¨AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU¨

UNIVERSIDAD PERUANA “LOS ANDES”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ALUMNO: ALFARO TORREJON, CHRISTIAN HENRY

DOCENTE: RAFAEL ALBERTO RAMIREZ

FERNANDEZ MODALIDAD: DISTANCIA -A2

CICLO: V

MODULO: 1

LIMA, 25 de Marzo de 2016

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Realizar un comentario sobre la diferencias en la configuración de los delitos de hurto y robo.

DIFERENCIAS EN LA CONFIGURACIÓN DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO.

El hurto de uso es un delito que debe entenderse bajo el esquema de los delitos de tendencia o intención. Así, se sostienen que para la consumación de este delito, “es suficiente con que se sustraiga el bien con la finalidad de usarlo, no interesando si, finalmente, se llega o no a utilizar el bien; constituyendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La restitución no forma parte de la fase ejecutiva del delito, solo acredita que, en efecto, existió la voluntad de devolución. Inclusive, puede que no se haya realizado la restitución, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan suficientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto”. En el mismo sentido, y haciendo una mezcolanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que: “Si se verifica la intención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un hurto de uso; caso contrario, se habrá perfeccionado el hurto simple”. Corresponde analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad y el animus) el que puede dar sustento jurídico-penal a la distinción entre hurto de uso y hurto simple.¿Puede un argumento psicologicista justificar la existencia del hurto de uso como delito autónomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible: “(…) el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero además, subjetivamente, deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho económico indebido y, segundo, la intención firme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, ánimo de devolver”. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afirmaciones vertidas por este sector de la doctrina, tendríamos que afirmar, necesariamente, que los operadores de justicia deben proceder conforme a las siguientes “reglas”:

- Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse: Hay tentativa de hurto simple.- Si el autor sustrajo con la intención de devolver: Hay hurto de uso consumado.- Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse, y efectivamente logró la disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.- Si el autor sustrajo con la intención de devolver, pero hizo uso efectivo del bien: Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo según este sector de la doctrina no corresponde más que a la fase de agotamiento del delito, siempre que sea“momentáneo”.

¿Sería legítimo un Derecho Penal que operase conforme a estas reglas?¿Es un argumento idóneo para logar justicia y eficacia en el sistema penal? ¿Es válido para el Ministerio Público formular una teoría del caso sobre la base de la intención que tenía el imputado? Responder afirmativamente a estas cuestiones implicaría desconocer que, en un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno solo está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya perturbadores. Y una acción será perturbadora cuando suponga una defraudación de las expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebida organización del autor. Por consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no necesariamente constituye perturbación social, pues en un ordenamiento de libertades una persona no es únicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueño de una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye su posición social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representación del autor, etc.) constituye una garantía penal y procesal penal para el ciudadano, en tanto que, ante la imposibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido del ámbito interno o, acaso, ¿alguien puede probar lo que quiere, persigue o se representa el autor? ¿Cómo probar, entonces, cuál era la intención del autor? ¿Cómo probar si su intención era apoderarse o devolver el bien sustraído?Como bien expresa Jakobs: “Numerosos elementos de la motivación, así como la totalidad de los elementos de la actitud, constituyen un indicio de la etificación del Derecho Penal al tiempo que la ineficacia del legislador:El Derecho Penal ya no perfila con precisión qué acciones no deben realizarse, sino que completa la indicación de una descripción de acción con la indicación de con qué actitud no se debe obrar. Así desaparece la taxatividad del tipo en aras de una valoración que concede a la interpretación un ámbito incontrolable”. Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una fi gura como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los denominados delitos de intención o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios defensores de estas figuras reconocen: “Las discrepancias en la delimitación entre las diversas categorías típicas de delitos subjetivamente configurados son amplias y notorias, tanto por la diversa concepción substancial de las hipótesis sistemáticas en las distintas teorías, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posición, y la frecuencia de las mutaciones y precisiones que dentro de una misma línea de construcción doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de delitos”.La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su significado en el contexto social, por la expresión de sentido del comportamiento, en otras palabras, por la creación de un riesgo penalmente prohibido.El mero saber, conocer o querer algo en sí mismo pertenece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de intervención penal. El conocimiento en su configuración natural no representa en lo absoluto perturbación social. Cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado, termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como persona en Derecho. Sin su ámbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe.

En cambio en el delito de robo el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, la posesión y la libertad de determinación de la voluntad. La circunstancia de que el

robo se haya cometido si fue a mano armada o que el agente haya actuado en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, representa una cualificación respecto al delito base previsto en el artículo 188 CP.La eventualidad de que a consecuencia del robo (es decir, a consecuencia del empleo de violencia contra la persona o mediante amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física, mediante el uso de un arma) se haya producido la muerte de la víctima o se le haya infligido lesiones graves a su integridad física o mental (es decir, cuando el homicidio o las lesiones graves hayan sido cometidos para robar o para asegurar lo robado o la impunidad del robo) representa una cualificación por resultado. De esto se puede apreciar la intrascendencia de discutir, en este ámbito, algunos temas como: a) si el instrumento utilizado califica como “arma” en sentido estricto, b) si la víctima llegó o no a “ver” el arma, c) si se trataba tan solo de un “arma aparente”, d) si la pistola estaba efectivamente cargada, entre otros supuestos.

En conclusión: la discusión sobre el “robo pierde contexto y razón de ser cuando se produce el resultado muerte o lesiones graves a causa del mero empleo de violencia o amenaza contra la vida y la integridad física a la persona. Habiendo realizado esta aclaración previa, procedo a esbozar mi teoría. Es preciso hacer algunas anotaciones previas con respecto a lo que entiendo como “a mano armada”. A mi entender, el concepto “a mano armada” hace alusión no a un instrumento fabricado exclusivamente para atacar o defenderse (como un revólver) ni tampoco se limita a aquellos instrumentos que sean aptos para infringir graves lesiones a la víctima (como un destornillador). Mano armada implica armarse con el fin de perpetrar un robo y, por tanto, implica hacerse de un instrumento que funja de extensión del cuerpo humano. No es necesario tener el instrumento “en la mano”, ni es suficiente tenerlo “a la mano”. Lo que es necesario y suficiente para los casos que usualmente se presentan en la realidad, es que el agente muestre el instrumento (impresionando de este modo al sentido de la vista de la víctima) o haga entrar al instrumento en contacto con cualquiera de los demás sentidos (por ejemplo, el tacto) de la víctima con ocasión del robo, ya que lo verdaderamente trascendente para la configuración de la agravante bajo estudio es el efecto intimidatorio del instrumento, es decir, la amenaza de un peligro inminente para con la vida, la salud o la integridad física de la persona. En resumen, la agravante está en relación directa con el efecto intimidatorio del instrumento con que se ha premunido el agente.Lo antes dicho aplica a los casos usuales. Para los casos en que el arma ni se muestra ni se pone en contacto directo con la víctima, habrá que recurrir a la verdad de la afirmación profesada por el agente (es decir, probar que el agente efectivamente llevaba consigo un arma) o, en caso de que el agente no haya pronunciado afirmación alguna, habrá que concluir en la impertinencia que supone probar que el agente llevaba consigo un arma.Cierto sector de la doctrina ha señalado que “si en un caso concreto se verifica que el autor portaba un arma pero nunca la vio su víctima, la sustracción apoderamiento ocurrida no se encuadrará en la agravante en comentario”. Esa afirmación hay que matizarla. La respuesta, a mi entender, debe hallarse a nivel probatorio. Veamos. Asumiendo que el agente portó un arma durante el robo, si el agente solo se limitó a afirmar la presencia del instrumento (es decir, no se la mostró al agraviado), pienso que en ese caso sí se configura la agravante porque efectivamente era cierto lo que decía el

agente (que llevaba consigo un arma). Ahora bien, cabría preguntarnos qué sucede si el agente muestra o pone en contacto directo con la víctima un instrumento que, desde el punto de vista probatorio, se revela como ineficaz para producir una lesión a la víctima. Piénsese en el clásico ejemplo de las pistolas de fogueo o de juguete, por un lado, o del lápiz labial, por otro lado. La respuesta es diferente según los casos:

a) El caso del lápiz labial no se subsume en la agravante bajo estudio a pesar de que, desde luego, produzca tanto efecto intimidatorio si se lo coloca en la espalda de la víctima como lo haría una pistola de fogueo de apariencia real. No tiene lugar la agravante porque falta el primer elemento de nuestra teoría (instrumento que funge de arma) y es que nadie puede “armarse” con un lápiz labial. Del mismo modo, no tendría lugar la agravante cuando se utiliza una pequeña pinza o un lapicero “en la nuca del taxista asaltado”.Algunos sostienen que lo que debe primar es el efecto intimidatorio sobre la víctima. En tal caso convendría analizar por separado la exhibición del instrumento frente a la víctima o el hecho de ponerlo en contacto con la persona engañándole que se trata de una pistola o cuchillo. En el primer caso, el común de los mortales podría darse cuenta en forma inmediata que lo que trae entre manos el agente es un lápiz labial, por lo que no se configuraría la agravante a mano armada.En el segundo caso, el común de los mortales no podría darse cuenta si lo que entra en contacto con él es un arma de verdad, y tampoco le interesa mucho averiguarlo. Alguna parte de la doctrina sostiene que en tal caso debe primar la afirmación engañosa del agente que induce al agraviado a no poner resistencia. No comparto esa opinión, pues el legislador no sanciona más drásticamente el solo efecto de provocar angustia en la víctima que lo induzca a dejarse robar. La agravante tiene asidero, antes bien, en tanto y en cuanto dicho efecto esté lógicamente vinculado a la causa de armarse intencionalmente para el robo con un instrumento apto para, naturalísticamente hablando, vencer la resistencia de la víctima o infundir temor a un ser humano.

b) En el caso de la pistola de fogueo o de juguete, solo se negará la aplicación de la agravante si el común de los mortales, ante su exhibición, la reconozca como absolutamente inofensiva (incluso como posible arma contundente). En cambio, aplicará la agravante si, aun cuando no fuera percibida visualmente por el agraviado, entró en contacto con otros de sus sentidos o cuando la víctima fue inducida a error por el propio agente al alegar su calidad (dice que le disparará aun cuando posee una pistola de fogueo), puesto que de todos modos se produce el efecto intimidante que lleva al agraviado a no poner resistencia pues, como repito, un arma de fogueo también sirve para noquear. En ese orden de ideas, se concluye que el agente consciente y deliberadamente se armó para robar.Utilizando el marco teórico antes expuesto, cabe subsumir dentro de la agravante “a mano armada “el robo donde se utilicen pistolas de fogueo o de juguete, revólveres descargados, jeringas cargadas de líquido simulando ser sangre con VIH, spray, etc.

BIBLIOGRAFÍA

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