplo, el homicidio, el robo o el fraude cometido por dos o máspersonas.

Naturaleza de participación.− Su tratamiento ha sido expuesta mediante diversas teorías, a saber:

Teoría de la causalidad.− Trata de resolver la naturaleza de la participación de acuerdo a la causalidad.Quienes coadyuvan con su unión a causar el resultado son coautores, partícipes o codelincuentes.Procesalmente se les denomina coinculpados, coacusados, coprocesados.

Teoría de la accesoriedad.− Es autor quien realiza el acto delictivo o conducta típica; así, hay una conductaprincipal y otras accesorias que corresponden a los partícipes.

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Teoría de la autonomía.− afirma que cada sujeto realiza una conducta autónoma, por lo cual se producenvarios resultados. Respecto de su conducta existe autonomía.

La teoría más adecuada es la de la causalidad, siempre que se haga un análisis profundo de cada elemento deldelito, considerando los objetivos y los subjetivos. En cualquier caso, cada partícipe debe responder por eldaño causado.

Grados de participación

Autoría.− Autor es la persona física que lleva a cabo el delito. La autoría puede ser material o intelectual.

Autor material .− Es quien de manera directa y material lleva a cabo el delito.

Autoría intelectual.− Es quien psíquicamente proyecta y destina el delito.

El c.p.g., en su artículo 20 lo define así: Es autor el que comete el delito por sí o por medio de otro que seainimputable o inculpable y quedará sujeto a la sanción prevista para el delito cometido.

Coautoría.− Es la intervención de dos o más sujetos en la comisión delictiva.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 20 del código en cita, señala: Si se ejecuta el delito por varios encomún, cada uno será penado como autor.

Complicidad.− La engendran las personas que de alguna forma favorecen a otras a cometer el delito.

El propio código en su artículo 22 lo detalla en forma siguiente: Es cómplice el que dolosamente presta ayudaa otro para la comisión dolosa de un delito.

Autoría mediata.− Existe cuando un sujeto se vale de un inimputable para cometer el delito. El autor será elindividuo imputable, entre tanto, el medio o elemento del que se valió el sujeto activo para cometer el ilícitoserá el inimputable.

Instigación.− Consiste en determinar a otra persona a cometer el delito.

El citado código en su artículo 21 lo define de la siguiente forma: Es instigar el que dolosamente determina aotro a la comisión dolosa de un delito, y será sancionado con la pena establecida para el autor del mismo, sinperjuicio de lo dispuesto por en los artículos 23 a 26.

Provocación o determinación.− Consiste en utilizar y aprovechar la idea que otra persona tiene, propiciandoel reforzamiento para que lo cometa.

Mandato.− Consiste en ordenar a otro (s) que cometa(n) el delito con beneficio sólo para quien lo ordena.

Orden.− Es un género de orden, en que el superior manda al inferior la ejecución de un delito en exigencia deautoridad.

Coacción.− Se decide el encargo de un delito pero con algún tipo de intimidación hacia el individuo.

Consejo.− Se ordena la comisión de un delito en beneficio del instigador.

Asociación.− Es un acuerdo entre diversos individuos para perpetrar un delito en favor de todos.

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Encubrimiento.− Es el auxilio posterior que se da al delincuente, para evitar la acción de la justicia. Existentres estados:

Encubrimiento de otro delito.− Consiste en la ayuda posterior a la ejecución del delito que se da aldelincuente, previa promesa de hacerlo. Aquí se contempla una responsabilidad de quien ayuda en el delitocometido (art. 13, frac. VII c.p.f.).

Encubrimiento como delito autónomo.− El art. 400 del c.p.f. lo contempla como un verdadero delitoautónomo, con penalidad propia, además de vislumbrar excusas absolutorias en tratándose de parientes oamigos del sujeto activo.

El código penal guanajuatense no tipifica el encubrimiento como delito autónomo sino más bien califica alencubridor como cómplice por prestar ayuda posterior si es que la complicidad fue convenida con anterioridada la comisión de un delito de naturaleza también dolosa, conforme a lo dispuesto en su artículo 22, segundopárrafo.

Comisión de un delito distinto al convenido.− En algunos casos, el acuerdo es acerca de la comisión de undelito específico (por ejemplo, el robo); pero si alguien de los partícipes perpetra otro distinto, al noconvenido (por ejemplo violación), todos serán responsable de este delito, a menos

I.− Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal;

II.− Que aquél no sea una consecuencia necesaria o natural de éste, o de los medios concertados;

III.− Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito;

IV.− Que no hayan estado presentes en la ejecución del nuevo delito, o que habiendo estado, hayan hechocuanto estaba de su parte para impedirlo. (art. 164 c.p.f.).

Por su parte el código punitivo guanajuatense en su artículo 23 sólo menciona que: cada partícipe será penadoconforme a su culpabilidad.

Asociación delictuosa.− Está integrada por un grupo o banda de tres o más personas que se organizanpara delinquir. Se castiga por el simple hecho de permanecer a dicha asociación. (art. 164 c .p .f).

Conforme al artículo 173 del c.p.g. es la asociación o banda de tres o más personas, organizadapermanentemente para delinquir, haya o no jerarquía.

Pandilla.− Es la reunión reiterada, eventual o temporal de tres o más individuos que, sin estar organizadascon la intención de realizar delitos, perpetran en común alguno. Y se castiga por el delito cometido de seismeses a tres años por el hecho de cometer el delito en pandilla, de acuerdo a lo establecido por el artículo 164bis de. c.p.f.

Muchedumbre delincuente.− Es la reunión de sujetos en forma subvertida y fugaz que, en ciertos limites,interviene en algún delito.

Secta criminal.− Es una género de la muchedumbre delincuente, también de una manera relacionada deoperar porque sus integrantes participan en sus mismas ideas e intenciones, y actúan para conseguir sufinalidad común. Por ejemplo, los narcosatánicos.

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