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Esta monografía ha sido escogida por el jurado académico del Concurso de Monografías de
Derecho Internacional Humanitario "Premio Gustave Moynier" 2005-2006 organizado
por la Delegación Regional del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) para Argentina,
Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay y el Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de
Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata.
Se deja constancia que el contenido del presente trabajo monográfico es de exclusiva
responsabilidad de su autora y no representa una toma de posición, ni la opinión o punto de
vista oficial del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).
Relaciones del Derecho Internacional Humanitario
con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Un análisis a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Juan Pablo Vismara & Sebastián Alejandro Rey
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I) INDICE
SECCIÓN PÁGINA
I) INDICE...........................................................................................................................
II) INTRODUCCIÓN.............................................................................................................
III) LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO....
III.1) ¿Quién vela por el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario?............
III.2) Una luz de esperanza: la labor del Comité Internacional de la Cruz Roja y los
Tribunales Internacionales.....................................................................................................
III.2.A) El Comité Internacional de la Cruz Roja......................................................
III.2.B) Los Tribunales Penales Internacionales.....................................................
IV) LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS...........
IV.1) Los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos. La competencia
de la Corte Interamericana para “aplicar” o “interpretar” otros instrumentos........................
V) LA CONVERGENCIA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS........................................................................................................................
V.1) Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...................................
V.2) Posición de la doctrina................................................................................................
VI) LA INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA A LA LUZ
DE ALGUNAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO...............................................................................................................
VI.1) Deberes generales en el marco de un conflicto armado..................................................
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VI.2) El derecho a la vida y a la integridad personal.......................................................
VI.3) La cláusula Martens...................................................................................................
VI.4) Desplazamientos internos durante un conflicto armado...............................................
VI.5) Derechos del niño.....................................................................................................
VI.6) Principio de legalidad.....................................................................................................
VI.7) Reparaciones...............................................................................................................
VII) A MODO DE CIERRE..............................................................................................
VIII) BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................
VIII.1) Doctrina...............................................................................................................
VIII.2) Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos......................
VIII.3) Otra jurisprudencia.................................................................................................
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II) INTRODUCCIÓN
“el derecho humanitario se alza directamente contra la guerra, que ha
cogido por la cintura. Ahora bien, la guerra pone en tela de juicio la
existencia misma de los Estados. Implicados en una lucha a ultranza, no
piensan más que en romper las trabas. Además, la guerra perturba el ejercicio
de la justicia y tiende a enmascarar las infracciones cometidas, tanto más
cuanto que, contrariamente a lo que ocurre en el derecho interno, el sistema
de las sanciones es, también en eso, embrionario el triunfo del derecho sobre
la fuerza es la más firme esperanza que nuestra especie tiene de sobrevivir1.
JEAN PICTET
“¿Para que sirven los conflictos armados? Para nada. Conllevan a la
nada, son la carrera desesperada hacia la nada. Todos los combatientes
se transforman en patéticos objetos de combate. Ya no piensan, sino
matan, secuestran niños (poniendo fin a su inocencia e identidad), y se
transforman en máquinas de destrucción. Ya no consiguen pensar, pues ya
ingresaron en el vacío de la nada. Se han brutalizado a sí mismos, pues
matar y destruir es su oficio, para nada. La nada absoluta”2.
ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE
Sassòli y Bouvier señalan que el Derecho Internacional Humanitario puede ser
definido como aquella rama del derecho internacional que pone límites al uso de la fuerza en
los conflictos armados, separando a los que no participan o ya no participarán en las
hostilidades y limitando la violencia a la cantidad necesaria para lograr el fin que persigue el
1 Pictet, Jean, La formación del derecho internacional humanitario, RICR N° 846, junio de 2002.2 CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, voto disidente del Juez A.A. Cançado Trindade, párr. 34.
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conflicto, que puede ser -independientemente de las causas por las que se pelea- únicamente
debilitar el potencial militar del enemigo3.
En el presente trabajo se analizarán las relaciones del Derecho Internacional
Humanitario (en adelante, DIH) con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en
adelante, DIDH). Esta labor se puede llevar a cabo desde diferentes perspectivas, por lo que
aquí se decidió hacerlo a partir de una fuente de especial relevancia en cuanto a la efectividad
del DIH en la región americana: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, la Corte IDH). Esta opción será justificada en el apartado III de esta
monografía, al explicar los problemas que enfrenta el DIH al momento de su aplicación.
Como contrapartida, se destacará la tarea del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y
los Tribunales Internacionales, ya sean penales o de derechos humanos, tendiente a lograr una
mayor efectividad del DIH.
En este sentido, se expondrán los fundamentos que ha dado la Corte IDH para no
aplicar directamente el DIH sino interpretar los tratados de derechos humanos a la luz de otros
instrumentos internacionales, entre los que se encuentran las normas humanitarias
fundamentales.
Más adelante, se desarrollará la proposición fundamental de este trabajo que ha venido
sosteniendo desde hace tiempo, entre otros, el magistrado Cançado Trindade: la convergencia
entre el DIH y el DIDH4.
Por último, se analizará la interpretación que ha realizado la Corte IDH en su
jurisprudencia de algunas normas humanitarias.
III) LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
3 Cfr. Sassòli, Marco y Bouvier, Antoine A., How Does Law Protect In War? Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, ICRC, Geneva, 1999, p. 67.4 Lamentablemente, en virtud de lo establecido en el artículo 54.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los jueces de la Corte no pueden ser reelegidos más de una vez. Por ende, cuando a fin de este año el magistrado Cançado Trindade complete su segundo mandato, el Tribunal se quedará sin uno de los juristas más destacados e influyentes en materia de derecho internacional.
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III.1) ¿Quién vela por el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario?
Pastor Ridruejo sostiene que la efectividad del DIH tropieza con el problema grave del
control de su observancia, pues no hay posiblemente destinatario más difícil y peor
predispuesto al cumplimiento de las normas jurídicas que un beligerante5. En este sentido,
Kalshoven y Zegveld afirman que una serie de factores pueden ejercer una influencia negativa
sobre la aplicación de las normas del DIH. Puede ser que las más altas autoridades opten por
el desacato de ciertas normas6. Otro factor negativo se presenta cuando la situación
evoluciona de modo tal que propicia el quebrantamiento de las normas por parte de los
combatientes7.
Esta dificultad radica principalmente en que el control de la aplicación de este
ordenamiento jurídico recae, en primer lugar, en los Estados contratantes, quienes se han
comprometido a respetarlo y hacerlo respetar, debiendo adoptar en sus ámbitos las medidas
internas necesarias para su difusión y conocimiento, a la par que para estar en condiciones de
conocer las infracciones a sus reglas8. Cáceres Brun añade que, en caso de conflicto armado
interno, la responsabilidad de respetar el DIH también incumbe a los grupos armados de
oposición9. No obstante, “se ha podido comprobar que ello no es suficiente y que se necesita
ayuda externa”10.
5 Pastor Ridruejo, José Antonio, Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 1996, p. 681. Cáceres Brun agrega que “la falta de cumplimiento de sus normas es, sin lugar a dudas, el problema más grave al que se enfrenta el DIH”. Cáceres Brun, Joaquín, Aspectos destacados de la aplicación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en Valladares, Gabriel Pablo (compilador), Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Lecciones y Ensayos, n° 78, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 64.6 A manera de ejemplo, durante la Segunda Guerra Mundial se utilizaba a la población civil enemiga como blanco de los bombardeos aéreos y se empleó la bomba atómica contra ciudades japonesas.7 Esto ocurre, entre otras razones, cuando se pone especial énfasis en la supuesta índole religiosa o ideológica de la guerra, o cuando el adversario es descrito como bárbaro. Cfr. Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, Restricciones en la conducción de la guerra, CICR, Ginebra, 2001, p. 17.8 Así lo establecen entre otras normas, el artículo 1 común a los cuatro Convenios de 1949, los artículos 47 y 49 del Convenio I, 48 y 50 del Convenio II, 127 y 129 del Convenio III, 144 y 149 del Convenio IV, 83 del Protocolo I y 19 del Protocolo II.9 Cfr. Cáceres Brun, Joaquín, ob. cit., p. 54.10 Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 18.
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Por ende, el artículo 90 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales, aprobado el 8 de junio de 1977 (en adelante, Protocolo I) dispone el
establecimiento de una Comisión Internacional de Encuesta cuya función consiste en la
investigación de los hechos constitutivos de infracciones graves de los cuatro Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 o del Protocolo I y facilitar, mediante sus buenos oficios, el
retorno a una actitud de respeto de los Convenios y del Protocolo. La Comisión que agregó a
su nombre el adjetivo “Humanitaria” se estableció en 1991 y ha afirmado, en más de una
ocasión, que también está en condiciones de recibir peticiones de encuestas sobre supuestas
violaciones, o de ofrecer sus buenos oficios, en situaciones de conflictos armados internos11.
Sin embargo, algunas de las críticas que ha recibido consisten en que no es un órgano
intergubernamental12 y que para que opere es necesario el consentimiento de las Partes
involucradas, lo cual constituye un verdadero obstáculo para que ejerza sus funciones13.
Por otra parte, el artículo 8 común a las cuatro Convenios, así como el artículo 5 del
Protocolo I, prevén que su aplicación se haga con la colaboración y bajo control de las
llamadas “Potencias protectoras”. Teniendo en cuenta las dificultades que plantea la
designación de las referidas potencias14, la indefinición de sus funciones y que la última vez
que se aplicó este sistema fue durante la Segunda Guerra Mundial, resulta claro que este
sistema no ha funcionado15.
Otra disposición relacionada con este tema figura en el artículo 89 del Protocolo I,
donde se estipula que “en situaciones de violaciones graves de los Convenios o del
Protocolo”, los Estados Partes “se comprometen a actuar, conjunta o separadamente, en
cooperación con las Naciones Unidas y en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”.
Kalshoven y Zegveld entienden que “esta declaración no es muy vehemente y deja pendientes
11 Ídem, p. 179.12 Pastor Ridruejo, José Antonio, ob. cit., pp. 681-682.13 Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 179.14 Sassòli, Marco y Bouvier, Antoine A., ob. cit., p. 229.
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todas las cuestiones relativas a su verdadero significado y utilidad práctica. En cierta medida,
se puede usar tanto para una ruptura de relaciones diplomáticas de concierto con la ONU
como para una intervención directa, bajo su auspicio”16.
Por último, resulta importante recordar que, en reiteradas ocasiones, la Asamblea
General de la ONU ha aprobado resoluciones que instan a las partes de un conflicto armado a
respetar las obligaciones que derivan del DIH. Con todo, no debe olvidarse que dichas
resoluciones no tienen carácter vinculante para los Estados sino que son meras
recomendaciones, sin perjuicio de poder llegar a convertirse en fuente de derechos y
obligaciones en virtud de devenir costumbre internacional17.
III.2) Una luz de esperanza: la labor del Comité Internacional de la Cruz Roja y los Tribunales
Internacionales
III.2.A) El Comité Internacional de la Cruz Roja
Si bien lo señalado en el apartado III.1 parece muy desalentador, debe destacarse
que, en la práctica, el CICR ha desempeñado, desde su creación, funciones de supervisión en
innumerables casos, incluidos conflictos armados internos. Como señala Fraidenraij, el CICR,
sin perjuicio de ser una institución uninacional, de carácter privado, independiente y neutral,
tiene competencia internacional y está unánimemente aceptada como sujeto sui generis del
Derecho Internacional Público18. Reconociendo esta competencia, Aeschlimann destaca que el
artículo 126 del Convenio III y el artículo 143 del Convenio IV otorgan a los delegados del
CICR las mismas prerrogativas que a los delegados designados por las Potencias protectoras
para visitar a los prisioneros de guerra, los civiles detenidos y los internados con la finalidad
15 Cfr. Pastor Ridruejo, José Antonio, ob. cit., p. 682.16 Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 178.17 Cfr. artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
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de comprobar las condiciones de detención, a fin de asegurar un trato humanamente digno19.
Asimismo, el CICR cumple la función clave de recibir denuncias de los detenidos y
trasladárselas a los Estados20, algo que ha ocurrido en numerosas oportunidades, como lo
demuestra la práctica en los Estados americanos21.
Por otra parte, señalan Kalshoven y Zegveld que “la referencia expresa al CICR en el
artículo 9 de los Convenios I-III y el artículo 10 del Convenio IV es un reconocimiento oficial
de su derecho de iniciativa consuetudinario en cuestiones de protección y de asistencia
humanitaria”22. Partiendo de este derecho, decide con total independencia cuándo y para qué
ofrecerá sus servicios a las partes en un conflicto, cuáles serán las prioridades y cuál la base
jurídica en la que fundamentará su accionar, sin perjuicio de que para actuar necesita el
consentimiento de las autoridades responsables23. A estas funciones debe agregarse, en lo que
concierne a los conflictos armados internos, lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3
común a los cuatro Convenios: “un organismo humanitario imparcial, tal como el CICR,
podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto”. De esta manera, el Comité también
interviene para lograr el respeto del DIH en los conflictos armados no internacionales y se
evita toda acusación de que, al ofrecer sus servicios, interfiere en los asuntos internos del
Estado interesado24.
18 Cfr. Fraidenraij, Susana, Aplicación y Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. La labor del Comité Internacional de la Cruz Roja, en Revista IIDH, Volumen 20, San José 1994, p. 28.19 Cfr. Aeschlimann, Alain, La protección de los detenidos: la acción del CICR tras las rejas, RICR N° 857, pp. 83 a 122; David, Eric, Principes de droit des conflits armés, deuxième édition, Bruylant, Bruxelles, 1999, pp. 534 y 535; Sassòli, Marco y Bouvier, Antoine A., ob. cit., pp. 283 y 284; Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 85; Cançado Trindade, Antonio Augusto, Desarrollo de las relaciones entre el derecho internacional humanitario y la protección internacional de los derechos humanos en su amplia dimensión, en Revista IIDH, Volumen 16, San José, 1992, p. 49; Schindler, Dietrich, El Comité Internacional de la Cruz Roja y los derechos humanos, RICR Nº 31, pp. 3 a 15 y Fraidenraij, Susana, ob. cit., pp. 29 y 30.20 Sandoz, Yves, The International Committee of the Red Cross as guardian of international humanitarian law, ICRC, Geneva, 1998, pp. 22 y ss.21 CORTE I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C Nº 33, párr. 45.d); Caso Mirna Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C Nº 101, párr. 127.d) y Caso Lori Berenson Mejía. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 74.a).22 Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 84.23 Cfr. Fraidenraij, Susana, ob. cit., p. 29.
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III.2.B) Los Tribunales Penales Internacionales
"una sanción puramente moral es insuficiente para
contener las pasiones desatadas"25.
GUSTAVE MOYNIER
No obstante lo señalado en el último párrafo del apartado III.1, dentro del ámbito de la
ONU, se han tomado medidas que han contribuido al respeto y la protección del DIH26.
Así, los artículos 39, 41 y 42 de la Carta de la ONU disponen que en aquellos casos en
que exista una amenaza o quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, el Consejo de
Seguridad puede intervenir adoptando recomendaciones o decisiones para mantener o
restablecer la paz y la seguridad internacionales. Las decisiones que éste adopta, a diferencia
de lo que ocurre con las recomendaciones de la Asamblea General, sí son obligatorias para los
Estados Miembros de las Naciones Unidas27. En el ejercicio de esta responsabilidad
primordial, el Consejo de Seguridad en varias de sus decisiones ha determinado que las
violaciones graves del DIH configuran una amenaza a la paz, habiendo tomado medidas para
hacerlas cesar28.
Por otra parte, en la década del ’90 el mencionado órgano de la ONU se basó en la
noción de responsabilidad penal individual para perseguir y juzgar a los presuntos
responsables de haber cometido graves violaciones del DIH. El proceso de criminalización de
las violaciones graves del DIDH y del DIH ha permitido superar una carencia básica del
24 Cfr. Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 86.25 Moynier, Gustave, Étude sur la Convention de Genève pour l'amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne, París, 1870, pp. 301-302 en Hall, Christopher Keith, La primera propuesta de creación de un tribunal penal internacional permanente, RICR, Nº 145, marzo de 1998, pp. 63-82.26 Sassòli y Bouvier dicen que los tradicionales métodos descentralizados de control del DIH son en la actualidad complementados y perfeccionados por los mecanismos centralizados desarrollados bajo la Carta de la ONU. Sassòli, Marco y Bouvier, Antoine A., ob. cit., p. 221.27 Esto se desprende del análisis de los artículos 24 y 25 de la Carta de la ONU.28 A manera ilustrativa, una de sus primeras intervenciones en esta materia fue en el marco de la guerra entre Irak e Irán en los años 1980-1988, cuando se enviaron varias misiones sobre el terreno para verificar si se habían empleado armas químicas.
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Derecho Internacional en cuanto a la incapacidad de juzgar y sancionar a los responsables de
dichas violaciones29.
Este proceso se inició el 13 de julio de 1992, cuando el Consejo de Seguridad
estableció en su Resolución Nº 764 respecto del conflicto de la ex Yugoslavia, que “quienes
cometan u ordenen la comisión de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949
son considerados personalmente responsables de dichas violaciones”. Posteriormente, aprobó
en la Resolución Nº 808 del 22 de febrero de 1993 la creación del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia30.
Un año después, ante las críticas que recibió por no haber actuado rápidamente para
impedir la matanza en el conflicto yugoslavo, el 8 de noviembre de 1994 el Consejo aprobó la
Resolución Nº 955 que creó el Tribunal Penal Internacional para Rwanda31.
Finalmente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional -en vigor desde el 1° de julio
de 2002- establece que la competencia de la Corte se limita a los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, entre los que se encuentran los
crímenes de guerra (artículo 8)32.
Como bien advierten Kalshoven y Zegveld, “con el establecimiento de estos
Tribunales y de la CPI se alcanzaron varios objetivos: hacer que los criminales de guerra
comparezcan ante la justicia, instar a los Estados a investigar los crímenes y enjuiciar a los
criminales en los tribunales nacionales y contribuir a la prevención de los crímenes
internacionales”33.
29 Cfr. Cáceres Brun, Joaquín, ob. cit., p. 58.30 Tribunal Penal Internacional para el Enjuiciamiento de los presuntos Responsables de Violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el Territorio de la ex Yugoslavia desde 1991.31 Tribunal Penal Internacional para el Enjuiciamiento de los presuntos responsables de Genocidio y otras violaciones graves del derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de Rwanda y de los ciudadanos rwandeses presuntamente responsables de genocidio y otras violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de estados vecinos entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994.32 Si bien no es un tribunal penal internacional, sino más bien un tribunal mixto con participación de personal nacional y extranjero, no debe dejar de destacarse la tarea del Tribunal Especial para Sierra Leona en cuanto al enjuiciamiento de responsables de graves violaciones del DIH.33 Cfr. Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 218.
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IV) LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Dadas las “carencias institucionales” del DIH en comparación con el DIDH ya
señaladas en el apartado III.1 de este trabajo, Cançado Trindade ha venido desarrollando en
los últimos años la idea de la convergencia de sus mecanismos de implementación34. Del
mismo modo, Heintze sostiene que el hecho de que los mecanismos de aplicación del DIH son
insuficientes acentúa la importancia práctica de los procedimientos que ofrece el derecho de
los derechos humanos, la cual, aunque todavía limitada, es un aporte bienvenido al conjunto,
indiscutiblemente restringido, de medios internacionales para hacer que las partes en
conflictos armados respeten el derecho humanitario35.
Así, en el ámbito universal, O’Donnell afirma que “el hecho de que los mecanismos de
derechos humanos de las Naciones Unidas apliquen cada vez más el derecho humanitario es,
quizás, la consecuencia inevitable de tantos años de promoción de la idea de que el DIDH y el
DIH son complementarios y apuntan hacia el mismo objetivo final36.
Por su parte, en el ámbito regional, Reidy ya afirmaba en 1998 que la cuestión del
traslado entre el DIH y el Convenio Europeo de Derechos Humanos era cada día más
relevante para el Tribunal de Estrasburgo. Consiguientemente, los órganos del Convenio se
veían también cada vez más obligados a examinar las cuestiones desde el punto de vista del
derecho humanitario37.
34 Cançado Trindade, Antônio Augusto, El Derecho internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Ed. Jurídica de Chile 2001, p. 249.35 Heintze, Hans-Joachim, La relación entre la protección conferida por el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, RICR Nº 856, pp. 789 a 814; Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., p. 236. En igual sentido, Swinarski ha resaltado la importancia de la interpretación del DIH por los tribunales internacionales de derechos humanos. Cfr. Swinarski, Christophe, Common prospects and challenges for international humanitarian law (IHL) and the law of human rights, en CORTE I.D.H., El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI, tomo I, 2ª edición, San José, 2003, p. 476.36 O'Donnell, Daniel, Tendencias en la aplicación del derecho internacional humanitario por los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas, RICR Nº 147, septiembre de 1998, pp. 523-546.37 Reidy, Aisling, El enfoque de la Comisión y del Tribunal Europeos de Derechos Humanos sobre el derecho internacional humanitario, RICR Nº 147, septiembre de 1998, pp. 555-571.
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En el apartado siguiente se analizará cuál ha sido la posición que ha adoptado la Corte
IDH con relación a la aplicación o interpretación de otros instrumentos distintos a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) entre los que se
encuentran los relativos al DIH.
IV.1) Los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos. La competencia de la
Corte Interamericana para “aplicar” o “interpretar” otros instrumentos
La Corte IDH ha sostenido desde sus primeras sentencias que en materia contenciosa
“sólo tiene competencia para declarar violaciones de la CADH y de otros instrumentos del
sistema interamericano de protección de derechos humanos que así se la confieren”38. En este
sentido, el magistrado García Ramírez señala que “la competencia del tribunal interamericano
para dirimir litigios, ratione materiae, se circunscribe a las violaciones a la CADH, en tanto
aquél se halla expresamente investido de jurisdicción contenciosa para conocer de los casos
relativos a la interpretación o aplicación de dicha Convención (artículo 62.1 y 62.3 de la
CADH), a los que pudieran añadirse los expresamente asignados a la Corte por otros tratados
o convenios vigentes en América, como ocurre en la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura”39. Similar criterio mantiene el magistrado Cançado Trindade
cuando advierte que existe una distancia entre el ejercicio de interpretación y de aplicación de
la normativa internacional de protección de los derechos de la persona humana, estando el
Tribunal habilitado a interpretar y aplicar únicamente la CADH40.
38 CORTE I.D.H., Caso Masacre Plan de Sánchez. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C Nº 105, párr. 51; Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C No. 67, párr. 34; Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C Nº 70, párr. 208.39 CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 23.40 Así lo establece el artículo 1 del Estatuto de la Corte. CORTE I.D.H., Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., voto razonado del Juez A. A. Cançado Trindade, párr. 5.
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Esta distancia fue analizada en profundidad por la Corte IDH en el Caso Las
Palmeras. Allí, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había solicitado a la Corte
que declare que Colombia, en el marco del conflicto armado interno que vivía, había violado,
entre otras normas, el artículo 3 común de los Convenios de 1949. El Tribunal manifestó que
“de la CADH se desprende, con toda claridad, que el procedimiento iniciado en casos
contenciosos ante la Comisión que culmine en una demanda ante la Corte, debe referirse
precisamente a los derechos protegidos por dicha Convención”41. Similar criterio siguió el
Tribunal en el Caso de la Masacre de Mapiripán, donde afirmó que “si bien es claro que la
atribución de responsabilidad internacional bajo las normas del DIH no puede ser declarada
como tal por este Tribunal, dichas normas son útiles para la interpretación de la Convención,
al establecer la responsabilidad estatal y otros aspectos de las violaciones alegadas”42. Ello se
debe a que la Corte IDH entiende que la imposibilidad de aplicar otros instrumentos distintos
a la CADH “no impide que el Tribunal invoque elementos o referencias contenidos en el
Derecho Internacional en su conjunto, cuando resulte procedente hacerlo para interpretar o
integrar las normas de la Convención, tomando en cuenta las características de los hechos
alegados y el texto y sentido de las normas inmediatamente aplicables”43.
Esta posición obedece a que los tratados de derechos humanos son instrumentos
vivos, cuya interpretación debe ser dinámica44 y atender al conjunto del sistema jurídico
vigente en el momento en que se practica45, acompañando la evolución de los tiempos y, en
particular, a las condiciones de vida actuales46.
41 CORTE I.D.H., Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., párr. 34.42 CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 115.43 CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., párr. 119; Caso Masacre Plan de Sánchez, cit., voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 19; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63, párrs. 192-195; Caso Bámaca Velásquez, cit., párrs. 208-210; Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párrs. 28-30.44 Cfr. CORTE I.D.H., Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C Nº 99, párrs. 166-168, 194-195; Caso Mirna Mack Chang, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 57.45 CORTE I.D.H., El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A Nº 16, párr. 113;
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Precisando aún más los alcances de esta interpretación, el magistrado García Ramírez
señaló que “quienes se hallan protegidos por el régimen de la Convención no pierden por ello
-aun si ésta contuviera restricciones o limitaciones de derechos precedentes- las libertades,
prerrogativas o facultades que ya tengan conforme a la legislación del Estado bajo cuya
jurisdicción se encuentran. Estas no se ven excluidas por los derechos que reconoce la
Convención, sino se concilian con ellos para precisar su alcance, o se añaden a éstos para
integrar el creciente catálogo de los derechos humanos”47.
De esta manera, la Corte IDH ha dicho que “las disposiciones relevantes de los
Convenios de Ginebra pueden ser tomados en cuenta como elementos de interpretación de la
CADH”48.
Así, en el Caso Bámaca Velásquez, afirmó que “si bien carecía de competencia para
declarar que un Estado es internacionalmente responsable por la violación de tratados
internacionales que no le atribuyen dicha competencia, se puede observar que ciertos actos u
omisiones que violan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete
aplicar infringen también otros instrumentos internacionales de protección de la persona
humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artículo 3 común”49. El
magistrado García Ramírez, en su voto razonado destacó que si bien el tribunal no puede
aplicar directamente las normas del DIH recogidas en los Convenios de Ginebra de 1949, esto
“no impide que esas disposiciones del orden internacional humanitario, sean tomadas en
cuenta para la interpretación de la CADH. No se trataría, en la especie, de aplicar
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A Nº 10, párr. 37.46 Cfr. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso lega, cit., párr. 114; Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C Nº 69, párr. 99; Caso Blake. Interpretación de la Sentencia sobre Reparaciones (art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 1 de octubre de 1999. Serie C Nº 57, párr. 21; Caso De la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C Nº 79, párr. 146.47 CORTE I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrs. 3, 6 y 17.48 CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., párr. 209; Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., párrs. 32-34; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., párr. 119.49 CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., párr. 208.
16
directamente el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, sino de admitir los datos que
proporciona el conjunto del orden jurídico -al que ese precepto pertenece- para interpretar el
sentido de una norma que el tribunal debe aplicar directamente50.
Por último, en el Caso de las Hermanas Serrano Cruz, la Corte consideró que “al dar
interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos
formalmente relacionados con éste (artículo 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo
31)”51. Por lo tanto, entendió que estos parámetros le permitían utilizar las normas del DIH,
ratificadas por El Salvador, para dar contenido y alcance a las normas de la CADH.
V) LA CONVERGENCIA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
El desarrollo por separado del DIH y el DIDH ha limitado siempre las posibilidades
de influencia recíproca52, sin embargo, como analizaremos seguidamente, tanto en la
jurisprudencia de la Corte IDH como en la doctrina más calificada, se sostiene que,
actualmente, entre ambos existe una indudable convergencia.
50 Ídem, voto razonado concurrente juez Garcia Ramírez, párrs. 23 y 24. Esta diferencia no ha sido notada con claridad por parte de la doctrina. Así, Heintze y Wilson afirman, equivocadamente, que en el fallo Bámaca Velásquez, se “corroboró la aplicabilidad directa del derecho internacional humanitario por parte de los tribunales de derechos humanos”. Cfr. Heintze, Hans-Joachim, ob. cit., pp. 789 a 814.51 CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., párr. 11952 Cfr. Doswald-Beck, Louise y Vité, Sylvain, Derecho Internacional Humanitario y Derecho de los Derechos Humanos, RICR Nº 116, marzo-abril de 1993, pp. 13-14; Cfr. Schindler, Dietrich, ob. cit., pp. 3 a 15; Cfr. Cáceres Brun, Joaquín, ob. cit., pp. 50-52.
17
V.1) Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Uno de los aspectos más destacados de la convergencia del DIDH con el DIH surge
de su aplicación simultánea durante los conflictos armados. Resulta indiscutido en la
actualidad que la obligación de respeto de los derechos humanos rige en toda circunstancia,
tanto en épocas de paz, como en situaciones de guerra53.
Al respecto, resulta paradigmática la sentencia de la Corte IDH en el Caso de las
Hermanas Serrano Cruz, donde se analizó, entre otros temas, la práctica sistemática del
Estado salvadoreño de captura, secuestro y desaparición forzada de menores en el marco del
conflicto armado interno que se desarrolló aproximadamente desde 1980 hasta 1991 en su
territorio. En esa oportunidad, El Salvador opuso la excepción de incompetencia ratione
materiae en razón de la imposibilidad del tribunal de aplicar el derecho humanitario y alegó
que la CADH no rige durante los conflictos armados. Ante ello, la Corte entendió necesario
afirmar que “la existencia de un conflicto armado de carácter no internacional no exonera al
Estado de observar sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos consagrados en la
CADH a todas las personas bajo su jurisdicción, así como tampoco suspende su vigencia”54.
Por su parte, el juez Cançado Trindade en su voto disidente sostuvo que el artículo 3 común a
los cuatro Convenios, juntamente con las garantías fundamentales de los artículos 4 a 6 del
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 agosto de 1949 relativo a la Protección
de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional, aprobado el 8 de junio
de 1977 (en adelante, Protocolo II) y el artículo 75 del Protocolo I, sumados a las
53 Cfr. Acta final de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Teherán, 22 de abril a 13 de mayo de 1968, Naciones Unidas, New York, 1968; Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 2444 (XXIII), del 19 de noviembre de 1968; Declaración final de la II Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, Viena, 1993; CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 de octubre de 2002, OEA/Ser.L/V/11.116 párrs. 42, 49 y 169; Weissbrodt, David y Hicks, Peggy L., Aplicación de los derechos humanos y del derecho humanitario en caso de conflicto armado, RICR, Nº 116, marzo-abril de 1993, pp. 127-147; Doswald-Beck, Louise y Vité, Sylvain, ob. cit., pp. 99-126.54 CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., párr. 118; Cfr. Caso Bámaca Velásquez, cit., párrs. 143, 174 y 207. En el mismo sentido, la Corte hizo hincapié en que el artículo 27 de la Convención Americana (Suspensión de Garantías) establece con claridad que el tratado continúa operando incluso en casos de guerra. Ídem, párr. 114.
18
disposiciones referentes a los derechos inderogables de los tratados de derechos humanos
como la CADH, pertenecen en nuestros días al dominio del jus cogens internacional. Esto, en
palabras del magistrado, era per se suficiente para desestimar por manifiestamente
improcedente la excepción de “incompetencia ratione materiae” que opuso el Estado
demandado55.
Esta postura, ya había sido adelantada en el Caso Bámaca Velásquez, por el
magistrado García Ramírez, quien observó que del análisis de los Convenios de Ginebra, de la
CADH y de otros instrumentos internacionales surge la evidencia de coincidencias en la
presencia de normas de jus cogens -que ponen de manifiesto un consenso internacional-
acerca de derechos humanos inderogables (tales como el derecho a la vida y el derecho a no
ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes)56.
En cuanto a la convergencia entre ambos regímenes de protección, la Corte IDH en
los citados casos de las Hermanas Serrano Cruz y Bámaca Velásquez así como en el Caso
Molina Theissen destacó “toda persona, durante un conflicto armado interno o internacional,
se encuentra protegida tanto por las normas del DIDH, como por ejemplo la CADH, como por
las normas específicas del DIH, por lo cual se produce una convergencia de normas
internacionales que amparan a las personas que se encuentran en dicha situación […] La
especificidad de las normas de protección de los seres humanos sujetos a una situación de
conflicto armado consagradas en el DIH, no impide la convergencia y aplicación de las
normas del DIDH consagradas en la CADH y en otros tratados internacionales”57. Dicha
convergencia, entiende el Tribunal, surge también del artículo 3 común de los Convenios de
Ginebra, cuando establece la obligación que tiene un Estado en situación de conflicto armado
55 Ídem, voto disidente del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párrs. 40 y 41.56 Cfr. CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 2557 CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., párrs. 112 y 113; Caso Molina Theissen. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 dejulio de 2004. Serie C No. 108, párrs. 15 y 41; Caso Molina Theissen. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106, párr. 40; Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
19
de carácter no internacional, de brindar un trato humano y sin distinción alguna de índole
desfavorable a las personas que no participen directamente en las hostilidades y la prohibición
de los atentados contra la vida, la integridad y la dignidad de dichas personas58.
Reforzando la idea del vínculo entre las dos mencionadas vertientes de protección de
los derechos de la persona humana, Cançado Trindade agrega que “todas las veces en que se
ha intentado disociar dicha normativa (...) los resultados han sido desastrosos, -ejemplificado,
en la actualidad, por el intento por parte del Estado (no Parte en la CADH) responsable por los
detenidos en la bahía de Guantánamo59. Las convergencias entre el DIDH, el DIH y el
Derecho Internacional de los Refugiados han maximizado la protección de los seres humanos
en toda y cualquier circunstancia, aún más tratándose de normas pertenecientes al dominio del
jus cogens”60. Similar criterio ha manifestado en sus votos en el Caso Las Palmeras61 y en el
Caso de la Masacre de Mapiripán62.
Finalmente, merece resaltarse que esta convergencia se ha presentado, a su vez, al
momento de adoptar medidas provisionales. De esta manera, la Corte IDH en el Caso del
Pueblo Indígena de Kankuamo63, el Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del
Curbaradó64 y el Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó65 ha protegido a
miembros de comunidades, “a la luz de lo dispuesto en la Convención Americana y en el
Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 85; Caso Bámaca Velásquez, cit., párrs. 213 y 214.58 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., párr. 115, Caso Bámaca Velásquez, cit., párr. 207.59 Sobre la situación específica de estos detenidos, señala que “al contrario de lo alegado por Estados Unidos, no hay vacío o limbo jurídico, y todas las personas se encuentran bajo la protección del Derecho, en cualesquiera circunstancias, inclusive para ser detenidas y enjuiciadas, aplicándose concomitantemente las normativas del DIH y del DIDH”. CORTE I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, cit., voto disidente del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, nota al pie 22.60 Ídem, párr. 41.61 Cfr. CORTE I.D.H., Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., voto razonado juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 7.62 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán, cit., voto razonado juez Cançado Trindade, párr. 43. 63 Cfr. CORTE I.D.H., Caso Pueblo Indígena de Kankuamo. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de julio de 2004, considerando undécimo.64 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de marzo de 2003, considerando undécimo.65 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando undécimo.
20
Derecho Internacional Humanitario”, en virtud de que se encontraban en una situación de
extrema gravedad y urgencia en el marco de un conflicto armado.
V.2) Posición de la doctrina
La doctrina más calificada en el ámbito del derecho internacional, también se ha
expresado a favor de la mencionada convergencia66.
En este sentido, Swinarski sostiene que en la actualidad el DIH y el DIDH no sólo
tienen una relación de mutua complementariedad, sino también de convergencia en cuanto a
sus efectos jurídicos67.
Para Cançado Trindade, esta convergencia se ha manifestado con relación a
diferentes materias como la prohibición de tortura y de trato o punición cruel, inhumano o
degradante; la detención y la prisión arbitrarias; las garantías del debido proceso y la
prohibición de discriminación68. Del mismo modo, Kälin sostiene que ambos regímenes
“ofrecen un conjunto exhaustivo de normas y procedimientos para la prevención, la
observancia de la prohibición y la represión de todo acto de tortura, así como para la
reparación de los mismos (...) Hoy, las deficiencias de uno de los dos derechos pueden
compensarse recurriendo a instrumentos del otro”69.
66 Cfr. Sandoz, Yves, Swinarski, Christophe y Zimmermann, Bruno (Revisión y coordinación), Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos Convenios, CICR, Plaza & Janés Editores, Bogotá, 1998, párrs. 4429 y 4430; Sassòli, Marco y Bouvier, Antoine A., ob. cit., p. 271; Gros Espiell, Héctor, Derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional de los refugiados, en Swinarski, Christophe, Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l´honneur de Jean Pictet, CICR, Genève, 1984, pp. 704-705; Doswald-Beck, Louise y Vité, Sylvain, ob. cit., pp. 99-126; Patrnogic, Jovan, International Humanitarian Law, en AA. VV., Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, Vol. 2, Ed. Bruylant, Bruselas, 1997, p. 1032; Píriz Ballón, Ramiro, El Derecho Internacional Humanitario y la Protección de la Persona Humana en los Conflictos Armados No Internacionales. Hacia Nuevas Formas de Aplicación de sus Principios y Normas, en AA. VV., Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, ob. cit., p. 1185.67 Cfr. Swinarski, Christophe, Common prospects and challenges for international humanitarian law (IHL) and the law of human rights, ob. cit., p. 477.68 Cfr. Cançado Trindade, Antônio Augusto, El Derecho internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, ob. cit., p. 220.69 Cfr. Kälin, Walter, La lucha contra la tortura, RICR Nº 147, septiembre de 1998, pp. 469-481.
21
Por su parte, O'Donnell afirma la existencia de esta convergencia al expresar que
“recurrir a las normas humanitarias para interpretar las normas de derechos humanos, y otras
formas de desarrollar una normativa mixta más sólida dimanante de las dos ramas del derecho
con objeto de cubrir prácticas y situaciones en que ambas son relevantes, afianza la
compatibilidad y la eficacia de los dos sistemas”70.
Asimismo, Schindler indica que “la convergencia del DIH y el DIDH contribuye a
mostrar que la guerra y la paz, las guerras civiles y los conflictos internacionales, el derecho
internacional y el derecho interno son más y más interdependientes”71.
Del mismo modo, Heintze señala que “la teoría de la convergencia supera los límites
de la mera complementariedad y apunta a proporcionar la mayor protección efectiva al ser
humano a través de la aplicación acumulativa de ambos cuerpos de normas. Visto así, es
posible referirse a un conjunto unificado de derechos humanos bajo diferentes marcos
institucionales (…) Durante los conflictos armados se pueden aplicar ambas ramas del
derecho a fin de lograr la mayor protección posible en el sentido de la cláusula de Martens”.
Entiende este autor que la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU es una clara
confirmación de esta convergencia, puesto que el primer párrafo del artículo 38 obliga a los
Estados Partes a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional
humanitario destinadas a la protección del niño72.
Para finalizar, Cançado Trindade considera que el DIH y el DIDH “pueden aplicarse
simultánea o acumulativamente, asegurando la complementariedad de los dos sistemas
jurídicos”, a lo que agrega que “es justamente en los conflictos armados no internacionales y
en las situaciones de disturbios y tensiones internas, que ponen en relieve precisamente las
relaciones entre el Estado y las personas bajo su jurisdicción, que la convergencia entre el
70 O'Donnell, Daniel, ob. cit., pp. 523-546.71 Schindler, Dietrich, ob. cit., pp. 3-15.72 Cfr. Heintze, Hans-Joachim, ob. cit., pp. 789 a 814.
22
derecho humanitario y los derechos humanos se hace aún más claramente manifiesta”73. “No
hay que olvidar -sostiene- que los distintos mecanismos de implementación se inspiran en
principios comunes que los vinculan e interrelacionan, en consideraciones básicas de
humanidad, formando un sistema internacional general, con sectores específicos de protección
de la persona humana”74.
VI) LA INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA A LA LUZ DE
ALGUNAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Toda vez que en la jurisprudencia de la Corte IDH sólo se han examinado situaciones
que pueden caracterizarse como conflictos armados de carácter no internacional, resulta
necesario realizar una breve mención sobre los dos regímenes jurídicos aplicables a este tipo
de conflicto.
En primer lugar, se encuentra el artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, que se aplica a la totalidad de los casos de conflicto armado no internacional que se
registren en el territorio de un Estado Parte de los Convenios75, siempre que existan
confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos
relativamente organizados, dentro del territorio de un Estado en particular76.
73 Cançado Trindade, Antonio Agusto, Desarrollo de las Relaciones entre el Derecho Internacional Humanitario y la Protección Internacional de los Derechos Humanos en su Amplia Dimensión, ob. cit., p. 44.74 Ídem, p. 48.75 Cfr. Sandoz, Yves, Swinarski, Christophe y Zimmermann, Bruno (Revisión y coordinación), ob. cit., párr. 4457; Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth, ob. cit., pp. 80 y 155; David, Eric, ob. cit., pp. 112-117 ; CICR, Normas Fundamentales de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales, Ginebra, 1983, p. 52; Montealegre, Hernán, Conflictos armados internos y derechos humanos, en Swinarski, Christophe, Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l´honneur de Jean Pictet, CICR, Genève, 1984, pp. 735-737; Cáceres Brun, Joaquín, ob. cit., p. 56; CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Sentencia de 27 de junio de 1986, párr. 218. 76 Cfr. ICTY, Prosecutor v. Tadic, case IT-94-I-T. Decision on the Defense Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 1 de octubre de 1995, párr. 70; ICTR, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Judgement, Sentencia de 2 de septiembre de 1998, párr. 619; CIDH, Informe Nº 55/97, Caso 11.137, Juan Carlos Abella y otros v. Argentina, Resolución de 18 de noviembre de 1997, párr. 152; David, Eric, ob. cit., p. 103.
23
Por otra parte, el Protocolo II se aplica, particularmente, a las situaciones en las que
haya “fuerzas disidentes organizadas bajo la dirección de un mando responsable y que
ejerzan, sobre una parte del territorio [de un Estado Parte], un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”77.
VI.1) Deberes generales en el marco de un conflicto armado
En el Caso de la Masacre Mapiripán, concerniente al conflicto armado interno
colombiano, la Corte IDH entendió indispensable, para proceder a determinar la
responsabilidad internacional del Estado demandado, evaluar los deberes generales y
especiales de protección de la población civil a su cargo, derivados del DIH (en particular del
artículo 3 común de los Convenios y las normas del Protocolo II). De esta manera, señaló que
“el respeto debido a las personas protegidas implica obligaciones de carácter pasivo (no
matar, no violar la integridad física, etc), mientras que la protección debida implica
obligaciones positivas de impedir que terceros perpetren violaciones contra dichas personas.
La observancia de dichas obligaciones resulta de relevancia en el presente caso, en la medida
en que la masacre fue cometida en una situación de evidente desprotección de civiles en un
conflicto armado de carácter no internacional”78.
Asimismo, en el Caso Bámaca Veláquez la Corte agregó que “hay equivalencia entre
el contenido del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y las disposiciones de
la CADH y de otros instrumentos internacionales acerca de los derechos humanos
77 Cfr. Sandoz, Yves, Swinarski, Christophe y Zimmermann, Bruno, ob. cit., párrs. 4459-4470; David, Eric, ob. cit., pp. 102-112; Montealegre, Hernán, ob. cit., pp. 735-737; ICTY, Prosecutor v. Tadic, cit., párr. 70; ICTR, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, cit., párrs. 622-627; CICR, Normas Fundamentales de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales, ob. cit., p. 52.78 CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán, cit., párr. 114.
24
inderogables (tales como el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratos crueles, inhumanos o degradantes)”79.
Por otra parte, en el Caso Las Palmeras, el magistrado Cançado Trindade hizo
hincapié en que la obligación general de garantía del ejercicio de los derechos de la persona
humana se encuentra consagrada tanto en el artículo 1.1 de la CADH como en el artículo 1 de
las Convenciones de Ginebra y el artículo 1 del Protocolo I, a lo que agregó que “es este el
denominador común entre la CADH y las Convenciones de Ginebra, capaz de conducirnos a
la consolidación de las obligaciones erga omnes de protección del derecho fundamental a la
vida, en cualesquiera circunstancias, tanto en tiempo de paz como de conflicto armado
interno”80.
Para concluir estos aspectos generales, debe destacarse el voto del magistrado de
Roux Rengifo en el caco Bámaca Velásquez donde manifestó lamentar que “el tema de las
normas humanitarias no hubiera sido planteado también en relación con el artículo 2 de la
CADH (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno). En un país sometido a un
conflicto armado interior como el que se vivía en Guatemala cuando ocurrieron los hechos del
caso, las 'medidas legislativas o de otro carácter' que son necesarias para hacer efectivos los
derechos contemplados en la Convención, incluyen, las que consisten en asumir, divulgar y
cumplir las reglas del derecho humanitario aplicables a ese tipo de conflictos, y en investigar
y castigar las infracciones que se cometan contra ellas”81.
VI.2) El derecho a la vida y a la integridad personal
79 CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., párr. 209; Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., párrs. 32-34.80 CORTE I.D.H., Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., voto razonado juez Cançado Trindade, párrs. 8 y 11.81 CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., voto razonado del Juez Carlos Vicente de Roux Rengifo, último párrafo.
25
En el Caso Caesar, la Corte IDH indicó que numerosas normas del DIH prohiben
absolutamente la imposición de castigos corporales en situaciones de conflictos armados, así
como en tiempos de paz82. Enfatizó, asimismo, la existencia de una prohibición absoluta e
inderogable de toda forma de tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, aun en
las circunstancias más difíciles, tales como la guerra83.
En similares términos, en el ya citado Caso Las Palmeras, el magistrado Cançado
Trindade ha dicho que “la interacción interpretativa entre distintos instrumentos
internacionales de protección internacional de los derechos de la persona humana es
perfectamente viable y conducente a la afirmación del derecho a “no ser privado de la vida
arbitrariamente” (un derecho inderogable, bajo el artículo 4.1 de la CADH) en cualesquiera
circunstancias, tanto en tiempo de paz como de conflicto armado no-internacional (en los
términos del artículo 3 común)”84. Esta postura ya había sido sostenida por este juez en el
Caso Blake, cuando criticó duramente la aceptación por parte de la mayoría de la Corte de la
excepción de incompetencia ratione temporis opuesta por Guatemala, puesto que, a su
criterio, de esa manera se pulverizó toda una significativa evolución doctrinal de combate a
las violaciones a derechos fundamentales e inderogables (como los derechos a la vida y a la
integridad personal), protegidos por los tratados y convenciones tanto de derechos humanos
como de DIH85. De la misma manera, en el Caso Tibi agregó que la prohibición de la tortura
se encuentra claramente prohibida, como una violación grave del DIDH y del DIH, por la
82 Cfr. CORTE I.D.H. Caso Caesar, Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123, párr. 65. La Corte enumera las siguientes normas del DIH: artículos 87.3, 89 y 108 del Convenio III; artículos 32, 118 y 119 del Convenio IV; los artículos 11.4 y 75 del Protocolo I y el artículo 4 del Protocolo II.83 Cfr. CORTE I.D.H. Caso Caesar, cit., párr. 59; Caso Lori Berenson Mejía, cit., párr. 100; Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párr. 125 y Caso Tibi, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 143.84 CORTE I.D.H., Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares, cit., voto razonado del Juez Antonio AugustoCançado Trindade, párr. 4.85 CORTE I.D.H., Caso Blake. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 38.
26
conciencia jurídica universal, siendo ello una conquista definitiva de la civilización, que no
admite retrocesos86.
A raíz de estas afirmaciones, el jurista brasileño desarrolla el concepto de
responsabilidad agravada como consecuencia de las graves violaciones al DIH y al DIDH. De
este modo, en su voto razonado en el Caso de la Masacre Plan de Sánchez, donde se analizó la
ejecución de alrededor de 268 personas en el marco del conflicto armado interno que se
desarrolló en Guatemala entre los años 1962 y 1996, advierte que en los casos de violaciones
graves al DIH y al DIDH perpetradas por los agentes del Estado y con la tolerancia,
aquiescencia, negligencia u omisión de éste, o bien en nombre de una política sistematizada,
se configuran crímenes de Estado y precisamente en esos casos es donde corresponde la
responsabilidad agravada87. Al respecto, nos recuerda en el Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, que “las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 singularizan las 'infracciones
graves' y los dos Protocolos Adicionales de 1977 consagran 'garantías fundamentales', las
cuales contienen la prohibición absoluta, inter alia, del homicidio y de cualquier forma de
tortura (tanto física como mental). Ha sido precisamente la búsqueda de una jerarquía en los
planos tanto normativo (jus cogens) cuanto operativo (obligaciones erga omnes de
protección), así como en cuanto a la caracterización de los ilícitos internacionales (violaciones
graves de los derechos humanos) que ha conformado en la actualidad la responsabilidad
internacional agravada del Estado”88.
Para finalizar, otro aspecto relacionado con el derecho a la vida que se analizó en la
jurisprudencia de la Corte IDH es la prohibición de la pena de muerte durante los conflictos
armados. Así, en su voto concurrente en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros,
Cançado Trindade indicó que “se han registrado algunos avances con relación a las
86 Cfr. CORTE I.D.H., Caso Tibi, cit., voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 25.87 CORTE I.D.H. Caso Masacre Plan de Sánchez, cit., voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párrs. 34 y 35.88 CORTE I.D.H., Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 39.
27
restricciones a la pena de muerte para lograr su reducción hasta su supresión final, tanto en el
DIDH89 como en el DIH90, y también en el derecho penal internacional”91.
VI.3) La cláusula Martens
La trascendencia de la cláusula Martens ha sido resaltada por el magistrado Cançado
Trindade en sus votos concurrentes en el Caso Bámaca Velásquez y en el Caso Barrios Altos.
El propósito de esta cláusula, desde su creación por el delegado de Rusia en la I Conferencia
de Paz de La Haya celebrada en el año 1899, Friedrich von Martens, fue la de extender
jurídicamente la protección de las normas convencionales, aunque no estén contempladas en
ellas, a las personas civiles y a los combatientes en todas las situaciones. Con este fin, dicha
cláusula invoca “los principios del derecho de gentes” derivados de “los usos establecidos”,
así como “las leyes de humanidad” y “las exigencias de la conciencia pública”92.
Entiende este magistrado que la validez continuada de la cláusula Martens a lo largo
de más de un siglo y el hecho de que los redactores de las Convenciones de 1899, 1907 y
1949, y del Protocolo I de 1977, hayan reiteradamente afirmado sus elementos, la sitúa en el
plano de las propias fuentes materiales del DIH. “Nadie osaría hoy negar -afirma
categóricamente- que las 'leyes de humanidad' y las 'exigencias de la conciencia pública'
invocadas por la cláusula Martens pertenecen al dominio del jus cogens”93. En este sentido,
89 Aquella tendencia de supresión final de la pena de muerte encuentra expresión, según este magistrado, en el 2º Protocolo a la CADH Referente a la Abolición de la Pena de Muerte (1990), en el 2º Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU sobre la Abolición de la Pena de Muerte (l989), y en el Protocolo Nº 6 a la Convención Europea de Derechos Humanos sobre la Abolición de la Pena de Muerte (l983).90 Art. 101 del Convenio III; arts. 68.1, 68.4, 75.1, 75.2 y 75.3 del Convenio IV; artículo 3.1 y 3.1.d común a las cuatro Convenciones; arts. 77.5 y 76.3 del Protocolo I; arts. 6.2, 6.4 y 6.5 del Protocolo II. A dichas normas le suma la práctica del CICR de intervenciones para impedir ejecuciones.91 No hay que pasar desapercibido, observa, que los TPI's ad hoc para la ex-Yugoslavia (1993) y para Rwanda (1994) no aplican la pena de muerte y que tampoco está prevista en el Estatuto de Roma de 1998. CORTE I.D.H., Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, voto concurrente del juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 32.92 Cfr. CORTE I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, voto concurrente Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 22; CORTE I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, cit., voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade. Párr. 17.93 CORTE I.D.H., Caso Barrios Altos, cit., voto concurrente Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 25.
28
concluye que “la cláusula Martens continúa sirviendo de advertencia contra la suposición de
que lo que no esté expresamente prohibido por las Convenciones de DIH pudiera estar
permitido”94.
VI.4) Desplazamientos internos durante un conflicto armado
Este tema fue abordado en el ya citado Caso de la Masacre de Mapiripán, cuando la
Corte destacó la especial utilidad de las regulaciones sobre desplazamientos internos durante
un conflicto armado contenidas en el Protocolo II, al manifestar que en su artículo 17 prohibe
específicamente ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con
el conflicto a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares
imperiosas y, en este último caso, se deberán tomar “todas las medidas posibles para que la
población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene,
seguridad y alimentación”95.
Asimismo, en el Caso de la Comunidad Moiwana -donde luego de que soldados de
las fuerzas armadas de Surinam masacraran a más de 40 hombres, mujeres y niños, y
arrasaran la aldea de Moiwana, miembros de la comunidad N’djuka Maroon fueron obligados
a desplazarse internamente en Suriname o a vivir como refugiados en la Guyana Francesa-
consideró que “los Principios Rectores de los Desplazados Internos de la ONU96, basados en
la normativa del DIH y del DIDH, iluminan el contenido y alcance del artículo 22 de la
CADH (Derecho de Circulación y de Residencia) en el contexto de desplazamiento interno”97.
A esos efectos, tuvo en cuenta el principio V que dispone que “todas las autoridades y órganos
internacionales respetarán y harán respetar las obligaciones que les impone el derecho
94 Ídem, párr. 24.95 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán, cit., párr. 172.96 O.N.U., Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11 de febrero de 1998.97 CORTE I.D.H., Caso de la Comunidad Moiwana. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 111.
29
internacional, incluidos los derechos humanos y el derecho humanitario, en toda
circunstancia, a fin de prevenir y evitar la aparición de condiciones que puedan provocar el
desplazamiento de personas”.
VI.5) Derechos del niño
Nuevamente en el marco del conflicto colombiano, el Tribunal entendió que a los
fines de precisar el contenido y alcances del artículo 19 de la CADH (Derechos del Niño),
debía tomarse en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los
Derechos del Niño de la ONU y del Protocolo II, toda vez que estos tres instrumentos forman
parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que los
Estados deben respetar98.
VI.6) Principio de legalidad
En el Caso De la Cruz Flores, donde la víctima había sido acusada, en otras cosas, de
prestar colaboración médica a los miembros de Sendero Luminoso, la Corte utilizó normas del
DIH para evaluar si el Estado peruano había incurrido o no en la violación del artículo 9 de la
CADH (Principio de Legalidad) al condenarla por participar en actos de terrorismo contra el
Estado. El Tribunal entendió que, a la luz de numerosas normas jurídicas, entre las que se
encuentran el artículo 18 del Convenio I, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del
Protocolo II -que señalan que nadie puede ser condenado o castigado por el hecho de haber
prestado asistencia médica a heridos o a enfermos, cualesquiera hubieran sido las
98 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán, cit., párr. 153.
30
circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad- un acto médico nunca puede
considerarse como un acto punible99.
VI.7) Reparaciones
Todos los conceptos vertidos en los apartados anteriores se cristalizan, a su vez,
cuando la Corte IDH ordena las reparaciones de un caso determinado. Así, tanto en el Caso de
la Masacre de Mapiripán, como en el Caso Myrna Mack Chang, exhortó a los Estados
demandados, a que implementen programas de educación en DIH y en DIDH permanentes
dentro de las fuerzas armadas y las fuerzas de seguridad, en todos los niveles jerárquicos100.
Por otro lado, en su voto razonado en las Reparaciones del Caso de los "Niños de la
Calle", el magistrado Cançado Trindade acudió a normas del DIH para explicar la existencia
de la obligación que tienen los Estados de respeto a los restos mortales de las personas
fallecidas, así como a una sepultura digna para estos101.
VII) A MODO DE CIERRE
A lo largo de este trabajo se han señalado las dificultades que plantean el
funcionamiento de los mecanismos tradicionales encargados de velar por la aplicación del
DIH. Sin embargo, se ha destacado la tarea del CICR en su afán de controlar la vigencia del
DIH durante los conflictos armados. Asimismo, el surgimiento de los tribunales penales
internacionales para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones al DIH, con la
99 CORTE I.D.H., Caso de la Cruz Flores, cit., párr. 95100 Cfr. CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán. cit, párr. 316; Caso Myrna Mack Chang, cit., párrs. 281, 282 y 284.101 CORTE I.D.H., Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C Nº 77, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 25. Las normas del DIH que menciona el magistrado son las siguientes: art. 130 del Convenio IV y art. 34 del Protocolo I.
31
consecuente consagración de la responsabilidad individual de sus autores, constituyen un
avance ineludible para la protección de los derechos de la persona humana. En este sentido,
también merece destacarse la labor interpretativa de los tribunales de derechos humanos en los
casos que les fueron sometidos.
Teniendo en cuenta la gran cantidad de conflictos armados que se han desarrollado en
el continente americano durante la última mitad del siglo XX -algunos perdurando en la
actualidad-, donde se han producido graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, la extensa jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la
materia, resulta de especial trascendencia. El hecho de que la Corte IDH no aplique
directamente el DIH sino que interprete la CADH a la luz de ese ordenamiento, no opaca, de
ninguna manera, la efectividad del DIH. Es más, una posición vanguardista como la adoptada
por el Tribunal, ha permitido que la convergencia entre el DIDH y el DIH -sobre la cual ya no
debe existir duda alguna-, se vuelva una realidad en el plano operativo.
Como bien advierte Cançado Trindade, “es mediante la búsqueda constante de una
aproximación cada vez más estrecha ente los regímenes coexistentes de protección, que se ha
de buscar soluciones eficaces para los problemas con que, hoy en día, se confronta la
protección internacional de la persona humana”102.
102 Cançado Trindade, Antonio Augusto, El Derecho internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, ob. cit., p. 255.
32
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CORTE I.D.H., Caso Mirna Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C
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CORTE I.D.H., Caso de la Comunidad Moiwana. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C
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CORTE I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.
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CORTE I.D.H., Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas
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2003, considerando undécimo.
CORTE I.D.H., Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Medidas
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2002, considerando undécimo.
VIII.3) Otra jurisprudencia
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