43 robo y hurto

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ROBO  Y HURTO  JELIO PAREDES INFANZÓN CARLOS PINEDO SANDOVAL EDUARDO ORÉ SOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE  JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ  JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE

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  • ROBOY

    HURTO

    JELIO PAREDES INFANZNCARLOS PINEDO SANDOVAL

    EDUARDO OR SOSAALONSO R. PEA CABRERA FREYRE

    JOS BALCZAR QUIROZJUAN CARLOS TELLO VILLANUEVACSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE

  • ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORESLIMA 18 - PER

    CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900FAX: 241-2323

    E-mail: [email protected]

    GACETA JURDICA S.A.

    Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

    Lima 34 - Per

    ROBO Y HURTO

    PRIMERA EDICINNOVIEMBRE 20134,380 ejemplares

    Gaceta Jurdica S.A.

    PROHIBIDA SU REPRODUCCINTOTAL O PARCIAL

    DERECHOS RESERVADOSD.LEG. N 822

    HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

    2013-18138LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

    ISBN: 978-612-311-098-7REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

    31501221300952

    DIAGRAMACIN DE CARTULAMartha Hidalgo Rivero

    DIAGRAMACIN DE INTERIORESRosa Alarcn Romero

    AUTORESJELIO PAREDES INFANZN

    CARLOS PINEDO SANDOVALEDUARDO OR SOSA

    ALONSO R. PEA CABRERA FREYREJOS BALCZAR QUIROZ

    JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVACSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE

    DIRECTORMANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

    COORDINADORPERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA

  • 5Presentacin

    La importancia de la criminalidad patrimonial, en especial la referida a los delitos de robo y hurto, en el momento actual de la evolucin de nuestra sociedad exige un estudio exegtico, doctrinal y jurisprudencial serio, mediante el cual se puedan advertir algunas falencias normativas o prcticas errneas de los tribunales.

    Esa es la meta de esta obra colectiva. Entre los aspectos generales, incorpora un anlisis sobre el bien jurdico en los delitos contra el patri-monio, que es uno de los temas de discusin ms trascendentes en la ac-tualidad porque defi nen la esencia de este tipo de ilcitos. De esta manera, las teoras oscilan entre la aceptacin o no del patrimonio, concepto neta-mente civil, como bien jurdico porque no abarca la totalidad de delitos y derechos afectados.

    Asimismo, a la luz de la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A del 30 de setiembre del ao 2005, se examinan las teoras de la consuma-cin de los delitos contra el patrimonio en la modalidad de sustraccin, as como las posiciones jurisprudenciales al respecto.

    En cuanto al anlisis especfi co de los delitos, se estudian cuestiones de tanto inters como la agravante de a mano armada. Esta postura no ha tenido consenso ni en la doctrina ni la jurisprudencia, especialmente en lo relativo a si los efectos sicolgicos producidos por el uso de un objeto con apariencia de arma de fuego pueden ser equiparados a la utilizacin material de una real.

    Sobre este mismo tema, tambin se incorpora el estudio de la posi-bilidad de sustentar un concurso entre los delitos de robo a mano armada y tenencia ilegal de armas, donde conviven dos posturas: las que indican

  • 6ROBO Y HURTO

    que la sola utilizacin del arma en el robo subsume a la tenencia ilegal y las que, por el contrario, postulan la existencia de un concurso de delitos.

    Otro de los temas que han generado polmica es el del aparente con-fl icto entre el robo agravado seguido de muerte con el delito de asesi-nato para facilitar y ocultar otro delito, lo que trae a colacin el Acuerdo Plenario N 03-2009/CJ-116. En este sentido, es la violencia que se ejerce en el robo lo que se pone en debate, postulndose si puede equipararse la violencia que produce la muerte de la vctima como circunstancia facili-tadora del delito contra el patrimonio.

    Destaca, por otro lado, el anlisis de la relacin existente entre el deli-to de hurto simple y la falta contra el patrimonio, para lo cual se pone espe-cial nfasis en el Acuerdo Plenario N 04-2011/CJ-116 y en jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular, que acuden a tal efecto a criterios poltico-criminales de mnima intervencin y de ltima ratio.

    El valor terico-prctico de la obra se reafi rma con una serie de con-sultas y casos prcticos, que dan respuesta a posibles problemas y escena-rios que, respecto a esta materia, se pueden presentar en la vida diaria y en la praxis judicial.

    Finalmente, se incorpora a la presente obra un amplio catlogo de sentencias y resoluciones trascendentales que la jurisprudencia nacional, especialmente la Corte Suprema, ha generado. Resaltan, entre otros, el Acuerdo Plenario N 03-2009/CJ-116 sobre el robo seguido de muerte y la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A sobre la consumacin del robo y hurto. Asimismo, se consignan desarrollos jurisprudenciales sobre la ex-cusa absolutoria en el hurto, la acreditacin de la prexistencia del bien, el dominio del hecho en el robo agravado, entre otros.

    Estamos seguros que este trabajo, que brinda la informacin esencial sobre dos de los delitos de mayor frecuencia comisiva en nuestro pas, como son el robo y el hurto, ser muy bien recibido por los abogados y magistrados.

    Percy Revilla LlazaCoordinador

  • PARTE IENSAYOS

  • 9El bien jurdico protegido en los delitos contra el patrimonio

    Jelio Paredes Infanzn(*)

    El autor expone las principales crticas respecto del bien jurdi-co protegido en los delitos contra el patrimonio. Para ello recu-rre a las concepciones provenientes del Derecho Privado sobre el patrimonio a n de dotar de sentido a las estructuras de estos delitos. Luego del anlisis efectuado, el autor llega a la conclu-sin que el bien jurdico para este tipo de delitos es el patrimo-nio, mas en los casos de hurto y robo ser el derecho de propie-dad e, indirectamente, la posesin.

    I. INTRODUCCIN

    ltimamente surge el debate sobre cul es el bien jurdico protegi-do en los delitos contra el patrimonio. Algunos consideran el patrimonio, pero motiva algunas crticas respecto de ello, porque consideran que no converge a todos los delitos que se agrupan en dicho ttulo, por otro lado, el patrimonio tiene una connotacin dentro del Derecho Privado como en el Derecho Penal, veamos un recorrido del concepto de patrimonio y posteriormente cul es el bien jurdico protegido de los delitos contra el patrimonio.

    (*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Apurmac.

  • 10

    JELIO PAREDES INFANZN

    II. CONCEPTO DE PATRIMONIO

    Cuando se aborda el concepto de patrimonio en el campo del Dere-cho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclare-cer su signifi cado.

    1. Concepcin jurdica del patrimonioPara esta tesis, el patrimonio constituido por valores reconocidos

    como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurdicas, derechos, obligaciones y situaciones jurdicas, debidamente determinados por los derechos subjetivos.

    Miguel Fernndez(1) expresa que esta concepcin jurdica de patrimo-nio corresponde a una poca ya superada del pan-civilismo en la que se quiso convertir al derecho en un ente acfalo de carcter dependiente; ac-tualmente esta tesis no tiene aceptacin en la doctrina.

    2. Concepcin econmica del patrimonioPara los partidarios de esta posicin, el patrimonio viene a ser

    la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las obligaciones.

    El concepto econmico de patrimonio atiende al poder fctico del su-jeto y al valor econmico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podra defi nirse como conjunto de valores econ-micos de los que, de hecho, dispone una persona(2).

    Hay autores que lo estiman como conjunto de valores econmicos que le corresponden a una persona. En suma, todas las teoras econmi-cas coinciden: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda posesin que tenga valor econmico al margen de que se derive un dere-cho o de la posibilidad de una constatacin jurdica; y b) La posibilidad

    (1) FERNNDEZ, Miguel, citado por PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurdicas, Lima, 1995, pp. 50-51.

    (2) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Es-pecial. Tomo II, D Jus Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre de 2011, p. 635.

  • 11

    EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

    de compensacin por el dao sufrido patrimonialmente y del lucro cesan-te, claro est apelado a criterios econmicos y objetivos.

    Se critica esta concepcin por la vaguedad de la nocin de valor econmico, de la cual parte, pues de cara a la norma penal, la inseguri-dad que ostenta lo hace desdeable(3). Esta teora econmica, tambin re-sulta muy amplia porque hay situaciones que tienen contenido econmi-co, pero no pueden ser protegidas por la norma penal(4).

    La principal objecin realizada contra esta teora es que, al no consi-derar la necesidad de una relacin jurdica lcita entre los bienes y su titu-lar, permite la proteccin de posiciones patrimoniales ilegtimas o no re-conocidas jurdicamente; el Derecho Penal entrara as, en confl icto con otras ramas del ordenamiento jurdico; lo que resulta absolutamente ina-ceptable dada la unidad bsica de este. Con esta concepcin, se cometera delito contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta vc-tima detenta ilcitamente, como el caso de bienes robados o sustrados(5).

    3. Concepcin patrimonial personalTesis mantenida por Otto Harro(6). Segn esta tesis, el concepto de

    patrimonio depende de la opinin del sujeto pasivo de la infraccin. Para Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo.

    El patrimonio es una garanta objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor econmico.

    Luis Bramont-Arias Torres, comentando esta tesis, expresa: se con-cede una sobrevaloracin al momento subjetivo de la infraccin, lo cual

    (3) PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 52.(4) GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZN, Jelio. Delitos contra el Pa-

    trimonio. 2 edicin actualizada, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 26.(5) GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte

    Especial. Tomo II, 1 edicin, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre 2011, p. 636.

    (6) OTTO HARRO, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 284-285.

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    JELIO PAREDES INFANZN

    puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningn parmetro objetivo de valoracin.

    4. Concepcin mixta o jurdico-econmica del patrimonioSe considera que se incluyen en el patrimonio(7) las cosas que revis-

    ten valor econmico (concepcin econmica), siempre que se incorporen a su esfera de dominio o estn en poder del sujeto en virtud de una re-lacin jurdica lcita (concepcin jurdica). Con ello se deja de lado las situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a raz de una accin o situacin ilcita, sobre todo delictiva; asimismo no se considera dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor neta-mente subjetivo (sentimental o afectivo).

    Pea Cabrera, refi rindose a esta tesis, seala que contrariamente a la concepcin jurdica, comprende a todos los bienes patrimoniales que os-tentan un valor econmico, independientemente, que sean o no derechos subjetivos; en tanto que, diferencindose de la teora econmica, involu-cra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona dispone atendiendo a una relacin jurdica.

    Huerta Tocildo(8) seala como caractersticas de esta concepcin lo siguiente:

    Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un bien con valor econmico.

    1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relacin meramente fctica con la cosa, sino que es preciso que est relacionado con ella en virtud de una rela-cin protegida por el ordenamiento jurdico.

    2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminucin, econmicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurdica-mente, corresponde a una persona.

    (7) GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 638.(8) HUERTA TOCILDO, Susana, citado por GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., pp. 638-639.

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    EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

    Esta concepcin es la que goza de mayor aceptacin en la doctrina penal nacional como extranjera.

    III. DERECHO PENAL Y DERECHO PRIVADO SOBRE EL PATRIMONIO

    Respecto al trmino de patrimonio se han dado posturas en el mbi-to penal y el derecho privado, especialmente en el Derecho Civil. Veamos cmo es abordado.

    1. Concepcin privativa del patrimonioEs una posicin en la cual el Derecho Penal debe asumir la defi ni-

    cin del patrimonio segn el Derecho Civil, u otras ramas del derecho privado.

    Glvez Villegas(9), sostiene que esta posicin reconoce al Derecho Penal un carcter exclusivamente sancionatorio sin idoneidad para re-crear o redefi nir las categoras y conceptos jurdicos elaborados por el Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos en el Derecho Penal provenientes del Derecho Civil, Comercial o Societario deben ser entendidos en su sentido originario, limitndose el Derecho Penal a asu-mir su contenido para asegurar la proteccin de los bienes jurdicos, san-cionando las acciones que los lesionen o pongan en peligro.

    Partidarios de esta postura son: Carrara, Carnelutti, Arturo Rocco, J. Goldshmidt, Binding, Beling, Jimnez de Azua.

    2. Concepcin constitutiva o autonomistaEl Derecho Penal tiene eminentemente un carcter sancionador, es

    decir constitutivo. Si bien es cierto que los institutos estn defi nidos y conformados por el Derecho Civil, el Derecho Penal les confi ere una esencialidad independiente, dndole un signifi cado penal.

    (9) GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 627.

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    JELIO PAREDES INFANZN

    El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una divergencia terminolgica, en donde posiblemente, haya tambin una plena concordancia, sin embargo, no puede rechazarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del derecho carezcan de validez en el Derecho Penal. Son partidarios de esta concepcin: Maggiore, Floran, Guarneri, Mittermayer, Mezzer y Maurach.

    3. Concepcin de la interpretacin teleolgicaUna tercera postura considera que el punto de partida debe ser la

    aceptacin de los conceptos tal como vienen elaborados por el dere-cho privado; pues, si el ordenamiento jurdico constituye un sistema, sus diversas ramas o disciplinas jurdicas no pueden elaborar concep-tos o categoras exclusivistas generando un conglomerado inorgnico de conceptos.

    Es decir segn esta concepcin las categoras civilistas han de exami-narse desde el prisma teleolgico atendiendo a los fi nes pretendidos por el Derecho Penal. Los conceptos de otras normas del derecho aplicables al Derecho Penal deben ser apreciables a luz del ordenamiento penal. Son sus representantes: Manzini, Bettiol, Petrocelli, Antolisei, Mayer, Merkel. Quintano Ripolls y Jimnez Huerta.

    IV. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CON-TRA EL PATRIMONIO

    En s hay posiciones que sealan que el bien jurdico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesin, la propiedad, entre otros.

    Sin embargo, comparto la posicin de Glvez Villegas, que sostiene que el objeto de proteccin de un tipo penal est determinado por la es-tructura y contenido de la propia norma penal.

    Por otro lado, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamen-te debe mediar una relacin con el objeto, a contrario sensu no existira patrimonio, sino media la vinculacin entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.

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    EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

    A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unos el bien jurdico era la propiedad (C.P. francs de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constitua el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal divisin incluso permanece hasta la actualidad (por ejem. Los C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefi eren a la propiedad, en tanto que los C.P. de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam prefi eren el patrimonio) trayendo como consecuencia lgica que los doctrinarios del Derecho Penal tambin adopten posiciones divididas(10).

    El Cdigo Penal peruano de 1863, sealaba como bien jurdico de los delitos patrimoniales a la propiedad, por su parte el Cdigo Penal de 1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene en el Cdigo Penal de 1991.

    Salinas Siccha(11), sostiene que en los delitos contra el patrimonio, el bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio, entendido el patrimo-nio en sentido genrico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados econmica-mente y reconocidos por el sistema jurdico como pertenecientes a deter-minada persona. En tanto que en sentido especfi co para efectos de tutela penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos rea-les (principales: posesin, propiedad, usufructo, uso y habitacin, super-fi cie y servidumbre; de garanta: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retencin) y obligaciones de carcter econmico reconocidos por el siste-ma jurdico.

    En la doctrina penal peruana, se tiene que Pea Cabrera seala que en el delito de hurto se protege la posesin de hecho de las cosas muebles cualquiera sea su origen: derecho de propiedad, posesin o mera tenencia de la cosa; por su parte Bramont-Arias indica que se protege el patrimo-nio, especfi camente la posesin. Roy Freyre, al referirse al hurto, expre-sa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la pose-sin e indirectamente contra el derecho de propiedad.

    (10) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, setiembre de 2004, pp. 661-662.

    (11) Ibdem, p. 664.

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    JELIO PAREDES INFANZN

    Por su parte Glvez Villegas, sostiene en el delito de hurto sobre el bien jurdico protegido, () y en otros casos, como el nuestro, se po-drn considerar como objetos de proteccin no solo la propiedad, pose-sin y dems derechos reales, sino tambin a otros elementos como la energa elctrica, gasfera, hidrulica o cualquier otra que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico, sobre el cual el Es-tado, no tiene propiamente derechos reales de propiedad o posesin, sino ms bien la potestad de regulacin y administracin.

    Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relacin de hecho entre la persona y la cosa, como poder autnomo sobre el ob-jeto. De tal suerte, carece de signifi cado para apreciar la conducta del la-drn el ttulo en virtud del cual se tiene la cosa.

    Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene que hay un sector que considera que el bien jurdico protegido en el deli-to de hurto, es la propiedad, as tenemos a Vives, Bajo Fernndez, Prez Manzano, Queralt, Zugalda y Gonzlez Rus.

    En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Var-gas, tenemos sobre el bien jurdico protegido en el delito de hurto lo siguiente(12):

    El concepto de bien mueble en estos delitos es uno funcional y autnomo propio del Derecho Penal que no coincide con el con-cepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo objeto exterior con valor econmico que sea susceptible de apo-deramiento material y de desplazamiento.

    La participacin de bienes adquiridos por un hogar de hecho que se desune, como si se tratara de sociedad sujeta al rgimen de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagra-do en la Constitucin Poltica, en consecuencia la propiedad del bien hurtado se acredita a favor de la agraviada.

    (12) ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal. Dos dcadas de jurisprudencia. Tomo II, ARA Editores, Lima, 2012, p. 462 y ss.

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    EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

    El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violen-cia o amenaza contra la persona, confi gura el delito de hurto no el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destruccin del techo de vivienda, ello constituye hurto agrava-do. Los daos causados a la propiedad no constituyen un ilci-to independiente al de hurto agravado, sino consecuencia de este ltimo.

    Al haber las procesadas, para obtener provecho econmico, sus-trado en forma clandestina corriente elctrica del domicilio de la agraviada mediante la utilizacin de conexiones de cables, ilcito prolongado por varios aos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal de las procesadas.

    No existiendo elementos probatorios sufi cientes, ni habindose acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber ingresado a la tienda del agraviado, no es razn valedera para imputarle al procesado la sustraccin del dinero.

    Constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor, sin su consentimiento. La existencia de un crdito a favor del procesado y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del se-gundo (Ej. Sup. N 15-9-95. Exp. N 268-95. Sala Penal de la Corte Su-perior de Lima)(13).

    Por otro lado el bien jurdico protegido en el delito de hurto de uso es el ius utendi, que no es sino la facultad desprendida del derecho de pro-piedad sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las facultades inherentes que corresponde al propietario.

    Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo.

    En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto, en relacin al bien jurdico protegido, se tiene que el delito de robo de-riva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la

    (13) PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 52.

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    JELIO PAREDES INFANZN

    amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad fsica. El robo entraa grave atentado, adems de la posesin, propiedad, a la liber-tad o la integridad fsica.

    Glvez Villegas, en cuanto al bien jurdico protegido en el delito de robo sostiene: En el delito de robo, al igual que en el delito de hurto, el objeto de proteccin es el derecho de propiedad de la vctima, as como tambin puede serlo el derecho de posesin del cual es despojado el agra-viado, cuando este derecho viene ejercindose independientemente del derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos de la propiedad).

    El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apode-ra mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de rea-lizar actos de disposicin, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipifi cadas en el artculo 189 del Cdi-go Penal, que aunado a la afectacin de bienes jurdicos de tan hetero-gnea naturaleza como son la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad (Ejecu-toria Suprema del 13/01/2009. R.N. N 4937-2008-ncash. Gaceta Penal y Procesal Penal, t.13. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2010, p. 182).

    En los delitos contra el patrimonio con la tipicidad del robo, es indis-pensable prueba sufi ciente de la preexistencia de los objetos del delito. En el caso de autos se presentaron documentos privados carentes de au-tenticacin y extraos certifi cados de propiedad de muebles, que no lle-gan a reemplazar el principio legal de que en muebles la posesin acre-dita el dominio, y que carecen de efi cacia porque ningn particular puede expedir certifi cados de propiedad (Ej. 6 de febrero de 1974. R. de J.P. p. 417).

    En concreto, en consecuencia actualmente se puede considerar que en los delitos contra el patrimonio el bien jurdico protegido es el patri-monio, sin embargo, especfi camente en los delitos de hurto y robo el bien jurdico protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indi-rectamente resulte protegida la posesin.

  • 19

    Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin: hurto, robo y abigeato

    Es su ciente con la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A?

    Carlos Pinedo Sandoval(*)

    El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la con-sumacin en aquellos delitos patrimoniales que requieren de sustraccin, no es ms que una cuestin de imputacin objeti-va, formulando, sobre la base de esta interpretacin normativis-ta, insuperables cuestionamientos a la regulacin de guras tales como el hurto de uso.

    I. INTRODUCCIN

    La lesin de un derecho patrimonial perteneciente al mbito de or-ganizacin de una persona puede manifestarse fenmeno lgicamente de diversos modos(1). As, a nivel de Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a travs de las cuales se castiga la apropiacin pro-hibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferencindose fenotpica-mente segn dnde o cmo interviene el sujeto competente. Atendien-do a la sistemtica de nuestro Cdigo Penal, puede ser que el bien haya

    (*) Profesor de Derecho Penal y Teora del Derecho en la Universidad de Piura (Per). Presidente del Insti-tuto de Ciencias Penales del Norte del Per. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron pu-blicados inicialmente bajo el ttulo Tentativa y consumacin en los delitos de hurto, robo y abigeato: Necesidad de una reinterpretacin funcional-normativista. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 98 y ss.

    (1) Cfr. JAKOBS, en: Indret, p. 5.

  • 20

    CARLOS PINEDO SANDOVAL

    sido colocado por el titular en el mbito de organizacin de otra persona para determinados fi nes y esta procede a incorporarlo a su mbito de do-minio como propio (artculo 190), o puede que una persona consiga me-diante la infraccin de deberes de veracidad que el titular o poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artculo 196). En lo que respecta a los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal, el medio para el apoderamiento sobre el bien es la sustraccin(2), esto es, la accin de sacar el bien del mbito de organizacin de su titular sin su consentimiento(3).

    Sustraccin y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte, caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales hurto, robo y abigeato como delitos de resultado, y, por otra, a los que se de-ber atender al momento de dar respuesta a la pregunta por la tentativay la consumacin en dichos injustos(4). Bajo esta perspectiva, el presen-te trabajo tiene por objeto trazar las lneas generales de lo que constitu-ye una nueva propuesta dogmtica que, sustentada sobre la base de cri-terios estrictamente normativistas, resulte efi caz y adecuada para abordar el problema planteado. La herramienta conceptual que nos servir para fundamentar nuestra propuesta es la teora de la imputacin objetiva. En ese sentido, las tesis que aqu se defendern corresponde contextuali-zarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integracin entre parte especial y parte general, las cuales como ya hace muchos aos lo pusiera de relieve Wolf, nunca han tenido un desarrollo dogmtico si-mtrico, pues, mientras la Parte General del Derecho Penal () se ha caracterizado por el desarrollo de un elaborado mtodo sistemtico, las exposiciones de la Parte Especial se siguen contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales(5). La importancia de una ge-neralizacin de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimo-niales ha sido, en los ltimos aos, puesta en escena mediante impor-tantes estudios dogmticos(6) de los cuales se observa que el proceso de

    (2) En el caso de los artculos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la sustraccin vaya acompaada del empleo de violencia o intimidacin sobre la vctima.

    (3) Cfr. GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 40.(4) Las consecuencias sistemticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artculos 187 y

    189-B del Cdigo Penal, sern expuestas Infra. IV.4.(5) Cfr. WOLF, Erik. Las categoras de la tipicidad, p. 9.(6) Principalmente, vide JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial,

    p. 10 y ss.; PASTOR MUOZ. La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En:

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    TENTATIVA Y CONSUMACIN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

    normativizacin no se ha quedado nicamente en la teora general del de-lito, sino que en los tipos penales de la parte especial ha comenzado tam-bin a discutirse sobre la reformulacin normativa de muchos elementos tpicos que son interpretados normalmente a partir de una comprensin fenotpica del delito(7). Se da plena vigencia, as, a la conocida expresin de Hlschner segn la cual, [t]odo lo que de algn modo aparece como elemento esencial del tipo especial nunca es solo algo especial, sino, asi-mismo, algo general que desde esta perspectiva reclama su debida consi-deracin en la parte general(8).

    Una visin naturalista de los elementos tpicos del delito incluira su-puestos que, desde el fi n de proteccin de la norma penal, no deberan abarcarse, mientras que dejara al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de punicin, s deberan ser sancionados(9). Bajo estas coordenadas, el mtodo del presente trabajo es el funcionalis-mo jurdico-penal en su expresin jakobsiana, cuyos postulados exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfo-que esencialmente normativo de la imputacin. A partir de esta compren-sin, el Derecho Penal no tiene como misin exclusiva e infructuosa la proteccin de bienes sino que, si se pretende que el Derecho Penal realice una prestacin efectiva a la sociedad, su funcin debe consistir en garan-tizar la identidad normativa de la sociedad a travs de la re-estabilizacin de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El bien jurdico, por consiguiente, no nos servir como criterio rector para deli-mitar entre actos preparatorios, tentativa y consumacin en aquellos deli-tos patrimoniales que requieren sustraccin. El delito no es la mera lesin causal o fi nal de bienes jurdicos sino que, propiamente, es una expresin comunicativa de sentido contraria a la norma.

    el Per, vide GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss; PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss.

    (7) Cfr. GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 24.(8) HLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.(9) GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 24.

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    II. LA AUSENCIA DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DELI-TOS PATRIMONIALES

    La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace sobre la base de criterios generales de imputacin sino que, sorprendentemente, todava utiliza a rajatabla el mtodo analtico tradi-cional propio del positivismo. Probablemente a ello se deba que, en nues-tro pas, hasta el da de hoy no resulte posible encontrar principios ge-nerales que informen la dogmtica de los delitos patrimoniales(10), en general, y de aquellos que requieren sustraccin, en particular. Esta si-tuacin conlleva a que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cmo identifi car el momento de la consuma-cin en el robo agravado, no fue abordado como una cuestin que atae como efectivamente lo es a todos los delitos patrimoniales de sus-traccin, esto es, a los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal. Los distintos Manuales se siguen limitando a realizar in-terpretaciones aisladas y particulares, sin tener siquiera una nocin del carcter general de la problemtica. No obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina nacional son los cues-tionables presupuestos dogmticos que se asumen: El delito como lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y, el lado subjetivo en el sentido de animus, voluntad o representacin como criterio capaz de funda-mentar por s solo la ilicitud de un comportamiento.

    III. LA SENTENCIA PLENARIA N 01-2005/DJ-301-A

    Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de con-senso respecto al momento de la consumacin en el delito de hurto en tanto modalidad bsica de los delitos patrimoniales de sustraccin y apo-deramiento, el asunto no ha sido siempre del todo pacfi co. Tradicio-nalmente, se han enfrentado diversas teoras clsicas cuyo ncleo en comn consista en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el dato del bien mueble o cosa sustrada; entendindose confi gurada la consumacin:

    (10) En particular sobre esta problemtica, SILVA SNCHEZ. Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.

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    a) Segn la teora de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la cosa.

    b) Segn la teora de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un lugar a otro.

    c) Segn la teora de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimonio del dueo y a la entera disposicin del agente; y,

    d) Segn la teora de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizado un efectivo dominio sobre aquella.

    En nuestro pas, con fecha 30 de setiembre del ao 2005, el Pleno Ju-risdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la Repblica emiti sen-tencia plenaria fi jando posicin respecto al momento de la consumacin en el delito de robo agravado. El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los delitos de hurto y robo, sealn-dose que: La accin de apoderarse mediante sustraccin, materialmen-te, defi ne al delito de hurto y, por extensin, de robo, como uno de resul-tado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la vctima de la cosa adquiere poder sobre ella sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situacin que permite di-ferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesin del desapo-deramiento. En tal virtud, el criterio rector para identifi car la consuma-cin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguien-te, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho resultado tpico se manifi esta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito(11). Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhiri a la teora de la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la

    (11) Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A, II.8.

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    Corte Suprema de Chile(12). Segn esta teora, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habindola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir, cuando aquel pueda comportarse de una manera similar a la del propie-tario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se comprende dentro de la esfera de la consumacin.

    El criterio de la disponibilidad, si bien podra catalogarse como una reformulacin de la illatio(13), guarda diferencia con las teoras clsicas, otorgando una mejor explicacin al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las teoras de la aprehensio y amotio), puesto que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo ms que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere, asimis-mo, que haya una posibilidad de disposicin sin trabas aunque sea mo-mentneamente y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea pri-vado de esa facultad. Solo as se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera anterior(14).

    Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema si bien li-mitndose a imitar la experiencia chilena haya adoptado un criterio compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad(15) que guarda relacin con las facultades de disposicin, por el cual el desplazamien-to posesorio requiere para la consumacin que se confi gure una situacin

    (12) Vide Sentencia de la Corte Suprema del 16 de junio de 2004, rol N 1611-04, en CARNEVALI, en: Pol-tica Criminal. N 1, 2006, A 2, p. 13.

    (13) As lo entenda un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicacin de la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N 1750-2004-Callao: Es de precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando fi nalmente se intercept a los acusados y se recuper el vehculo sustrado, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo aun cuando breve que posibilit una relativa o sufi ciente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume en la lnea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal la postura de la illatio para deslindar la fi gura consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sus-trada por el agente, siquiera sea potencialmente la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duracin sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material. (En: URQUIZO OLAECHEA. Cdigo Penal. T. I, p. 188).

    (14) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica Criminal. N 1, 2006, A 2, p. 15.(15) No vamos a discutir aqu si en lugar de esta teora basada en la perspectiva del autor, se debi partir de

    una visin de la problemtica desde la mirada del afectado, al respecto vide, YEZ, en: Poltica Crimi-nal. N 7 (2009), p. 2 y ss.

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    fctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscripti-vo(16). Sin embargo, y no obstante reconocer el mrito de la aludida Sen-tencia Plenaria, consideramos que la problemtica no fue adecuadamente enfocada por la Corte Suprema. En primer lugar, antes de abordar el pro-blema de la consumacin, se debi de abordar el problema de los lmites de la tentativa, es decir, se debi determinar cundo una persona traspa-sa de su mbito libre de organizacin hacia el mbito de lo punible en los delitos patrimoniales de sustraccin. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez planteado y resuelto este primer asunto, recin se debi abordar el problema de la consumacin(17).

    En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos de la mano de la teora de la imputacin objetiva del profesor Gnther Jakobs, de enfocar normativamente, los aspectos que han sido obviados no sola-mente por la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A sino, en general, por prcticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de partida im-plica concebir el delito no como la afectacin causal o fi nal de un bien jurdico, sino como una expresin de sentido contraria a las expectati-vas normativas de la sociedad. A partir de dicha comprensin, demostra-remos que resulta perfectamente posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa, desistimiento y consu-macin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal, tomando en consideracin, adems, que los principios generales de la imputacin no pueden desarrollarse con independencia de las condi-ciones de comunicacin de una sociedad(18).

    (16) CARNEVALI, en: Poltica criminal. N 1, 2006, A 2, p. 17.(17) Conviene precisar que, el resultado, entendido en trminos naturalistas como la modifi cacin del mundo

    exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutir en la gra-duacin de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en cuestin de la vigencia de la norma, implica ya una defraudacin con independencia de la produccin del resulta-do. El resultado, desde una comprensin normativista es, simplemente, la defraudacin a la norma.

    (18) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 500: () y de ah que, hablando en trminos ejemplifi cati-vos, en un grupo ntimo difi eran de los de una macro sociedad secularizada.

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    IV. NUESTRA PROPUESTA

    El artculo 16 del Cdigo Penal establece que: En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin con-sumarlo. El juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. Cmo debe interpretarse correctamente este precepto? La doctri-na tradicional, asumiendo la teora del injusto personal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo de hecho, determina de manera nica el substrato valorativo del juicio de antijuricidad, es decir, si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo nece-sario, concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de accin(19). De acuerdo con esta comprensin, el injusto ya no es as ningn aconte-cer necesariamente relevante desde el punto de vista social, sino algo que solo puede tener lugar entre norma e individuo y que con sus elementos determinantes solamente all tiene lugar(20). Ahora bien, este modo de en-tender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afi rma que, en la tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenmeno contra el que se dirige la ley penal, entonces, ya ni siquiera cabra preguntarse, de manera razonable, por aquello que conforma lo realmente no permiti-do y arriesgado de una tentativa(21). Como bien lo seala Jakobs(22), la so-lucin que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre s relaciones sin cortapisas; que aceptasen, no solo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de los acontecimientos que conforman el mundo, sino que tambin aceptasen que a algunos no les importa el mundo cognos-cible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, el de las intuicio-nes, sueos o revelaciones. Algo as puede ser vlido en pequeos gru-pos, muy ntimos, o en comunidades religiosas, pero como hiptesis para explicar el injusto en la sociedad actual no sirve.

    Cuando una norma como la subyacente al artculo 16 del Cdigo Penal, establece: no debes dar comienzo a la produccin del resulta-do X, ello puede signifi car, conforme a la doctrina tradicional, que no debes dar comienzo a algo que a tu juicio constituya la causacin del

    (19) Cfr. Ibdem, p. 496.(20) dem.(21) Ibdem, p. 495.(22) Ibdem, p. 497.

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    resultado X. Sin embargo, tambin puede signifi car a la par de otras cosas como tu no debes producir, de hecho, el resultado X, con lo cual el injusto es entonces toda causacin del resultado, y solo esta que tu no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce el resultado X(23). Es esta ltima posicin la que de-fenderemos para abordar el problema de la tentativa y consumacin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer adecua-damente los criterios adecuados para fi jar el marco de la tentativa puni-ble. Establecer los lmites de la tentativa implica precisar cundo se est en la esfera de lo prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instru-mento punitivo es precisando qu se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa ini-dnea(24). Es cierto que, independientemente de los planteamientos teri-cos que se adopten, jar el inicio de la actividad punible es un proble-ma que presenta particulares aristas, sin embargo, dicha situacin no es bice para aspirar a fi jar un marco que responda a los parmetros garan-tsticos mnimos propios de un Estado Constitucional de Derecho(25).

    1. Tentativa e imputacin objetivaLa teora de la imputacin objetiva es una herramienta dogmtica

    que permite identifi car cundo un comportamiento es jurdico-penalmen-te relevante, esto es, cundo nos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En un sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teora de la imputacin objetiva, como de-limitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a los ilcitos dolosos e imprudentes, as como a las acciones y omisiones(26); por otra parte, la imputacin objetiva resulta tambin aplicable en el caso de los delitos de resultado para delimitar la tentativa de la consumacin, puesto que para saber si una conducta

    (23) Cfr. dem.(24) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica criminal. N 1, 2006. A 2, p. 2. (25) Cfr. Ibdem, p. 11.(26) Cfr. JAKOBS. El fundamento del sistema jurdico penal, p. 155 y ss.

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    es reprochable penalmente a ttulo de tentativa, es indispensable que con ella se haya creado un riesgo penalmente prohibido(27), el cual, en caso de realizarse en el resultado, permitir afi rmar la existencia de la con-sumacin del delito. En este sentido, tambin la tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo ms preciso, porque la ten-tativa constituye la ejecucin de un comportamiento que expresa de ma-nera plena la no observancia de la norma por parte del autor(28).

    La expresin de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modo netamente objetivo, atendiendo al contexto especfi co de actuacin social del autor. La voluntad, representacin o animus del autor, al ser datos naturalistas, pasan a un segundo plano. Como bien expresa Frisch: Las malas intenciones, deseos, esperanzas o creencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribucin jurdica de la libertad(29). De ese modo, la frase, comenzar la ejecucin de un delito, que contiene el artculo 16 del Cdigo Penal, debe ser entendida en el modo siguiente: Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma un hecho [delictivo](30). De ah que, a decir de Jakobs, la norma subyacente que indica: No debes dar comienzo a la produccin del resultado X, debe interpretarse en el sentido que englo-ba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de hecho idneos en un modo an por determinar, y nada ms. Las tentativas de produccin mediante la invocacin del infi erno, o mediante el recur-so a un medio que de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamen-te puede ser inidneo, no estn abarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos(31).

    (27) Vide JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 493 y ss.(28) Ibdem, p. 500.(29) FRISCH, en: Desvalorar e imputar, p. 46.(30) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH. Comportamiento

    tpico e imputacin del resultado, p. 61: No se puede considerar ilcita la creacin consciente de riesgos tolerados, por mucho que vayan acompaados de malas intenciones. Con todo, este resultado solo se puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta) desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento tpico, bien sea que se (co) defi na el comportamiento tpico por el peligro objetivo (ex ante) de produccin del resultado tpico, bien sea que solo se hable de comportamiento tpico (en caso de descripcin subjetiva) cuando el autor, conforme a su representacin, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado.

    (31) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 498.

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    2. La sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de un riesgo prohibidoLa perspectiva que se asume aqu respecto de la tentativa y consuma-

    cin en los tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurdico, como aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces contradictorios con un siste-ma de imputacin penal propio de la sociedad contempornea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no puede deducirse objetivamente que aquel pretenda consumar un delito contra el patrimo-nio(32), lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurdico como criterio rector para afi rmar la ilicitud de un comportamiento en los deli-tos patrimoniales. Por el contrario, si la atencin no se pone en las cade-nas de las condiciones del resultado sino en el signi cado, el comienzo de la tentativa depender del contexto social. El signifi cado se entiende aqu como posicionamiento del autor frente a la norma y no respecto de la presencia de un bien existente de facto(33). En este orden de ideas, la representacin, voluntad, animus o intencin, por s solas, no resul-tan vinculantes normativamente en sociedades como la contempornea. El injusto de una tentativa se presenta, por tanto, nicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no solo de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como accin ejecutiva, pues en ese caso co-metera un delito putativo dado que la norma no dispone regulacin algu-na respecto de las acciones ejecutivas que solo son subjetivamente id-neas, es decir, acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa(34).

    Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminisen el caso del fi scal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguien-te: Ha tenido lugar la sustraccin jurdico-penalmente relevante deun bien (tentativa acabada)? Puede interpretarse objetiva e inequvoca-mente el suceso como un comenzar a sustraer un bien total o parcial-mente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: Se ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se podr sostener la existencia de actos preparatorios, por lo

    (32) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica criminal. N 1, 2006. A 2, p. 16.(33) JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 501.(34) Ibdem, p. 503.

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    general, impunes, puesto que solo el comportamiento ejecutivo entraa una perturbacin social. De acuerdo con el punto de vista aqu sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbacin cualquier fase pre-via, y de recurrir a la fase previa si una accin ejecutiva no es recognos-cible como perturbacin. Dado que lo injusto conforma una perturbacin, injusto solo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor exterioriza algo; esto es, solo hay injusto cuando tiene lugar la realizacin del tipo(35). Como lo expresa Jakobs: Es cierto que tambin de algunos actos previos cabe inferir el dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparacin de un robo a un banco constituye indicio del dolo de ejecucin), pero la preparacin es una confi guracin interna en el crculo de organizacin del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna nodebe ser interpretada. Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de confi guracin se basa en un sinalag-ma: El autor debe dominar su propia esfera; solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de confi guracin. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su domi-nio, es decir, ejecuta un delito y de ah que el comportamiento ejecutado constituya un injusto(36).

    Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecucin del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organi-zacin del ciudadano, se encuentran fuera del mbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equvocos o inefi caces para obtener por s mismos la consumacin delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa del iter criminis(37). Puede haber casos, sin embargo, en los cuales la im-posibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patri-monial de sustraccin no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes, sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la confi guracin de otro injusto ya plenamente consu-mado. Por ejemplo: Una persona es intervenida por la polica cuando se encontraba agrediendo fsicamente a la vctima; una persona es sor-prendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada

    (35) Ibdem, p. 507.(36) Ibdem, p. 507 y ss.(37) GARCA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.

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    de la vctima, sin haber tenido, todava, la posibilidad de sustraer bien alguno; una persona es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para sustraer los bienes, encontrndosele en posesin de armas de fuego y de informacin detallada sobre los mo-vimientos de los habitantes de la casa; el agente se encuentra agencin-dose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarn la ejecucin del delito. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequvocamente como una tentativa en el sentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A o 189-C del Cdigo Penal, aunque probablemen-te s podr afi rmarse, segn sea el caso, la existencia de un delito con-sumado de lesiones o coacciones(38), violacin de domicilio, daos patri-moniales(39), asociacin ilcita o, incluso, podra tratarse de un delito de marcaje o reglaje(40), etc. Si no hay sustraccin jurdico-penalmente relevante, en ningn caso podr confi gurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no ha tenido lugar la creacin de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad del solo prop-sito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este prop-sito se exteriorice mediante una declaracin que manifi este voluntad de querer cometer un delito(41).

    3. El apoderamiento (consumacin) como realizacin del riesgo en el resultadoHemos sealado ya vide nota a pie N 16 que en los delitos de re-

    sultado, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumacin es pu-ramente cuantitativa, repercutiendo en el quntum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante, identifi car cundo nos encontramos ante una tentativa y cundo ante una consumacin, puesto que la pena a imponer ser distinta segn nos encontremos en uno u otro supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustraccin, para la consumacin no basta con un comportamiento de sustraccin, sino que por exigencia legal se requiere del apoderamiento del bien por parte del agente. En

    (38) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequvocamente que la violencia fsica ejercida contra la vctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.

    (39) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la vctima rompiendo algn obstculo.(40) Este delito (artculo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley N 29859, publicada el da

    3 de mayo de 2012 en el diario ofi cial El Peruano.(41) GARCA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.

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    trminos de imputacin objetiva: no basta con la creacin de un riesgopenalmente prohibido (tentativa) sino que se exige la realizacin de ese riesgo en el resultado (consumacin). Habindonos ocupado de lo primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.

    Cmo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realizacin del riesgo en el resultado, en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal? Conforme desarrollamos anteriormente SupraIII, la doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en asumir el cri-terio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma lnea, entendemos que existir apo-deramiento cuando el autor realiza cualquier tipo de accin que ponga de manifi esto su carcter de dominus sobre el bien, con lo que se descar-ta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el es-pacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposicin sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situacin que le haga posible aprovechar-se del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habr consumacin, al no haberse producido an la ruptura con la custodia an-terior(42). Si el agente logra el apoderamiento, entendido este como dis-ponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.

    4. A propsito del desistimientoEn concordancia con lo sealado anteriormente, si bien es cierto que

    la sustraccin jurdico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno supone ya una defraudacin normativa reprimible como tentativa, dicha defraudacin por s sola no es sufi ciente para sos-tener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior(43). En ese sentido, todava resulta posible el desistimiento del agente con-forme al artculo 18 del Cdigo Penal, en donde se establece que: Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado, ser penado solo cuando

    (42) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica Criminal. N 1, 2006, A 2, p. 17.(43) dem.

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    TENTATIVA Y CONSUMACIN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

    los actos practicados constituyen de por s otros delitos. El desistimien-to presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de un acto con sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputacin de esa perturbacin social proceda es necesario que el hecho est separado del autor por una prdida de infl uencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la posibilidad de una reversin del sentido comu-nicativo del hecho resulta todava posible(44).

    De la redaccin del artculo 18 del Cdigo Penal tambin se coli-ge que nuestra regulacin penal reconoce dos formas de manifestacin del desistimiento con base en la diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabada el autor ha realizado todos los actos dirigidos a la produccin de la consumacin del delito, por lo que el de-sistimiento debe impedir en estos casos la produccin del resultado. Por el contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se prosigue con los actos ejecutivos del de-lito(45). En los casos de tentativa acabada, a pesar de que se haya con-fi gurado ya un comportamiento prohibido una sustraccin jurdico-penalmente relevante, existirn casos en los cuales el autor todava puede evitar la realizacin del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la consumacin) se entiende plenamente rea-lizado con la disponibilidad potencial, el desistimiento, en los delitos de sustraccin contra el patrimonio, solamente ser posible en tanto el agente no goce todava de dicha facultad abstracta respecto de los bie-nes sustrados, puesto que, de ser as, nos encontraremos ya ante un delito consumado.

    Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sus-traccin, debe existir una conducta que inequvocamente pueda ser inter-pretada como un comienzo de sustraccin de un bien mueble total o parcialmente ajeno. A modo de ejemplo: Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente a la vctima en los brazos para que suelte el maletn con dinero(46); los agentes son intervenidos

    (44) Cfr. GARCA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 745.(45) Ibdem, p. 746.(46) Ejecutoria Suprema del 08/09/2004, R.N. N 1050-2004-Chimbote: El procesado en compaa de un

    sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricacin casera, en forma violenta abordaron al

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    cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del banco para que este abra la caja fuerte, etc. En todo caso, para deter-minar la existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de jus-ticia debe valorar sus medios de prueba tomando como referente funda-mental el contexto social en que se lleva a cabo el suceso.

    V. UNA MIRADA CRTICA A LOS ARTCULOS 187 (HURTO DE USO) Y 189-B (HURTO DE USO DE GANADO) DEL CDIGO PENAL

    El artculo 187 del Cdigo Penal, establece que ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao, quien sustrae un bien mueble ajeno con el fi n de hacer uso momentneo y lo devuelve. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema, en el artculo 189-B, se establece la misma sancin aunque pudiendo optar el juez por imponer la presta-cin de servicios a la comunidad, para quien, sustrae ganado ajeno, con el fi n de hacer uso momentneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo no superior a setentids horas(47). La doctrina nacional que se ha ocupado del tema no ha podido explicar convincentemente cules son las razones sufi cientes existen? para mantener en el Cdigo Penal este tipo de fi guras ya superadas en otros ordenamientos jurdicos(48). Al respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de argumen-tos: Uno de poltica criminal y otro de carcter dogmtico la faceta sub-jetiva del ilcito entendida como fi nalidad de obtener un provecho tem-poral sobre el bien. As, apelando a razones de poltica criminal, Fidel Rojas(49) seala que el hurto de uso, conocido tambin como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Cdigo Penal para racionalizar relativa-mente la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho de mnima

    vehculo de servicio pblico que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su trabajo; acto ilcito que no lleg a consumarse, debido a la resistencia que puso de manifi esto el agravia-do, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas ms, lograron aprehenderlo y conducir a la depen-dencia policial juntamente con el arma que portaba (En: URQUIZO OLAECHEA. Cdigo Penal. T. I, p. 642).

    (47) No vamos a ocuparnos aqu de analizar la cuestin de si acaso el ganado no tiene la condicin de bien mueble con contenido patrimonial.

    (48) En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la impo-sibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vide OLIVER CALDERN, en: Revista de Derecho (Valparaso), p. 362 y ss.

    (49) ROJAS VARGAS. Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.

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    ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha(50), apelando al mbito interno o subjetivo del agente, afi rma que, () la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la fi nalidad de obtener un provecho tempo-ral justifi ca la presencia del artculo 187; caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por los artculos 185 o 186 del Cdigo Penal.

    Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fcilmen-te rebatibles si seguimos coherentemente la lgica argumentativa que hemos venido defendiendo en el presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artculo como el 187 y, por extensin, del 189-B en nuestro Cdigo Penal, se deba a una razn de poltica crimi-nal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Per, la jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, es prcticamente o, mejor dicho, realmente inexisten-te(51). Asimismo, resulta cuestionable defender fi nes poltico-criminales que a todas luces resultan irrealizables, debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sancin prevista, para ambas fi guras, de pena privativa de libertad no mayor de un ao, de nada servira dar marcha a un proce-so que por lo general va a devenir en inefi caz debido a la prescripcin de la accin penal(52). En segundo lugar, porque al limitarse mediante el ar-tculo 444 del Cdigo Penal, la exigencia de una cuanta sobre el bien a los artculos 185 y 205(53), resultara lgico que, por ejemplo, el autor que

    (50) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.(51) Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio Rojas Vargas sobre jurispru-

    dencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artculos 187 y 189-B del Cdigo Penal; al respecto, vide ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Ejecu-torias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss.; l mismo, Jurisprudencia penal. Cdigo Penal: Parte general/Parte especial. T. I, 1999, p. 387 y ss.; l mismo, Jurisprudencia penal patrimonial (1998-2000), 2000, p. 13 y ss.; l mismo, Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada, 2001, pp. 291 y 309; l mismo, Jurisprudenciapenal y procesal penal (1999-2000). T. I, 2002, p. 518 y ss.; l mismo, Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada. T. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo modo, en URQUIZO OLAECHEA, Cdigo Penal. T. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia algu-na al respecto.

    (52) Como se observa en el que al parecer es el nico o, a lo mucho, uno de los poqusimos extracto juris-prudencial publicado sobre hurto de uso: R.N. N 3941-2001-Cusco. El hecho denunciado (Hurto en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y est sancionado en el artculo 187 del Cdigo Penal, con pena privativa de libertad no mayor de un ao; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artculos 80 y 83 del citado Cdigo, desde la fecha de comisin del delito a la actualidad, la accin penal se ha extinguido por prescripcin, en: Diccionario penal jurisprudencial, p. 310.

    (53) Para una interpretacin normativista-funcional de la cuestin, vide PINEDO SANDOVAL, en: GacetaPenal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.

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    sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo valor no supera una remunera-cin mnima vital, no tenga posibilidad de desistimiento, puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustrado, ser castigado conforme a los artculos 187 y 189-B (habra cometido un delito), mientras que, por otra, si se apropia de lo sustrado, y es descubierto, su conducta no podr ser castigada ms que como una falta contra el patrimonio(54).

    Tambin debe ser criticado aquel argumento que pone el acento en la intencin, representacin y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los trminos siguientes: () en el hurto de uso el autor obra sin nimo de apoderarse del bien para s, esto es, sin que-rer obtener una ventaja econmica con la incorporacin del bien al pro-pio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del su-jeto pasivo(55). Para este autor, Si bien el hurto de uso tiene [las] ca-ractersticas similares del hurto simple, regulado en el artculo 185 del Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que le otorgan autonoma normativa [y] hermenutica jurdica () independiente. En efecto, los elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer quedarse defi nitivamente con el bien, producirse solo en bie-nes totalmente ajenos y no requerir monto mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple(56). Veamos, a continuacin, si estas carac-tersticas propias del hurto de uso, a las que alude Salinas Siccha, pue-den sustentar razonablemente la existencia del artculo 187 del Cdigo Penal(57).

    La primera cuestin est referida a cmo debe interpretarse correc-tamente el injusto del artculo 187 del Cdigo Penal, esto es, la accin de sustraer un bien mueble ajeno con el n de hacer uso moment-neo y devolverlo. Lo que s queda claro es que es necesaria una conducta

    (54) De ah que autores como PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 215 y ss, se vean en la necesidad de sostener que la cuanta del bien tambin deba ser exigible para el artculo 187 del CP.

    (55) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 99.(56) dem.(57) La misma lgica utilizada para criticar este artculo resulta plenamente aplicable para el caso del artculo

    189-B del Cdigo Penal.

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    de sustraccin, la cual deber tener, necesariamente, el signifi cado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo contra-rio, tendremos que descartar de entrada la existencia de una accin jurdi-co-penalmente relevante, deviniendo la conducta en atpica. Ahora bien, Cmo debe interpretarse la expresin con el fi n de hacer uso momen-tneo? Se requiere que el agente utilice efectivamente el bien, o basta con que aquel lo haya sustrado teniendo esa nalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

    1. El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico del hurto de usoSegn la interpretacin mayoritaria en la doctrina nacional, los ar-

    tculos 187 y 189-B del Cdigo Penal castigaran injustos de resultado, consumndose el hecho con el uso temporal del bien por parte del agen-te. Salinas Siccha, partidario de esta concepcin, seala: El tipo penal [artculo 187] expresamente indica que el agente debe usar momentnea-mente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero sufi ciente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales(58). En el mismo sentido, Pea Cabrera Freyre sostiene: La misma construccin tpica [del artculo 187] ha determinado que la confi guracin de esta fi gura de-lictiva, requiere que el agente haga uso momentneo y luego devuelva el bien(59). Encontramos, sin embargo, sumamente cuestionables las afi rma-ciones de este sector de la doctrina nacional. En qu parte del artculo 187 del Cdigo Penal se exige que el agente utilice efectiva y moment-neamente el bien?

    Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, acaso dicha situacin no supondra tambin, sin embargo, que nos encontramos frente a un hurto simple (art. 185) plenamente con-sumado? Si el apoderamiento, que marca el momento de la consuma-cin en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustrados, entonces, acaso no resultara contradictorio que,

    (58) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 100.(59) PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 198.

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    en caso de que el agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso momentneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se afi rme la del hurto de uso? Por qu habra que san-cionar, entonces, como hurto de uso lo que en realidad implica desde ya un hurto simple plenamente consumado? No se ha intentado es-tructurar acaso, el artculo 187, con base en el esquema tradicional de los denominados delitos de tendencia o de intencin? Acaso este esque-ma no es el mismo que nuestro Cdigo Penal utiliza, por ejemplo, en los artculos 185 (para obtener provecho), 245 (con el propsito de ocul-tar) y 393 (para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligacio-nes), y 427 (con el propsito de utilizar el documento)?, Por qu, en-tonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artculo 187, el agente debe utilizar efectiva y momentneamente el bien sustrado?

    2. El hurto de uso como delito de tendencia o intencinPara otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe

    entenderse bajo el esquema de los delitos de tendencia o intencin. As, Glvez Villegas/Rojas Len, sostienen que para la consumacin de este delito, es sufi ciente con que se sustraiga el bien con la fi nalidad de usar-lo, no interesando si, fi nalmente, se llega o no a utilizar el bien; constitu-yendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La restitu-cin no forma parte de la fase ejecutiva del delito, solo acredita que, en efecto, existi la voluntad de devolucin. Inclusive, puede que no se haya realizado la restitucin, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan sufi cientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto(60). En el mismo sentido, y haciendo una mez-colanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que: Si se verifi ca la in-tencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de uso; caso contrario, se habr perfeccionado el hurto simple(61). Corres-ponde analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntady el animus) el que puede dar sustento jurdico-penal a la distincin entre hurto de uso y hurto simple.

    (60) GLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEN. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 745.(61) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 105.

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    Puede un argumento psicologicista justifi car la existencia del hurto de uso como delito autnomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible: () el agente debe tener conocimiento y volun-tad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems, subjetivamen-te, deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho econmico indebido y, segundo, la intencin fi rme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, nimo de devolver(62). Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afi rmaciones vertidas por este sector de la doctrina, tendramos que afi rmar, necesariamente, que los operadores de justicia deben proceder conforme a las siguientes reglas:

    - Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse: Hay tentati-va de hurto simple.

    - Si el autor sustrajo con la intencin de devolver: Hay hurto de uso consumado.

    - Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse, y efectiva-mente logr la disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.

    - Si el autor sustrajo con la intencin de devolver, pero hizo uso efectivo del bien: Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo segn este sector de la doctrina no correspon-de ms que a la fase de agotamiento del delito, siempre que sea momentneo.

    Sera legtimo un Derecho Penal que operase conforme a estas re-glas? Es un argumento idneo para logar justicia y efi cacia en el siste-ma penal? Es vlido para el Ministerio Pblico formular una teora del caso sobre la base de la intencin que tena el imputado? Responder afi r-mativamente a estas cuestiones implicara desconocer que, en un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno solo est per-mitida para la interpretacin de aquellos fenmenos externos que son ya

    (62) Ibdem, p. 103 y ss.

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    perturbadores. Y una accin ser perturbadora cuando suponga una de-fraudacin de las expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebi-da organizacin del autor. Por consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no necesariamente constituye perturbacin social, pues en un ordenamiento de libertades una persona no es nicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueo de una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye su posicin social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representacin del autor, etc.) constituye una garan-ta penal y procesal penal para el ciudadano, en tanto que, ante la impo-sibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido del m-bito interno o, acaso, alguien puede probar lo que quiere, persigue o se representa el autor?(63) Cmo probar, entonces, cul era la intencin del autor? Cmo probar si su intencin era apoderarse o devolver el bien sustrado?

    Como bien expresa Jakobs haciendo alusin a los delitos de ten-dencia o intencin: Numerosos elementos de la motivacin, as como la totalidad de los elementos de la actitud, constituyen un indi-cio de la etifi cacin del Derecho Penal al tiempo que la inefi cacia del le-gislador: El Derecho Penal ya no perfi la con precisin qu acciones no deben realizarse, sino que completa la indicacin de una descripcin de accin con la indicacin de con qu actitud no se debe obrar. As des-aparece la taxatividad del tipo en aras de una valoracin que concede a la interpretacin un mbito incontrolable(64). Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una fi gura como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los denominados delitos de intencin o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios defen-sores de estas fi guras reconocen: Las discrepancias en la delimitacin entre las diversas categoras tpicas de delitos subjetivamente confi gura-dos son amplias y notorias, tanto por la diversa concepcin substancial de las hiptesis sistemticas en las distintas teoras, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posicin, y la frecuencia de las mutaciones

    (63) En el mismo sentido, CARO JOHN, en: Normativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.(64) JAKOBS. Derecho Penal. Parte General, p. 374.

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    y precisiones que dentro de una misma lnea de construccin doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de delitos(65).

    La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su sig-nifi cado en el contexto social, por la expresin de sentido del comporta-miento, en otras palabras, por la creacin de un riesgo penalmente pro-hibido. El mero saber, conocer o querer algo en s mismo pertenece al mbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de inter-vencin penal. El conocimiento en su confi guracin natural no representa en lo absoluto perturbacin social(66). Cuando el Estado se inmiscuye en el mbito privado, termina la privacidad y con ella la posicin del ciuda-dano como persona en Derecho(67). Sin su mbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe(68).

    3. La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del hurto de uso: Castigar el desistimiento?Finalmente, tambin resulta criticable aquella posicin de la doctri-

    na nacional que sostiene que la restitucin del bien es un elemento que determina la consumacin del delito de hurto de uso(69). De ser as, el tipo penal de hurto de uso no implicara ms que castigar a quien se desis-te de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada le valdra (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitucin (de desistimiento) de todos modos ser castigada confor-me al delito de hurto de uso, puesto que este se consuma, precisamen-te, con dicha restitucin. En otras palabras: Si, de acuerdo con la lgica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustraccin jur-dico-penalmente relevante conserva todava la posibilidad de desistirsede consumar el delito para no ser castigadoQu sentido tendra que el

    (65) POLAINO NAVARRETE. Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una Sistematizacin de los delitos subjetivamente confi gurados, no logrando, segn nuestro parecer, una delimitacin precisa debido a la ambigedad de las clasifi caciones, cuyos lmites conceptuales se diluyen por imprecisos.

    (66) Cfr. CARO JOHN, en: Normativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.(67) Ibdem, p. 168.(68) JAKOBS, en: Estudios de Derecho Penal, p. 297.(69) As, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIAS TO-

    RRES/GARCA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 305.

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    agente se incline por el desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolucin o restitucin del bien no dejar de ser punible, castigndose con base en el delito de hurto de uso? La interpretacin de este sector de la doctrina nacional nos conducira, por tanto, a una insuperable anomiaen la interpretacin de los delitos patrimoniales.

    VI. RESUMEN

    1. Resulta necesaria y urgente! una reinterpretacin de la parte especial acorde a la confi guracin de las sociedades contempo-rneas y, a la vez, dcil a los cambios sociales y a las nuevas for-mas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de normativiza-cin de la parte general no debe aislarse de la parte especial. La integracin de ambos mbitos es lo que se denomina gene-ralizacin de la parte especial, y en esa directriz se enmarca el presente trabajo.

    2. El problema de la tentativa y consumacin en los delitos patrimo-niales que requieren sustraccin (artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal), pasa por dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: Primero, se ha creado un riesgo pe-nalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, Dicho riesgo se ha realizado en el resultado? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte, en un recurso psico-logicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; por otra parte, se responde tambin con base en un dato naturalista, esto es, a la lesin o puesta en peligro del bien mueble.

    3. La cuestin no puede resolverse con base en criterios naturalistas y psicologicitas como el bien jurdico, el animus o la voluntaddel autor. Si se quiere proceder con justicia, y si se pretende que la dogmtica resulte efi caz, debe llevarse a cabo una interpreta-cin estrictamente normativa del suceso, aplicando la teora de la imputacin objetiva. As, solamente existir tentativa de delito patrimonial de sustraccin, cuando la conducta del autor supon-ga la creacin de un riesgo penalmente prohibido contra los de-rechos patrimoniales de la vctima; en caso contrario, existen dos posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros

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    actos preparatorios impunes, o, por otra, que se haya consuma-do ya algn otro injusto.

    4. El apoderamiento (consumacin del delito) debe interpretarse como la realizacin del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido en el sentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal un riesgo penal-mente prohibido, tendr la posibilidad del desistimiento confor-me al artculo 18. A contrario sensu, si el agente obtiene la posi-bilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustrados (es decir, se apodera), el delito se ha consu-mado, lo cual equivale a afi rmar que el riesgo se ha realizado en el resultado, no cabiendo ya el desistimiento.

    5. El apoderamiento, no obstante poder ser defi nitivo o tempo-ral, requiere algo ms que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposicin sobre el bien (habere).

    6. Entendido as el apoderamiento, esto es, la consumacin, resulta cuestionable la pretendida autonoma de los artculos 187 (hurto de uso) y 189-B (hurto de uso de ganado) del Cdigo Penal. Si el uti es una manifestacin del dominus, entonces, acaso no se ha confi gurado ya un apoderamiento conforme al artculo 185? Elusar presupone la existencia de apoderamiento, puesto el autor ha realizado una disposicin efectiva y material sobre el bien de la vctima. De este modo, los artculos 187 y 189-B no seran sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracteri-zados por el carcter temporal del apoderamiento. Cmo debe-ra resolver este problema en la prctica el operador de justicia? Cmo podra saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psico-logicista, seala que la diferencia radica en la intencin, volun-tad o animus del autor. Sin embargo, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.

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    7. A diferencia de otros tipos penales como los previstos en los ar-tculos 185 (para obtener provecho), 245 (con el propsito de ocultar), 393 (para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar el documen-to), el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la justifi cacin de su regulacin autnoma, pues la ex-presin de sentido de la sustraccin jurdico-penalmente rele-vante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto simple (artculo 185 del Cdigo Penal). Negar esto, implicara asumir que la diferencia entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como efectivamente sostie-ne la doctrina nacional mayoritaria.

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