Ulises Desatado:

Muchos constitucionalistas afirman categóricamente que las constituciones políticas son

mecanismos de pre-compromiso o auto-restricción que el cuerpo político elabora para

protegerse a sí mismos y a los demás de decisiones arbitrarias o caprichosas que atenten

contra el ordenamiento sistemático en general. Spinoza establece la analogía, así:

La historia es testigo del limitado poder que posee aquel que ostente la soberanía coercible,

los persas, por ejemplo, adoraban a sus reyes como a dioses, no obstante, impidiéndoles a

estos modificar ciertas leyes que se concretaban como absolutas. Así, las normas

constitucionales poseen el carácter decisivo que ninguna ley puede saltar, que todo ciudadano

debe observar y que ninguna institución puede contravenir.

“Podemos aclarar este asunto remitiéndonos a Ulises, cuyos acompañantes –a pesar

de sus órdenes y amenazas- ejecutaron su mandato de rechazar desatarlo del mástil cuando

estaba encantado por las voces de las sirenas y da a la medida del juicio, las gracias a todos

por acatar su mandato inicial”

Es aquí donde se señalará la manera que el constitucionalismo moderno cambia el paradigma

de las constituciones, subrogando en gran medida, este concepto de constitución como auto-

restrictiva, veamos:

Las constituciones pueden atar a los demás.

Más que actos de auto-restricción, el Constituyente puede establecer medidas coercibles que

vulneren (aten) la libertad de otros, del mismo rango, por ejemplo: En las primeras fases de la

elaboración de la constitución francesa, existía una encarnizada lucha entre la asamblea

constituyente y el Rey Luis XVI. Después de los acontecimientos decisivos del 4, 5, y 6 de julio,

la resultante victoriosa Asamblea Constituyente estableció en 1791 qué: El poder ejecutivo

(Rey) no puede hacer que ningún tipo de tropas esté a menos de 37 millas del cuerpo

legislativo, excepto cuando sea requerido o aprobado por éste. Éste es un claro ejemplo de

que no existe necesariamente auto-restricción, más que atarse a sí mismo, el Rey fue atado

por la Asamblea Constituyente.

Las constituciones pueden no atar.

Las constituciones tampoco son actos restrictivos en sentido estricto (así como cuando Ulises

se tapó los oídos para evitar escuchar el canto de las sirenas). Las constituciones son diseñadas

para que sea difícil modificarlas, pero no imposible. Aunque existan mecanismos de

modificación constitucional internos a ella, nada impide que mecanismos

“extraconstitucionales” vulneren tales dictámenes. (Es preciso recordar que, para el caso

Colombiano, la constitución de 1991 fue en cierto sentido ilegal, pues la de 1887 no

contemplaba el referéndum como aglutinador a una Asamblea Constituyente).

Además, no es conveniente una constitución demasiado restrictiva, por dos razones: Primero,

los ciudadanos podrían reaccionar violentamente contra mecanismos opresores/restrictores

directos que invalidarían la constitución por degradarse a la ineficacia. La segunda razón, se

relaciona con que los ciudadanos podrían considerar que las disposiciones de difícil enmienda

son intolerables al cambio. Por ejemplo, la constitución de Noruega de 1814 prohibió a los

judíos entrar al país, si dicha disposición no fuera abolida por una enmienda en 1851, pecaría

de escandalosa en vista de los avances sociales.

Naturaleza y estructura de las Constituciones

Constituciones escritas y no escritas.

La principal diferencia entre las constituciones escritas y las no escritas radica en que las

primeras están hechas, mientras que las segundas, emergen o se desarrollan. Otra, es que la

violación de las constituciones escritas puede acarrear sanciones legales, mientras que las no

escritas, sanciones políticas, como una derrota electoral o una revolución.

El régimen de constituciones no escritas comúnmente se direcciona por convenciones o

precedentes, a veces, basta con uno solo. Un ejemplo famoso es la decisión de De Gaulle en

1962, que buscaba por referéndum la elección directa de un presidente. Aunque tal parámetro

era anticonstitucional, muchos años después, el precedente hizo parte de la jurisprudencia

constitucional francesa.

Por evitar la excesiva vaguedad, a partir de ahora se hablara de la constitución Escrita.

La estructura de las constituciones escritas.

Básicamente, una C.P. escrita regula los aspectos más fundamentales de la vida política. Desde

un punto de vista procedimental, es más difícil modificar este tipo de C.P. Legalmente, tiene

primacía sobre leyes ordinarias. Sin embargo, el constitucionalismo no puede ni debe

entenderse solo mediante esas características. Por ejemplo, en el proceso constituyente

húngaro de 1989 – 1990-, algunas veces ocurrió que cuando una ley entraba en conflicto con

una norma constitucional, se optaba por modificar por enmienda la constitución en lugar de

modificar la ley (un proceso similar ocurría en India).

Las Constituciones regulan tanto la vida política como a si mismas. La primera tarea la llevan a

cabo mediante dos grandes grupos de disposiciones: El primero de ellos consiste en un

conjunto de derechos fundamentales con los que se pretende proteger a los ciudadanos de la

arbitrariedad Estatal. El segundo, constituye por aquellas que regulan la composición del

Estado: Los sistemas de elección, representación, funciones del Gobierno, separación de

poderes, controles, etc. La tarea autoreguladora de la constitución también se lleva a cabo en

dos grandes grupos: Las normas que establecen los procedimientos de enmienda a la

Constitución y las que regulan su propia suspensión temporal.

Procedimientos de Enmienda.

A excepción del caso de Nueva Zelanda, la mayoría de constituciones son difíciles de

enmendar, la mayoría de los obstáculos comunes a todas ellas, son:

Salvaguardas Absolutos (Corte constitucional, en nuestro caso).

Aprobación por mayoría calificada en el parlamento.

Requisito de un mayor quórum que para la legislación corriente

Demoras

Ratificación de los Estados (en sistemas federales, como USA)

Ratificación por Referéndum.

Algunas constituciones expresan la imposibilidad de ser modificada durante estados de

emergencia. En Alemania, una modificación constitucional puede ser declarada inexequible

(por violar derechos fundamentales) –también en India-. En Noruega, deben proponerse las

enmiendas durante la vigencia de un Parlamento y ser aprobadas en otro. En Suecia, dicho

trámite debe pasar por dos parlamentos sucesivos.

En conjunto, los mecanismos más importantes de salvaguardar la constitución son las demoras

y las mayorías calificadas (explicado más adelante).

Suspender la Constitución.

En situaciones de emergencia, se podría querer suspender la Constitución en caso de que las

modificaciones fueran tardías o cuando la solución necesite ser inmediata. La constitución

Española de 1978 distingue entre estados de alarma, emergencia y sitio, y permite suspender

la mayoría de los derechos civiles en los dos últimos estados. La C. Francesa otorga al

presidente poderes ilimitados en un estado de emergencia, por citar ejemplos.

Restricciones sobre el proceso Constituyente.

Autoridades Primigenias.

En pocas palabras, una Asamblea constituyente tiene dos autoridades primigenias o creadoras:

quien convoca y quien selecciona. Ambos, como es lógico, intentaran influir en el documento

final que expida la asamblea, o en los procedimientos que sean necesarios para construirla.

Como se observa, la decisión de convocar la asamblea debe ser tomada a partir de una

autoridad pre-existente, la cual, en nuestros dos casos, -USA y Francia- fueron el Congreso

Continental y el Rey de Francia. Para expresar este juego de poderes es pertinente señalar que

en ambos casos, las Asambleas comenzaron a dominar a sus creadores. (En USA, la Asamblea

desautorizo al Congreso para tramitar enmiendas, mientras que en Francia, la constitución

restringió al Rey).

Mandatos Restringidos.

Podemos distinguir tres clases de mandatos restringidos internos a una constitución:

Instrucciones sobre cómo votar asuntos concretos (El principal debate en este punto consistió

en determinar si cada institución –pueblo, bancos, iglesia- debe tener un voto por grupo, o en

cambio, consistiría en un voto por persona). Instrucciones para rechazar asuntos específicos

(Como la participación e injerencia de unas u otras instituciones) e instrucciones para

abandonar la Asamblea en caso de haber tomado determinadas decisiones(Los estados

esclavistas de USA, amenazaron con retirarse de la asamblea si no se salían con la suya en

relación al tráfico de esclavos).

Verificar Credenciales.

Una vez los delegados asisten a la reunión, deben verificarse sus credenciales para que la

Asamblea pueda empezar a trabajar. El debate consistía en quien verificaría la validez de la

asistencia de una persona u otra. La nobleza –en el caso Francés- quería que cada estamento

verificara los poderes de sus delegados, mientras que la contraparte quería una sesión

conjunta de estamentos, finalmente la nobleza opto por la escogencia del Rey como árbitro.

Normas de Deliberacion.

Las dos Asambleas mas populares –Estadounidence y francesa- tuvieron que vérselas con el

hecho de que había una repartición en grupos de toda la nación. Por lo que el problema

concerniente consistía en elegir la normatividad del voto, asi, la polaridad de los hechos estaba

en: Dar un voto por persona o uno por grupo. La convención Federal de USA, disponían a cada

Estado participante de un voto; contrario a lo escogido en Francia, que gano la participación

individual en la manifestación electoral interna de la constitución.

Autoridades Ultimas.

Finalmente, la ratificación de la Constitución es el estamento que le confiere legitimidad última

a las autoridades que crean la constitución para quien está dirigida. Mientras que las leyes

ordinarias no necesitan mas que la aprobación de la Rama legislativa, el proceso constitucional

para la aprobación de dicha carta, deviene en muchas formas: La sanción del máximo dirigente

con vigencia en la nación –Rey, presidente, ministro, etc- (En el caso de la constitución

francesa, el Rey vacilo en la sanción, aunque finalmente, la aprobó) La legitimización por el

órgano legislativo (En el caso estadounidense, la constitución fue redactada de forma que el

congreso pudiera de forma tacita, aceptarla).

Las asambleas constituyentes encarnan de esta forma lo que en otro sitio se denomina “la

paradoja de la democracia”, cada generación quiere ser libre para atar a sus sucesoras,

mientras rechaza estar atada por sus predecesoras”. Quiere estar libre de autoridades para

sancionarla o restringirla pero desea establecer la ley para las generaciones futuras.

Dos niveles de precompromiso constitucional.

Hablar de precompromiso constitucional es referirnos a una función que enmarca dos niveles:

En el primero, la constitución diseña la organización del Estado ordinario, para contrarrestar

las pasiones, salvar la inconsistencia temporal y fomentar la eficacia. En el segundo nivel, el

sistema de enmienda de la propia Constitución, puede ser diseñado para que sea lento y

engorroso. En síntesis, los procedimientos que regulan la rigidez de la propia constitución, para

evitar un desbordar de poder que concluya en la tiranía con el devenir ilimitado de la función

legislativa.

Entonces, para contrarrestar cualquier tipo de arranques de emociones masivas que puedan

llegar a ser lesivas para toda la comunidad a corto, mediano y largo plazo, el primer

mecanismo de precompromiso constitucional del que se tiene conciencia es el ateniense, que

vinculaba cuatro aspectos:Anapsephisis. (Que consistía en volver a considerar una decisión

anterior, que ahora estaba derogada y además, Sirve para proteger a la democracia de

simisma, del uso excesivo de poder por emotividad irracional. El primer indicio de este aspecto

se remonta a Tucidides, que relato como en la ciudad de Mitiline, un hombre se alzo contra la

ciudad de Atenas, y en un arrebato de furia, Atenas buscando condenar a muerte a todos los

varones adultos de de Mitilene La Separacion de Poderes, El Mecanismo de Demora (que

consistía en la aprobación sucesiva de un dictamen en dos asambleas sucesivas de senadores)

y el Procedimiento de Rendicion de cuentas (En el que se pedía responsabilidades a todos los

oradores por sus propuestas. Consistía en un sistema legal básico, -similares a las demandas-

de dos tipos, el “dike”, que era un proceso para asuntos privados, y el “graphe”, para

situaciones públicas”.

Pasiones e Intereses en el poder Constitucional.

Problema de las Mayorías Apasionadas (y a veces, irracionales)

Problema de legisladores auto interesados

La solución es el bicameralismo

La Segunda cámara ralentizara el proyecto de enmienda, y además opondrá resistencia a una mayoría apasionada mediante la riqueza o la sabiduría. (como en el caso ateniense)

Una asamblea divida esta menos inclinada a convertirse en una aristrocracia.

La solución es el veto ejecutivo

El veto puede servir de control adicional a los impulsos peligrosos

El ejecutivo podrá resistir cualquier autoampliacion del poder Legislativo.

Omnipotencia, comportamiento estratégico y separación de Poderes.

La paradoja de la omnipotencia

Para el precompromiso constitucional en sí mismo, la pérdida de flexibilidad, de

espontaneidad y firmeza resolutiva que conllevaría dicha autorrestricción, nos situaría ante la

paradoja de la omnipotencia, según la cual, quien tiene el poder es incapaz de incapacitarse a

sí mismo, de ahí que Elster se pregunte: "¿cómo Ulises habría podido protegerse a sí mismo de

los cantos de las sirenas si hubiese sido lo suficientemente fuerte como para romper cualquier

sujeción que le atara al mástil?")

Credibilidad.

Solamente los compromisos pueden ser creíbles cuando el poder se divide entre el Ejecutivo,

una Juricatura independiente y un Legislativo democráticamente elegido. Finalmente, creando

un equilibrio entre el parlamento y la monarquía, los intereses parlamentarios se aseguran

limitaciones a sus propias inclinaciones hacia la acción arbitraria.

Sin embargo, la complicación de la credibilidad se hace obvia cuando estamos de frente a

regímenes autoriatarios que pueden estar en disposición de adquirir compromisos creibles. Sin

embargo, esta credibilidad es efímera, pues, un dictador, por su propia naturaleza

generalmente no toma consideraciones ni equilibrios, por lo que dicha categoría socava

credibilidad a largo plazo: ninguna empresa, por ejemplo, estaría interesada en invertir en una

nación cuyas reglas pueden cambiar de la noche a la mañana.

Bancos centrales Independientes

El argumento estándar para solicitar un banco central independiente constituye un mecanismo

para salvar la inconsistencia temporal que conlleva el juego de poderes gubernamentales. Si el

Gobierno tiene el control directo sobre la política monetaria, puede utilizar este instrumento

para fortalecer sus probabilidades de ser reelegido, sirviendo a sus propios intereses mas que

a los públicos.

Eficiencia.

Aunque las demoras y la necesidad de someter las enmiendas a referéndum podrían tener

algunos de los efectos relacionados con la ineficiencia, una continua, pero leve mayoría podría

capear una demora, y un referéndum podría no ser un obstáculo si el conjunto de la población

comparte las ideas de la Asamblea.

OBSTACULOS Y OBJECIONES

Ahora bien, todo lo dicho sobre el precompromiso constitucional se basa en la presunción de

que los constituyentes son hombres infalibles, altruistas e imparciales que se mueven por su

afán de servicio a la comunidad y que cuando imponen a ésta medidas y cláusulas

autorrestrictivas es sólo debido a su preocupación por el bienestar de sus sucesores. Sin

embargo, "en política, la gente nunca trata de atarse a sí misma; sólo de atar a los demás",

siendo esta una tendencia de la que ni siquiera el constituyente (en la medida en que es

también un ser humano) logra escapar. Por lo tanto, no hay forma de garantizar que el

procedimiento de autorrestricción esté libre de hipocresía. A este respecto, la única esperanza

de encontrar ciertas garantías de imparcialidad en la actuación de los constituyentes radicaría

en que éstos pudieran estar motivados por una preocupación altruista y sincera por sus

propios descendientes para así poder tener en cuenta sus necesidades, en lugar de hacerlo

estimulados por el sectarismo partidista, por intereses privados o por el impulso pasional .El

problema es que, hay una importante corriente doctrinal que entiende que los constituyentes

se ven a sí mismos como "semidioses legislando para bestias", de manera que obran

convencidos de su superioridad "tanto respecto al régimen ineficiente y/o corrupto que vienen

a sustituir, como a los regímenes guiados por los intereses y las pasiones que les sustituirán a

ellos".Sin embargo, aparte de no compartir esta presunción, esta idea le parece puede ser

"una ficción" totalmente injustificada, dado que, en su opinión, cabría la posibilidad de "atar"

al constituyente, naturalmente siempre que éste se comprometiera individualmente (con lo

cual volveríamos a la esfera de actuación personal) ante la más que previsible pérdida de

imparcialidad u objetividad en situaciones futuras. Fuera de la autorrestricción individual nos

encontraríamos con serias dificultades para asegurar la incapacitación del constituyente: en

primer lugar, que el precompromiso constitucional (no el individual) puede ser deseable

aunque, a la vez, también sea inviable (podemos pensar aquí especialmente en aquellos casos

en los que existe un compromiso fuerte por parte del constituyente respecto a la salvaguarda

de los derechos de las minorías o del reparto de poder entre grupos, pero esta medida

igualitaria y democrática choca frontalmente contra la cultura y la tradición de la mayoría

social: en este sentido, podemos creer que una de las razones principales por las que se

produjo el fracaso de la Constitución de la República española de 1931 fue, precisamente, por

el rechazo social que produjeron "las severas cláusulas anticlericales que contenía"). En

segundo lugar, nos encontramos con el hecho de que el precompromisopuede no ser deseable

aunque, al mismo tiempo, sí viable por dos motivos: de un lado, porque la Constitución no

puede llegar a convertirse nunca en un pacto suicida, dado que "una autorrestricción

constitucional muy rigurosa puede ser incompatible con el amplio margen de acción necesario

en un momento de crisis" (un buen ejemplo serían las disposiciones constitucionales de

emergencia política para impedir que llegue a buen puerto un pacto monetario suicida) y, de

otro lado, porque —como vimos antes— puede producirse una situación de tensión entre el

precompromiso constitucional y la democracia cuando los constituyentes viven al margen del

control democrático.