Resolución N' 15

En Lima, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil quince, el ÁrbitroÚnico, doctor Mario Eduardo Vicente González Peralta, luego de haberrealizado las actuaciones arbitrajes de conformidad con la ley y las normasestablecidas por las partes, actuado las pruebas ofrecidas, teniendo presentelas alegaciones efectuadas por las partes, y analizado las pretensionesplanteadasen la demanda, dicta el siguiente laudo:

/. CLÁUSULA ARBITRAL

1. En la Cláusula Décimo Octava del Contrato se estableció que:

"CLAUSULA DÉCIMOCONTROVERSIAS:

OCTAVA. SOLUCiÓN DE

uafquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitrajedminisfrativo a fin de resolver las controversias que se presentenurante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de

caducidad previsto en los articulas 144", 170", 175" Y 177" delReglamento o, en su defecto, en el articulo 52" de la Ley.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter aconciliación /a referida controversia, sin perjuicio de recurrir alarbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según loseñalado en et articulo 214 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.

El laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene valor decosa juzgada y se ejecuta como sentencia.!J

I/. DESIGNACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO

2. Mediante Resolución W 073-2014/0SCE-PRE de fecha 3 de marzo de2014, el OSCE designó al doctor Mario Eduardo Vicente Gonzá!ezPeralta como Árbitro Único, para resolver la controversia surgida entrelas partes.

3. El doctor Mario Eduardo Vicente Gonzalez Peralta aceptó la designaciónefectuada, manifestando que no tiene ninguna incompatibilidad paraejercer el cargo de arbitro y no mantiene conflicto de intereses algunocon ninguna de las partes del arbitraje.

3

•

•

111. INSTALACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO

4. Con fecha 4 de julio de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Instalacióndel Árbitro Único, en las instalaciones de la Dirección de Arbitraje delOrganismo Superior de Contrataciones del Estado - OSCE, con lapresencia de ambas partes.

En dicha audiencia se establecieron las reglas que regirían el desarrollodel presente arbitraje, el monto de los gastos arbitrales y se declaróformalmente instalado el Árbitro Único.

IV. PRESENTACiÓN DE DEMANDA

5. ¡V¡ediante escrito de fecha 11 de julio de 2014, el Contratista planteó suDemanda Arbitral contra la Entidad formulando el siguiente petitorio, elcual se procede a transcribir:

"(. ..)1. PETlTORIO

1) Se determine la indebida retención efectuada a nuestrasrepresentadas respecto de nuestro pago correspondiente alos servicios prestados de la primera quincena del mes dejulio del 2013.

2) La inaplicación de penalidad sin comunicación previa y endesacuerdo ;1 fa establecido expresamente en el contrato.

3) La devolución de la retención indebida de la suma de SI695.75 Nuevos Soles.

4) La expedición de la constancia de prestación de acuerdo alo establecido en el articulo 178 del Reglamento de la Leyde Contrataciones del Estado D.S. No 184-2008-EF.

5) La expresa condena de costos y costas a la entidaddemandada. "

6. Como fundamentos de hecho, el Demandante manifestó que, con fecha17 de mayo de 2014, suscribió con la Entidad el Contrato W 05-2012-lNPE/18 para la Contratación del Servicio de Alimentación para Internosy Personal de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios deCallao, Ancón I y Ancón 11,derivado del Concurso Público W 002-2012-INPE/18.

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7. El Contratista indicó que, conforme se puede apreciar de la Constanciade Deposito abonado el 30 de setiembre de 2013 y su factura, la Entidadefectuó el pago de Jos servicios correspondientes a la primera quincenadel mes de julio del 2013, en el cual no constaba el monto total facturadocorrespondiente a la suma de SI. 103,887.501, sino por el importe de SI.92,393.56 (deducida la detracción del orden del 12% del montofacturado).

8. Ante este hecho, el Demandante manifestó que consultó a la Entidad sidicho descuento correspondía a la retención por servicios "Detracción" oaplicación de "penalidad alguna" no comunicada anticipadamente, antelo cual la Entidad les indicó también su desconocimiento general.

9. Al respecto, el Contratista. medianle Carta del 9 de octubre de 2013,solicitó a la Entidad realice precisiones respecto a la retención efectuadaa su pago correspondiente al mes de julio, puesto que, hasta esemomento, no se indicaba que correspondía a la aplicación de unsupuesto de penalidad, ya que a la fecha solo contaba con el pagoincompleto, sin comunicación oficial respecto del mismo.

10 Asimismo, el Demandante precisó que, aunque Joshechos acontecidosel 5 de julio del 2013 podrían tratarse de observaciones en elcumplimiento de los servicios, estos fueron subsanados en la mismafecha. Sin embargo, conforme indicó el Demandante, dichos hechos nofueron calificados en ningún momento como incumplimiento depenalidades, tal como se pUt1deapreciar de las comunicaciones con laEntdad que figuran en el Oficio 1192-2013-INPE/18.04-EL del 1 deagosto de 2013, 12 Carta de! 5 de agosto de 2013, el Oficio N° 068w2013-INPE/18-04-EL-ADQ-ALlM y el Informe 028-2013-INPE/18-EPMANCONILADM.

11. Adicionalmente, el Contratista indicó que, hasta dicha fecha, no se habíadeterminado la aplicación de penalidad bajo los supuestos establecidosen la Cláusula Décimo Segunda del Contrato.

12. También, el Demandante manifestó que, conforme se puede apreciar desu Carta del 8 de octubre de 2013, no contaban con respuesta algunapor parte de la Entidad, pese a la insistencia del Demandante de contarcon Información para realizar su descargo correspondiente del supuestode aplicación de penalidad dentro de las reglas de Contrato.

13. Al respecto, el Contratista señaló que, al no obtener información nirespuesta por parte de la Entidad, mediante Carta del 16 de noviembre

. ~ de 2013, solicitó a la Entidad que les expidan la Constancia de

s

Prestación, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 1780 del RLCE,ello en razón de que hasta la fecha de dicha comunicación no se hablaacreditado aplicación de sanción alguna.

14. Adicionalmente, el Demandante señaló que cuenta con el Acta deConformidad correspondiente a la primera quincena del mes de julio del2013, el cual fue confeccionado de acuerdo a los partes diarios, sinrealizarse observación alguna y no determinación de descuento,penalidad u otra consignación de incumplimiento por parte delContratista.

15. En cuanto a los supuestos de aplicación de penalidad, el Contratistaprecisó que la norma aplicable es el D.L. 101r y su Reglamento D.S.184-2008-EF, vigentes desde el 1 de febrero de 2009, sin lasmodificaciones efectivas del 20 de septiembre de 2012, teniendo encuenta que el proceso de selección se convocó el 2 de abril de 2012 y sesuscribió con fecha 17 de mayo de 2012.

1. También, el Contratista precisó que, según artículo 1421 del RLCE, seentiende al contrato como a) el documento contractual, b) las basesintegradas y c) la propuesta del Contratista, por lo que resulta necesariocitar a las obligaciones de la partes sobre lo establecido en las basesintegradas del proceso de selección convocado y específicamente a lostérminos de referencia

17. Asimismo. el Demandante indicó que el Contrato establecía elmecanismo de aplicación de penalidad en su Cláusula Décima Segunda:Penalidades, sustentadas de acuerdo a lo establecido en el Articulo 1560

del RLCE.

18. En cuanto a las condiciones necesarias para aplicación de penalidad, elContratista señaló que, independientemente de la discusión sobre laexistencia de observación alguna en el servicio prestado durante laprimera quincena del mes de julio de 2013, la Entidad debió aplicar lapenalidad en el supuesto del Contrato y Ley por el mes cuestionado, deacuerdo a lo establecido en las propias bases del proceso o, en el casoen concreto, del Contrato.

19. Asimismo, el Demandante Indicó que, puesto que para la aplicación depenalidad se tiene literales "numeras clausus", es decir expresosindividualizados para cada supuesto, deben verificarse losincumplimientos para efectos de trasladase al Contratista. Esto, según jo

1 Artículo 1420: Contenido del Contrato "El contrato estA conformado por el documento que lo contiene.las bilses inteQrarl,lS y la of~rta gana,1ori'l, así como (...)"

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expresado por el Demandante, es importante dado que cada falta serácalificada y, a partir de ello, será establecido el supuesto incumplido paraliquidar el monto de penalidad aplicable.

20. Además, el Contratista señaló que solo se aplicará la penalidad luego deobservar los parámetros mencionados en los literales (objetividad,razonabilidad y congruencia), con la finalidad de evitar que durante laejecución contractual surjan discrepancias entre las partes respecto a laaplicación de dichas penalidades, según Opinión OSCE del 10 de mayode 2012, que precisa la diferenciación respecto de las condiciones deaplicación de penalidad.

21. También, el Demandante indicó que las penalidades reguladas en elArtículo 1660 del RLCE, a diferencia de las que corresponden al Artículo165°, se calculan de conformidad con las disposiciones del Contrato,debiendo precisarse en su ejecución los tipos de incumplimientospenalizados para cada tipo de incumplimiento verificado, así como laforma o procedimiento mediante el cual se verificará la ocurrencia detales incumplimientos, lo cual, según lo manifestado por el Demandante,no fue cumplido ni observado por la Entidad, quien no cumplió con loestablecido en la Nota final de la Cláusula Décimo Segunda delContrato.2

Por otro lado, el Contratista indicó que, para que la Entidad pudieseproceder con la aplicación de penalidad, sustentadas en observacionesde cada periodo de liquidación, debieron señalarlas con precisión en elActa correspondiente y no otorgar la conformidad, hechos no ocurridos,conforme se puede advertir del Acta de Observación y el Acta deSubsanación del 5 de juliO de 2013.

23. En consecuencia, el Demandante afirmó que lo actuado por la Entidad,además de ser un ejercicio abusivo de su posición dominante en elContrato, comporta una vulneración al derecho del debido procesoestablecido en el Contrato.

24. Por las consideraciones expuestas, el Contratista solicitó que se declarefundada la demanda arbitral en todos sus extremos.

2 "NOTA:

la penafldi'ld'i!s descritas ant~riorment~, se aplicaran cu-)r\t10 consten en ACTAS debidamente suscritospor el Director, Administrador y Nutricionista o el qUé hd\Jil SUS veces dp.1 EstablecimientoPenitenciario, o por uno solo asi como el representiHI[t': (lel Contratista; en tal documento se dtu.:'ráprecisar el tipo de incumplimiento correspondiente o si este último no estuviere o se negara a firmar sehará constar en actas, quedando valida las firmas de los representantes por parte del EstablecimientoPenitenciario.Se prt'cisa que la aplicacióll de las penalidades se aplicara únicamente al monto correspondiente alpenal dond", se d~[ectó la deficiel1ciil en el servicio."

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V. CONTESTACiÓN DE DEMANDA

25. Mediante escrito de fecha 6 de agosto de 2014, complementadomediante escrito presentado el 26 de agosto de 2014, la Entidadcontestó la demanda dentro del plazo establecido para tales efectos, enlos términos que se exponen a continuación.

Respecto a la Primera Pretensión:

26. La Entidad señaló que en el punto 5) del Capítulo 111de los Términos deReferencia de las Bases Integradas se señala lo siguiente:

"FORMA DE MEDICiÓN DE LOS RESULTADOSLa supervisión, verificación, evaluación y control del "Servicio dealimenlos para los inlernos y personal de seguridad y salud (24x48)de los Establecimientos Penitenciarios", se realizará en función a lascaracterísticas técnicas, propuesta técnica y oferta económica, y queestará a cargo del Equipo de Conlrol de Alimenlos inlegrado por elDirector, Adminislrador y Nutricionista (. . .)"

Al respecto, la Entidad indicó que la Dirección del E.P. Ancón 11comunicó a la Alta Dirección de la ORL-INP de los hechos acontecidosel 5 de julio de 2013 en la cocina del E.P. Ancón 11,por lo que el Equipode Control de Alimentos procedió a levantar el Acta correspondiente y,en dicha Acta, se consignó el nombre del represéntate del Contratista,señor Luis Espada Caldas, quien se negó a firmarla.

28. Dicho acontecimiento, según lo expresado por la Entidad, se consignóen el Parte Diario W 062-2013-INPI18-EPMII-SEG.EXT-G-03, deSeguridad Externa del Grupo W 03 del 5 de julio de 2013, registrando losiguiente:

~13:30 horas. Se comunica al Administrador de! pena! Ancón ti sobrela ocurrencia presentada en el almuerzo donde se detectó en la sopade menestrón fragmentos de vidrio y/o mica plástica, procediéndosea levantar el Acta de Hallazgo y ef informe correspondiente. "

29. Asimismo, la Entidad señaló que en la referida Parte Diario del 5 de juliode 2013 se consignó que a las 15:35 ingresó el señor Atoche Peña JoséMiguel con D.N.!. 42401368 Y la señora Salinas Saavedra Ana María conD.N 1.0806444, proveedor del Grupo RESA.

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9 I

30. Al respecto, la Entidad indicó que la Alta Dirección de la Oficina Regionalde Lima, al tomar conocimiento de los hechos, procedió a cursar elOficio W 1192-2013-INPE/18.04.EL al Contratista, a fin de que estaúltima pudiese emitir sus descargos correspondientes. Asimismo,mediante Oficio W 1193-2013-INPE/18.04.EL, la Alta Dirección de laOficina Regional de Lima solicitó a la Dirección del E.P. Ancón 11información respecto si el Contratista repuso el faltante de la ración noingerida.

31. En ese sentido, la Eniidad observó que, mediante escrito del 5 de agostode 2013 emitido por la Gerente General del Grupo RESA EIRL, señoraAna María Salinas Saavedra, el Demandante presentó sus descargos,en los cuales se señala lo siguiente:

"( .. .) Se deja constancia que, el administrador del penal Sr. CamiloDueñas, dispuso que no distribuya dicha preparación y se proceda adespachar la sopa de meneslrón, en aras de mantener un clima depaz y tranquilidad en el centro de labores.En tal situación, tratándose de un incidente que afecta sólo una partedel servicio de alimentación de la hora del almuerzo, que solamenteera la en/rada y no en el resto del almuerzo (...)"

Asimismo, la representante del Contratista, como medida correctivainmediata, dispuso la remoción del personal encargado de lapreparación de alimentos, disponiendo el reemplazo de los chefs y, encoordinación con las autoridades del penal, las raciones alimenticias delpersonal del INPE 24x48 se preparen una sola área o cocina con el finde impulsar un mejor mecanismo de control.

32. Al respecto, la Entidad indicó que, mediante Informe W 026-2013-INPE-18-EPM ANCÓN II-ADM del 7 de agosto de 2013 emitido por el exAdministrador del EstablecimientlJ Penitenciario Ancón 11,señor CamiloDueñas Sihua, respondió el escrito deIS de agosto de 2013, señalandoen el punto 2) de su Informe que la Sub Dirección de SeguridadPenitenciaria realizó las investigaciones del caso donde concluyó hallaresponsabilidad a los trabajadores del Contratista, entre ellos al Chef yNutricionista a cargo.

33. Asimismo, el Demandado señaló que en el punto 4) del referido Informe,se aprecia que el 5 de julio de 2013 se presentó en las instalaciones delEstablecimiento Penitenciario de Ancón 11la señora Ana María SalinasSaavedra y, aproximadamente a las 16:20 horas, se levantó el Acta deSubsanación. Es decir, se subsanó el no reparto de la parte de la ración

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( O

del almuerzo al personal del Establecimiento Penitenciario de Ancón 11con un retraso de 2 horas y 20 minutos.

34. También, la Entidad indicó que, tal como lo dispone la Cláusula DécimoSegunda del Contrato, en el numeral 12.1:

"Las penalidades se aplicarán acorde al articulo 1650 y 1660 delReglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, debiendolevantar el Acta respectiva debidamente firmadas por el director o surepresentante, el administrado o quien haga sus veces, elNu!ricionista o quien haga sus veces, además del representante opersonal encargado del contratista o si este últímo no estuviese o seniegue a firmar se hará constar en actas, bastando para quedarválida el Acta la firma de 01 representante por parte delEstablecimiento Penitenciario. "(El subrayado y resaltado es de laEntidad)

Por otro lado, el Demandado manifestó que, conforme lo dispuesto en elliteral L) del numeral 12.5 de la Cláusula del Contrato', sin perjuicio de lasubsanación, correspondía a la Entidad aplicar una penalidad alContratista correspondiente al 10% del monto total diario a pagar por elservicio y que la penalidad se aplicará automáticamente por cada díaque el Contratista incurra en el presente caso.

36. Asimismo, la Entidad señaló que los motivos por los cuales procedió aaplicar la penalidad establecida en la Cláusula Décimo Segunda numeral12.5 literal L) del Contrato se sustentó en:

a) En los Términos de Referencia y/o Características Técnicas yCondiciones Mínimas del servicio de alimentación de las BasesIntegradas del C.P. W 002-2013-INPE/18;

b) En lo establecido en las Normas para el Establecimiento yFuncionamiento de Servicios de Alimentación Colectivos- ResoluciónSuprema W 0019-81-SAlDVM;

3 12.5 Al amparo de lo establecido en el Artículo 1660 del Reglamento de la ley de Contrataciones con elEstado, aprobado con Decreto Supremo N° 186-2088-EF, se establecen penalidades distintas a laestipulada en el Articulo 165°, del mismo Reglamento, en los siguiente casos:(...)1) Por Deficiencias en la prestación del men(í, como pueden ser alimentos Quemados, crudos y/o

malogrados, sin perjuicio de la subsanación correspondieote, la Entidad aplicara al Contratista unapenalidad correspondiente al 10% del monto total diario a pagar por el servicio de allmentaci6n. lapenalidad se aplicará automáticamente, por cada dla Que el contratista incurra en el presente caso yse calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:

P",O.lxVTDP: PenalidadVTD: Vaior Total Diario.

la penalidad a aplicar al Contratista será Ó",dllcida d~l pago de la quincena a la que corresponde eldia en que el contratista incurrió en el presente ca50 o en su defecto de los pagos pendientes decanceldr.

10I (

,

c) Según el Certificado de Practicas de Higiene para tos alimentosprecocinados y cocinados utilizados en los servicios de Comidaspara colectividades - CAC/RCP 39-1993; y

d) En base al significado de la palabra maiogrado según el DiccionarioSOPENA.

37. Al respecto, la Entidad indicó la Dirección Técnico Normativa del OSCE,mediante Pronunciamiento N" 179-2009-TDN, señala:

"Entidad: Instituto Nacional Penitencían"o - Dirección Regional NorteReferencia: Licitación Pública W 003-2009-INPE/17, Convocadapara el suministro de alimentos preparados para internos, niños ypersonallNPE del Eslablecimienlo Penitenciario de Piura-Sullana.

El articulo 1660 del Reglamento establece la posibilidad deestablecer otras penalidades distintas de las mencionadas en elarticulo 165" del Reglamento, siempre que sean objetivas,razonables y congruentes con el objeto de la convoca toda, hasta porun monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto delContrato vigente o de ser el caso, del item que debió ejecutarse.Estas penalidades se calcularan en forma independiente de lapenalidad por mora.En ese sentido, del artículo antes citado se desprende que si esfactible aplicar otras penalidades que sancionan un incumplimiento,de distinta naturaleza que el retraso o cumplimento oporluno de laprestación, siempre que cumplan con ser objetivas, razonables,congruentes y diferentes a la penalidad por mora.Según se advierte, en el numeral 5.6.18 de las Bases se estaríaaplicando una penalidad por "deficiencias en la presentación de lasraciones, como pueden ser quemados, crudos o malogrados.De otro lado, se establece que la penalidad por deficiencias en lapresentación de las raciones se aplicará en función "Al dañoocasionado y al monto contratado, para lo cual bastará con elInforme del personal penitenciarios encargado de lasupervisión." (El subrayado y resaltado es de la Entidad)

38. En ese sentido, la Entidad afirmó que, de los hechos ocurridos el 5 dejulio de 2013 en el Establecimiento Penitenciario Ancón 11, conforme sepuede apreciar del Informe W 028-2013-INPE/18-EP ANCON ll-ADM,estaría plenamente demostrado la existencia de objetos extrañosprovenientes de la tapa licuadora debido a la mala manipulación de lapreparación de alimentos y la no superviSión en la preparación de losmismos por parte del personal de cocina del Contratista, por lo que se

11 n,

•

encontraria responsabilidad en el personal que labora para elContratista.

39. Finalmente, el Demandado señaló que no dio su conformidad a losservicios prestados por el Demandante respecto a la primera quincenade julio de 2013 o que haya renunciado expresamente a la aplicación dela penalidad. Por el contrario, la Entidad afirmó que, mediante Oficio N'199-2013-INPE-18-EPMANCON II-ADM del 19 de julio de 2013, seremite al expediente de pago del Contratista de la primera quincena dejulio de 2013, adjuntándose a este el Informe de la Nutricionista N' 47-2013 del 19 de julio de 2013, en la cual dio cuenta de las observacionesdel Acta de Constatación del 5 de julio de 2013, el mismo que tambiénadjunta.

40. Al respecto, la Entidad manifestó que dichos documentos muestran queno hubo conformidad del servicio, razón por el cual no se tramitó elexpediente de pago de dicha quincena hasta después de obtenerseodos elementos necesarios para proceder a realizar el Informe dePago, determinándose el mismo con la aplicación de la penalidad,conforme a lo establecido por el articulo 176" del RLCE y lo señalado enla Cláusula Novena del Contrato.

41. Por lo expuesto la Entidad solicitó que se declare infundada la PrimeraPretensión del Contratist3

Respecto a la Segunda Pretensión:

42. El Demandada precisó que las observadones cDr1signadas en el Acta deConsté.:ltación del dia 5 de julio de 2013 conllevó a la aplicación de lapenalidad establecida en el Contrato, así como se vulneró lo establecidoen los Términos de Referencia y/o Condiciones mínimas del servicio(Anexos A, Capitulo 1II de las Bases Integradas del CP W 002-2012-INPEf18)

43. Asimismo, la Entidad manifestó que, pese a que mediante Acta deConstatación y Subsanación del 5 de julio de 2013 el Contratista tomóconocimiento de los hechos y los subsanó luego de dos horas, esto no loeximía de la aplicación de la penalidad correspondiente, de conformidadcon el literal 1)del acá pite 12.5 del Contrato.

44. También, la Entidad señaló que mediante Oficio W 1192-2013-INPEf18.04-EL del 1 de agosto de 2013 requirió al Demandante paraque proceda a emitir sus descargos correspondientes respecto a [oshechos referidos al Acta de Constatación del 5 de julio de 2013.

12

45. En ese sentido, la Entidad observó que, mediante Carta del 5 de agostode 2013, el Contratista realizó sus descargos, los cuales fueronevaluados por la Alta Dirección de la Oficina Regional Lima-INPEconjuntamente con los informes de investigación realizados por laEntidad, concluyendo en la aplicación de la penalidad en base a loestablecido en el literal 1) del acapite 12.5 del Contrato. Dicho hecho,según lo expresado por la Entidad, acreditaría que el Contratista tomóconocimiento de la aplicación de la penalidad y se le permitió presentarsus descargos, pese a que, de conformidad con el acápite 12.4 delContrato, la penalidad se debe aplicar automáticamente.

46. En consecuencia, el Demandado indicó que, mediante Oficio W 1519-2013-INPE/18.04-EL del 26 de septiembre de 2013 emitido por el Jefedel Equipo de Logística de la ORL-INPE, dirigido al Jefe de Contabilidady Tesorería de la Oficina Regional de Lima-INPE, comunicó alContratista la aplicación de penalidad por incumplimiento de Contratopor el monto de SI. 695.75, en base al Acta de Constatacíón del 5 dejulio de 2013 Yen la Orden de Servicio W 000841 del 25 de septiembrede2013.

47. Por lo expuesto, la Entidad solicitó se declare infundada la SegundaPretensión del Contratista.

Respecto a la Tercera Pretensión:

48. La Entidad manifestó que ha demostrado que la aplicación de lapenalidad al Contratista no se realizó en ferma indebida, sino en estrictocumplimiento a lo dispuesto en el Contrato y después de la evaluaciónintegral de los hechos acontecidos, en aplicación del principio derazonabilidad y respetando el debido proceso, razón por la cual solicitóse declare infundada en la Tercera Pretensión del Contratista.

Respecto a la Cuarta Pretensión:

49. La Entidad señaló que no tiene inconveniente de proporcionar alContratista una Constancia de Prestación consignando en dichodocumento la existencía de penalidad en un monto equivalente a SI.695.75 (Seiscientos noventa y cinco con 75/100 Nuevos Soles),conforme corresponde.

Respecto a la Quinta Pretensión:

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50. La Entidad solicitó que, al no existir fundamentos válidos para que elContratista haya iniciado el presente proceso arbitral impugnando unapenalidad debidamente aplicada por la Entidad, sea el mismo Contratistaquien asuma la totalidad de los costos y costas.

51. Por las consideraciones expuestas, la Entidad solicitó que se declareimprocedente o, en su caso, infundada la Demanda Arbitral en todos susextremos.

VI. AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN, FIJACiÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

52. Con fecha 19 de septiembre de 2014, en la sede del arbitraje se llevó acabo la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos yAdmisión de Medios Probatorios.

5. El Árbitro Único dejó claramente establecido que la presenteenumeración de puntos controvertidos es meramente ilustrativa,constituyendo una referencia que no limita el análisis que deberárealizarse respecto de las controversias y las pretensiones planteadasen el proceso.

54. Ambas partes manifestaron su conformidad con los puntoscontrovertidos fijados por el Árbitro Único, en los términos siguientes:

1. Determinar si la Oficina Regional Lima del Instituto NacionalPenitenciario realizó o no una indebida retención al Consorciointegrado por Grupo Resa EIRL, Grupo ESDRAS EIRL, InverjofraEIRL y Katekro EIRL respecto al pago correspondiente a losservicios presentados de la primera quincena del mes de julio de2013.

2. Determinar si la Oficina Regional Lima del Instituto NacionalPenitenciario realizó o no la aplicación de la penalidad sincomunicación previa y en desacuerdo a lo establecido expresamenteen el Contrato.

3. Determinar si corresponde o na ordenar a la Oficina Regional Limadel Instituto Nacional Penitenciario la devolución de la retención dela suma de SI. 695.75 (Seiscientos noventa y cinco con 75/100Nuevos Soles).

4. Determinar si corresponde o no ordenar a la Oficina Regional Lima

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del Instituto Nacional Penitenciario expedir la constancia deprestación de acuerdo a lo establecido en el artículo 178' delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

5. Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de losgastos arbitral, costas y costos resultantes del arbitraje.

Admisión de medios probatorios:

55. De conformidad con lo establecido en el Acta de Conciliación, Fijaciónde Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, el ÁrbitroÚnico procedió a admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes:

Del DEMANDANTE:

• Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Consorciointegrado por Grupo Resa EIRL, Grupo ESDRAS EIRL, InverjofraEIRL y Katefro EIRL mediante escrito de demanda arbitralpresentado el 11 de julio de 2014 y que se identifican comoAnexos "1-A" al "1-K".

Del DEMANDADO:

• Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la OficinaRegional Lima del Instituto Nacional Penitenciario medianteescrito de contestación de demanda presentado el 6 de agosto de2014, complementado el 26 de agosto de 2014 y que seidentifican como Anexos "1-A" al "1-N",

56. En dicha Audiencia, el Árbitro Único se reservó el derecho de disponeroportunamente la actuación de oficio de cualquier otro medio probatorioque consider¿ conveniente, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1)del articulo 43° del Decreto Legislativo N" 1071.

57. ASimismo, el Árbitro Único se reservó la facultad de citar a las partes acuantas audiencias estime necesarias.

VII. AUDIENCIA DE ILUSTRACiÓN

58. Mediante Resolución N" 10 del 9 de diciembre de 2014, el Árbitro Únicocitó a las partes a Audiencia de Ilustración para el día lunes 19 de enerode2015a 11:00 horas.

15 I(

59. Con fecha 19 de enero de 2015, en la sede del Arbitraje, se llevó a cabola Audiencia de Ilustración en la que se otorgó el uso de la palabra a laspartes, asi como su derecho a réplica y dúplica. Asimismo, el ÁrbitroÚnico efectuó las preguntas que consideró pertinentes.

VIII. ALEGATOS Y PLAZO PARA LAUDAR

60. Mediante Resolución W 12, emitida en la Audiencia de Ilustración defecha 19 de enero de 2015, el Árbitro Único otorgó a ambas partes unplazo de cinco (5) dias hábiles de notificada, a fin de que presenten susalegaciones y conclusiones finales por escrito y, de ser el caso, solicitenel uso de la palabra.

61 Al respecto, mediante escritos de fecha 26 de enero de 2015, elContratista y la Entidad presentaron sus alegaciones y conclusionesfinales por escrito dentro del plazo establecido para tales efectos.

En ese sentido, mediante Resolución N° 13, el Árbitro Únicoconsiderando que ambas partes han tenido oportunidades suficientespara exponer sus posiciones y, conforme a lo dispuesto en el numeral34. del Acta de Instalación, prescindió de la Audiencia de Ilustración yprocedió con el cierre de la instrucción, fijándose el plazo para laudar entreinta (30) dias hábiles contado a partir del dia siguiente de notificadadicha resolución, reservándose el Árbitro Único la facultad deprorrogarlo, hasta por treinta (30) dias hábiles adicionales.

IX. ASPECTOS PRELIMINARES

63. El presente Jaudo se expide de conformidad con lo dispuesto en elarticulo 56° del OLA. Estando a 10 dispuesto en el mencionado artículO,el Árbitro Único señala que resolveré a partir de los medios probatoriosofrecidos y admitidos, merituando todas las pruebas actuadas, auncuando estas no sean mencionadas en forma expresa, analizando lo quése ha pretendido demostrar con cada una de dichas pruebasotorgándole un valor probatorio, verificando si respaldan los hechos ypretensiones descritos por las partes.

64. En su labor interpretativa, el Árbitro Único tendrá presente los siguientesprincipios interpretativos:

• De conservación del contrato, en caso de duda, por el cualcuando una cláusula del contrato es susceptible de interpretarse

16

en dos sentidos deberá entenderse en aquél que puede produciralgún efecto y no en el que no genere ninguno.

La interpretación, como señala Diez Picaza:

"(. ..) debe dirigirse a que el contrato o cláusula discutidasea eficaz. Entre una significación que conduce a privar alcontrato o a la cláusula de efectos y otra que le permiteproducirlos, debe optarse por esta última. ,4

• De la búsqueda de la voluntad real de las partes, que es laposición asumida por el Código Civil Peruano cuando se presentaalguna discrepancia entre lo declarado por las partes y lo queridopor ellas.

En efecto, en el último párrafo del artículo 1361' del Código Civilse establece la presunción "iuds tantum" establece que "ladeclaración expresada en el contrato responde a la voluntadcomún de las partes y quien niegue esa coincidencia debeprobarla".

Esto quiere decir que el análisis de todos y cada uno de losdocumentos del Contrato deberá hacerse de manera integral ycompleta teniendo en cuenta la "voluntad común", a la que en laExposición de Motivos del Código Civil se la define como:

"(. ..) los fines idénticos buscados por los contratantes y quese expresan en la declaración que formulan al celebrar elcontrato, No se trata, por consiguiente, del objetivo quebusca ucada contratante por sí mismo, y hay que presumirque lo que aparece en la relación contractual responde aesa intención, considerada de un modo integral y referida alcontrato como un todo ,,s.

• De la Buena fe, que no es otra cosa que la aplicación de las Ideasde confianza y auto responsabilidad en la interpretación. Asítenemos que:

~(...) si una de las partes, con su expresión o sudeclaración, suscitó en la otra una confianza en el sentido

DIEZ-PICAza, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen l. Editurial Civitas. Madrid,1993. Pago 396.ARIAS SCHREIBER f>fZET. Max, Código Civil. ExposiCión de Motivo~ y Comentarlos, Torno VI.Comisión Encargada tid Estudio y Revisión d~1 Código Civil. Compilc],1'Jra Ddia Revoredo de Debakey.Urna. 1985. Pago 25,

17

objetivamente atribuible a dicha declaración, esta parte nopuede impugnar este sentido y pretender que el con/ratotiene otro diverso'Q.

65. En este estado, el Árbitro Único, antes de analizar las materiascontrovertidas, procede a confirmar los siguientes aspectos:

o El proceso arbitral se constituyó con arreglo a la Ley deContrataciones y Adquisiciones con el Estado y su Reglamento, alque las partes se sometieron incondicionalmente.

• En el proceso arbitral no se produjo recusación alguna contra elÁrbitro Único.

• Las partes presentaron su demanda y contestación de lademanda, dentro de Josplazos establecidos.

• Las partes han tenido la facultad y el ejercicio pleno a su derechode defensa. así como para ofrecer y actuar sus mediosprobatorios y alegatos.

o El Árbitro Único ha procedido a laudar dentro de los plazoslegales y acordados con las partes durante el proceso arbitral.

ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

66. De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Fijación de PuntosControvertidos y Admisión de Medios Probatorios de fecha 19 deseptiembre de 2014, corresponde al Árbitro Único pronunciarse respectode cada uno de los puntos controvertidos teniendo en cuenta el méritode la prueba aportada al arbitraje para determinar, en base a lavaloración conjunta de ellas, así como a los fundamentos expuestos porcada parte, las consecuencias jurídicas que, de acuerdo a derecho, sederivan para las partes en función de lo que haya sido probado o no enel marco del arbitraje

67. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alegaun determinado hecho para sustentar o justificar una determinadaposición, de modo que logre crear certeza en el juzgador respecto detales hechos.

68. Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadasal arbitraje que en aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisiciónde la Prueba", las pruebas ofrecidas por las partes, desde el momentoque fueron presentadas y admitidas como medios probatorios, pasaron a

6 DIEZ-PICAza, Luis. Op. Cil. Vülwllen !. PiÍq. 398.

18

['\

pertenecer al presente arbitraje y, por consiguiente, pueden serutilizadas para acreditar hechos que incluso vayan en contra de losintereses de la parte que la ofreció.

69. Ello concuerda con la definición de dicho principio que establece que:

U... la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, porel contrario, se considera propia del proceso, por lo que debetenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia delhecho a que se refiere, independientemente de que beneficie operjudique los intereses de la parte que suministró los medios deprueba o aún de la parte contraria. La prueba pertenece al proceso yno a la parte que propuso o lo proporcionó"'.

UNDO PUNTO CONTROVERTIDO:

terminar si la Oficina Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciarior a/izó o no la aplicación de la penalidad sin comunicación previa y enesacuerdo a lo establecido expresamente en el Contrato".

70. Habiendo analizado las posiciones y defensas de las partes, el ÁrbitroÚnico considera pertinente, dentro de sus facultades, analizar primero elSegundo Punto Controvertido, referente a la validez de la penalidad,antes de proceder con el análisis de una posible indebida retención deuna penalidad impuesta por la Entidad.

71. En primer lugar, el Árbitro Único aprecia que exi5te una controversiarespecto a la aplicación de penalidades, bajo el concepto de "otraspenalidades".

72. El artículo 1660 del RCLE regula los casos en que se pacten laaplicación de Uotraspenalidades" distintas a la penalidad por mora, deeste modo establece:

UEnlas Bases se podrán establecer penalidadesdistintas a la mencionada en el artículoprecedente. siempre y cuando sean objetivas,razonables V congruentes con el objeto de laconvocatoria, hasta por un monto máximoequivalente al diez por ciento (10%) del monto delcontrato vigente o. de ser el caso, del ítem que debió

TARAMONA ti .. Jos~RlJll~n "r'-led¡o'i Probat'Hios ~n d Proceso C.ivil". Ed.: Rodhas 1994, pág. 35.

19 20

ejecutarse. Estas penalidades se calcularán deforma independiente a la penalidad por mora."(Resaltado agregado)

73. Así, tenemos que, en el caso de las "otras penalidades", es necesarioque las mismas estén establecidas en las Bases, las cuales tienen queobservar cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidady la congruencia con el objeto de la convocatoria.

74. Respecto a tales parámetros, de una revisión de la Opinión N° 079-2014/DTN emitida por el OSeE, se puede apreciar que:

"i) La objetividad implica que la Entidad establezcade manera clara y precisa los tipos deincumplimiento gue seran penalizados, losmontos o porcentajes de la penalidad para cadatipo de incumplimiento, y la forma oprocedimiento mediante el que se verificará laocurrencia de tales incumplimientos, según lanaturaleza y características particulares de cadacontratación;

ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cadauno de los montos o porcentajes de la penalidadque se aplicará al contratista seanproporcionales a la gravedad y reiteración delincumplimiento.

iii) Finalmente, la congruencia con el objeto de laconvocatoria implica que se penalice elincumplimiento de alguna obligacióncomprendida o relacionada con el objeto de laconvocatoria. "

75. Al respecto, en tal opinión se concluye que: "De esta manera, laprevisión de penalidades distintas a la ''penalidad por mora en laejecución de la prestación" en las Bases de un proceso de selecciónimplica observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad deevitar que durante la ejecución contractual surjan discrepancias entre laEntidad y el contratista respecto de la aplicación de estas penalidades."

76. Habiéndose señalado ello. corresponde determinar si tales penalidadesfueron aplicadas de modo válido.

77. Por lo que, para verificar el cumplimiento de tales normas, es necesariorevisar lo pactado por las partes sobre la aplicación de penalidades.

20

2\

•

78, Al respecto, tenemos que el Contrato establece que:

0 !~,'l

II,,

Por d••rjd~'Ki¡¡sen r~prc-;('nIJckin dellllcnú, como I'uedrn Sf'r ~íimenlO$qUt:II'MI~,nudOS y/o lIlalogr~do~, ,ín ¡'t"JUH;IQd,' k, <;¡,bS<HI<Kivn Lorrc~pondí••llte, "lAENTJPAll" ~prlc;¡r~ ,1 "fl CONTflArlST A" una pef~al'cl¡l:JLcrrcs;:¡lw••.JiCrTte'11JO%del monto lol,,1 (llilrlo a pilgM por el sefvldo d", aiílllcllt,Ki611_la PCflilll'bl seJp¡kllr~ "utollliltkm"rnlc, por edcla di" <1(le "E:L CONT~ATISTA" illCUffJ "11 elprescnt •• r.,lSOy sc calcui,u.' de .1cucrrlo a 1" <¡igll~:\t~ fórmula:

1'= 0.1 xVTDP: PenalidildVTD: V"lor 1••1,,1diu'io,

1";;~:i :.;;~ClAUSU..ll\ DECIMO SEGUNOA: PENALIDAPESl1J '-",~"l!":;~~n.l las Penalidades se aplicaran arorne al Articulo 1550 y 1660 del reglamento de la LeyO !.~~::! COntr,;rtadones de! Estado; deblefldo de levilnlctr el acta respectiva dcbldamentO'! /lrmOOosg; ¡i 1lI por el director II su reDlesen!..lIIle, el arJnlini5trador o quien haga sus veces, elo:: \ '!! NulrlcJonj.t.l o quien l1agll sus veces, además del representante o personal ellCilrgado delel ¡.,. contratista o si e~te üUimo no estuvi'::,!, o se niegue a firmar se harA constar en ¡¡(l<ls,

o ll<Islando p.lrll quedar válida el Acta la firma u.. un (01) representan!!'! por parte delEstablecimiento Pcnilendatill.

12.2 las ACtas de Jd!; Fiscil¡iilS, DIGESA, D1RfS,\ ÓrgiHlo de Control Inslituctoll,,1 u otlOllIganl5mo cornlJCtc!lte por supo;'fV!slón d~ I~ servicios de illimenl:ac!ón. tend.¡jn '1i1li,JCll"lra lil delenn¡n<lcion de pcnalld~d y otras ~n:lont'~, siempre qll~ este suscrita porclklk¡uief,l de klS integrante, del Equipo de Control ele IlUmcntos (Director oAdministrador n NutriciQnista).

li.] El DlrectDr Gen"r"r, El Admillistr ••dor, Jefe dp. !;llJ;slic<l y ¡';lJt¡icionlst~ dI-' 1" OtidnaRe<]IoOilILim" op.l lr~~tituto Nado"<J1 Penotenciario, efectuar,in :;up"fvislolll's ill<)r~".Jd<lssoOfe 111cjCclldófl CUfliril(tuill d,,1 servicio d •• dlimcnt<Ki6n 11 'in dI! cumplir !;on lo,resultado, esper"dos; de evídcocl;u':e al9ím inClIlll¡.lllrTlientoen ¡¡., ejrclft'¡(," dd COlllrillo,

det:l'rán con:;tM en Act,)s r<lS ((I31es con.<tjll,i¡im sustento l~lr¡l 1,1 il:>hcacíón depcn<lll'.lddes vI" UC(Kl'1e5 qllP. COHe,;po(l(~ul. Asim;,rno, los cilAdos flJrlóonillio> pcdr,'int.!"It:g<or I~s supc;V;,iOOl'5 <l! l/C,son,,1 bajo su r.ilrgo. La SuSCJil'Cion del ¡\(lil 5¡~5";":i.¡¡ ~ loestahWcido en ,,¡ :'(unlt'mI12.1 del presellte COlllfillo

(. , ,)

L;\ I-'crt~l;d~¡! a ilf'lirilr iI "El COrHIlA1ISTII", ~crJ ok,hdd,l d••l P'''10 ele 1"qUIIILell~ J l¡¡ que rOfr~"l)Ond<~~¡¡ji" en qu•• l'I rontralis!<l It\cumó en c-I 11rt-,••nlecas;> ¡) en su deter.to (J", los pJc;¡n; pcnrllenlrs de ¡:uUCdM.

79. Así, también tenemos que los numerales 12 y 13 del capítulo 111"Términos de referencia y requerimientos técnicos mínimos de la secciónespecífica" de las Bases establecen lo siguiente:

", PFNALIDADES:

:',h Pt'f1illidilcJe'; ~;: i1¡;licari1f1 ,;corf!f> al A,1iculo 16!jv y l£¡jC del ,1 •Conlr¡¡t¡¡dum,,'S(!el f\tado d~hif'nrlu(k It~v¡)Illar~I aaa n~s¡;el.:\i"Jde¡;~;~~~~:~l~d" :: Ley 1:el uirectol' o su r"prf'Sentanle, el OJumlnlstrilrJor'o ("lJi"fl h'giJ .'.,' " N ¡ffTl.,11'porquiero h"". . .. _.. ' ,¡ ~ su, "eces, e utrrCOI1l:>til ü

"" ''''':.ICI sus ver;>',. ,'K,('mil~ del ref"~'escntant •• e •.••..re••"." • d d , ' ,e -' It' ' - . r' ~ •..- "" , cflCilrgJ o e contri.lllstLJ o SIs.e u 010 no l''j,UW<IC o se pif'gue i1 t¡rm~r ~ h -' .

I.jut'di.lr villidil .••1 Acta IiI firma d~ un '0',)"< ~ dril constar en actas, b.l'¡'ilfl(~) pilmP , .. t epr(:;elllant;..~ ~ur [li!r!e -del f~!,lh¡ccifllient'J

.erll CIlOilfNJ. . .

Asi Ill~smo'¡",••ktJ~ de/as fi~Wlíi1S, DJG[SII, IlIP[S •••., Órg,~n(Jde (ontro! 111~ituCi()ll<1l' :¡(-¡;

orgiln¡smo c:omp.denli! Ix)r SUP('I''',siór: df! Io.~sef"i(io~ de ah"",."t 'C"" , •._..J.;" ",' 'la detcrrnill,lO.:iljll de IX-,lalidaóy otra'- a('-iúF'e~ .~iemp're '''II~ '~, " "', ,"FU" va F'a ¡¡ala, '. d , .• .~ , .' ., ~ e e $u!.Cr¡ d por CUilll1UINil 1"'.•.'<l~ Ir~te9,.'fltC:; '~!:qui;J'J (j,: r.onrwl de Alllrx.:'to~ ,'Dir~ctor ,\dmirr't, "'", "NlJtrrC'l)r1I$,<l). ' .,~ , •••• ,

D. OTR/I.S PENI\UD,\DES i::STAHI!':CWi\S POR LA (NTIOIIIl:

21

•

•

(. ..)

1) Por defidend<.ls en la prc~cntación del n1emi, como pued:c'n ser alimentos qUI:m<~dos.crUdrOSy/o rn~tag~ados. si flE~juicjo de la subsanación correspondiente la Oficiu,J Rf::9i(J:Ic"11d~1:NPE, aP/lCilf<'al contratista una penalidad corresnondientc al 10% del monto totaldlano a pil~ar por el SCNicio de alimentación. la penalidad se ap!ic,1f.3<lutollláticilmentt',por cad,) UICIque el COnlfaUsta inctlrrJ en el presente CJ'iO y SP.ca!culara de (':cue"fo J 1"siguiente formula.

p= 0.1 x VTDP; PenalidadVTD: Villor lolal di"rio

la pO::lla/:'dad J ilpficar al contratista, ser<Í deducitia cid p,'yo d:: li'! quin:::en" el Ii) qlJ<.'corlcsponde el (1Iaen que el contratista inwrrió en ¿-I flr~;;cntc (¡lSOÓ ~n su d,dccto di..'los pagos pendientes de c<Jflcelar.

8 En el presente caso, tenemos que la Entidad impuso una penalidad alContratista, por el monto de SI. 695.75 (Seiscientos Noventa y cinco con75/100 Nuevos Soles).

81. Ahora bien, de una revisión de lo alegado por las partes, se aprecia quela Entidad ha aplicado una penalidad por defecto en la alimentaciónbrindada.

82. Motivo por el cual el Árbitro Único tiene que analizar la validez de lamisma.

83. Al respecto, el Árbitro LJnico considera que, para la aplicación de lapenalidad por concepto de "otras penalidades", la Entidad no puedemodificar unilateralmente las penalidades, sino que esta obligada aseguir el procedimiento previsto y las condiciones establecidasexpresamente en los documentos contractuales.

84. Ello se debe a que, tal como se encuentra reconocido por el OSeE,mediante la Opinión N° 064-2012-DTN de fecha 16 de Marzo de 2012,

"(. ..) una vez integradas las Bases no cabemodificación respecto de estas: por lo que, alpresentar su propuesta, el postor se somete a lascondiciones establecidas en dichas Bases,asumiendo la obligación de celebrar y ejecutar el

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contrato bajo dichas condiciones, de resultarganador de la buena pro. ,. (Resaltado agregado)

85. En el caso concreto, el Contratista alegó que la Entidad aplicó unapenalidad sin comunicación previa y en desacuerdo a lo establecidoexpresamente en el Contrato.

86. En ese sentido, el Árbitro Único analizará las dos alegacionesefectuadas por el Contratista.

87. Respecto a la alegación del Contratista referido a la comunicaclonprevia, es en los documentos contractuales donde se tiene queestablecer el procedimiento de aplicación de la penalidad, ello, tal comoe encuentra reconocido por el OSeE, mediante la Opinión N° 064-012-DTN de fecha 16 de Marzo de 2012,

•(. . .) el procedimiento para fa aplicación de lapenalidad por mora se encuentra previsto en elartículo 165 del Reglamento: asimismo, elprocedimiento para la aplicación de laspenalidades distintas a la penalidad por mora,debe haber sido previsto por la Entidad en elcontrato. ,B (Resaltado agregado)

88. Por lo que, de una revisión de los documentos contractuales, podemosapreciar que, tanto en el Contrato como en las Bases, se encuentraclaramente establecido que la penalidad por deficiencias en lapresentación del menú "se aplicará automáticamente (. ..) a laquincena a la que corresponde el día en el que el contratista incurrió enel presente caso Ó en su defecto de /05 pagos pendiente decance/ar'.lO (Resaltado

89. En ese sentido, se puede apreciar que la Entidad no estaba obligada acomunicar al Contratista la aplicación de la penalidad, siendo suaplicación de manera automática.

8 En este punto, el Árbitro Unico hace la precisión, al igual como so')3~ñala en la opinión ante citada,que el contrato se encuentra conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y laofena ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcanobligaciones para las panes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato,

9 En este punto, el Árbitro Unico hace la precisión, al igual como se señala en la opinión ante citada,que el contrato se encuentra conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y laafena ganadora, asi como los documentos derivados '.lel proct;Jso de selección que establezcanobligaciones para las partes y que hay.1n sido expres;;rnente s~nalados en el contrato,

10 P-1gmd 1 i del Con!r-1!o y 36 d~ las Bases integr3ctas

23

•

90. Ahora, bien, respecto de la alegación del Contratista referido a laaplicación de la penalidad de una revisión de las cláusulas contractuales,las Bases y lo alegado por las partes, el Árbitro Único aprecia que lapenalidad reconocida por deficiencias en la alimentación se calcula pordía transcurrido.

91. Por lo que, es necesario tener en cuenta que es la propia Entidad quereconoce que el Contratista tomó conocimiento de los hechos y lossubsanó luego de dos horas, con lo cual no se configura el supuesto dehecho para la aplicación de la penalidad establecida en el literal 1)delacápite 12.5 del Contrato, no habiendo transcurrido el dia para laaplicación de la misma. Toda vez que de conformidad con lo expresadoen el contrato no basta que el evento ocurra para que se alique lapenalidad de forma automatica sino que este se mantenga por lo menosen el transcurso de un dia.

Por lo que, el Árbitro Único llega a la conclusión de que la penalidadaplicada por la Enlidad ha sido aplicada en contravención al Contrato.Caso distinto hubiese sido que la Entidad haya establecido una formadistinta de cálculo de penalidades.

93. Finalmente, el Árbitro Único precisa que, lo anterior no implica que semerme de modo alguno la posibilidad de la Entidad en conlar coninstrumentos legales para aplicar penalidades por los posiblesincumplimientos por parte del Contratista ni que no se pueda fiscalizarlas condiciones de salubridad y seguridad que deben mantener en lasinstalaciones de la Entidad, sin embargo. es menester tener en cuentaque la aplicación tales instrumentos legales debe ceñirse a lo pactadoentre las partes y a las normas de contrataciones con el Estado.

94, En ese sentido, corresponde declarar fundada en parte la SegundaPretensión de la demanda y declarar que la penalidad impuesta por laEntidad ha sido contraria al Contrato.

PRIMER Y TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si la Oficina Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciariorealizó o no una indebida retención al Consorcio integrado por Grupo ResaEIRL, Grupo ESDRAS EIRL, Inverjofra EIRL y Kalekro EIRL respeclo al pagocorrespondiente a los sel1licios presentados de la primera quincena del mes dejulio de 2013. "

''Determinar si corresponde o no ordenar a la Oficina Regional Lima del InstitutoNacional Penitenciario fa devolución de /a retención de la suma de SI 695.75(Seiscientos noventa y cinco con 75/100 Nuevos So/es)."

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95. Habiendo analizado las posiciones y defensas de las partes correspondeal Árbitro Único que emita un pronunciamiento respecto a este puntocontrovertido, relacionado con la retención y devolución de penalidadespor parte de la Entidad.

96. Teniendo en cuenta que el Árbitro Único declaró que la penalidadimpuesta por la Entidad fue contraria a lo establecido en el Contrato,corresponde declarar que la Entidad realizó una indebida retención alContratista respecto al pago correspondiente a los servicios presentadosde la primera quincena del mes de julio de 2013, y ordenar la devoluciónde la penalidad señalada en el punto anterior a favor del Contratista.

97. Por lo que, el Árbitro Único declara fundada la primera y tercerapretensión del Contratista.

C ARTO PUNTO CONTROVERTIDO

'o)erminar si corresponde o no ordenar a la Oficina Regional Urna de/InstitutoNa¿íonal Penitenciario expedir la constancia de prestación de acuerdo a loe ,ablecido en el articulo 178" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

stado"

98. Habiendo analizado las posiciones y defensas de las partes correspondeal Árbitro Único que emita un pronunciamiento respecto a este puntocontrovertido, relacionado con la expedición de la constancia deprestación por parte de la Entidad

99. Que, de conformidad con los Articulas 176" y 1780 del Reglamenlo, larecepción y conformidad es responsabilidad del órgano deadministración o de los funcionarios designados por la Entidad, y queluego de otorgada dicha conformidad de la prestación el órgano de laadministración o el funcionario designado expresamente por la Entidades el único autorizado para otorgar al Contratista, de oficio o a pedido departe, una constancia que contenga la identificación del objeto delcontrato y el monto correspondiente, debiendo en este orden de ideastenerse en cuenta que el presente caso se ha declarado que lapenalidad aplicada por la Entidad fue contraria a lo pactado en elContrato, por tanto no exista razón legal alguna para que dicha parte nocumpla con otorgar al Contratista la Constancia de Prestación delservicio sin consignarse la penalidad indebidamente aplicada.

100. En ese sentjdo, corresponde que la Entidad expida la Constancia dePrestación, una vez realizado el acto formal de recepción y conformidad

25

•

establecido en el artículo 1760 del Reglamento.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de los gastosarbitral, costas y costos resultantes del arbitraje."

101. Previo a emitir un pronunciamiento respecto al pago de los gastosarbitrales, el Árbitro Único considera pertinente

102. Al respecto, en el Acta de Instalación se fijó como anticipo de honorariosdel Árbitro Unico la suma de SI. 2,700.00 (Dos mil setecientos con00/100 Nuevos Soles) netos y de la Secretaria Arbitral la suma de SI.1,440.00 (Mil cuatrocientos cuarenta con 00/100 Nuevos Soles) netos.

1 I~ntal sentido, corresponde establecer como honorario total del ÁrbitroUnico la suma de SI. 2,700.00 (Dos mil setecientos con 00/100 NuevosSoles) netos y de la Secretaria Arbitral la suma de SI. 1,440.00 (Milcuatrocientos cuarenta con 00/100 Nuevos Soles) netos,

I 04. Ahora bien, en lo referido a determinar a quién y en qué proporCloncorresponde el pago de los gastos arbitrales, costas y costos resultantesdel arbitraje, el articulo 700 de la Ley de Arbitraje establece que elTribunal Arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje 11.

105. Asimismo, se debe tener en cuenta que, el numeral 1. del articulo 73° dela Ley de Arbitraje, que dispone que:

~El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efedos de imputar o distribuirlos costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo,los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sinembargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costosentre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo encuenta las circunstancias del caso."

106. En relación a ello, de una revisión del Convenio Arbitral celebrado entrelas partes, se advierte que las mismas no han pactado nada en relacióna los costos del arbitraje, por lo que corresponde que la distribución delos mismos sea determinada por el Tribunal Arbitral teniendo en cuenta

1I Al resp~cto, dicho artículo establece que los costos del arbitraje comprenden:a. Los honoraric-: y gastos dd tribunal arbitral.b. Los honorarios y gastos del secretario.c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.d. Los honorarios y gastos de Ins perit.os o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral.e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defens<l en el iHhitr;JJe.f. los dernjs gastos razonilbl".s originados en las a.::tudcio/1W';arbitrillej.

26

•

•

[as circunstancias del caso.

107. En el presente caso, el Árbitro Único estima que ambas partes hantenido motivos atendibles para litigar, habiéndose presentado unadiferencia interpretativa con contenido y posiciones diversas. Por lo quecorresponde que el pago de los gastos arbitrales, costas y costosresultantes del arbitraje sean asumidos por cada una de las partes.

108. Por lo que, mediante Resolución W 5, se facultó al Contratista el pagode los gastos arbitrales a cargo de la Entidad, los cuales fueron pagadospor dicha parte, dejándose constancia de tal pago mediante ResoluciónW7.

109. En atención a lo anterior, corresponde que la Entidad reembolse la sumade SI. 1,350.00 (Mil trescientos cincuenta con 00/100 Nuevos Soles) porconcepto de honorarios del Árbitro Único y SI. 720.00 (Setecientos

'veinte con 00/100 Nuevos Soles, por concepto de anticipo de honorarioneto de la Secretaria Arbitral Ad-Hoc y gastos procedimentales.

LAUDO

Estando a las consideraciones precedentes, en Derecho y dentro delplazo correspondiente, el Árbitro Único RESUELVE:

Primero: FUNDADA EN PARTE la Segunda Pretensión y, enconsecuencia, declarar que la Oficina Regional Lima del InstitutoNacional Penitenciario aplicó una la penalidad contrario a lo establecidoen el Contrato.

Segundo: FUNDADA la Primera y Tercera Pretensión y, enconsecuencia, se declara que la Oficina Regional Lima del InstitutoNacional Penitenciario efectuó una retención indebida por la sumacorrespondiente a SI. 695.75 (Seiscientos noventa y cinco con 75/100Nuevos Soles) y se ordena la devolución de la misma por parte de laOficina Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciario a favor delConsorcio Integrado por Consorcio Integrado por Grupo Resa EIRL,Grupo ESDRAS EIRL, Inverjofra EIRL y Katekro EIRL

Tercero: FUNDADA la Cuarta Pretensión y, en consecuencia,corresponde que la Oficina Regional Lima del Instituto NacionalPenitenciario expida la Constancia de Prestación a favor del ConsorcioIntegrado por Consorcio Integrado por Grupo Resa EIRL, GrupoESDRAS EIRL, InverJofra EIRL y Katekro EIRL, una vez realizado el acto

•

formal de recepción y conformidad establecido en el articulo 1760 delReglamento.

Cuarto: FIJAR como honorarios definitivos del presente arbitraje losseñalados en el presente laudo, conforme al artículo 70° de la Ley deArbitraje.

Quinto: DECLARAR que ambas partes deben asumir las costas, costosy gastos que haya irrogado el presente proceso arbitral por parte iguales.Por lo que, la Oficina Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciariodeberá reembolsar a favor de Consorcio Integrado por Grupo ResaEIRL, Grupo ESDRAS EIRL, Inverjofra EIRL y Kalekro EIRL la suma deSI. 2,070.00 (Dos mil setenta y 00/100 Nuevos Soles) equivalente al50% de los honorarios del Árbitro Único y la Secretaría Arbitral.

Notifiquese a las partes.-~

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~ARDO VICENTE-~ONZÁLEZ PERALTAÁrbitro Único

JUAN DIEGO GUSHIKEN DOYSecretario Arbitral Ad-Hoc