regimen juridico del contrato estatal

El Régimen Jurídico delContrato Estatal

Patricia Mier BalTos

,. Introducción

M e ha sido asignado como tema de reflexión en esta oportunidad, loque hemos dado en llamar el "régimen jurídico del contrato estatal", como si

se tratara de un concepto normativo autónomo, distinto, diverso de la no

ción general del contrato, en el entendimiento que del mismo tiene, nuestra

legislación civil y comercial, donde, dicho sea de paso, se gestó la regulación

de los efectos que en derecho habrían de producirse por el acuerdo de volun

tades en el libre intercambio de bienes y servicios.

Pues bien, al organizar mis notas que sobre esta materia he juntado du

rante años para preparar rni intervención, 111e vuelven a surgir las inquietudes

que de un tiempo a esta parte 111e asaltan constantemente: tiene el contrato

estatal, en tanto acuerdo de voluntades, un régimen jurídico propiamente

dicho?, ¿qué es lo que hace especial el contrato del Estado que requiere de

normativas especiales Llue regulen las relaciones interpartes que en él se gestan?,

¿por qué cuando una de las partes de un contrato es una persona pública,

resultan insuficientes los estatutos civil y comercial?, ¿qué tiene el Estado, en

tanto sujeto de derechos y obligaciones, que requiere de apoyos legislativos

adicionales y especiales para concretar su voluntad en un contrato y realizar

sus objetivos?

Quizás estos cuestionamientos encontraban respuestas claras y precisas

con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, en los estatutos

contractuales públicos, que concebían el contrato estatal o administrativo

como una categoría especial dentro del vasto universo jurídico en el que se

desenvuelven las relaciones de los asociados. Pero, ¿hoyes igualmente válido

este SUPUé'itO?, es procedente pensar que el Estado requiere de un estatuto

especial que conciba, defina y regule un contrato igualmente especial?, es per

tinente concluir que el contrato público o estatal es único, distinto, sujeto a

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Patricia Mier Barros

un ordenamiento diverso? Derivaría tal conclusión de la acepción que delconvenio público se tenga o de la especialidad de una de las partes que concurren a su celebración, distinta ella sí, de su cocontratante, y sujeta ella sí, a unexpediente propio que contiene las reglas en que ha de desarrollar integralmentelas actividades y funciones que la ley le ha asignado.

Las reflexiones que me dispongo someter a este foro en relación con elentorno nortTIativo de la contratación estatal en Colombia no están encami

nadas a proponer críticas a un sistema legal que, a mi juicio, desde 1993, y enconsonancia con los postulados constitucionales consignados en la Carta de1991, ha sido debidamente estructurado, procurando dotar al Estado colombiano y a sus contratistas de los instrumentos y herramientas jurídicas quegaranticen el adecuado desarrollo de los servicios públicos, siempre atendiendo los fundamentos cons titucionales de la actividad pública, en ella comprendida la contractual, como uno de los tTIecanismos principales de gestiónde la administración y, sobre todo, como una de las alternativas más importantes consagradas en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar el cum

plimiento del propósito del constituyente: la vinculación de los particularesal progreso, al desarrollo de una sociedad que descansa sobre un mandatosuperior que no es posible eludir: el estado social de derecho, concepto constitucional que nos atribuye a todos 3/4 Estado y adtninistrados 3J4 la responsabilidad del cumplimiento de sus cometidos.

No. No es ese mi propósito. He venido aquí para proponer algunas inquietudes que, en mi condición de profesional del derecho dedicada a la contratación estatal, me surgen, no de los textos legales, sino del modo en que

ellos se entienden y aplican por la administración pública, por los organismos de control, jueces y demás, llatTIados a su cumplimiento, incluida la misma comunidad destinataria de su objeto, desvirtuando las finalidades norma

tivas; y también por los particulares contratistas que, debo decirlo, en tTIuchasocasiones distorsionan el contenido de las disposiciones, en procura de provechos o utilidades que no les han sido garantizadas por el legislador y que,por lo tnismo, no constituyen patentes a su favor en el negocio de la contratación estatal.

Son estas conductas e interpretaciones de las partes contractuales, las quehan dado lugar a la problemática que hoy aqueja a la actividad contractualpública en Colombia, cuya realidad de ejecución, cada vez más, se aleja de los

propósitos perseguidos por el constituyente de 1991 y de las leyes que han

procurado eliminar los obstáculos que otrora impedían la concepción del

contrato del Estado como un verdadero instrumento de gestión pública queasegurara la realización de los fines estatales de servicio y la adecuada inversión de los recursos públicos involucrados.

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EL RÉGIMENJURíDICODEL CONTRATO ESTATAL

El origen del "problelna" de la contratación en nuestro país, o las dificultades siempre presentes en esta actividad, que han intentando superarse conla expedición de distintos estatutos legales o reglamentarios, no reside en losdesarrollos normativos -pasados, actuales o en vías de adopción- que hanregulado la materia, imponiendo reglas, dotando al administrador públicopor la vía legal de potestades o responsabilidades que la Constitución le impone, no en su condición de contratante o gestor, sino en su calidad de servidor público, con lo que las disposiciones que pretenden traducir regímenesde responsabilidad propios de la actividad contractual siempre resultanredundantes, innecesarios, repetitivos, inútiles y, por lo tnismo, representanun alto costo en tértninos de desgaste del aparato legislativo en la proposición de una pretendida normativa especial, que nada distinto hace a reiterarpara esta manifestación concreta de la actividad pública los principios y postulados que desde la Constitución regulan la actividad administrativa toda,en ella comprendida la contractual.

En efecto:

La actividad contractual del Estado -que forzosamente vincula a las entidades públicas en su condición de contratantes y responsables de la realización del interés público y a los contratistas particulares como colaboradoressuyos en tal propósito-, es una manifestación de la actividad administrativa, y en tanto tal, naturalmente sujeta al principio constitucional de "legalidad": los funcionarios no podrán hacer sino aquello que expresamente lesmanda o autoriza la ley, y los contratistas deberán asutnir las consecuenciaspropias de la categoría jurídica de "colaboradores del Estado", que adquierenal concurrir a la celebración del contrato estatal.

Este cerco legal de la actividad contractual adtninistrativa, de una parte,determina para el ente público contratante el sometimiento a las normas

superiores que regulan su actuación, y de otra, ubica al contratista particularen un régimen especial que se informa, además de los principios propios delderecho privado que le es connatural, de aquellos que protegen el interésgeneral involucrado en el contrato estatal y que encuentran sus raíces en elderecho público que gobierna la actividad del Estado. Por todo ello es que laactividad contractual estatal es una actividad reglada, sujeta en su forma y

procedimientos a las disposiciones legales que regulan la competencia adtninistrativa y los fines que con su ejercicio debe perseguir.

Es por ello que las reglas de interpretación de los contratos estatales consignadas en los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 ordenan al intérprete de

su normativa, de una parte, observar que "LaJ actuaciones de quiene.r intertJenganen la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a 10Jprúuipios de transparenáa, economíay responJ·abilidaJ..y de conformidad con lospOJtttiadoJ' que rigen lafimáón admini.rtrati-



l)a", y que "Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la condtlcta delos sert)idorespúblicos, las reglas de interpretación de la contrataáón, losprincipiosgenerale.rdel derecho] los particulares del derecho administratit)o': y de otra le imponen, 'En lainterpretaáón de las normas sobre contratos estatales, relatit)as aprocedimientos de selección]escogencia de contratista.r] en la de las dáusulaJj! estipulaciones de los contratos "tener enconsideración ''losfines] principios de que trata esta lry, lo.r mandatos de la buenajé] la¿f!,ualdad.y equilibrio entreprestaáoneJj! derechos que caracteriza a los contratos conmutatú)os':

La responsabilidad de las partes en el contrato estatal adquiere especialrelevancia en la Ley SO de 1993, en atención a la sensibilidad de su únicoobjeto posible: la realización de los fines del Estado, o lo que es lo mismo,del interés público, principio rector sobre el que se elabora la teoría jurídicade la legalidad que limita e informa la competencia estatal en el cumplimiento de la función que le ha sido atribuida, una de cuyas manifestaciones esprecisamente su actividad contractual. Es en este enunciado que hoy encuentra su fundamento, de una parte -y aparejado a los poderes de dirección einstrucción del Estado sobre el desarrollo del contrato a fin de garantizar larealización de su objeto en beneficio de la comunidad destinataria-, la protección de los intereses económicos del contratista estatal que la ley imponeal ente contratante, haciendo partícipe de la noción de interés público la expectativa de ganancia o utilidad que legítimamente mueve a aquél a celebrar elcontrato1

; y de otra, el especial régimen de responsabilidad diseñado por ellegislador para el contratista del Estado que le impone, además de la subordinación jurídica a la entidad contratante, obligaciones que trascienden el ámbito del derecho privado y lo sitúan en una condición propia del derechopúblico.

Hasta aquí podemos concluir, con la ley y la doctrina, que el régimen delcontrato estatal es un régimen mixto, en el que participan concomitantemente

y por mandato expreso de la ley en cuanto hace a la materia contractual propiamente dicha, los principios generales de la contratación, comunes al derecho público y privado; y adicionalmente, siempre estarán presentes comopostulados de obligatoria observancia por las partes del contrato, en atencióna su objeto, los principios del derecho público rectores de la actividad administrativa TODA en la consecución de los fines que la Constitución Políticale determina, y que constituyen el único objeto posible de los contratos, quecon tal propósito, se celebren. Esta concepción del contrato estatal prevalecehoy, y halla regulación expresa en la ley de contratación pública, en la que serecogen los principios generales de derecho que desde siempre han gobernado

I Artículos 3,4,5,14,23,24,25,26.27,29,48,50,51,54 Y57 de la Ley 80 de 1993.

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los negocios jurídicos en general -incluidos los contratos del Estado-2 ylos propios del derecho público dispuestos en la misma ley con preferente yespecial aplicación en tanto regentes de la actividad pública."

Es por ello que, al analizar el entorno en el que se gestan los contratos delEstado, es fácil concluir que las dificultades y cuestionamientos que hoy seplantean y que han dado lugar a propuestas legislativas de modificación delestatuto vigente, actualmente en trámite ante el Congreso de la República, noderivan de la regulación legal consignada en la Ley 80 de 1993, cuyos postulados ningún obstáculo oponen a la eficacia, celeridad, transparencia y responsabilidad con que el Estado ha de procurar la realización de sus fines, acudiendo, entre otros instrumentos, al expediente contractual.

Nótese que ha sido constante práctica legislativa que al regular un específico sector de servicios, se desarrollan en norma legal los postulados que hande gobernar el despliegue de la actividad de servicio de que se trate; es prolijoel legislador en su tarea al describir los cargos, las funciones, al asignar las

responsabilidades y, en general, el modo como han de cumplirse los propósi

tos que determinaron la expedición de la regulación respectiva; pero, llegadaal punto de definir el régimen contractual propio del servicio que regula, laley se limita a establecer si el mismo es "de derecho público" o "de derechoprivado", sin que en cuanto hace al primero de ellos tengamos claridad legislativa sobre su integración o especialidad, con excepción de la normativa regente de la actividad administrativa, que indistintamente gobierna a la administración pública y que no está dirigida a regular de manera especial o específica su actividad contractual. Esta práctica se repite hoy en los proyectos deley que cursan en el Congreso de la República con el propósito de modificar

el estatuto vigente; de manera simplista y con fines de unificación, deroganlas leyes especiales de sectores de servicios que establecieron como régimencontractual de los mismos, el del "derecho privado".

2 Código Civil y Código de Comercio.

3 Artículo 5 de la Ley 57 de 1887: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposiciónconstitucional y una legal preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan se hallarenalgunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la de carácter general; (...).

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece la aplicación preferente de sus disposicionessobre las normas del derecho privado, así:"De la normatividad aplicable a los contratos estatales:Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatutose regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley".



Olvidamos constantemente que el hecho de definir o proponer reglas especiales para determinadas tipologías contractuales, no es determinante delrégimen jurídico del mismo; ello lo hace el Código Civil, que en forma pordemás detallada establece especificidades propias de algunos contratos, vr.gr.,compraventa, arrendamiento, obra. De igual manera, encontramos en el Código de Comercio regulación especial tipificante de algunos contratos, o normativa que contiene efectos concretos predicables sólo de algunos de losconvenios que típicamente define. Ello no implica un régimen jurídico especial. El régimen de los contratos TODOS, incluidos los del Estado, se contie

ne en los principios generales que informan la materia contractual, comunes

a públicos y püvados, que partiendo de la imperatividad del pacto, ordena laobservancia de la buena fe y la prohibición de contravenir el derecho públicodel Estado. Todo lo demás no son sino reglas conducentes a identificar determinados convenios y ubicarlos en la tipología contractual querida por laley a fin de que las relaciones que de ellos surjan generen los efectos que ellegislador previó para los mismos.

Así, dentro de este contexto, las partes en el contrato estatal podrán incluir en forma expresa todas las estipulaciones licitas que la ley permite a losparticulares en su actividad contractual-l, y en tal virtud, las mismas obligarána las partes como su propia ley. Así mismo, en aplicación del principio de labuena fe contractual que gobierna la ejecución del contrato, los contratantesse encuentran compelidos no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino "a t(,)das las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de laobligación, o que por ley pertenecen a ella".

Igualmente, y con el mismo rigor, gobiernan el éontrato los principiosgenerales de derecho de la buena fe pre-contractual, de abuso del derecho ydel enriquecimiento sin causa.

"Las estipulaciones regularmente acordadas, informan el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; suscláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con lasdisposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales", hadicho la Corte Suprema de Justicias.

En cuanto hace al contrato público, ello no es distinto. El régimen jurídico del contrato estatal en tanto convenio o acuerdo de voluntades, se contiene en los estatutos civiles y comerciales que regulan la materia; todo lo demáses consecuencia del principio de legalidad que informa la actividad adminis-

4 Artículos 1602 y 1603 del Código Civil; artículos 822, 824, 830 Y 831 del Código deComercio.

s C.S.J., sentencia de abril 24 de 1979.


EL RÉG/MENJURíO/COOEL CONTRATO ESTATAL

trativa y que se encuentra ampliamente regulada de manera general y específica para cada sector de la administración. En este último caso, este andamiajede principios no surge de la legislación que regula su actividad contractual nifue concebido como fundamento particular de ella; nacen en la ConstituciónPolitica en atención a la condición pública de la administración y no referidaa un tipo de actividad en particular: Por tanto, la publicidad, la transparencia,la economía y la responsabilidad no son principios exclusivos o particularesde la administración pública contratante; ellos constituyen la base fundamental sobre la que el constituyente desarrolla la responsabilidad del Estado cualc1uiera que sea el rol que éste desempeñe en el ámbito socioeconómico delpaís.

Sin embargo, y a pesar de la multiplicidad de disposiciones en las que secontienen las reglas a las que habrá de someterse la administración en el cumplimiento de su objeto y en la consecución de sus fines, insistimos en unestatuto especial en el que se contenga lo que tan pomposamente denominamos "el régimen jurídico del contrato estatal".

Pues bien, siguiendo ésta, que parece ser una tan sentida necesidad, en

contramos que cualquier intento legislativo que propenda por la implantación de un régimen jurídico especial para el contrato público, si ello es lo quese quiere, deberá considerar tres aspectos que la experiencia ha mostrado comoparticularmente sensibles, de cara a la generación de conflictos:

El ejercicio del poder de imperio en el desarrollo del contrato público.

La posibilidad de arreglo directo de las controversias contractuales.

El deslinde de los campos de la responsabilidad en materia contractual,

o mejor, la necesidad de definir y limitar la mal entendida intervenciónde los organismos de control que hacen inexistente la responsabilidaddel servidor público.

al El ejercicio del poder de imperio

Trasladado al campo contractual público el régimen jurídico que gobierna

la actuación administrativa, surgen cuestionamientos, cuya solución definiti

va no intento proponer en este foro, ello escapa a lui capacidad; pero, SI

pretendo dejar planteado a este auditorio las dudas que surgen en torno a la

problemática que presenta el ejercicio del poder de imperio, la noción de ladecisión previa, y en últimas la concreción del poder público en actos admi

nistrativos cuando el Estado actúa como parte contractual, todo dentro delcontexto del derecho administrativo moderno, que impone un nuevo modelo en la prestación de los servicios públicos en el orden constitucional vigen-

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te, que, de manera fundamental, constituye el fin último de la contrataciónpública.

En la actual situación que vive el país, es urgente la solución de estosaspectos, cuya falta de claridad y confusión han determinado la existencia deun alto grado de inseguridad jurídica que afecta a la sociedad entera y amenaza el desarrollo del país en el futuro inmediato.

El tema adquiere especial relevancia y genera gran preocupación, si se examina el propósito en que se empeña la administración al definir el nuevo"régimen" del contrato público, en cuanto hace a su capacidad para ejercer elpoder de imperio durante el desarrollo del contrato: los proyectos de ley encurso ante el Congreso pretenden extender este supuesto de manera general ylo que es peor, regresa a una práctica administrativa cuyos efectos nocivosllevaron al legislador de 1983 a enlistar los contratos administrativostipificándolos con la inclusión en ellos de las otrora denominadas cláusulasexorbitantes.

En efecto, en los proyectos de ley (Nos. 6 y 7), con los cuales se pretendemodificar la Ley 80 de 1993, además de seguir la línea trazada por esta últimaen cuanto hace a la obligatoriedad de inclusión en algunos contratos de cláusulas excepcionales, se confiere a la administración la facultad de "pactarlas"en todos sus contratos, pacto que no es más que un sofisma, en tanto es laadministración la que unilateralmente diseña su contrato, y podrá, por lomismo, imponerlas desde la invitación a contratar. Con ello, el "régimen"pierde excepcionalidad y a voluntad administrativa, se generaliza y extiende atoda la actividad contractual pública.

Por otra parte, frente a la excepcionalidad que en esta materia consagra laLey 80 de 1993, los proyectos de modificación del estatuto atienden el descontento administrativo y judicial, institucionalizando lo que a la luz delestatuto vigente siempre fue ilegal. Se consagra el poder exorbitante del Estado para la imposición de multas por acto administrativo y la declaración deincumplimiento de los contratos por la misma vía, por fuera del instituto dela caducidad administrativa.

No creemos que la actuación contractual administrativa responda -opor lo menos ella no debe responder- a la noción legal de acto administrativo. Unas son las causas de éste, y otras muy distintas las causas de aquéllos,y por lo mismo, de manera lógica, unos deben ser los efectos de los primerosy otras las consecuencias de los segundos. He aquí las razones de este análisis:

• Unas son las causas del acto administrativo típico que concreta elejercicio de la función administrativa, que supone la ejecución de la----------------------



ley, y que por lo mismo, se reviste de las características propias delpoder de imperio: es el Estado regulador, ejecutor, interventor.

Estos actos de la administración encuentran su justificación -dentro del concepto constitucional de responsabilidad y del principiosuperior de legalidad- en el mandato legislativo que le ordena laadopción de las medidas dispuestas en el precepto superior para suefectividad. En cuanto desarrollan la ley, se presumen ajustados aésta; y por lo mismo, tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o de afectar derechos subjetivos con fuerza ejecutoria. Y todo, porque estos actos de la administnción seintegran al ordenamiento positivo como corolario de ejecución delos preceptos superiores que desarrolla, completando la unidad jurídica de la norma que es abstracta y que encuentra la posibilidadconcreta de su ejecución en la actividad que con tal fin despliegue laadministración pública como función natural de ella, atribuida di

rectamente por el constituyente.

Otras muy distintas son las causas que constituyen la génesis de laactividad contractual administrativa: se trata, en este caso, de hechosde ejecución o desarrollo de un negocio jurídico que nada tienenque ver con el ejercicio de la función administrativa, pelo que sitienen estrecha relación con los derechos subjetivos de los particulares y, por qué no, del Estado mismo, involucrados en las prestaciones pactadas.

N o negamos que en la actividad contractual, como en cualquier otraque despliegue la administración, se encuentra presente el principiode legalidad; que los actos de decisión y ejecución que lleva 1. a lasentidades del Estado a celebrar contratos y determinan el procedimiento que ellas deben observar a fin de seleccionar sus contratistas, concretan los principios de rango constitucional y legislativoque informan la actuación administrativa; que las autorizaciones legales y la atribución funcional determinan la competencia administrativa para la celebración del contrato estatal, y la correspondenciade esa decisión con el precepto que le sirve de causa determina lalegalidad de la misma; que necesariamente el acto de la administración pública que contiene la decisión de celebrar un contrato estatalcon el objetivo de cumplir con sus cometidos legales, es un típicoacto administrativo.

Pero, nos preguntamos, ¿por qué debe la administración contar conel poder de imperio durante la ejecución de un contrato, que le per-

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mita crear, extinguir o modificar derechos subjetivos que surgen,NO DE LA LEY, sino de la relación negocial, del acuerdo de voluntades? ¿Cuál es la justificación de ello? ¿En qué consiste la finalidad,o cuál es la necesidad de introducir ese elemento propio del ejerciciodel poder público en el contexto prestacional de un convenio? El

solo supuesto es conceptualmente desequilibrante de la relación contractual, entendida ella en la acepción típica de la teoría jurídica de

los contratos, en la era actual y en el ámbito moderno de la prestación de los servicios públicos, que en últimas, constituye el objetopor excelencia de la contratación administrativa. En efecto, el Estado moderno ingresó, o por lo menos debe hacerlo con firmeza, sopena de enfrentar su extinción como gestor, en el mundo de la librecompetencia, de la iniciativa privada, y todo ello nos lleva a pregun

tarnos si en este nuevo entorno aún se justifica el ejercicio del poderde imperio del Estado frente a los particulares, en un mercado debienes y servicios en el que son, o por lo menos deben serlo, siguiendo las actuales directrices constitucionales, actores y protagonistasen pie de igualdad, todo sin perjuicio del rol regulador y normativodel Estado interventor; pero no es ésta la condición en que el Estado ingresa en la relación contractual.

La modernización del Estado exige un régimen de contratación ágily eficaz que permita el desarrollo de los servicios públicos a su car

go en un contexto empresarial que asegure su eficiencia. Fue éste elmandato proferido por la Asamblea Constituyente de 1991 y ha sidoel concepto plasmado en la regulación legal que le dio cumplimien

td" en un contexto de libertad y competencia, estableciendo losmecanismos que aseguren el ejercicio de la iniciativa privada -entanto derecho económico fundamental- y, por sobre todo, con protección del destinatario de la gestión de los servicios públicos, conindependencia de la condición pública o privada del ges toro La leygarantiza el libre acceso a un mercado libre, igualitario y sin prefe

rencias, prevalencias o preponderancias de posiciones dominantes osesgos monopólicos. Recuérdese que por expreso mandato constitucional los particulares, junto con las comunidades organizadas,participan en pie de igualdad con el Estado, de la condición dePRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS, restringiendo el

6 Ley 80 de 1993; Ley 142 de 1994; Ley 143 de 1994.



constituyente la prevalencia estatal en este campo a las funciones deregulación y control, que no son predicables del Estado gestoe.

Es hoy la libertad de empresa la premisa fundamental en la prestación delos servicios públicos, entendida en su acepción constitucional del libre ejercicio de las actividades lícitas, tal como la concibió el artículo 333 constitucional!\.

En la evolución normativa de la contratación estatal, hay un hecho constante que se registra: LA NOSTALGIA DE PODER, Y ello es entendible,

pero inadmisible, dentro del nuevo concepto que gobierna el mercado de losservicios públicos. El derecho administrativo huye hacia el derecho privado,no dejan de clamar los doctrinantes. Pero lo cierto es que en esa huida arrastra

el Estado el ejercicio del poder público, que lo sigue colocando en posiciónprivilegiada, ingresando de esta manera en la relación contractual no como

parte, sino como titular de la función pública que se concreta en la expedi

ción de actos de poder. Por ello, resultan inútiles los esfuerzos de privatizaciónde la gestión de servicios. Ello no se logra con permitir la aplicación delderecho privado en la celebración de los contratos.

y es que no hemos podido abandonar la idea de la tipificación del contra

to administrativo, por la inclusión de las cláusulas exorbitantes, y a ello que

remos regresar por la vía legal, ya que en la práctica no hemos nunca abando

nado este expediente.

Inútiles han sido los esfuerzos legislativos de hacerlas excepcionales, de

someterlas a un régimen exceptivo, cuando la administración, con la bendi

ción de los jueces administrativos, insiste -y lo logra, porque nada se puedecontra quien tiene el poder de concretar su voluntad en actos de imperioen incluirlas de manera general en sus contratos y aun dotando de exorbitancia actos jurídicos que no encuentran en la ley tal tipificación, excediendo la

7 Artículo 365, Constitución Política.

B"La aaividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para suejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".

"La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades".

"La empresa, como base del desarrollo. tiene una función social que implica obligaciones. ElEstado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial".

"El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica yevitará ycontrolará abusos que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercadonacional"..

"La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambientey el patrimonio cultural de la nación."



norma que autoriza su inclusión, y por lo mismo viciando su actuación porextralimitación de funciones y violación directa del precepto superior. Es elcaso, por ejemplo, de la presencia de cláusulas excepcionales en los contratosde consultoría, de compraventa o de cualquier otro, que no encuentre autorización a estos efectos en el artículo 14 del estatuto contractual; o de la inclusión en los contratos de potestades exorbitantes no autorizadas por la Ley 80de 1993, como es el caso de las multas que se imponen por acto administrativo o de la declaración de incumplimiento de los contratos por fuera delinstituto de la caducidad administrativa, todo al amparo de decisionesjurisprudenciales que no han atendido el principal criterio de interpretacióndel estatuto vigente, según el cual, al actuar dentro del marco del contrato, laadministración se ha colocado en una situación de igualdad jurídica sólo

exceptuada en los casos expresamente dispuestos en la ley.

Es como si el Estado fuese un incapaz, cuya única protección contra sucontraparte, el contratista -nunca aceptado como su colaborador-, en ausencia de su capacidad de gestión contractual, consistiera en la posibilidad dedesplegar una actuación unilateral y exorbitante que se concreta en la expedición de actos administrativos, con los que, por la sola voluntad de la administración contratante se dota de presunción de legalidad, con todas las consecuencias jurídicas derivadas, a hechos de desarrollo de un contrato cuyaocurrencia no encuentra posibilidad de correspondencia en norma alguna,sino en la realidad contractual, cuyo análisis y establecimiento material debenecesariamente deferirse a la verificación probatoria, imparcial y objetiva, y noa la presunción o interpretación de una de las partes del contrato -la pública- frente a la cual el contratista es inerme, puesto que expedido el actoadministrativo, opera el régimen jurídico que lo gobierna.

Por todo lo anterior, someto a esta foro, la posibilidad de repensar elejercicio del poder exorbitante en la actividad contractual pública. Pensar endiseñar mecanismos que logren realmente lo que el legislador ha pretendido

con la inclusión de las cláusulas excepcionales, preservando la dirección y elcontrol del Estado en el cumplimiento del objeto pactado, para lo cual serequiere ubicar la actuación contractual administrativa en un régimen queresponda a su naturaleza y propósitos.

Es claro que la exorbitancia no deriva del acto jurídico unilateral; éstepuede válidamente producirse al interior de la relación negocial, bien poracuerdo de las partes, caso en el cual la capacidad jurídica de su producciónsurge del acuerdo de voluntades y pueden las partes libremente, porquepara ello cuentan con facultades dispositivas, regular sus efectos; o bienpor mandato legal, sin que cuando así se conciba deba cambiar la naturaleza

de este acto jurídico. Dicho de otro modo, la administración puede válida-



mente producir actos unilaterales en el desarrollo de un contrato estatal,pero en su acepción de actos jurídicos, sujetos al régimen general de estetipo de actos, cuyas causas y efectos se regulen en el contrato, por oposicióna los actos administrativos que hoy conocemos, frente a los cuales ningunacapacidad dispositiva se permite a las partes contractuales -incluido elEstado mismo- y cuyo régimen y consecuencias son de privativa competencia legislativa.

y ello es así sin que implique violación del principio de legalidad, porquesi la ley rige en general las actividades de funcionarios y particulares, en materia contractual y dentro del marco de sus disposiciones, ésta misma autorizaque las partes de un contrato válidamente celebrado tengan capacidad de crearsu propia ley al regular los derechos y obligaciones mutuas a que el conveniodé lugar, según su objeto y naturaleza. Dicho universo jurídico contractualtiene la misma fuerza que la ley general, porque de ella emana, en forma queaparece como su proyección'>.

De esta manera, y en este aspecto, ningún cambio se propone en losproyectos de modificación, las entidades sometidas a la égida del estatutocontractual de la administración pública 'podrán celebrar los contratosy acuerdosque permitan la autonomía de la voluntady requieran el cumplimiento de losfines estatales"(artículo 40), y en tal virtud, igualmente será lícita toda estipulación tendiente

a su realización "siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el ordenpúblico,y a los principiosy finalidades" de la normativa que rige la actividad contractualdel Estado; y en esta misma línea de pensamiento legislativo, que enfatiza enla autonomía de la voluntad de las partes del contrato estatal como fuentedirecta de las prestaciones a las que recíprocamente se obligan, el mencionadoestatuto fija en la misma ley, y sólo en ella, los límites del pacto. Es así comolos contratos estatales "se regirán por las disposiáones comeráalesy Ú7Jiles pertinentes,salvo en las materiasparticularmente reguladas en esta ley", premisa esta última respecto de la cual tampoco se propone modificación en los proyectos en trámite.

En tal orden de ideas, creemos que el Estado contratante debe conservarla posibilidad jurídica de actuar unilateralmente, mas no con exorbitancia;ello es lícito, posible y deseable, a los fines de modificar, interpretar o terminar el contrato, cuando razones de interés público así lo requieran, y en ellosolo estaríamos en cumplimiento del mandato constitucional que impone laprevalencia del interés público sobre el interés privado. Cuando así fuere necesario, la administración deberá garantizar las ventajas patrimoniales del contratista, a cuyos efectos, necesariamente, deberá realizar las apropiaciones

9 Artículo 1602 del Código Civil.



presupuestales correspondientes con anterioridad a la adopción de la mediday como requisito de existencia de la trustna, que en cualquier caso será revisa

ble por las partes directamente, o por el juez natural del contrato, por cualquier mecanismo de solución alternativa de conflictos al que pudieran acudirlas partes del tnismo, en ejercicio de sus facultades de disposición.

Igualmente, la unilateralidad debe pertnitirsele al Estado contratante parasancionar los incumplitnientos que se registren en el contrato estatal, a fin de

garantizar el cumplitniento del objeto pactado. Esta posibilidad jurídica decualquier concontratante no la inventó el derecho público, la concibió el derecho privado. La sanción en este caso debe ser patrimonial, representativa

del incumplitniento y en principio resarcitoria de los perjuicios derivados del

tnismo. Pero tal medida debe poder ser revisable en los mismos tértninosexpuestos, como acto jurídico sujeto al régimen que le es propio en tanto tal,pero desprovisto del poder de imperio que le es ajeno -o por lo menos debeserlo- al acto contractual.

Ante estas medidas, debe pertrutirsele al contratista ofrecer caución y garantias de pago para iniciar las acciones pertinentes que pertnitan la revisióndel acto jurídico en cuestión, a través de la verificación objetiva de la ocurren

cia de los hechos que han dado lugar a su adopción, acudiendo a tales efectosa los medios de solución de conflictos pactados en el contrato, y no al expe

diente del juicio de legalidad de los actos adtninistrativos.

b) La posibilidad de arreglo directo

No es ésta la primera vez que la ley prohija los mecanlsmos de arreglodirecto, queriendo con ello no sólo afianzar la responsabilidad de los servi

dores públicos en el manejo autónomo de la actividad contractual, sino evi

tar, en caso de conflictos, el desgaste administrativo y por sobre todo de

recursos públicos que la mayoría de las veces alcanzan sumas inusitadas porel solo transcurso del tiempo, sanción pecuniaria que con creces sobrepasa

los montos de las sumas debidas y nunca reconocidas oportunamente.

De esta manera la Ley 80 de 1993 dedicó todo un capítulo (artículos 68 ysiguientes) para impulsar y casi imponer al Estado contratante la necesidadde agotar la vía directa en la solución de los conflictos contractuales. Así, noresulta innovador que se pertnita a la adtninistración revocar los actos adtru

nistrativos generadores de conflictos como parte del arreglo que se logre en ladefinición de una controversia.

Nuevamente, el problema no es la ley contractual. Ella ordena, impone,

prohibe prohibir; pero se encuentran otras disposiciones del tnismo rango-- ----------------------REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N° 17 • MAYO DE 2004 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO

ELRÉG/MENJURíO/COOEL CONTRATO ESTATAL

que, al evidenciar la desconfianza del legislador en el servidor público, obligaa que cualquier acuerdo conciliatorio, judicial o extrajudicial, a los efectos desu validez y oponibilidad, requiera del aval judicial o de la aprobación de lajusticia contencioso administrativa, con lo cual se hace nugatoria la tan sonada autonomia del funcionario público, e incluso su responsabilidad quedasin efectos en cuanto la calificación de su conducta en términos de su adecuación a la ley dependería de su gestión para lograr el acuerdo, y no de la decisión judicial posterior que impartirá o no su aprobación al mismo.

Legislamos por síndromes; el legislador es altamente sensible al pánicopolítico, y cuando se dan casos puntuales de corrupción no duda en proferirla norma adecuada que se encargue de borrar las autorizaciones pasadas quecon subjetivo criterio algunos califican como la causante directa del daño alpatrimonio público. Allí no está la causa; ella reside en la cultura política, queno siempre es coincidente con la cultura administrativa, la que, en últimas, essometida por el temor que le produce, con razón, el poder de aquella, que seejerce desde los grandes organismos del Estado encargados, paradójicamente

de vigilar que su conducta sea adecuada al precepto legal que le confiere en lafunción y la competencia.

En cuanto hace a la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos dejusticia, como los tribunales de arbitramento, no pretendo extenderme eneste tema que ya fue objeto de brillante disertación. Debemos solamente reconocer lo que ya ha sido evidente en la experiencia reciente: La administración pública le teme a la justicia arbitral, y ello dentro de nuestra culturaadministrativa es entendible: si la justicia que conoce de un determinadoproceso instaurado durante o contra una administración en particular es laordinaria, es seguro que el fallo que finalmente decida la controversia y asigneresponsabilidades no se producirá durante dicha administración.

En este punto cabe preguntarse: ¿cuál es el miedo a la justicia arbitral? La

respuesta la tiene la administración contratante, que como política reciente

liderada por los organismos de control del Estado, ha decidido por sí y antesí, ELIMINAR las cláusulas compromisorias de los contratos estatales, olvidando con ello la expresa prohibición legal que se consigna en el artículo 69de la Ley SO de 1993.

Llama la atención que los proyectos de tTIodificación de la Ley SO nadadicen sobre el tema; suponemos que la materia se definirá en la ley de arbitraje, si es que algún día ve la luz pública.

Básteme afirmar para terminar este aspecto, que el arbitraje como medio

ágil de solución de controversias, no es solo conveniente, sino indispensable;

ante un conflicto o divergencia entre las partes contractuales que implique ladefinición judicial, la solución tardía pudiera generar, por el solo transcurso



del tiempo, enormes perjuicios para quien eventualmente resultare afectado,sin contar las implicaciones que durante el término del proceso pudieranpresentarse en el contrato relacionadas con su ejecución y su administración.

De otra parte, desconfía el contratista privado de la justicia ordinaria, puestoque no han sido pocas las ocasiones en que abiertamente se han debatido enel país los fallos judiciales de índole contractuales por haber tenido fundamentos distintos a la ley misma, tales como decisiones de índole politica,conveniencia socioeconómica y hasta proteccionismo al mismo Estado contratante.

y es que, con independencia del régimen jurídico de un contrato en el queparticipe una persona pública -diferenciación o mejor, ubicación que por elomnipresente ejercicio del poder público es una falacia-, en los casos cada vez menos- en que se pacta el arbitramento como solución judicial delas eventuales controversias que pudieran surgir con ocasión del contrato,pareciera temer la administración a la igualdad, a la competencia; pareciera laadministración temerle al juez competente para el establecimiento de los hechos de origen contractual que determinan los "motivos" de la actuaciónadministrativa en el contrato público, que es el juez arbitral, y por ello loelude acudiendo al expediente del ejercicio del poder de imperio que escapa asu competencia; pareciera que la administración no supiera, no conociera y noquisiera conocer, terrenos distintos a aquellos en los que se siente cómoda,segura, intocable: esto es, en ejercicio del poder de imperio; pareciera que laadministración sólo encuentra consolidación de su posición contractual, cuando tiene la certeza de su superioridad en el contrato como parte estatal.

No estoy aquí haciendo una defensa a ultranza de los privados; pretendiendo vender la idea del pobre particular sometido sin defensa al poderestatal, sino para que, conjuntamente, analicemos los resultados de la experiencia. Es hoy práctica administrativa, acudir al expediente de la exorbitancia,no en defensa del interés público, sino para impedir la utilización del arbitrajecomo mecanismo legitimo de solución de conflictos que permitan resolverlas controversias surgidas del desarrollo contractual -que no de la aplicación de la ley-; los abogados lo recomendamos; y la administración sabey a ello apunta- que la expedición del acto administrativo "le cambia la caraa la pelea"; impone la desigualdad en la contienda; remite a una justicia lentay paquidérmica que nunca atinará a hacer un juicio de responsabilidad quesea efectivo, porque cuando él se produzca, muchos años después, el responsable se habrá diluido, y sólo sufragaremos los ciudadanos, una vez más, elalto costo de la tan invocada defensa del interés público, frecuentemente afavor de quienes no sufren los efectos nocivos del acto administrativo, sujetos desaparecidos tiempo atrás o por la muerte natural de la persona física ola disolución de las personas jurídicas.


EL RÉGIMENJURIOICOOEL CONTRATO ESTATAL

c) La inexistente responsabilidad del servidor público: laeterna interferencia de los organismos de control

Otra vez, no es la ley, es la arbitrariedad, el abuso en el ejercicio de lafunción de control que trastoca sus fines, convirtiendo a quien controla encoadministrador, con ignorancia de los claros preceptos legales que prohibental incursión en la actividad contractual pública, lo que hace nugatoria laautonomía del funcionario responsable; un poder de control, disciplinario o

fiscal que interviene usurpando la función administrativa, imponiendo crite

rios de evaluación en las licitaciones públicas, ejerciendo un malentendidocontrol preventivo, que más parece correctivo, pero no con fines de adecuación al ordenamiento jurídico sino a su subjetivo criterio.

HABLAR DEL CONTROL FISCALYELCONTROLDISCIPLINARIO.

Como se ha visto, el éxito de la actividad contractual pública no requiere

de transformación legislativa o de formulación de regla normativa alguna;ello dependerá de la adopción de políticas coherentes y ajustadas a nuestra

realidad y de su continua ejecución por la administración pública responsable. Quizás este propósito pudiera lograrse si se tecnifica el manejo del sisteuia, ~e tecnifica la contratación pública y se aleja de la inLuencia política, quetanto daño le hace a la administración en su tarea de gestión.

y si llegasen a preguntar qué nos queda, les diré: trabajar por hacer efecti

va, no ya la responsabilidad del Estado, sino la de todos nosotros; trabajar

por darle contenido a la calificación legal del contratista estatal colaborador

del Estado en la consecución de sus fines; trabajar por la verdadera democra

cia, por el respeto al ejercicio de los derechos de todos. Sólo en esa medida,tendremos los particulares la autoridad constitucional y sobre todo moral de

exigir sanción a quien atenta contra el patrimonio estatal desde el ejercicio delpoder público.


regimen juridico del contrato estatal

Law