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PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Tesis de Grado
Presentada por:
Paula Bernal Sanint Juan Sebastián Noriega Cárdenas
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ 2010
1
PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Tesis de Grado
Presentada por:
Paula Bernal Sanint Juan Sebastián Noriega Cárdenas
Dirigida por:
Jorge Gaitán Pardo
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ 2010
NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946
“ La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
en contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
2
TABLA DE CONTENIDO
RESÚMEN……………………………………………………………………………...4
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...4
1. MARCO TEÓRICO PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.
1.1. Concepto de principio de precaución…………………………………..………. 5
1.2. Historia del principio de precaución……………………………………………..9
1.3. Elementos del principio de precaución………………………………………....11
1.3.1 Situación de incertidumbre acerca del riesgo…………………………………..13
1.3.2 Evaluación científica del riesgo………………………………………………...14
1.3.3 Perspectiva de un daño grave o irreversible…………………………………...16
1.3.4 Proporcionalidad de las medidas……………………………………………….18
1.3.5 Transparencia de las medidas…………………………………………………..19
1.3.6 Inversión de la carga de la prueba……………………………………………..20
1.4. Principio de precaución frente a la evaluación de riesgos……………………...22
2. NORMAS INTERNACIONALES RATIFICADAS POR COLOMBIA
2.1 Declaración de Rio..……………………………………………………….29
2.2 Convención macro de las naciones unidas sobre el cambio climático…….36
3
2.3 Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del convenio
sobre la diversidad biológica…………………………………………………...40
2.4 Ley 822 de 2003 por la cual se dictan normas relacionadas con los
agroquímicos genéricos………………………………………………………...43
3. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL
3.1 Sentencia T-774 de 2004. Corte constitucional. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa……………………………………………………………......48
3.2 Sentencia C-443 de 2009. Corte constitucional M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto……………………………..……………………………………..50
3.3 Sentencia de 10 de diciembre de 2008. Tribunal Administrativo del
Quindío. M. P. María Luisa Echeverry Gómez………………………………...60
4. APLICACIÓN INTERNACIONAL
4.1 Comunicación de la Comisión sobre el Recurso al Principio de
Precaución……………………………………………………………………....62
4.2 Evolución en el Derecho Comunitario. Unión Europea……………………64
4.3 Aplicación en Mercosur…………………………………………………….67
5. APLICACIÓN A CASOS
5.1 Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-157/96 y C-180/96….69
5.2 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia T-199/96…………………….72
5.3 Aplicación en la Biotecnología……………………………………………..75
4
5.3.1 Principio de Precaución en Xenotransplantes……………………75
5.3.2 Principio de Precaución en la Reproducción Humana
Asistida…………………………………………………………………….77
5.3.3 Principio de Precaución en el Cultivo de Variedades
Transgénicas……………………………………………………………….78
6. PROPUESTAS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN
COLOMBIA
6.1 En el Derecho Ambiental Sancionador…..…………………………………81
6.2 En la Reproducción Humana Asistida……………………………………...87
6.3 En Productos Transgénicos…………………………………………………91
7. CONCLUSIONES………………………………………………………………….95
8. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………….....101
5
RESÚMEN:
El principio de precaución, cuyo desarrollo en el derecho colombiano es aún incipiente,
obliga a hacer una revisión cuidadosa de los riesgos que algunas actividades o productos
pueden generar, cuando quiera que ellos afecten la vida humana, la salud o el medio
ambiente. La aplicación de este principio puede implicar la prohibición de
comercialización de un producto o de realización de una actividad, sin existir certeza
científica que permita medir el riesgo, en aquellos eventos en los que los daños
eventuales son de tal magnitud que no puede permitirse su ocurrencia.
Conceptos clave: Principio de precaución, riesgo, avance científico.
6
INTRODUCCIÓN:
El presente trabajo tiene por objeto estudiar el principio de precaución, las aplicaciones
que se han dado en el derecho comparado y sus incipientes manifestaciones en el
derecho colombiano. Para tal fin, se hará una revisión del concepto del principio, de su
historia, las definiciones que se han dado hasta ahora y de sus elementos, para luego
revisar las normas internacionales –ratificadas por Colombia- que lo contemplan y las
sentencias que lo han incluido en la jurisprudencia de nuestro país.
Por último, se estudiarán los casos más relevantes en los que se ha aplicado el principio
de precaución a nivel internacional, para proponer algunos sectores en los que creemos
que Colombia debe legislar ciertos riesgos con base en dicho principio.
7
1. MARCO TEÓRICO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
1.1. Concepto de Principio de Precaución:
Determinar el concepto de principio de precaución requiere una revisión de sus
orígenes, que se remontan a la legislación alemana, en la cual en 1959, se dicta la Ley
Reguladora del Aprovechamiento Pacífico de la Energía Atómica y de la Protección
Contra sus Peligros donde se establece que procede la autorización para instalar una
Central Nuclear “ si se ha adoptado la precaución necesaria con arreglo al estado de la
ciencia y la técnica frente a los daños que pueda causar la construcción y el
funcionamiento de la instalación”1.
A partir de esta primera aproximación, la doctrina ha intentado definir el concepto de
“Principio de Precaución”, como pasamos a estudiar:
La Dirección General 24 de la Comisión Europea “Consumo y salud” define el
concepto que nos ocupa en los siguientes términos:
“El principio de precaución es un enfoque de gestión de los riesgos que se ejerce en una
situación de incertidumbre científica frente a un riesgo. Se traduce en la exigencia de actuar
frente a un riesgo, potencialmente grave sin esperar a los resultados de la investigación
científica.”2
Por su parte, el autor Edwin Zaccai manifiesta que:
1 Ley Reguladora del Aprovechamiento Pacífico de la Energía Atómica y de la Protección contra sus Peligros. Citada en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 4.
2 Dirección General 24 de la Comisión Europea. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 4.
8
“El principio de precaución consiste en no esperar al elemento de la prueba absoluta de una
relación de causa a efecto cuando elementos suficientemente serios incitan a esperar que una
sustancia o una actividad cualquiera pueda tener consecuencias dañinas irreversibles para la
salud o para el medio ambiente y, por lo tanto, no son sostenibles”.3
La Comisión Europea realizó un informe sobre el principio de precaución, en el que se
establece que:
“… en la práctica, su ámbito de aplicación es mucho más vasto, y especialmente cuando la
evaluación científica preliminar objetiva indica que hay motivos razonables para temer que los
efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal
puedan ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido para la Comunidad.” 4
Gonzalo Figueroa Yañez define el principio a analizar como:
“… la actitud que debe observar cualquier persona y que tome una decisión relativa a una
actividad respecto a la que se puede suponer razonablemente que comporta un peligro grave
para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente.5
Luis González Vaqué, en su artículo La aplicación del principio de precaución en la
legislación alimentaria: ¿una nueva frontera de la protección de del consumidor?,
define el principio diciendo:
“En la medida de lo posible, los atentados al medio ambiente deben evitarse antes de que se
produzcan. En este sentido, la Vorsorge implica la detección precoz de todo peligro para la
3 ZACCAI Edwin / Jean Noel Missa (eds) Le principe de precaution. Signification et consequences, Editions de l´ Université De Bruxelles 2000, pág. 111.
4 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre el recurso al Principio de Precaución, tomado de http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&type_doc=COMfinal&an_doc=2000&nu_doc=1&lg=es
5 El Principio de Precaución Frente a los Viejos Conceptos de la Responsabilidad Civil. GONZALO FIGUEROA YAÑEZ. Pág. 312. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 4.
9
salud y el medio ambiente mediante una investigación multicomprensiva y sincronizada que
preste una especial atención a las relaciones causa-efecto”6.
Por último, Doménech Pascual Gabriel explica la utilidad del principio en comento en
los siguientes términos:
“Este principio permitirá a la autoridad pública competente adoptar con carácter provisional
medidas de protección preventiva sobre una base científica aun incompleta y a la espera de
datos científicos complementarios.” 7
A diferencia de otros principios del Derecho ambiental comunitario, el de precaución
ha padecido desde sus comienzos una enorme vaguedad. Sin embargo, algunos
elementos fundamentales son comunes a las definiciones citadas y constituyen, a
nuestro parecer, el núcleo del concepto de Principio de Precaución.
Así, se trata de un principio que aconseja actuar con prudencia frente a situaciones en
las que no es posible evaluar el riesgo exacto, porque el estado de la técnica no lo
permite. Con base en este principio, las autoridades deben entonces prohibir o
abstenerse de autorizar prácticas o productos que pueden llegar a ser lesivos, pero que
no se sabe a ciencia cierta el nivel de peligro.
Importa mencionar que el principio de precaución es conceptualmente diferente del
principio de prevención; en efecto, el primero de los principios mencionados, como ha
quedado visto, se refiere a la necesidad de tomar medidas aun en ausencia de certeza
científica sobre los posibles riesgos de una determinada acción o producto. En cambio,
6 Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 4.
7 Citado en: DOMÉNECH PASCUAL GABRIEL. Derechos Fundamentales y Riesgos Tecnológicos. Madrid, 2006. Pág. 253.
10
el principio de prevención se sitúa en un estadio anterior, en cuanto a que se refiere a
“(…) evitar que el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas, es
decir, se impone una acción de prevención”.8
Así las cosas, a pesar de la similitud de los principios invocados y de los nombres que
se les ha dado, ambos son conceptualmente diferentes, como se explica a continuación:
“Con un significado diferente al del principio de prevención aunque en relación íntima con éste,
surge el principio de precaución. Según éste, frente a una amenaza de daño irreparable al
ambiente, la falta de certeza científica no debe emplearse como pretexto para retrasar la
adopción de medidas para prevenirlo”.9
Profundizando más en las diferencias que existen entre el principio de precaución y el
de prevención, específicamente en materia ambiental, dice el autor Juste Ruiz que “El
llamado principio de precaución o principio de acción precautoria ha inspirado en los últimos años la
evolución del pensamiento científico, político y jurídico en materia ambiental. Aunque
terminológicamente podría confundirse con el ya conocido principio de prevención, lo cierto es que el
principio de acción precautoria difiere substancialmente de aquél y supone una transformación radical
de los planteamientos anteriores. En efecto, durante largo tiempo, los instrumentos jurídicos
internacionales se limitaban a anunciar que las medidas ambientales a adoptar debían basarse en
planteamientos científicos, suponiendo que este tributo a la ciencia bastaba para asegurar la idoneidad
de los resultados. Esta filosofía inspiró la mayoría de los convenios internacionales celebrados hasta el
fin de la década de los ochenta, momento en el que el pensamiento en la materia comenzó a cambiar
hacia una actitud más cautelosa y también más severa, que tuviera en cuenta las incertidumbres
8 JIMENEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia. El Principio de Prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente, Editorial Ecoiuris, Madrid, 2001. Pág. 61. 9 ROJAS QUIÑONEZ, Claudia María. Evolución de las Características de los Principios del Derecho Internacional Ambiental y su Aplicación en Colombia, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. Pág. 79.
11
científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de actuaciones fundadas en premisas
científicas que luego pudieran resultar erróneas”.10
1.2. Historia del Principio de Precaución:
“El principio de precaución surge como respuesta a las crisis ecológica. Diagnostica un mundo
poblado de incertidumbre y en el que no se puede confiar en las tradicionales técnicas de
gestión de riesgos”.11
Como se mencionó anteriormente, la mayoría de autores consideran que el principio de
precaución encuentra sus orígenes en la legislación alemana, que en 1959 puso en
vigencia la Ley Reguladora del Aprovechamiento Pacífico de la Energía Atómica y de
la Protección Contra sus Peligros.
No obstante, el relato de la historia del principio de precaución tampoco ha sido
unánime, como que algunos autores sitúan el nacimiento del concepto en legislaciones
posteriores. Así, por ejemplo, Adela Cortina12, ubica el comienzo del tema propuesto en
le década de los setenta, cuando se expidió la Declaración Final de la Conferencia de
Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano de 1972.
La autora mencionada ubica dicha declaración como un origen del principio de
precaución cuando liga dicho concepto al principio ALARA (“As Low As Reasonably
Achievable”), principio éste que luego se incorporaría a otros instrumentos de derecho
10JUSTE RUIZ, J. Derecho Internacional del Medio Ambiente, Págs. 78 – 79, citado en: JIMENEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia. El Principio de Prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente, Editorial Ecoiuris, Madrid, 2001. Pág. 75–76. 11 RAMOS TORRES, Ramón. Al Hilo de la Precaución, Jonas y Luhmann sobre la crisis ecológica. (Tomado de: http://revistas.ucm.es/cps/11308001/articulos/POSO0303330023A.PDF). 12 Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
12
internacional como la Comisión Internacional de Protección Radiológica y la
Convención de Viena sobre la Protección de la Capa de Ozono.
No obstante dichas referencias, Cortina marca con toda claridad el momento en el que el
Principio de Precaución se convirtió en un principio de derecho positivo, lo cual ocurrió
en Alemania, en 1976. Al respecto, dice la mencionada autora:
“El surgimiento en Alemania se debe a la toma de conciencia de que ciertos contaminantes
químicos, en concentración débil, podrían tener consecuencias muy negativas y que, por lo
tanto, hay incertidumbre en cuanto al efecto de dichas sustancias. La aplicación del
Vorsorgeprinzip (principio de precaución) incita a actuar en la fuente del principio de
contaminación, a pesar de la incertidumbre, o justamente en virtud de ella.13 (Paréntesis fuera
del texto).
Existe también un momento claro en la historia en el que se puede determinar el
nacimiento del Principio de Precaución dentro del derecho Internacional, y es la
Segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, realizada en
1987, momento en el que la mayoría de autores sitúan el nacimiento del principio que
nos ocupa. En dicha conferencia se dijo:
“Para proteger el mar del Norte de los efectos de sustancias susceptibles de ser perjudiciales es
necesario un enfoque de precaución que pueda exigir que se tomen medidas para limitar la
aportación de esas sustancias, aun antes de que se haya establecido una relación de causa a
efecto, desde pruebas científicas incontestables” 14.
13 ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 3.
14 Dominique BOURG/Jean-Louis SCHLEGEL, Parer aux Risques de Demain. Le Principe de Précaution, Éditions du Seuil, Paris, 2001, Pág. 140. Tomado de: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
13
En la actualidad, dicho principio ha sido incluido en la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada Carta de los Derechos de la Tierra. En
dicho estatuto se establece en el principio 15 lo siguiente:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el enfoque
de la precaución de acuerdo con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica plena no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas coto-efectivas para prevenir la degradación medioambiental”.15
Por último, en el análisis histórico sobre la aparición del Principio de Precaución, se ha
situado el tratado de Maastricht de 1992, explicándolo en su artículo 130R, en los
mismos términos expuestos en La Dirección General 24 de la Comisión Europea
“Consumo y salud”, mencionada en el acápite de Concepto de Principio de Precaución.
1.3. Elementos del Principio de Precaución:
Roberto Andorno16, en su artículo Validez del Principio de Precaución como
Instrumento Jurídico para la Prevención y la Gestión de riesgos, propone como
condiciones de aplicación del Principio de Precaución lo que nos ha parecido
conveniente delimitar como elementos de tal principio.
Es Importante resaltar que dicho autor hace varias aclaraciones antes de delimitar las
condiciones mencionadas, como que por ejemplo advierte que se trata de un concepto
15 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Tomado de ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Artículo Fundamentos Filosóficos del Principio de Precaución, Adela Cortina.
16 Tomado de: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
14
que incentiva los modos alternativos del desarrollo, lejos de querer frenar el avance
tecnológico, industrial o científico. Además, pone de presente que las medidas tomadas
en desarrollo del Principio de Precaución deben ser reversibles, lo que implica que no
deben continuar cuando el nivel investigativo permita determinar el grado de riesgo de
cierta actividad o sustancia.
Por último, destaca el mencionado autor que el Principio de Precaución no es una
fórmula estática aplicable siempre de la misma manera; por el contario, menciona que
muchos investigadores del tema lo clasifican como una regla de contenido
indeterminado, que será aplicable a cada caso dependiendo de las circunstancias, y que,
por lo mismo, su forma de implementación es bastante flexible.
Coincidimos con el autor en que las advertencias que hace antes de delimitar las
condiciones de aplicación obedecen a que se trata de un principio vagamente
determinado, que no se quiere limitar a unos pocos escenarios de aplicación, sino que es
necesario conservar como un lineamiento general susceptible de aplicación en varias
áreas y circunstancias. Por esta razón, intenta el autor dejar abierta la posibilidad de
extender el ámbito cubierto por el principio, pero anticipa algunas condiciones para
evitar que se abuse de la figura, como él mismo menciona:
“En cualquier caso, y dado el carácter amplio del principio de precaución, resulta
imprescindible precisar sus condiciones de aplicación, a fin de evitar que sea empleado
abusivamente.”17
17ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 28.
15
Realizadas las aclaraciones que anteceden, pasamos a evaluar lo que hemos
denominado elementos del principio de precaución y que en el artículo de Roberto
Andorno se listan como condiciones de aplicabilidad del principio:
1.3.1. Situación de incertidumbre acerca del riesgo:
Se trata de un elemento determinante del principio en mención, ya que lo diferencia de
otras medidas que, si bien están dirigidas a prevenir daños, se fundan en estadísticas
ciertas, en experiencia tangible o en predicciones convincentes que permiten determinar
la peligrosidad de un elemento o conducta.
Dice además el autor mencionado que las medidas de prevención se toman frente a un
riesgo actual, mientras que las de precaución se toman con respecto a un riesgo
potencial. Esta diferencia contextualiza el Principio de Precaución como una
herramienta que se utiliza antes de que el riesgo nazca; por eso, la situación de
incertidumbre acerca del riesgo es un elemento primordial del concepto que se analiza.
Se trata de escenarios en los que aún bajo la observación del más riguroso método
científico, la verificación de los hechos objetivos suscitan preguntas que no encuentran
respuestas, bien porque en ellas mismas se agota la técnica, o porque pasaría un tiempo
prolongado para descubrirlas.
Sin ahondar en la diferencia, por demás fundamental, entre la precaución y la teoría del
riesgo, que será objeto de estudio más adelante, es fundamental entender que “la
aplicación del principio demanda un ejercicio activo de la duda. La lógica de la precaución no mira el
16
riesgo (que revela la prevención), sino que se amplía a la incertidumbre, es decir aquello, que se puede
temer sin poder ser evaluado”18
El principio nace desde la duda de la teoría, en la incapacidad del estado de la técnica
de brindar seguridad sobre las consecuencias del uso o no de un procedimiento o
producto.19
Como se anticipó en las definiciones, el principio de precaución, se ha desarrollado
principalmente en temas de salud y medio ambiente, en los cuales se ha preferido
prohibir o limitar lo que puede causar un daño irreversible, aún cuando dicho daño sea
eventual. El riesgo, por tanto, no es cierto, pero por la gravedad de los perjuicios que se
pudieran ocasionar, se restringe la actividad o producto.
1.3.2. Evaluación científica del riesgo:
A pesar del primer elemento mencionado, explica Andorno que deben existir “buenas
razones” para tomar la decisión prohibitiva, aunque no se trate de un riesgo medible.
Este elemento busca un criterio objetivo, aunque no totalmente cierto, para la toma de
decisiones preventivas, porque aún siendo amplia la aplicación del principio de
18 BERGEL, Salvador Darío. El principio precautorio y los riesgos en el cultivo de variedades transgénicas. Pág. 107. Citado en ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
19 Al respecto BERGEL Salvador, diferencia entre “la incertidumbre de la técnica que deriva de los datos incompletos, resultados ambiguos o variables del sistema de expertos utilizados. Con reiterar el ensayo sería posible solucionar esta incertidumbre. Junto a la incertidumbre técnica cabe considerar la incertidumbre metodológica que apunta a la falta de confiabilidad de ciertos modelos para representar en forma precisa el sistema en estudio, y también la incertidumbre epistemológica derivada de la confluencia de sistemas biológicos, ecológicos junto a la inevitable brecha entre las condiciones cerradas de la investigación experimental y de las circunstancias contingentes en que los resultados los investigación científica son aplicados “.
17
precaución, no se puede llegar a restringir la actividad humana o industrial, sin que
exista una razón para ello, más que el temor generalizado.
“El principio de cautela solo puede aplicarse… cuando exista un riesgo… que, sin estar basado
en meras hipótesis no verificadas científicamente, aún no ha podido ser plenamente
demostrado”20
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el concepto de
incertidumbre como falta de certidumbre y no como el desconocimiento completo
sobre un asunto, definición que se acerca más a la de ignorancia.
No se trata de amparar situaciones en las que no exista sustento alguno para derivar su
peligrosidad, no se amparan las meras creencias, opiniones, suposiciones o ideas. El
principio de precaución “… utiliza los datos de la ciencia y se ajustan fuertemente al método
científico, pero a la vez incorporan de forma explícita caracteres indeterminados en el marco de la toma
de decisiones”21
Por consiguiente, deben existir datos científicos que permitan al menos identificar el
riesgo potencial y evaluarlo en lo posible, teniendo en cuenta que se trata de un
principio que se aplica cuando el estado de la técnica no permite cuantificar con mucha
precisión la potencialidad dañina. No obstante, contar con un mínimo de información
científica es indispensable para evitar la arbitrariedad en la puesta en práctica de dicho
principio.
20 Tomado de STPI DE 11.9.2002 (Pfser Animal Health, T-13/99 S 146. CI, citado DOMENECH PASCUAL, Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos. Madrid 2006. Pág. 253.
21 SANTILLO David y JOHNSTON Paul. Principio de precaución y evaluación de riesgo. En RIECHMANN Jorge y TICKNER Joel. El Principio de precaución. En medio ambiente y salud pública; de las definiciones a la práctica. Barcelona 2002.
18
“La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la
información científica es insuficiente, poco concluyente o incierta, y cuando hay indicios de que
los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser
potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido.”22
Confluyen los dos primeros requisitos como caras de la misma moneda: en principio es
necesario un estado de incertidumbre que haya otorgado un criterio suficiente para
entender lógicamente la existencia de un riesgo, es llevar ambos conceptos hasta el
límite de su frontera; se trata de conseguir tanta certidumbre como sea factible hasta que
alcance lo que no puede constatarse. 23
Así las cosas, Andorno propone que se separe la implementación del principio en dos
etapas: una de evaluación del riesgo, en la que se recopile la mayor cantidad de datos
científicos posible, y otra de gestión del riesgo en la que se tome la decisión política de
aplicar el principio.
1.3.3. Perspectiva de un daño grave o irreversible:
Se trata, en efecto, de una de sus características más importantes, porque explica la
necesidad de su uso al cualificar el daño.
22 Comunicación de la Comisión Sobre el Recurso al Principio de Precaución tomado de http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&type_doc=COMfinal&an_doc=2000&nu_doc=1&lg=es
23 En el mismo sentido se refiere la Comunicación de la Comisión Sobre el Recurso al Principio de Precaución, en el punto. 5.2. “Cuando sea posible, deberá hacerse un informe en el que se indique la evaluación del conocimiento existente y la información de que se dispone, y en el que se expongan los puntos de vista de los científicos sobre la fiabilidad de la evaluación y las incertidumbres que se mantienen. En caso necesario, también contendrá la identificación de problemas que necesiten una investigación científica más amplia. La Evaluación de Riesgos se compone de cuatro elementos, a saber: identificación del peligro, caracterización del peligro, evaluación de la exposición y caracterización del riesgo (anexo III). Los límites del conocimiento científico pueden afectar a cada uno de estos componentes, influyendo sobre el nivel global de incertidumbre consiguiente y, en última instancia, afectando a la toma de decisión de una acción protectora o preventiva. Antes de adoptar la decisión de actuar, deberá intentarse completar estas cuatro fases”
19
Es así como en temas tan importantes como la salud humana y el medio ambiente
sano, se ha llegado a entender que las consecuencias nocivas superan –ampliamente- las
desventajas que podrían reportar las medidas muy proteccionistas.
Así las cosas, se ha dicho que el Principio de Precaución es aplicable cuando “(…) los
posibles perjuicios resultantes de un determinado producto o actividad tengan una magnitud
importante.”24
Para determinar la gravedad del asunto al que se aplicará el Principio de Precaución,
Andorno propone definir el concepto “grave” como lo que atenta contra la salud
humana, la vida, el equilibrio del ecosistema o los recursos naturales. En este punto, la
doctrina coincide en señalar que el principio de precaución es especialmente aplicable a
las situaciones que ponen en riesgo los recursos naturales no renovables o incluso los
renovables.
Hay que advertir, sin embargo, que la calificación de la gravedad de la amenaza
dependerá siempre de las situaciones particulares de cada caso y del contexto en el que
se pretenda tomar una medida de prevención. En todo caso, es importante señalar que
el principio de precaución debe estar dirigido a situaciones que amenacen de gravedad a
bienes jurídicos de cierta importancia. De no ser así, se terminaría sacrificando otros
derechos tales como la libertad industrial y personal, sin una justificación suficiente.
Cuando la doctrina se refiere a la necesidad de prevenir daños a los recursos naturales
no renovables, a la vida o a la salud, se aproxima a otro concepto a tener en cuenta para
24 ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 30.
20
determinar la aplicabilidad del Principio de Precaución, y es la irreversibilidad del daño.
En efecto, cuando quiera que la ausencia de medidas preventivas pueda significar la
causación de un daño que luego no pueda revertirse, se justificaría su aplicación aunque
quebrante en alguna medida, la libertad de empresa o de oficio.
Desde el mismo contexto en que surge el principio, un momento histórico en el que la
reparación pierde importancia por la magnitud de la lesión, se entiende su función:
“la crisis ecológica mundial (…) Y tiene precisamente que ver con dos rasgos determinantes en
esa crisis: El impacto sobre la biosfera de los sistemas industriales que han creado las
sociedades modernas ha alcanzado un nivel en el que podemos hablar de daños catastróficos e
irreversibles para los seres vivos y los ecosistemas. En tales casos, la noción de “reparación de
los daños” o compensación por los mismos deja de tener sentido.”25
1.3.4. Proporcionalidad de las medidas:
Este elemento hace referencia a los “(…) costos económicos de las medidas a adoptar.”26 Se
trata de una característica del Principio de Precaución según la cual las decisiones que
se tomen deben ser soportables para sus destinatarios, esto es, que las consecuencias
que se deriven de su aplicación no sean excesivamente onerosas para quienes ven
coartada su libertad.
25 RIECHMANN Jorge y TICKNER Joel. El Principio de precaución. En medio ambiente y salud pública; de las definiciones a la práctica. Barcelona 2002. Pág. 9. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
26ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 30.
21
En aras de proteger bienes superiores como la salud, la vida o el ambiente, los
particulares tendrán que soportar que sus ganancias se vean disminuidas. No obstante,
hay que hacer un análisis económico de dicho impacto para evitar que sea excesivo; así
en caso de existir varias medidas posibles, se deberá preferir la que menor costo
económico y social implique.
En suma, se trata -como lo dice Andorno- de una ponderación de costos y beneficios de
la medida, que parte de la base que “(…) no cualquier magnitud de riesgo potencial justifica
cualquier tipo de acción precautoria, en especial si esta última supone una carga excesiva para la
sociedad, por ejemplo, por implicar la pérdida de un elevado número de puestos de trabajo.”27
Al lado de la proporcionalidad, se revisa su naturaleza imprescindible, pues es un
elemento fundamental al momento de restringir un derecho para privilegiar otro.
Así lo explica Domenech Pascual al referirse al contenido de las medidas precautorias:
“En segundo lugar debe ser imprescindible, de manera que no pueda alcanzarse el mismo nivel de
protección a través de otras medidas menos restrictivas e igualmente eficaces”28
1.3.5. Transparencia de las medidas:
Este elemento es de vital importancia para la correcta aplicación del principio de
precaución e involucra tanto a la autoridad como a los particulares. De una parte, la
autoridad que pretenda prohibir un producto o actividad en desarrollo del principio de
precaución, debe consultar la implementación de dicha medida, obtener la información
27 ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 31.
2828 DOMÉNECH PASCUAL Gabriel. Derechos Fundamentales y Riesgos Tecnológicos. Madrid, 2006. Pág. 285.
22
suficiente para evaluar los costos y los beneficios e informar a la comunidad, en
especial a los posibles afectados, con la debida antelación dando suficiente ilustración
sobre la motivación, importancia e impacto de la medida. 29
Los particulares, a su vez, cumplen un papel importante en cuanto a la transparencia en
la aplicación del principio de precaución, ya que deben informar los hallazgos de
peligrosidad que surjan de sus estudios y transmitir a la autoridad y a la comunidad los
avances que logren en cuanto al manejo o reducción del peligro que conlleva la
actividad o producto que pretenden comercializar o producir. Solo así, la autoridad
podrá tomar medidas con base en criterios objetivos, y la sociedad podrá formar un
juicio con respecto al riesgo que quiere o no asumir.
1.3.6. Inversión de la carga de la prueba:
Como consecuencia de la dificultad probatoria que se presenta en los casos en los que el
principio de precaución resulta aplicable, uno de los elementos de dicho principio es la
inversión de la carga de la prueba.
En materia ambiental, se tenía establecido que la autoridad tenía que probar con certeza
científica la existencia del riesgo para poder limitar actividades o productos, prueba sin
la cual no cabía limitación alguna. En cambio, la aplicación del principio de precaución
supone una presunción de riesgo que tiene que desvirtuar quien quiera introducir al
29 “El requisito de “transparencia” significa que los procedimientos y criterios empleados por las autoridades públicas para la eventual adopción de medidas precautorias deben ser conocidos tanto por el público como por las empresas. (ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 30). .
23
mercado un producto o actividad que pueda ser riesgosa, cuando se teme un daño grave
e irreversible, según lo dicho anteriormente.
Así, el productor o comercializador tendrá que probar en contrario de dicha presunción,
desvirtuando un cierto grado de probabilidad y magnitud del riesgo, con fundamento en
las investigaciones que correspondan. No obstante, hay que tener en cuenta que cuando
se habla del principio de precaución, se parte de la imposibilidad de determinar con
exactitud la dimensión del riesgo, por lo que no se le puede exigir al productor que
pruebe en contrario, ya que el estado de la técnica no le permite concluir.
En esta medida, Andorno advierte que:
“Sin embargo, cuando se afirma que el principio de precaución implica una “inversión de la
carga de la prueba”, no debe entenderse esta exigencia en su sentido literal o estricto. Es decir,
ello no supone que el introductor del riesgo deba eliminar cualquier duda acerca de la
peligrosidad del producto o actividad en cuestión y probar un “riesgo cero”. Precisamente, en
un terreno dominado por las incertidumbres científicas sería contradictorio exigir la prueba
científica de que no existe ningún riesgo”. 30
De lo que se trata, entonces, es que el productor haga una labor investigativa, y
presente las conclusiones que lo llevan a determinar que el producto o la actividad no
generan riesgo inminente e irreversible, información con la cual la autoridad toma su
decisión.
Con respecto a este punto, Andorno llama la atención sobre la aplicación de la inversión
de la carga de la prueba, advirtiendo que debe hacerse en cada caso concreto según las
circunstancias, y cita como ejemplo el hecho que en la actualidad muchos permisos de
30 ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 32.
24
comercialización, de productos potencialmente peligrosos como medicamentos, son
previos.
Por consiguiente, se trata de una inversión que no se puede plantear en términos
absolutos, sino que insta al productor, que está en mejores condiciones de probar, a
brindar la información que tiene sobre la no peligrosidad del bien o servicio.
1.4 Principio de precaución frente a la evaluación de riesgos
Es relevante enfrenar estos dos conceptos, no solo porque desde un punto de vista
teórico una primera aproximación a la precaución parezca una evolución, o a lo menos
derivación del mismo sustento, sociedad de peligro, que dio origen a la teoría del riesgo;
si no porque la precaución en parte se define desde la distancia que le es posible tomar
del riesgo y que de hecho en su mismo nacimiento desbordó.
Afirma David Santillo y Paul Johnson: “¿Desempeña el principio de precaución algún papel en
el marco de la evaluación de riesgo? Si se examina el papel de la precaución en este contexto, se corre
el riesgo de limitar el debate principalmente a la idea de que la evaluación de riesgo es inevitable y que,
por tanto, la tarea radica en juzgar la aplicabilidad de otros modelos dentro de sus límites”. 31
Muchos de quienes atacan el enfoque precautorio lo hacen porque entienden que éste no
es más que un concepto etéreo derivado de la teoría de la prevención del riesgo, figuras
que no pueden separarse pues forman una sola unidad, tal como sostiene Doménech
Pascual “esforzarse en distinguir lo cualitativamente indistinguible no sólo produce cansancio,
confusión y desazón, sino que también entorpece la solución satisfactoria de los problemas planteados.
31 SANTILLO David y JOHNSTON Paul. Principio de precaución y evaluación de riesgo. En RIECHMAN Jorge y TICKNER Joel. El Principio de precaución. En medio ambiente y salud pública; de las definiciones a la práctica. Barcelona 2002. Pág. 84. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
25
Desde luego no nos parece que la distinción entre riesgo y peligro constituya uno de los productos de la
cultura jurídica alemana que merezca la pena importar” 32
En su entender, no son conceptos distintos sino que, atendiendo a la gravedad del bien
jurídico en peligro, se admite una mayor o menor probabilidad, una mayor o menor
certeza del riesgo; de esta manera si lo que se afecta es la vida es admisible tomar
medidas.
Uno de sus argumentos es que este tipo de decisiones se tomaban con anterioridad a la
introducción del principio de precaución como novedad, cuando las autoridades
comunitarias ya establecían con toda normalidad regulaciones preventivas para
combatir riesgos respecto de los cuales existía una elevada incertidumbre científica.
La teoría del riesgo, que para efectos de este trabajo se denominara “prevención de
peligros” a diferencia de la precaución, nace en la dogmática de la responsabilidad
civil, tal como lo afirma Santos Ballesteros, “se atacaba la concepción clásica de la culpa por
las dificultades que presentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la víctima con la
consideración de no haber logrado suministrar la prueba de la conducta del autor del daño y era aquélla
en último término la que debía soportar pasivamente la ruptura de los derechos, sin posibilidad alguna
de obtener reparación cabal del perjuicio. Basado entonces en esos postulados, Joserand proclama que
“quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles, debe asumir las consecuencias de
su iniciativa;… el poder, el provecho, la dirección exigen responsabilidad”33
Se presenta la responsabilidad por prevención de riesgos cuando es posible “a un daño
producido, reconducirlo materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones…” De acuerdo
32 DOMÉNECH PASCUAL Gabriel. Derechos Fundamentales y Riesgos Tecnológicos. Madrid, 2006. Pág. 274.
33 SANTOS BALLESTEROS Jorge, Instituciones de Responsabilidad civil, 2006, Segunda Edición. Bogotá. Pág. 26.
26
con Ripert, citado por Santos Ballesteros “todo perjuicio debe atribuirse a su autor y repararse
por el que lo ha ocasionado, porque todo problema de responsabilidad civil se reduce a un problema de
causalidad, cualquier hecho del hombre obliga a quien ha perjudicado a otro a reparar el perjuicio”.34
Busca entonces la teoría del riesgo (prevención contra peligros) obviar la discusión
respecto a si es o no necesario comprobar como requisito de imputabilidad el elemento
de la culpa o del dolo para poder tomar medidas, sin entrar a discernir respecto del
comportamiento del autor, sea desde una presunción del elemento subjetivo o de un
tipo objetivo que la excluya por completo.
En defensa de la precaución se argumenta su aplicación en los casos en que existe un
riesgo, cuando la probabilidad de que ocurra el hecho dañoso es incierta (precaución),
lo que implícitamente afirma que existe un peligro cuando la probabilidad es cierta
(defensa contra peligros).
Al respecto, es importante destacar que ésta es la más reiterada de las diferencias que la
doctrina plantea, pero igualmente la más criticada en tanto “aun en el caso de que cada
suceso tuviera una probabilidad objetiva y absoluta de producirse, lo cual resulta bastante discutible,
nunca podríamos estar seguros de conocer dicha probabilidad con certeza… En este punto no existe
diferencia cualitativa alguna entre riesgo y peligro”35
Contrario sensu, los críticos del enfoque precautorio sostienen que los términos riesgo
y peligro no entrañan mayor diferencia, pues al final se convierten en distintas
34 Ibídem, Pág. 27.
35 DOMENECH PASCUAL Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos. Madrid 2006. Pág. 264.
27
medidas de la misma regla, que no encuentran frontera o límite definido. ¿Hasta dónde
el riesgo se convierte en peligro?
Abandona entonces la doctrina la diferencia entre los concepto de peligro y riesgo, y
para efecto de la discusión cambian los términos y al supuesto que permite el uso del
principio de precaución le llaman sospecha de peligro y al supuesto contrario peligro.
En el entendido de esta tesis cabe hablar de “sospecha de peligro (precaución), cuando de
acuerdo con el estado actual del conocimiento todavía no puede reconocerse si un concreto suceso
dañoso hipotéticamente afirmado es en general posible o si puede excluirse teóricamente. En cambio, en
el caso de los peligros, ya cabe realizar indubitadamente la constatación positiva de que el
acontecimiento dañoso es objetivamente posible”. 36
Las críticas a esta hipótesis están fundadas en el sustento de que todo conocimiento
científico es hipotético, por consiguiente no es posible afirmar con absoluta seguridad
que vaya a producirse un daño37. Razón que desde nuestra perspectiva les asiste pues se
asume la complejidad procesal de la prueba de negaciones indefinidas, donde es posible
por supuesto probar los beneficios de un producto, pero no todos y cada uno de los
efectos nocivos que en cualquier escenario se puedan suscitar.
Quienes atacan el principio de precaución, pretenden una simbiosis con la prevención
de peligros, limitando el tema a un test de proporcionalidad que valore la gravedad de
la amenaza, la probabilidad y la importancia del bien jurídico en peligro, de esa manera
no se hablaría de principio de precaución sino de las consecuencias de aplicar la
36 DOMENECH PASCUAL Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos. Madrid 2006. Pág. 265.
37 Ibídem.
28
prevención de peligros frente a mayores o menores probabilidades. Es convertir la
gestión de riesgos, tal como siempre se ha conocido, en un quehacer colectivo.
Desde nuestra perspectiva y alimentando la teoría anterior, consideramos que sí existe
una diferencia que permite sostener la existencia del principio de precaución pero no
desde la seguridad, probabilidad o no de la ocurrencia de un hecho, ni de una
diferencia estructurada entre peligro y riesgo, sino de si teórica o científicamente se
puede demostrar que existe un nexo de causalidad entre una conducta y un daño
independiente de la probabilidad que exista de su ocurrencia.
Si no es posible asegurar su causalidad se aplicará el principio de precaución; y el
riesgo en los casos en que la ciencia y las reglas de la experiencia han demostrado que
causalmente se puede imputar a una conducta un daño sin importar que tan probable sea
su ocurrencia.38
Al respecto, el autor Roberto Andorno establece una diferencia relevante entre la
precaución y la prevención, argumentando que se hace relación al primero de los
términos cuando se desconoce la relación causal entre una determinada tecnología y un
daño. En cambio, se habla de prevención cuando se sabe la peligrosidad de la sustancia
o la actividad, pero no se puede establecer con certeza si el daño va a ocurrir o no.
Es entonces desde la responsabilidad civil donde se va a llenar el vacío de si es posible
o no establecer relaciones de causalidad, determinar en conclusión si el daño sufrido es
38 SANTILLO David y JOHNSTON Paul. Principio de precaución y evaluación de riesgo. En RIECHMANN Jorge y TICKNER Joel. El Principio de precaución. En medio ambiente y salud pública; de las definiciones a la práctica. Barcelona 2002. Pág. 89. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
29
consecuencia de la conducta cometida. Tal como lo explica Suescun Melo, “Aplicada la
noción de causalidad al campo jurídico, puede decirse que entre dos fenómenos hay relación de
causalidad cuando uno de ellos existe o subsiste en razón de la existencia del otro.”39
Continúa Suescún, citando a Alessandri:
“Hay entonces relación de causalidad cuando el hecho u omisión culposo es la causa directa y
necesaria del daño, es decir, cuando sin tal culpa el daño no se hubiera producido. No importa
que el daño tenga varias causas, o se produzca de inmediato o después, lo esencial es que la
culpa haya sido la causa directa y necesaria, que sin ésta el daño no se hubiera generado.”40
Afirma el autor la existencia de cuatro teorías para dilucidar la existencia de la relación
causal: La equivalencia de las condiciones, la causalidad próxima, la causalidad
adecuada y la causa eficiente.
De esta manera cuando ante una conducta, procedimiento o instalación exista la certeza
que puede causar un daño independientemente de su probabilidad, se aplicará la
defensa de peligros o teoría de riesgo, pero cuando esa relación causal no se ha
comprobado será el enfoque precautorio con sus políticas y medidas el que decidirá la
situación. No es entonces el principio de precaución una extensión del antiguo concepto
de imputabilidad subjetiva que exige de todos una conducta diligente y ponderada, so
pena de responder por una conducta negligente o descuidada, ya que aún bajo el
entendido de la ocurrencia del daño, no es posible demostrar dicho elemento subjetivo,
39SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo Tomo I, Editorial Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de los Andes. Pág. 155. 40 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo Tomo I, Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de los Andes. Pág. 155.
30
ya que ante la incertidumbre del estado en que se realizó la conducta, dicho elemento
no se puede evaluar.
Para efectos de la precaución se trata de situaciones en las que no se habla de
probabilidad, “El trato con la incertidumbre se complica ya que ni siquiera se dispone de tal
distribución objetiva de probabilidades sobre resultados. Las elecciones se basan en las expectativas de
los agentes en función de sus apreciación subjetiva de las consecuencias de las opciones”41
En este escenario el conocimiento no permite hablar de probabilidades objetivas, sino
de meras consecuencias en términos subjetivos.
41 TÁBARA J. David, POLO Daniel, LEMKOW Icuis Precaución, riesgo y sostenibilidad en los organismos agrícolas modificados genéticamente. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado. Universidad Complutense de Madrid Revista política y Sociedad. 2003, Vol. 40 Núm. 3 Pág. 81-103. Disponible en http://revistas.ucm.es/cps/11308001/articulos/POSO0303330081A.PDF
31
2. NORMAS INTERNACIONALES RATIFICADAS POR COLOMBIA
2.1 Declaración de Río:
Como ya se explicó, las primeras expresiones del principio de precaución emergen en
el año 1959, en Alemania, al dictarse la Ley Reguladora del Aprovechamiento
Pacífico de la Energía Atómica y de la Protección Contra sus Peligros. En el contexto
internacional, de acuerdo con la exposición presentada en la sentencia C-293 de 2002
(M. P. Alfredo Beltrán Sierra), se da en los años 70 a raíz del derramamiento de una
sustancia química en el mar del norte.
A pesar de lo pretérito del concepto, los primeros antecedentes en el derecho
Colombiano sólo se dan con la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, suscrita en el año 1992, en Río de Janeiro Brasil.
Al comienzo de dicha Declaración, se establece que:, “Después de haberse reunido del 3 al 14
de junio de 1992, reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella, con el objetivo de
establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de
cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas, procurando alcanzar
acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del
sistema ambiental y de desarrollo mundial. Reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la
Tierra, nuestro hogar”42
En cuanto al tema de la precaución, dicha declaración estableció en el principio 15 lo
siguiente:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el enfoque
de la precaución de acuerdo con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
42Tomado de http://www2.medioambiente.gov.ar/acuerdos/convenciones/rio92/declaracion.htm
32
irreversible, la falta de certeza científica plena no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas costo-efectivas para prevenir la degradación medioambiental”.43
El principio se incorpora en la ley 99 de 1993, en la que además se crea el Ministerio
del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; se organiza el
Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictaron otras disposiciones.
La Corte Constitucional declara la exequibilidad de la citada norma, en sentencia C-
528 de 1994, explicando la naturaleza jurídica de la declaración, en los siguientes
términos:
“La declaración a la que se hace referencia no es un instrumento internacional, ni es un
documento que está abierto a la adhesión de los Estados o de los organismos internacionales o
supranacionales, con el carácter de un instrumento internacional con fuerza vinculante; es una
declaración producida por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, en la que se proclaman los mencionados principios”.44
Es decir, la Corte no ubicó la Declaración en el mismo escaño de los tratados para la
estructura del derecho internacional, de manera que se trata de principios a los que debe
sujetarse el Estado para el desarrollo de políticas. Sin embargo, ello no resta valor a los
principios incorporados en la Declaración, como guías para la actualización de los
estados partes, ni impide que las autoridades hagan uso de los mismos en sus
actuaciones.
Al hacer el análisis fundamental sobre cuál es el carácter vinculante de estos principios
integrados al ordenamiento Colombiano, la sentencia señala:
43 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 4.
44 Corte Constitucional. Sentencia C – 528 de 1994. M.P. Fabio morón Díaz.
33
“(…)a los que se refiere la disposición acusada no son constitucionales o generales, ni
fundamentadores del ordenamiento jurídico político, como podría entenderse inicialmente y
como lo da a entender el demandante al equipararlos al preámbulo de la Constitución; ni sirven
para condicionar toda la organización del Estado, ni se predican de todo el ordenamiento
jurídico, sino que operan con la capacidad de ser orientadores de la conducta de los
funcionarios encargados de adelantar el cumplimiento de las restantes partes de la ley que
establece. … estas pautas de conducta también condicionan las actividades de los jueces en
funciones de aplicación de la ley y de su interpretación, y en dicha medida son utilizados por el
derecho contemporáneo, para abrir las capacidades de los operadores del derecho a soluciones
que incorporan fundamentos de racionalidad jurídica y de razonabilidad práctica”.45
En suma, no estamos frente a una norma que pueda aplicarse directamente, sino de un
lineamiento que sirve de fundamento para diseñar políticas y aplicar interpretaciones.
Son complementos entonces de las disposiciones que integran la estructura normativa,
de lo que desde diferentes escenarios se ha llamado la constitucionalización ecológica,
extendida en 49 artículos.
La mencionada sentencia, señala cómo “En el artículo 80 de aquella (la constitución), se
observa que es deber del Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, el mencionado
artículo de la Constitución advierte que el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental y cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas ubicadas en las zonas
fronterizas”46. Así como en el articulo el artículo 339 “condiciona la elaboración de la parte
general del Plan Nacional de Desarrollo al señalamiento de las estrategias y orientaciones generales de
la política ambiental que será adoptada por el Gobierno”.47
45 Corte Constitucional. Sentencia C – 528 de 1994. M.P. Fabio morón Díaz. 46 Corte Constitucional. Sentencia C – 528 de 1994. M.P. Fabio morón Díaz. 47 Ídem.
34
La aparición de estos principios, entre los que se encuentra el enfoque precautorio, es
el desarrollo natural de la decisión que tomó el constituyente del 91, al integrar tantas y
tan variadas normas relativas a proteger el entorno vital del hombre, requisito necesario
para su supervivencia.
Es preciso señalar que en la sentencia C-431 de 2000, se defiende la constitución
ecológica como garantía constitucional, en los siguientes términos:
“En efecto, una lectura sistemática y armónica de las normas que orientan la concepción
ecologista de la Constitución Política, particularmente de los artículos 2°, 8°, 49, 58, 67, 79, 80
y 95-8, permite entender el sentido que jurídicamente identifica este fenómeno”.48
Obliga la Carta Política, como se desprende de su articulado, a que se internacionalicen
los esfuerzos en la protección ambiental; así lo explica la sentencia C- 671 de 2001,
cuando afirma:
“La protección del medio ambiente, dentro del derecho internacional, se ha intensificado
paralelamente con el desarrollo de la legislación interna de la mayoría de los países, como
respuesta a la creciente degradación del mismo y las amenazas de una evidente degradación
futura (…) En oposición al principio según el cual la soberanía de los Estados implica su
autodeterminación y la consecuente defensa de intereses particulares, enmarcados dentro del
límite de sus fronteras políticas, la degradación del medio ambiente, al desbordar estas
fronteras, se convierte en un problema global. En consecuencia, su protección se traduce en un
propósito conjunto de todos los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro
común. Se pueden citar muchos ejemplos sobre las implicaciones globales del deterioro del
medio ambiente, el cual por lo general es irreversible: en varias ocasiones la polución afecta a
Estados distintos al que contiene la fuente de la misma; el calentamiento de la tierra proviene de
actividades que se generan en una multiplicidad de Estados y sus efectos se resienten en todo el
48 Corte Constitucional. Sentencia C – 431 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
35
planeta; las especies migratorias atraviesan territorios que abarcan diversos Estados; en
general, los distintos ecosistemas son multidimensionales y los elementos de cada uno guardan
una compleja interrelación, por lo que no contemplan fronteras geopolíticas.”49
Sobran así las explicaciones y motivaciones de este tipo de esfuerzos internacionales
por acordar lo básico respecto a la protección ambiental, pues la lucha contra la
degradación del medio ambiente es una tarea que tiene que concertarse entre los
Estados.
Los efectos nocivos no reconocen fronteras ni políticas ni naturales, lo que hace
imperioso obligar a que gran parte de las decisiones que toman los estados en ejercicio
del poder de su soberanía, estén inspirados por los mismos principios, pues los errores
de unos pueden redundar en consecuencias nefastas para el resto.
Además, se orienta la Corte por el artículo 226 de la Constitución que señala que “El
Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas
sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.
Ahora, en la sentencia C- 293 de 2002, se analiza la integración del principio de
precaución en el ordenamiento jurídico, tras demanda en la que se argumenta que la ley
99 de 1993 incluye conceptos contradictorios y antagónicos, pues por un lado determina
que la formulación de políticas ambientales se tomará con base en los procesos de
investigación científica, pero, a renglón seguido, permite a la autoridad ambiental
adoptar decisiones sin tener certeza científica absoluta, en aplicación del principio de
precaución.
49 Corte Constitucional. Sentencia C- 671 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
36
Para la Corte, el principio de precaución hace parte no solo de las posibilidades del
Estado para regular sus políticas ecológicas sino que se constituye en una obligación
internacional fundada en los mandatos de la Constitución.
En dicha sentencia (C- 293 de 2002), se enfrenta al principio a los siguientes cargos.
• Su establecimiento viola normas constitucionales, pues otorga a la autoridad
ecológica un poder mayúsculo, que frente a la no necesidad de certeza científica
se convertía en arbitrario y caprichoso,
• Incentiva la pereza de la autoridad, que no se ve emplazada a buscar en el
método la seguridad científica, sino que frente a la duda opta por lo que el actor
llama la presunción de mala fe en las actuaciones privadas, en conclusión una
violación flagrante del debido proceso.
Ante dichos argumentos la corte manifiesta:
“(…) el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza
científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y,
como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de
Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de
que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado
le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de
la Constitución.”50
De esa manera, se sustenta la constitucionalidad y necesidad de integrar la declaración
de Río al ordenamiento colombiano, y resuelve la corte superando toda duda probable
sobre su constitucionalidad frente a distintas normas.
50 Corte Constitucional. Sentencia C -293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
37
Esta norma es la primera referencia que toda sentencia donde se aplique el principio de
precaución toma como fundamento para su uso, junto con las decisiones de la Corte
Constitucional.
Cabe resaltar, por último, que en el estudio de los cargos a los que hemos hecho
referencia, la corte conceptualiza dando claridad sobre el alcance del principio en el
ordenamiento colombiano, extendiendo la interpretación a un principio que llena de
contenido el deber de los particulares de proteger el medio ambiente, instaurado en la
carta política en su artículo 95, donde se señala:
“Artículo 95. (...) Son deberes de la persona y del ciudadano: 8. Proteger los recursos culturales
y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”.
Afirma la corte en este punto:
“Por ello, la mención que el artículo acusado hace de los particulares, debe considerarse como
la obligación que ellos tienen de tomar las medidas de precaución, cuando exista peligro de
daño grave e irreversible al medio ambiente, aún en el caso de que el particular no tenga la
certeza científica absoluta de que tal daño se produzca.”51
Esta afirmación que hace la corte como intérprete autorizada y definitiva de la
Constitución, resuelve, por lo menos en cuanto a Colombia, un grave problema de
interpretación en la aplicación del principio de precaución referente a lo que es posible
o no exigir de los particulares y su forma de actuar.
51 Ídem.
38
Sostiene Ricardo De Ángel Yagues52, que tal como se encuentra integrado el principio
de precaución en todas la normatividad aplicable a la Unión Europea, no constituye más
que una guía de criterio de actuación únicamente dirigido a los responsables políticos y
no exigible a los particulares en la realización de sus tareas. Argumento no defendible
en nuestro ordenamiento jurídico, en razón a que la Corte Constitucional en sendas
sentencias ha manifestado la constitucionalidad de dicho principio por nuestra carta
magna, y ha señalado cómo es posible su uso directamente integrado con el deber
ciudadano de proteger los recursos culturales y naturales.
2.2. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático:
En relación con dicho convenio es preciso señalar que probablemente es el acuerdo
internacional más mencionado en lo referente a la protección ambiental y que debido
a sus recientes negociaciones mantiene su vigencia y actualidad.
Fue adoptada en Nueva York el 9 de mayo de 1992, y entró en vigencia el 21 de Marzo
de 1994; su objetivo era reforzar la conciencia pública, a escala mundial, de los
problemas relacionados con el cambio climático.
Dicho convenio fue firmado por el Dr. César Gaviria Trujillo, quien fungía como
Presidente de la República, en uso de las facultades que la Constitución le otorgó en su
artículo 189-2, como Jefe de Estado.
52 Tomado de: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
39
En 1997, fue adicionado por lo que se conoce como el protocolo de Kioto, cuyo
objetivo fundamental fue reducir las emisiones de gases que causan el calentamiento
global.
Varias han sido las negociaciones para enmendar la convención y bajo la esperanza de
adicionar un nuevo protocolo, se acordaron reuniones en el 2006 en Nairobi, en el 2009
en Copenhague y finalmente en Méjico para el año 2010. Se incorporó al
ordenamiento Colombiano mediante la Ley 164 de octubre 27 de 1994, "por medio de
la cual se aprueba la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático", en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 241-10 de la carta política
y con fundamento en el artículo 44 del Decreto 2067 de 1991, que ordena someter al
trámite ordinario las revisiones oficiosas de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, suscritos por el Presidente de la República,
En el artículo 2 del citado tratado se establece el objetivo del mismo, que consiste en
“lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la
atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema
climático”. La finalidad del convenio está acorde con el manejo y aprovechamiento de
los recursos naturales de forma que se garantice un desarrollo sostenible, y con el
postulado de la racionalización de la economía con el fin de conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes y la preservación de un ambiente sano.
Esta convención dispone unos principios como criterios ordenadores del
comportamiento de los países miembros en los siguientes términos:
“Las Partes, en las medidas que adopten para lograr el objetivo de la Convención y
aplicar sus disposiciones, se guiaran, entre otras cosas, por lo siguiente” (Es en este
40
aparte, concretamente en el punto 3 donde se incluye el principio de precaución)
“Artículo 3: PRINCIPIOS: Las partes deberían tomar medidas de precaución para prever,
prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos.
Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total
certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las
políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de
los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas
políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser
integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto
invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al
cambio climático”53
Es así como en la sentencia C-073 de 1994, se estudió la constitucionalidad de la
referida ley y se sostuvo cómo la convención no se encarga de poner obligaciones
homogéneas a todos los Estados, sino que atiende a las circunstancias específicas de
cada uno.
“Las necesidades y circunstancias específicas de los países en desarrollo son tomadas en
cuenta, de manera que éstos no tengan que soportar una carga anormal o desproporcionada
en virtud de la convención (Art. 3-2). Las medidas de precaución a adoptar en contra de las
causas del cambio climático, a que se comprometen las partes, deben tomar en cuenta los
distintos contextos socioeconómicos (Art. 3-3), y las políticas y medidas de protección a ser
apropiadas a dichas condiciones específicas, estar integradas en los programas nacionales de
desarrollo (Art. 3-4) y no constituir un medio de discriminación arbitrario o injustificable ni
una restricción encubierta al comercio internacional” (Art. 3-5).54
53 Convención Marco de las naciones Unidas sobe el Cambio Climático. Tomado de http://unfccc.int/resource/docs/convkp/convsp.pdf 54 Corte Constitucional. Sentencia C- 073 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41
Este tratado se consagró de manera concreta el principio de precaución en lo
relacionado con la protección al medio ambiente, principio que se aplica en Colombia
y que quedó plasmado como de primer orden, tratándose de la protección al medio
ambiente, siempre que se cumplan los requisitos que dicho principio presupone.
La Corte Constitucional, al realizar el análisis de constitucionalidad de la citada ley,
en la referida sentencia C -073 de 1995, manifiesta que “el párrafo 5 del artículo 4 del
convenio, se dirige a países en desarrollo, los cuales se obligan a promover, facilitar y financiar,
según proceda, la transferencia de tecnologías y conocimientos prácticos ambientalmente sanos, y el
acceso a ellos, a otras partes.” 55
Esta estipulación es la manifestación de la internacionalización de las relaciones
ecológicas y de la cooperación internacional del Estado colombiano en materia de
protección del medio ambiente, cometidos a alcanzar de conformidad con los
principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
“El párrafo 7 del artículo 4, enfatiza que la efectividad de los compromisos contraídos por
los países en desarrollo, está condicionada al cumplimiento previo de las obligaciones de los
países desarrollados relativas a recursos financieros y a transferencia de tecnología. En este
mismo orden de ideas los párrafos 8, 9 y 10 exigen tomar en cuenta las necesidades
específicas y las condiciones especiales de los países en desarrollo y de los menos
adelantados, al momento de estudiar y adoptar medidas para evitar los efectos adversos del
cambio climático o para controlar el impacto de las medidas de respuesta a dichos cambios,
una vez han sido aplicadas. Estas directrices que enmarcan los compromisos adquiridos por
el país, se acompasan con la equidad, que debe regir las relaciones entre países con diverso
55 Ídem.
42
grado de desarrollo, y con la política de conveniencia nacional que debe guiar las relaciones
internacionales sobre la materia (CP Art. 228).”56
Concluye la Corte manifestando que dichos principios son consistentes con el respeto
a la autodeterminación de los pueblos, con los deberes del Estado en materia de
protección del medio ambiente y de los recursos naturales y con la equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional que son el fundamento de las relaciones
internacionales.
En consecuencia, la sentencia C-073 DE 1995 declaró “EXEQUIBLES la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, hecha en Nueva York el 9 de mayo de 1992,
así como la Ley 164 del 27 de octubre de 1994, aprobatoria de la misma".57
2.3. Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio
sobre la Diversidad Biológica:
El tema de la seguridad biotecnológica, es uno de los títulos más importantes y por los
que más se preocupó en su momento la declaración de Río. Preocupación valida ya que
la seguridad biotecnológica se sustenta en la angustia de proteger la salud y el bienestar
de la humanidad, pues son innegables los efectos catastróficos de los productos
biotecnológicos. Efectos éstos que deben compensarse constantemente con el gran
potencial de la biotecnología, también para dar solución a necesidades críticas en
alimentación, agricultura y cuidados sanitarios.
56 Corte Constitucional. Sentencia C- 073 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 57 Ídem.
43
Es de tal magnitud la preocupación por este tema que “en su segunda reunión, celebrada en
noviembre de 1995, la conferencia de las partes en el Convenio, estableció el Grupo de trabajo especial
de composición abierta sobre seguridad de la biotecnología encargándole la elaboración de un proyecto
de protocolo sobre seguridad de la biotecnología, que se concentrara específicamente en los
movimientos transfronterizos de cualesquiera organismos vivos modificados que fueran el resultado de la
biotecnología moderna y que pudieran tener efectos adversos en la conservación y utilización sostenible
de la diversidad biológica.”58
Finalmente, con ese objetivo se completó y adoptó en Montreal, el 29 de enero de
2000, en reunión extraordinaria el Protocolo de Cartagena, cuyo principal logro, es tal
como quedo inscrito en sus objetivos, brindar, “un entorno habilitante para la aplicación de la
biotecnología en una forma que sea favorable para el medio ambiente, haciendo posible que se obtengan
los máximos beneficios del vasto potencial latente en la biotecnología, y que se reduzcan a la vez a un
mínimo los riesgos para el medio ambiente y para la salud humana”.59
Dicho protocolo fue integrado por la Ley 740 del 24 de mayo de 2002 y su revisión
constitucional se realizó mediante la sentencia C-071 de 2003.
El principio de precaución fue introducido en este protocolo como principio fundante,
es decir antecedente próximo que da origen a dicho protocolo y hace parte de su
58 Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica (2000). Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica: texto y anexos. Montreal: Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Introducción.
59 Ídem.
44
inspiración, “Reafirmando el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.”60
Queda expuesto dicho principio también en la parte concerniente al objetivo del
protocolo, donde se expone como un criterio mayor, de necesaria revisión al momento
de enfrentar situaciones particulares.
La sentencia lo relaciona de la siguiente manera:
“Bajo tales conceptos, el artículo 1º del Instrumento sujeto a examen señala que su objetivo es,
de conformidad con el “criterio de precaución” aludido, contribuir a garantizar un nivel
adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de
los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener
efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica,
teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, centrándose concretamente en los
movimientos fronterizos.”61
También se expone enfoque precautorio en los artículos 7 al 12, que se encargan de
prever lo relativo al “procedimiento de acuerdo Fundamentado previo”, en el cual se
basan los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados. Y se expone
también cómo es posible que los Estados hagan prevalecer sus disposiciones internas; la
necesaria manifestación del consentimiento de las partes para su realización con base en
los correspondientes conocimientos científicos y la observancia del principio de
precaución.
60 Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica (2000). Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica: texto y anexos. Montreal: Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Introducción.
61 Corte Constitucional. Sentencia C-071 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
45
Pero más allá de las ocasiones en que el principio queda textualmente estipulado, el
tratado mismo es un desarrollo de la precaución pues su orientación y fin último es
prever un esquema para la manipulación, el transporte, la utilización, la transferencia y
la liberación de cualquier organismo vivo modificado para que se realicen de forma que
se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biológica, teniendo también en
cuenta los riesgos para la salud humana, en ocasiones en las que debido a lo novedoso
de la técnica, o la imposibilidad científica, no se conoce aún los posibles efectos
nocivos de estas técnicas o productos.
2.4 Ley 822 de 2003, por la cual se dictan normas relacionadas con los
Agroquímicos Genéricos:
Mediante la sentencia C-988 de 2004, la Corte Constitucional se pronunció sobre la
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 822 de 2003, artículos 1, 3 parcial, 4
parcial y 6 parcial. En síntesis el demandante plantea varios problemas sustantivos: El
primero si las normas acusadas desconocen el derecho a la vida y a la salud. El
segundo: si ellas vulneran la igualdad y la libre competencia y el tercero si se quebranta
el bloque de constitucionalidad, por violación de la Decisión Andina 436.
No obstante realizar la Corte Constitucional importantes disquisiciones jurídicas sobre
el segundo y tercer problema planteado, para efecto de nuestra tesis nos centraremos en
analizar la sentencia a la luz el primero de los problemas citados, teniendo en cuenta
que es el que se relaciona con el principio de precaución, el cual ha sido analizado por
dicha Corporación. Se parte de la premisa fáctica de que éste opera siempre y cuando
existan evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan
riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente; de no existir dicho riesgo potencial
46
no puede arbitrariamente invocarse para limitar o restringir prácticas comerciales o
investigativas.
En este caso, el riesgo se puede presentar por la naturaleza de los productos
agroquímicos y plaguicidas, por su activo compuesto o por la relación con los
compuestos que resultan de su fabricación. Según lo establece la propia disposición
acusada, para conceder el registro, el ICA debe tener en cuenta, si resulta necesario “el
concepto toxicológico previo sobre los ingredientes activos y los aditivos emitido por el Ministerio de
Protección Social, para expedir el registro toxicológico respectivo y deberá comprobar sobre bases
objetivas que el producto genérico contiene las mismas características y uso, además que los aditivos son
iguales o diferentes pero identificados químicamente”.62
Lo anterior muestra que la regulación legal no parece irrazonable, puesto que impone a
la autoridad encargada del registro que compruebe que el producto genérico es
equivalente al registrado anteriormente, teniendo en cuenta que no cambien las
características o los usos o que sean identificables químicamente, si son diferentes. Esto
debería permitir prever los riesgos que se puedan ocasionar, lo que en nuestro sentir y
en el de la Corte es acorde con el principio de precaución citado.
La sentencia C-988 de 2004 parte su análisis del siguiente problema jurídico:
¿Desconoce la regulación acusada los deberes de protección que la Carta impone a las
autoridades en relación con la vida, la salud y el medio ambiente?
Es precisamente para resolver dicho interrogante que la Corte considera que el deber de
garantía se materializa en gran medida en el llamado principio de precaución, para
luego analizar si, conforme a la información científica disponible en el expediente, las
normas acusadas respetan o no esos deberes estatales. 62 Ley 822 de 2003.
47
Considera la Corte lo siguientes:
“(...) el actor acierta en señalar que la Constitución y los tratados de derechos humanos
imponen a las autoridades el deber de prevenir los daños a la vida, a la salud y al medio
ambiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la C.P. que impone a la ley “regular el
control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad”, por su parte el
artículo 78 superior impone el deber al Estado de proteger la diversidad e integridad del
ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica. Igualmente, el artículo 80
indica que el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. En
consecuencia es preciso señalar que la ley no puede consagrar normas que pongan en peligro la
vida o la salud de los ciudadanos, o que puedan implicar deterioro ambiental”.63
Además, señala la Corte que:
“(…) como los agroquímicos, y en especial los plaguicidas, plantean potenciales riesgos
ambientales y a la salud, el actor acierta en indicar que es deber del legislador establecer en
este campo regulaciones que prevengan, dentro de los límites de lo razonable, dichos riesgos”.64
Para cumplir con dichos mandatos constitucionales se señala en la sentencia que la
“Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le impone a las autoridades el
deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y
en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan
que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo entonces
puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo”. 65
Dice la Corte, además, que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, “(…) no
puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas
prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un
63 Corte Constitucional. Sentencia C- 988 de 2004. M.P. Humberto Sierra porto. 64 Ídem. 65 Corte Constitucional. Sentencia C- 988 de 2004. M.P. Humberto Sierra porto.
48
riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es
admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción.” 66
Considera la Corte que en el caso de los pesticidas genéricos, que plantean un potencial
nivel de riesgo para la salud y el ambiente, la ley ha establecido un sistema de registro
obligatorio para la comercialización de dichos productos, lo cual constituye un
desarrollo claro del principio de precaución. Ahora, la duda se trasladó a revisar si el
sistema de registro previsto en las normas acusadas, es suficiente o por el contrario no
lo es.
Establece la Corte que la regulación parece acertada por cuanto cumple la función de
prevenir los riesgos mencionados, mediante el establecimiento de estudios previos
completos de todos los elementos químicos y compuestos naturales del producto
Lo anterior significa que el estudio previo, que permite conferir el registro para el
producto genérico, incluye no sólo el análisis del ingrediente activo sino también de su
relación con las impurezas y compuestos que resultan de la Fabricación. Además,
según lo establece la propia disposición acusada, para conceder el registro, el ICA debe
tener en cuenta, si resulta necesario el concepto toxicológico del que antes se habló.
Esto, según la Corte, es muestra de que la regulación legal no es irrazonable, puesto
que impone a la autoridad encargada del registro que compruebe que el producto
genérico es equivalente al registrado anteriormente, pues no sólo debe tener las mismas
características y uso, sino que, además, los aditivos deben ser iguales, y en caso de ser
diversos, deben ser identificables químicamente, lo cual debería permitir prever los
riesgos que pueda ocasionar.
66 Ídem.
49
Concluye la Corte señalando “que la información científica aportada en término al expediente no
permite desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este campo, en la
medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas aparece compatible con el principio de
precaución. La Corte no descarta que evidencias ulteriores muestren que ese procedimiento no sea
suficiente o que en casos concretos surjan evidencias sobre los límites de éste o de las licencias que con
base en aquel se expidan, ello podrá hacer procedentes acciones judiciales o instancias y procedimientos
administrativos en casos concretos.”67
Adicionalmente, se hace evidente que la corte ha sido coherente en la expedición de sus
providencias en lo que respecta al principio de precaución, al señalar que éste ha sido
constitucionalizado por la Constitución, al considerar que los deberes que la norma
fundamental le impone al Estado colombiano en relación con la protección a la vida y al
medio ambiente sano, se materializan al aplicar el principio de precaución.
67 Corte Constitucional. Sentencia C-988 de 2004. M.P. Humberto Sierra porto.
50
3. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
3.1. Sentencia T-774 de 2004:
La presente tutela fue presentada ante la Corte Constitucional, contra los fallos
proferidos por la Sección Tercera y por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, por la violación al debido proceso del señor
Alberto Mantilla Gutiérrez, por haber incurrido en un defecto sustantivo al dictar la
sentencia de segunda instancia, en el proceso de acción de cumplimiento contra el
Ministerio de Minas y Energía.
En dicha acción, se solicitó que se le ordenara al Ministerio aplicar las sanciones
correspondientes a tres contratos de concesión minera, por haberse desconocido varias
normas de protección al medio ambiente.
El Consejo de Estado, Sección Segunda resolvió el caso en segunda instancia, anulando
la sentencia del Tribunal Administrativo por haber desconocido el debido proceso y
negó las pretensiones de la acción de cumplimiento, en sentencia de 1° de agosto de
2002. En la presente acción de tutela la Corte Constitucional realiza un amplio análisis
de varios temas relevantes para el fallo en relación con la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales. No obstante, para efectos de nuestro estudio lo relevante es lo
que atañe al principio de precaución, resaltando que en la sentencia de tutela, la Corte le
reserva apartes del capítulo 5.2 a la jurisprudencia de la alta Corporación en lo que se
refiere a dicho principio en los siguientes términos:
“5.2.2. El señor Ricardo Vanegas demandó el numeral 6° de la Ley 99 de 1993 por considerar
que el principio de precaución en materia ambiental viola la Constitución Política La Corte
presentó el alegato del señor Vanegas en los siguientes términos: “(…) el numeral 6 del artículo
51
1º carece de unidad de criterio, porque tiene dos conceptos constitucionales y legales contrarios
y antagónicos. Por un lado, acertadamente, determina que la formulación de políticas
ambientales se tomará con base en los procesos de investigación científica, pero, a renglón
seguido, permite a la autoridad ambiental adoptar decisiones sin tener certeza científica
absoluta, en aplicación del principio de precaución. Esto constituye, para el actor, un mico,
porque le permite a la autoridad ambiental aplicar un criterio subjetivo en la imposición de
sanciones y lo releva de tener que probar técnica y científicamente el problema. (…) En la
sentencia que resolvió la demanda (C-293 de 2002; M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Sala Plena
de la Corte Constitucional consideró que (…) no se violan los artículos constitucionales
mencionados por el actor (trabajo, propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de
una decisión de una autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución, con los
límites que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de la obra o actividad que
desarrolla el particular, mediante el acto administrativo motivado, si de tal actividad se deriva
daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica
absoluta.” 68
Como se puede apreciar, para proferir el fallo la Corporación cita como precedente
constitucional sus propias decisiones, en lo que atañe al principio de precaución y la
importancia de la aplicación de dicho principio cuando se trata de normas que regulan
lo relacionado con el medio ambiente, destacando que es la prerrogativa que se tiene en
la expedición de los actos, al tener la facultad de establecer si existe un riesgo del cual
se puede derivar un daño o peligro para el medio ambiente y los recursos naturales,
temas que guardan una relación directa con los derechos a la vida y a la salud, por lo
que en la expedición de dichos actos debe preferirse los que tiendan a proteger los
últimos derechos citados.
68 Corte Constitucional. Sentencia T-774 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
52
Sin embargo, dice la Corte que no es posible solicitar la aplicación del principio en
mención cuando la administración toma las precauciones necesarias, de manera que no
se afectan los derechos mencionados. Es así como la Corte, previo análisis de las
pruebas aportadas en el expediente no consideró procedente que se aplicaran sanciones
a los citados contratos de concesión.
Ahora bien, como quiera que existían argumentos que constituyen un desconocimiento
del derecho fundamental al debido proceso, se confirmó la decisión de segunda
instancia en cuanto a la validez de la decisión adoptada en la sentencia, pero se tuteló
parcialmente el derecho fundamental al debido proceso de Carlos Alberto Mantilla
Gutiérrez y en consecuencia se dejó sin efecto los argumentos y razones de la sentencia
acusada.
Por último se ordenó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, tomar las
medidas procedentes y pertinentes para asegurar que en los terrenos donde se
desarrollan los contratos de concesión minera, se dé “cumplida y oportuna aplicación” a
las normas legales vigentes sobre medio ambiente y recursos naturales renovables.
3.2. Sentencia C-443 de 2009:
Mediante la providencia enunciada la Corte constitucional estudió la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el
Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
La norma demandada es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 34. ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA. No podrán ejecutarse trabajos y obras de
exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente
como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo
con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.
53
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes,
como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter
regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas
geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la
colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.
Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las
zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las
declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción
en relación con las actividades mineras.”
En criterio de los actores dicha norma viola los artículos 2, 8, 58, 79 80 y 93 (bloque de
constitucionalidad) de la Carta Magna.
Según los demandantes, del contraste de las disposiciones demandadas con los preceptos
constitucionales supuestamente vulnerados surgen los siguientes problemas jurídicos: ¿Es
exequible que las zonas de protección de los recursos naturales y del ambiente requieran de una
declaratoria administrativa de su existencia, así como de una orden expresa de exclusión de obras y
trabajos de exploración y de explotación minera, para que generen efectos en materia de protección? ¿La
obligación del Estado en términos de protección del patrimonio estatal no debe nacer acaso de la mera
existencia del bien público ambiental?
Dice la sentencia en cita que los demandantes "Sostienen que el requisito de declaratoria y
delimitación administrativa de las zonas de exclusión de trabajos de exploración y explotación minera, es
violatorio de la Constitución, los tratados internacionales, el principio de progresividad de las políticas
públicas, y el principio de precaución “al invertir la carga probatoria en cuanto a los impactos negativos
de una actividad sobre el medio ambiente y privilegiar la ejecución de actividades de exploración y
explotación minera en detrimento del deber estatal de protección de los recursos naturales.”69
Afirman que no existe cosa juzgada constitucional, ya que si bien el articulo demandado
69 Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.
54
34 del Código de Minas fue objeto de examen en la sentencia C-339 de 2002, el alcance
de dicha decisión se circunscribió únicamente a los cargos estudiados en esa
oportunidad, a saber: “[l]a inconstitucionalidad de la autorización de la exploración y explotación
minera en zonas reservadas a la conservación de la flora y la fauna (…) por lo tanto no se estudiaron
posibles motivos de inconstitucionalidad fundados en la infracción de los artículos 2, 8, 58, 79, 80 y 93
constitucionales, así como de los principios de progresividad y precaución”70
Como quiera que la sentencia C-443 de 2009 centra su estudio en analizar si operó la
cosa juzgada constitucional, en relación con la totalidad del articulado contenido en la
norma demandada y el asunto que nos ocupa se circunscribe en analizar el principio de
precaución y su aplicación en nuestra jurisprudencia colombiana, específicamente
tratándose de implantar medidas para proteger el medio ambiente, consideramos
importante circunscribirnos en esta oportunidad a realizar un análisis de si en el examen
de constitucionalidad de la citada norma, se impartieron instrucciones para que se
aplicara el principio de precaución.
En este sentido, la pregunta principal que nos ocupa sería la siguiente: ¿Es de aplicación
inmediata el principio de precaución, en los actos que expida la administración, al
delimitar restringir o excluir las zonas de explotación minera, con el fin de proteger el
medio ambiente?
Sí es de aplicación inmediata el principio de precaución, en la expedición de los actos
administrativos que se produzcan con fundamento en el artículo 34 del código de minas,
al delimitar, restringir o excluir zonas de explotación minera, ya que al no existir certeza
científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada,
70 Ídem.
55
la decisión que se tome en dicho acto debe inclinarse hacia la protección del medio
ambiente, con fundamento en el precedente constitucional, señalado al examinar la
constitucionalidad de dicha norma.
Dicha conclusión surge del análisis de constitucionalidad del artículo 34 de la Ley 685
de 2001, hecho en La sentencia C-339 de 2002 y en la sentencia C- 443 de 2009 con
fundamento en las siguientes premisas:
En la sentencia C-339 de 2002, la Corte Constitucional se pronunció sobre la
constitucionalidad del artículo 34 de la Ley 685 de 2001, delimitándolo en los siguientes
términos:
"De la anterior trascripción resulta que los cargos examinados en aquella oportunidad versaban
sobre la supuesta inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 34, porque esta disposición
permitía la exploración y la explotación minera en áreas de especial protección ecológica, lo que
a juicio del demandante era contrario al artículo 79 constitucional. Así mismo éste sostuvo que el
requisito de la declaración y delimitación de las áreas excluibles de la minería conforme a la
legislación vigente desconocía aquellas áreas de especial protección reconocidas por
normatividad derogada en virtud de los artículos 3 y 4 del Código de Minas."71
Sigue la Corte diciendo:
"El demandante considera inconstitucional este artículo porque permite la explotación minera en
zonas reservadas a la conservación de la flora y la fauna. Para determinar la solidez de la
afirmación anterior, se realizará a continuación un examen detenido de la norma. El inciso
primero prohíbe los trabajos de explotación y exploración minera en zonas que sean delimitadas
y declaradas conforme con la normatividad vigente, como de protección de los recursos naturales
renovables o del ambiente, o que expresamente excluyan el trabajo minero. Hasta aquí no existe
ninguna objeción sobre la norma, porque concuerda con los postulados axiológicos de la
Constitución tendientes a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, reseñados
71 Corte Constitucional. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.
56
al comienzo de estas consideraciones.”72
Ahora, el inciso segundo señala que las zonas de exclusión se encuentran integradas por
las siguientes áreas: a) el sistema de parques nacionales naturales, b) los parques
naturales de carácter regional y, c) las zonas de reserva forestal. Con lo anterior se
pretende la protección de la biodiversidad, de acuerdo con la gran importancia de
Colombia a nivel mundial como lo reconoció la Corte cuando analizó el tema. Así, la
Corte precisa que además de las zonas de exclusión previstas en esta Ley, pueden existir
otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad
ambiental.
Naturalmente, las zonas excluidas deben ser claramente delimitadas geográficamente y
esta función se le asigna a la autoridad ambiental en integración y armonía con lo
preceptuado por el artículo 5 de la ley 99 de 1993. Además incluye la colaboración de la
autoridad minera en las áreas de interés minero, con lo cual se hace efectivo el principio
de protección prioritaria de la biodiversidad del país junto con un aprovechamiento en
forma sostenible, de acuerdo con los principios universales y de desarrollo sostenible
contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, ratificada por
Colombia.
Termina la Corte concluyendo:
“Se hace necesario para la Corte señalar que la autoridad minera tiene el deber de colaborar
con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el
ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas
de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilidad del inciso
segundo del artículo 34 de la Ley 685 de 2001”. (…) En la aplicación del inciso 3 se debe seguir
el principio de precaución, principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro
72 Corte Constitucional. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.
57
ambiente”. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que
este debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de extracción, en
consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río de Janeiro que postula: “La
paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”. 73
(Subrayado fuera de texto).
Para el asunto que nos ocupa, ello quiere decir que “en caso de presentarse una falta de certeza
científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión
debe inclinarse necesariamente hacia la protección del medio ambiente, pues si se adelanta la actividad
minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir sus
consecuencias”.74
Finalmente la parte resolutiva de la sentencia C-339 de 2009, respecto de la
constitucionalidad del artículo 34 de la Ley 685 de 2001, es del siguiente tenor:
“SEXTO: Declarar EXEQUIBLES los incisos 3 y 4 del artículo 34 de la ley 685 de 2001, en el
entendido que la autoridad ambiental deberá aplicar el principio de precaución."75
Los actores en el actual proceso demandan también el inciso primero del artículo en
cuestión, el cual consigna textualmente:
“No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y
delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales
renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente
excluyan dichos trabajos y obras.”
El inciso segundo dice:
“Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes,
como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter
73 Corte Constitucional. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. 74 Ídem. 75 Ídem.
58
regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas
geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la
colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero”.
Nuevamente los actores restringen el cargo a la expresión subrayada, sin embargo,
también en esta oportunidad se trata de un enunciado que carece de contenido normativo
autónomo, porque para precisar cuál es el significado de la expresión “para producir
estos efectos”, se debe recurrir a la interpretación sistemática del artículo 34, labor
hermenéutica que, como se ha sostenido reiteradamente, en principio no corresponde a la
Corte Constitucional pero que en este caso resulta imprescindible para efectos de
establecer el alcance de la demanda. De la lectura conjunta de los dos primeros incisos
del artículo 34 se infiere que los efectos en cuestión son precisamente la exclusión de los
trabajos y obras de exploración y explotación mineras a los que alude el inciso primero.
Cobra entonces sentido el cargo propuesto por los demandantes, quienes precisamente
alegan que la delimitación y declaración de las zonas de exclusión no puede ser un
requisito para su protección mediante la interdicción de la actividad minera por tratarse
de un requisito administrativo contrario a los principios de precaución, de progresividad,
de desarrollo sostenible y de las obligaciones estatales derivadas de los artículos 2, 8, 58,
79.2 y 80 constitucionales.
Ahora, el inciso segundo fue examinado en la sentencia C-339 de 2002 frente al cargo
general de vulnerar el artículo 79.2 constitucional al permitir la explotación minera en
áreas de especial protección y fue declarado exequible, pues la Corte consideró que la
delimitación y declaración de las zonas de exclusión era una manifestación del principio
de desarrollo sostenible, en la medida que implicaba un deber de colaboración entre la
autoridad minera y la autoridad ambiental. Nótese entonces que el análisis de
59
constitucionalidad de la decisión previa no se redujo al cargo de vulneración del artículo
79.2 sino que también comprendió explícitamente la compatibilidad del requisito de
delimitación y declaración de las zonas de exclusión de la actividad minera con el
principio de desarrollo sostenible.
Por otra parte, el inciso segundo fue objeto de una precisión y de un condicionamiento.
En tal sentido la sentencia C-339 de 2002 aclaró que las zonas de exclusión de la
actividad minera no se limitaban a las áreas que integran los parques nacionales
naturales, los parques naturales de carácter regional y a las zonas de reserva forestal sino
que pueden existir otras declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la
autoridad ambiental. Esta precisión es de especial importancia en el presente caso pues
hace parte de la ratio decidendi de la declaratoria de exequibilidad del inciso segundo y
si bien no fue introducida como un condicionamiento en la parte resolutiva tiene un
carácter vinculante, pues fija el alcance actual de esta disposición. Por lo tanto las
autoridades ambiéntales pueden declarar excluidos de la minería ecosistemas tales como
los páramos así no estén comprendidos en parques nacionales o regionales o en zonas de
reserva forestal. En segundo lugar el inciso segundo fue declarado exequible en el
entendido que el deber de colaboración de la autoridad minera no condiciona el ejercicio
de la competencia de la autoridad ambiental.
Del anterior análisis se extrae que la constitucionalidad del inciso segundo fue
contrastada con el artículo 79.2 constitucional y con el principio de desarrollo sostenible
establecido en el artículo 80 constitucional.
Finalmente el tenor del inciso tercero de la norma demandada es el siguiente:
“Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las
60
zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las
declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción
en relación con las actividades mineras”.
El inciso es demandado en su totalidad y se trata de una proposición jurídica con
contenido autónomo. En la sentencia C-339 de 2002, se examinó la constitucionalidad
de este enunciado normativo respecto del cargo general de infringir la Constitución por
permitir la explotación minera en áreas de especial importancia ecológica, para
determinar su constitucionalidad “se hizo una amplia digresión acerca del alcance del principio de
precaución y se declaró su constitucionalidad condicionada a la aplicación por parte de la autoridad
ambiental de dicho principio. Se tiene entonces que el actual contenido normativo del inciso tercero
implica la aplicación del principio de precaución por parte de la autoridad ambiental de manera tal que
“en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación
minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de
medio ambiente””76
Ahora bien, el anterior condicionamiento introduce complejidades adicionales al
problema del alcance de la cosa juzgada constitucional pues si bien en la demanda que
dio lugar a la sentencia “C-339 de 2002 no se hacía alusión a la trasgresión del principio de
precaución, este principio sí fue considerado por la Corte Constitucional al momento de decidir, razón
por la cual no cabe duda de que la exigencia de motivación del acto que declara la zona de exclusión o
que restringe los trabajos y obras de exploración y explotación minera fue examinada y condicionada a la
aplicación de este principio.”77 (Subrayado fuera de texto)
Según los actuales demandantes, el inciso tercero del artículo 34 “viola[n] la Constitución
Política porque al exigir una declaración motivada en estudios técnicos que demuestren la
incompatibilidad o la restricción con las actividades mineras, para que pueda excluirse los trabajos de
exploración y explotación en las zonas de protección de los recursos ambientales, se invierte la carga
76 Cote Constitucional. Sentencia C- 339. M.P. Jaime Araujo Rentería. 77 Cote Constitucional. Sentencia C- 443 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.
61
impuesta frente a la aplicación del principio de precaución previsto en el artículo 80 constitucional y en la
Ley 99 de 1993”.78
Del anterior recuento se tiene que en la sentencia C-339 de 2002, la Corte
Constitucional se pronunció sobre un cargo general de inconstitucionalidad del artículo
34 del Código de Minas por transgredir el deber del Estado de proteger las áreas de
especial importancia ecológica y la diversidad e integridad del ambiente, y lo encontró
ajustado a la Constitución al margen de ciertos condicionamientos introducidos en dicha
decisión. La Corte Constitucional igualmente sostuvo que el requisito de la declaratoria y
delimitación de las zonas de exclusión de la actividad minera era una manifestación del
principio de desarrollo sostenible y se pronunció sobre el alcance del principio de
precaución en cuanto a la aplicación del inciso tercero de esta disposición.
Como se puede observar, tanto en los planteamientos proferidos por la Corte señalados
en la sentencia C-339 de 2002, al estudiar la exequibilidad del artículo 34 de la ley 685
de 2001, así como en la sentencia C-443 de 2009, en la que se analizaron los argumentos
de la ratio decidendi, proferidos por la Alta Corporación, se concluye sin dubitación
alguna que se le da toda la importancia, que el principio de precaución requiere, al
declarar la constitucionalidad de los incisos 3 y 4 del artículo demandado,
condicionando la expedición de los actos que produzca la administración al principio de
de precaución.
No obstante, aclara la Corte en la sentencia en cita que aun cuando el principio de
precaución proviene de un tratado ratificado e integrado a la legislación colombiana, no
hace parte del bloque de constitucionalidad como lo afirma el demandante.
78 Ídem.
62
3.3. Sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, de 10 de Diciembre de
2008:
En dicha sentencia se evalúan los riesgos eventuales de mantener la bocatoma que nutre
el acueducto del municipio de Finlandia, luego de que la construcción de la doble
calzada entre Armenia, Pereira y Manizales, ubicara la bocatoma debajo de un puente
construido sobre la Quebrada Bolillos.
Los actores sustentan que la construcción de la carretera inter-departamental pone a la
población en general en una situación de peligro, pues es posible que ante la ocurrencia
de un accidente en el puente se mezclen productos nocivos con el agua que alimentaba
al municipio.
Ante estos argumentos el tribunal consideró:
“(…) en el caso que nos ocupa, quiere esto decir, que en caso de presentarse una falta de
certeza científica absoluta frente a la a posibilidad de que ocurra un accidente con derrame de
líquidos que llegue a la bocatoma del acueducto que surte de agua el municipio, la decisión
debe inclinarse necesariamente hacia la protección de la salud, pues si no se traslada la
bocatoma y se llegase a contaminar el agua que llega a ésta y con ellos se pierden vidas, sería
imposible revertir las consecuencias por no precaver tal daño, que en el caso especifico está
siendo referido”
Se trata de una sentencia de la mayor importancia, pues en ella el Tribunal manifestó
que aun sobre un acuerdo previo al que había llegado la empresa constructora con el
municipio, primaba la protección de los derechos fundamentales aplicando el principio
de precaución. Dicho acuerdo consistía en destinar los dineros dirigidos a “trasladar la
63
bocatoma para otra obra, en su criterio más importante, cambiar la tubería para la conducción del
caudal captado desde la bocatoma hasta la Planta de Tratamiento, por un monto económico
equivalente.”79
79 Tribunal Administrativo del Quindío. Sentencia No. 03-2008-138 de diciembre 10 de 2008. M.P. María Luisa Echevery Gómez.
64
4. APLICACIÓN INTERNACIONAL DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
4.1. Comunicación de la Comisión sobre el Recurso al Principio de Precaución:
En el derecho europeo son múltiples los usos que se la ha asignado al principio de
precaución y es amplio el debate en punto de su conveniencia, necesidad y seguridad.
Frente a opiniones divergentes y a veces contradictorias, se emite una comunicación en
la que se expresa que una comisión encargada del tema persigue, entre otros, los
siguientes objetivos:
• “Exponer la postura de la Comisión ante la aplicación del principio de precaución.
• Establecer directrices de la Comisión para su aplicación.
• Elaborar una posición común sobre cómo evaluar, valorar, gestionar y comunicar los riesgos
que la ciencia no puede evaluar todavía plenamente y, por último,
• Evitar el recurso injustificado al principio de precaución como forma encubierta de
proteccionismo.”80
Lo anterior, bajo la certeza de que el principio de precaución extiende su rango de
aplicación del medio ambiente a uno mucho más vasto, y especialmente cuando la
evaluación científica preliminar objetiva indica que hay motivos razonables para temer
que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente, la salud humana,
animal o vegetal.
Se trata de un derecho que le asiste a la Unión como a cualquier otro Estado de decidir
cuál es la gestión que quieren dar a lo que han denominado el análisis de riesgo,
dividido en tres elementos: (i) evaluación del riesgo, (ii) gestión del riesgo y (iii)
80 Comunicación de la Comisión sobre el Recurso al Principio de Precaución. Tomado de: www.gea-es.org/document_pdf/pub07_es.pdf
65
comunicación del riesgo. Importa mencionar que el principio de precaución atañe
especialmente a la gestión del riesgo.
Dice la comunicación que “Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al
dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la
industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos
peligrosos para el medio ambiente o la salud.”81
La comunicación busca establecer las razones que pueden llevar a recurrir al principio
de precaución, para establecer medidas que sean homogéneas; que haya una sola
interpretación en la directrices necesarias para su aplicación.
Queda claro en esta comunicación cómo en caso de que se considere necesaria la
acción, las medidas basadas en el principio de precaución deberán ser, entre otros
aspectos, proporcionales a la protección, no discriminatorias, coherentes con medidas
antes aplicadas, basadas en un análisis de costo beneficio, revisables en caso de que
haya avance científico y capaces de señalar quién es el responsable de aportar las
pruebas científicas.
La comunicación se enfoca en dos aspectos fundamentales, el primero las
circunstancias, o situaciones que pueden dar lugar al desencadenamiento de la decisión
política de actuar o no, y el segundo la naturaleza de las acciones.
Entre los factores desencadenantes del principio se encuentran, por ejemplo, el riesgo
potencial, la identificación de los efectos potencialmente peligrosos, la evaluación
científica y la incertidumbre científica. Dichos elementos ya fueron estudiados en la
primera parte de este trabajo, al explicar los elementos del principio de precaución.
81 Comunicación de la Comisión sobre el Recurso al Principio de Precaución. Tomado de: www.gea-es.org/document_pdf/pub07_es.pdf
66
El referirse a las medidas, se sugiere que la elección de la respuesta que debe darse en
determinada situación es en definitiva una decisión política, que está en función del
nivel de riesgo «aceptable» para la sociedad que debe soportar el riesgo. Ahora, la
medida no siempre tiene que ser afirmativa, en ocasiones la respuesta puede ser no
actuar.
Ahora, no siempre los efectos de usar el principio de precaución son necesariamente
actos finales encaminados a producir efectos jurídicos, ya que las medidas pueden
adoptar distintos caminos. En efecto, “La decisión de financiar un programa de investigación, o
incluso la decisión de informar a la opinión pública en cuanto a los efectos potencialmente peligrosos de
un producto o de un método, pueden ser también actos inspirados por el principio de precaución.”82
4.2. Evolución en el derecho comunitario de la Unión Europea:
En este acápite se hace un recuento de las fuentes normativas en las que se puede
encontrar el principio de precaución.
A nivel comunitario solo hay una pequeña referencia en el artículo 174 del tratado de
la Comunidad Europea, en el titulo correspondiente al medio ambiente. Se trata solo de
una referencia que aún no lo llena de contenido y lo deja solo mencionado, simulando
más un concepto indeterminado, como otros que al interior del tratado no son resueltos
sino solo reseñados, entre ellos la subsidiariedad o la proporcionalidad.
El principio de precaución fue consagrado en las directrices de la comunidad
particularmente como un principio general, especialmente útil en los campos de
82 Comunicación de la Comisión sobre el Recurso al Principio de Precaución. Tomado de: www.gea-es.org/document_pdf/pub07_es.pdf
67
protección al medio ambiente. Es apenas lógico encontrar su formulación en las
directrices concernientes a los temas de salubridad y alimentos, pues es aceptado por
todos su incidencia directa en la protección ambiental, es su escenario lógico no solo
porque de él deriva su nacimiento, sino porque en estos contexto no genera mayor
resistencia.
También se integró a una regulación puramente comercial, como un entendimiento de la
simbiosis entre la normatividad mercantil y las formas posibles para que ellas no afecten
el ambiente.
En efecto, “Los Acuerdos de la OMC confirman este hecho. El preámbulo del Acuerdo de la OMC
destaca los vínculos cada vez más estrechos entre el comercio internacional y la protección del medio
ambiente”83.
A este respecto, dice la comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de
precaución de Bruselas:
“Un enfoque coherente implica que el principio de precaución sea debidamente tenido en
cuenta en estos acuerdos, y en particular en el Acuerdo sobre las medidas sanitarias y
fitosanitarias (SPS) así como en el Acuerdo sobre los obstáculos técnicos al comercio (TBT),
83 El Acuerdo sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias (Acuerdo SPS) autoriza claramente el uso del principio de precaución, aunque no utiliza explícitamente el término. Si bien la norma general es que toda medida sanitaria o fitosanitaria se base en principios científicos y que ésta no se mantenga sin pruebas científicas suficientes, en el artículo 5.7 se prevé una excepción a la misma: «Cuando los datos científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, incluida la procedente de las organizaciones internacionales competentes, así como las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otros Miembros. En tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable».
68
con el fin de garantizar que este principio de vocación general reciba una aplicación adecuada
en este ordenamiento jurídico.”84
Incluye entonces este preámbulo dos nociones básicas de aplicación; la primera el
mandato devuelto a los Estados partes para que tomen decisiones políticas sobre cuál va
a ser el margen de protección y el rango de riesgo que quieran manejar, que basadas en
el principio de precaución pueden ser mayores o menores que las de otros países
miembros.
En segundo lugar, dispone expresamente que el enfoque debe ser tenido en cuenta en
particular para los acuerdos sobre medidas sanitarias y fitosanitarias. Así, la
comunicación expresa cómo se incorporó el principio a dichos acuerdos:
“El Acuerdo sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias (Acuerdo SPS) autoriza claramente el
uso del principio de precaución, aunque no utiliza explícitamente el término. Si bien la norma
general es que toda medida sanitaria o fitosanitaria se base en principios científicos y que ésta
no se mantenga sin pruebas científicas suficientes, en el artículo 5.7 se prevé una excepción a la
misma: «Cuando los datos científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar
provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente
de que disponga, incluida la procedente de las organizaciones internacionales competentes, así
como las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otros Miembros. En tales
circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una
evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o
fitosanitaria en un plazo razonable».85
84 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre el recurso al principio de precaución Bruselas, 01.02.2000 Tomado de: http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=COMfinal& 85 Ídem.
69
De esta forma, aun sin mencionar el término precaución se hace un uso correcto del
principio pues se mantienen los requisitos para su procedencia, de manera que no solo
se garantiza que se tenga en cuenta, sino que se haga una correcta aplicación.
En su intención pedagógica, la comunicación aclara dos aspectos fundamentales sobre
el uso de las normas para impedir su ejercicio discriminatorio y arbitrario:
• Entienden la falta de certeza científica como la ausencia o ineficiencia de los
datos para comprobar los efectos, lo que hace necesario esfuerzos adicionales
para obtener los datos adicionales. Esto se habla de una provisionalidad de las
medidas, que no se debe entender pendiente del tiempo sino de la posibilidad y
el avance científico.
• Aclara que la evolución del riesgo aunque debe basarse en su mayoría en datos
objetivos puede apoyarse en una valoración menos objetiva, pero que, sin
embargo, debe incluir una evaluación del riesgo. Es la diferencia entre la
exigencia que la decisión atienda solo a datos cualitativos tomados
científicamente o la posibilidad de sumar datos cualitativos que la ciencia no
respalda.
4.3. Aplicaciones en MERCOSUR:
Se integró la precaución como uno de los principios a regular las políticas ambientales en
el Protocolo Adicional al Tratado adoptado en la XI Reunión Ordinaria del SGT Niro. 6
(Asunción del Paraguay, 16 y 17 de marzo de 1999), en el Inc. c) del Art. 4, Cap. III. De
los Principios, Título III De la Política Ambiental, en donde se acuerdan los principios
que “regirán la coordinación de las políticas ambientales en el ámbito del MERCOSUR,
el proceso de armonización de la legislación ambiental entre los Estados Partes y el
70
proceso de elaboración y actualización de los instrumentos jurídicos ambientales” donde
se halla el “principio precautorio”.86
El principio se examina en términos distintos a los que se estableció en el documento de
Río, es decir, en el entender de MERCOSUR según ZLATA DRNAS DE CLÈMENT “ante
la falta de información o conocimiento científico suficiente no es motivo para postergar la adopción de
medidas frente a la inminencia de daños graves o irreversibles al medio ambiente y a la salud humana. La
formulación resulta débil dado el requisito de “inminencia de los daños a producirse” ya que tal condición
saca a la situación del nivel de mero riesgo potencial, propia de la precaución (riesgo dudoso) y de la idea
de “buen gobierno”, para llevarla a la falta de prevención como medida de gestión de la “diligencia
debida” (riesgo cierto, daño potencial), dimensión que, de no ser cubierta, puede llevar (por las
consecuencias de la inacción) al plano de la responsabilidad internacional subjetiva por ilícito.” 87
No obstante su aplicación, se trata de un desafortunado entendimiento del principio, en
tanto se le está comparando directamente con los eventos de prevención contra peligros
ciertos y tasados, lo que excluye la definición y las características en lo que el resto de
documentos internacionales mantienen un acuerdo.
86 ZLATA DRNAS DE CLÈMENT EL “PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN” EN MATERIA AMBIENTAL. NUEVAS TENDENCIAS. Tomado de http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Ins_pol_ambiental.pdf 87 Ídem.
71
5. APLICACIÓN EN CASOS PARTICULARES
5.1. Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-157/96 y C-180/96.
Prohibición de las exportaciones de ganado vacuno del Reino Unido para limitar el
riesgo de transmisión de la EEB.
A mediados de 1996, en el territorio del Reino Unido se presentó la aparición de la
encefalopatía espongiforme bovina (EEB) enfermedad conocida como de las “vacas
locas”. Un organismo científico independiente asesor del gobierno denominado
“Spongiform Encephalopathy Advisory Committee (SEAC)” en un comunicado en
marzo de 1996, afirmó que la exposición a la EEB, o enfermedad de las vacas locas
era “actualmente la explicación más probable para la aparición de una nueva variante de la enfermedad
de Creutzfeldt-Jakob, encefalopatía que afecta a los seres humanos”.88
Debido al peligro grave que podría significar esta enfermedad, en tanto se trataba de
una afección mortal para el ser humano de la cual no se tenía ningún tratamiento, y tras
concepto idéntico el Comité Científico Veterinario de la Unión Europe el Ministry of
Agriculture, Fisheries and Food y los Commissioners of Customs & Excise, tomaron la
decisión de emergencia de prohibir exportar bovinos, carne de bovino o productos
obtenidos a partir de ésta, del territorio del Reino Unido a los demás Estados miembros,
así como a los países terceros.
Ante dicha situación, National Farmers' Union, una asociación profesional que
representa a la mayoría de ganaderos de Inglaterra presentó un recurso ante la Superme
88 Tomado de: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=C-157/96%20&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=RechercherIbidÍdem.
72
Corte de Inglaterra (High Court of Justice Inglaterra), impugnando diferentes actos
adoptados por las autoridades británicas para aplicar la Decisión de la Comisión. La
Corte planteó al Tribunal de Justicia una cuestión sobre la validez de la Decisión de la
Comisión. El Reino Unido, por su parte, interpuso un recurso separado, mediante el que
solicitaba la anulación de esa misma Decisión. Presentó también una demanda de
suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, pero el Tribunal de Justicia
desestimó dicha demanda el 12 de julio de 1996.
En lo que nos interesa para efectos de este estudio, es decir lo relativo a la posibilidad
de imponer la medida en uso del principio de precaución por parte de la comisión, se
expresa en el siguiente sentido:
“Considerando que en la situación actual no es posible adoptar una postura definitiva acerca
del riesgo de transmisión de la encefalopatía espongiforme bovina al hombre; que no se puede
excluir la existencia de dicho riesgo; que la consiguiente incertidumbre ha causado una gran
preocupación entre los consumidores; que, por todo ello y como medida de emergencia, resulta
oportuno prohibir con carácter transitorio el envío de ganado bovino y de carne de vacuno o
productos derivados de ésta desde el territorio del Reino Unido a los demás Estados miembros;
que esa misma prohibición debe aplicarse en las exportaciones a terceros países, con objeto de
evitar distorsiones comerciales”89.
El tribunal de justicia manifestó lo siguiente:
“Estas disposiciones muestran suficientemente que, en caso de zoonosis, enfermedad o
cualquier causa que pueda constituir un peligro grave para los animales o para el hombre, la
89 Tomado de: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=C-157/96%20&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=RechercherIbidÍdem.
73
inmovilización de los animales y de los productos y su aislamiento en un territorio determinado
constituye una medida apropiada, puesto que puede resultar tanto de decisiones de las
autoridades del Estado miembro de exportación como de decisiones del Estado miembro de
importación (…) La Comisión no rebasó manifiestamente los límites de su facultad de
apreciación al esforzarse en confinar la enfermedad al territorio del Reino Unido mediante la
prohibición de las exportaciones de bovinos, de carne de vacuno y de productos derivados
procedentes de dicho territorio y con destino tanto a los demás Estados miembros como a países
terceros.” 90
Se trataba de una media provisional, pues en la misma decisión la comisión manifestó
que a pesar de suspender el tránsito bovino en las próximas semanas realizaría una
inspección en el Reino Unido para evaluar la aplicación de las medidas y los nuevos
datos científicos encontrados.
Respecto a la proporcionalidad de la medida el Gobierno del Reino Unido estimó que la
prohibición de exportar a países terceros, motivada por la voluntad de evitar
distorsiones comerciales, vulnera el principio de proporcionalidad, pues no se trata de
un instrumento apropiado para atenuar el riesgo, y que dicha prohibición no es ni
necesaria ni proporcionada.
Ante este cargo la comisión manifestó que “el aislamiento está universalmente reconocido como
legítima respuesta a un problema como el del presente caso, a fin de evitar la propagación de la
enfermedad. El hecho de haber determinada al Reino Unido como zona de aislamiento obedece a que,
90 Tomado de: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=C-157/96%20&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=RechercherIbidÍdem.
74
debido a diversos factores, no habría sido adecuado crear zonas de aislamiento locales y a que el 99,7 %
de los casos de EEB registrados se produjeron en el Reino Unido.”91
El tribunal en este punto concluye que ha de admitirse que, cuando subsisten dudas
sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones
pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre
plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos.
5.2. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia T-199/96. Prohibición de
algunas sustancias en productos cosméticos:
Laboratoires Pharmaceutiques Bergaderm es un fabricante de productos cosméticos.
Sus actividades consisten principalmente en la fabricación, la compra, la venta y la
comercialización de cremas y aceites solares, aguas de tocador y perfumes.
Uno de sus productos bronceadores bajo el nombre Bergasol, contiene una esencia de
bergamota, siendo uno de elementos integrantes el «bergapteno», concocido 5 MOP, el
cual permite multiplicar la reacción corporal conocida como bronceado.
“Se sospecha que el 5-MOP químicamente puro es potencialmente cancerígeno. Por
consiguiente, se han realizado algunos estudios científicos para comprobar si también es
potencialmente cancerígeno como componente de la esencia de bergamota utilizada en un
91 Tomado de: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=C-157/96%20&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=RechercherIbidÍdem.
75
producto bronceador.”92
Diferentes estudios se han realizado al respecto; el más favorable a la sustancia fue
efectuado por el Sr Fitzpatrick, Profesor de dermatología de Harvard Medical School
quien concluyó que 5 MOP no tiene ningún efecto cancerígeno, que de hecho es mucho
más probable la aparición de la enfermedad cuando se utilizan aceites solares sin
esencia de bergamota.
Otros estudios, entre ellos el realizado en marzo de 1987, a petición del gobierno
alemán para limitar la concentración de psoralenos de origen natural en los aceites
solares, petición por la que la comisión solicito un dictamen al comité científico quien
llego a la conclusión de que en presencia de rayos ultravioleta, el 5-MOP es de una gran
potencia fototóxica y fotomutagénica y, por lo tanto, potencialmente cancerígeno.
En diferentes reuniones del comité científico se evalúo el tema, en especial en un
seminario en Bruselas el 3 y 4 de junio de 1991, donde se firmó un documento en el que
se hizo constar que el riesgo de efectos cancerígenos del 5 MOP, era insignificante
cuando la utilización se combinaba con filtros solares.
Otros científicos independientes manifestaron es sus estudios que no existía un motivo
real para creer que esta sustancia incrementa los papilomas.
Aun a pesar de los múltiples estudios, el comité siguió manteniendo la limitación a la
concentración máxima de 5 MOP, de hecho se emitió una directriz en la que se instó a
92 Tomado de: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=T-199/96%20&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=Rechercher
76
los Estados para que adoptaran medidas necesarias con el fin de que, a partir del 1 de
julio de 1996, ni los fabricantes ni los importadores establecidos en la comunidad
comercializaran cremas solares y productos bronceadores que contuvieran psoralenos en
cantidad igual o superior a 1 mg. A finales de 1997 tales productos no pudieran
venderse ni comercializarse, lo que terminó llevando en 1995 a un proceso judicial de
insolvencia para la sociedad Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm, pues no pudo
continuar vendiendo su producto.
La sociedad instauró demanda por responsabilidad extracontractual, pues manifestó que
la comisión tomó la Directiva de adaptación con su amplia facultad de apreciación
habitual, y no tuvo en cuenta la consulta a expertos, dictámenes en los que debería
sostener sus decisiones
El tribunal, en aplicación al principio de precaución, resolvió en el siguiente sentido:
“De todos modos, cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud
de los consumidores, las Instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que
esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos. Atendidos los
elementos que preceden, no puede considerarse que el comportamiento de la Comisión y la
medida adoptada por ésta adolezcan de un error manifiesto de apreciación ni que sean
desproporcionados.” 93
Decisión tomada en la más amplia discusión científica pues existían posiciones que
defendían tanto la peligrosidad como lo equivocado de quiénes le asignaban un riesgo
a su uso.
93 Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 1998, National Farmers' Union y otros, C-157/96, Rec. p. I-0000 apartado 63). Tomado de: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997J0120:ES:HTML
77
En este caso el tribunal privilegió el riesgo elevado y la duda científica para tomar una
decisión que conforme al criterio de precaución no requiera de la plena demostración
del peligro.
5.3. Aplicación en la Biotecnología:
En los términos de Santiago Grisolioa, la biotecnología se entiende “como el desarrollo y
uso de las tecnologías basadas en el conocimiento de la materia viva para obtener mejores productos
para el hombre “94
Estas nuevas tecnologías que son en definitiva un instrumento contra los problemas
médicos que afronta la humanidad, proponen constantemente nuevos escenarios en los
cuales hay que tomar decisiones sobre procedimiento novedosos, que en principio
ofrecen alternativas pero que encierran profundas dudas no solo científicas sino éticas
respecto a las posibles consecuencias de su implementación, para la generación actual y
las futuras.
5.3.1. Principio de Precaución en Xenotrasplantes:
Es reconocida como la primera aplicación del principio de precaución por fuera del
derecho ambiental.95
Los xenotrasplantes aparecen en el escenario científico como la solución al déficit de
donantes frente a la amplia necesidad de órganos y tejidos que requiere la ciencia.
94 “La biotecnología en el tercer milenio” en biotecnología y derecho perspectivas en derecho comprado, Carlos Mario Romero Casabona. Granda 1998 Pág. 4. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 53. 95 Nuffield Concuci of Bioethic, Animal to Human Transplat: The Ethics of Xenotrasnplantation. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 90.
78
Los define Mariachiara Tallacchini como “todo procedimiento que comporta el uso de células
vivas, tejidos y órganos provenientes de una animal no-humano y trasplantados o implantados en un ser
humano, o usado en prefusiones ex vivo extendiendo ahora también a “fluidos, células, tejidos y órganos
humanos que hayan tenido un contacto ex vivo con células, tejidos y órganos no humanos vivos”96
Se ha aplicado en este tema el principio de precaución, en tanto hay una constante
pugna entre los beneficios que pueden producir dicho trasplantes contra los riesgos
individuales y colectivos que pueden significar.
En primer lugar, no se ha terminado ni de estudiar ni de resolver el problema relativo al
rechazo de los tejidos en los humanos y “aun no se descarta una eventual difusión de
patologías xenogenícas entre los que se puede citar el paso de virus y agentes patógenos de la especie
no- humana utilizada a la especie humana. En realidad las más insidiosas infecciones del xenoinjerto
pueden resultar identificables solo una vez recibido el trasplantes por el órgano receptor”97
En este aspecto son dos las líneas que se han tomado en uso del principio de precaución.
La tendencia americana que lo interpretan como la adopción de normas de seguridad
dispuesta para la prevención de posibles contagios, pero que permite su investigación; y
la tendencia europea que estaba en mora de regular la experimentación clínica, y en una
intento para salir de ella, recientemente constituyó un “Working Party on
Xenotransplantation” con el fin de estudiar las posibles consecuencias de lo
xenotrasplantes y de redactar las líneas guía para regulación98.
96 Nuffield Concuci of Bioethic, Animal to Human Transplat: The Ethics of Xenotrasnplantation. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 91. 97 Ibídem Pág. 92. 98 Nuffield Concuci of Bioethic, Animal to Human Transplat: The Ethics of Xenotrasnplantation. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 93.
79
5.3.2. El principio de precaución en la Reproducción Asistida:
Debido al avance de la ciencia, los aspectos relacionados con las diferentes formas de
reproducción humana asistida y la aparición del reprogenía como instrumento para el
diseño genético del ser humano, se abren fuertes discusiones sobre la posición que debe
tomar las políticas gubernamentales frente a los riesgos que estas técnicas entrañan.
“(…) entendiendo que los seres humano nacidos mediante técnicas de reproducción asistida
están expuesto desde su concepción a sufrir intromisiones ilegitimas en el ámbito de su
intimidad, ser categorizados y discriminados o padecer enfermedades o disminuciones físicas o
psíquicas cuyo origen podría estar en algún caso en las propias técnicas reproductivas
utilizadas, abriéndoles la posibilidad de que desordenes genéticos se transmitan a futuras
generaciones.”99
La legislación española, por ejemplo, ha dado a este tema un tratamiento -según lo
establece Carlos Alerto Amoedo Souto100- muy fragmentario y primario, por lo que se
propone por parte del autor una regulación que modifique del cuerpo normativo de la
materia que lo compone la ley 35 de 1988 y que ponga fin al descontrol y la
mercantilización de la materia.
Es importante resaltar cómo se evidencia que en legislación española este tema no ha
sido sometido a un análisis que tenga en cuenta el enfoque precautorio, probablemente
porque la regulación del tema incluye discusiones álgidas sobre el principio de la
protección jurídica a la personas, de los derecho del nasciturus y hasta dónde es posible
defender sus derechos.
99 VIDAL MARTINEZ, Jaime Derecho inherentes en la reproducción asistida, Citado en Citado en ROMERO CASABONA, Carlos María. Tomado de: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 65. 100 Las carencias del sistema de regulación y control administrativo de la reproducción humana asistida, en Reproducción asistida: promesas, normas y realidad. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 65.
80
Pero más allá de esta discusión, sí es conveniente revisar lo que no produce tantos
dilemas y puede ser evaluado la luz del principio de precaución, es decir los riesgos que
pueden generar las actuales técnicas de reproducción y reprogenia en los sujetos de
ellas.
5.3.3. El principio de precaución en el Cultivo de Variedades Transgénicas:
Siguiendo el esquema presentado por Salvador Dario Bergel, entendemos la
transgénesis como “la capacidad de transferir rasgos interesante concretos desde prácticamente
cualquier otro ser vivo, salvando las barreras evolutivas, poniendo a disposición de los mejoradores un
catalogo virtualmente infinito de genes (…) La reunión de un arsenal de técnicas vinculadas con biología
molecular, bioquímica y genética posibilitó acceder a los secretos últimos de la vida y poder actuar
sobre el genoma de los seres vivos introduciendo material genético perteneciente a otras variedades,
especies o reinos y de esta forma modificar o alterar sus características para conformar un ser
transgénico”101
Se trata del uso de la ingeniería genética en el campo industrial para transformar la
agricultura y en general todas las tareas rurales, la producción de bienes y la
elaboración de medicamentos y vacunas.
El nivel actual de productos transgénicos en el mundo es muy elevado, tal como lo
menciona el autor mencionado, “(…) en mayo de 1994 fue introducido en el mercado el primer
producto derivado de un organismo transgénico y desde entonces al presente las liberaciones al medio
101 M.L Torres “organismos genéticamente modificados, Situación en el ecuador, en M.L Pfeiffer, Transgénicos, un destino tecnológico para América Latina. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 118.
81
ambiente de plantas transgénicas sobrepasan las 4500 en 34 países y para 56 tipos de cultivos. Al año
2000 se habían plantado alrededor de 45 millones de hectáreas en el mundo con semillas transgénicas102.
En dicha manipulación, los riesgos son latentes y aun desconocidos, lo que hace más
peligrosa su implementación. Es imposible evaluar la posibilidad de riesgo no solo
actual sino futura, de la ingestión o convivencia con productos genéticamente
modificados, lo que hace plenamente justificable el uso del principio de precaución
para tomar las decisiones sobre qué autorizaciones dar y en qué momento.
Debido a la gran cantidad de factores que deben ser tomados en cuenta para decidir si
liberar o no una especie en un ecosistema, se adoptó el principio de análisis caso por
caso, ya que la transpolación de las implicaciones ecológicas es inoperante y
sumamente riesgosa, porque cada situación exhibe características particulares derivadas
de la naturaleza del transgén.
Darío Vergel hace un recuento de los riesgos que se presentan dependiendo del
organismo y del contexto, encontrando los siguientes: Riesgos vinculados al medio
ambiente y la biodiversidad: Al transgénesis y la ruptura de las Barreras entre especies,
transgénesis y la ecología de los genes, transgénesis y biodiversidad, transgénesis y
enmalezamiento, flujo del transgén, resistencia a las plagas. Y los efectos relacionados
con la salud humana y animal.
Ante estas circunstancias la comunidad Europea en la Directita 2001/18/CE ha
calificado “genéricamente de potencialmente “irreversibles” todos los posibles daños
asociados a este tipo de liberaciones, independientemente de la cantidad de organismos
que se liberen. Como ya se ha dicho esta calificación sitúa bajo la órbita del principio
102 M.L Torres “organismos genéticamente modificados, Situación en el ecuador, en M.L Pfeiffer, Transgénicos, un destino tecnológico para América Latina. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 123.
82
de precaución todas las liberaciones de OMG”.103 Como un ejemplo especifico del
enfoque de revisión caso por caso y la forma como se aplica el principio de precaución,
revisaremos las medidas que se toman contra productos que presentan resistencia a
antibióticos. La primera la tomó el Reino Unido en 1998, al prohibir la entrada a su
territorio de una especie de patata modificada transgénicamente en la que hallaron
inhibidores de proteasas y marcadores de resistencia antibiótico; en 1999 Unión
Europea denegó por los mismo motivos una solicitud de autorización para cultivo de
algodón transgénico tramitad en España (variedad que ya era cultivada en EEUU). El
riesgo se presenta porque la “exposición a estos productos puede crear en variedades vegetales y
animales no transgénicos, así como en el ser humano, resistencias no deseadas a determinados
antibióticos, dejando estos en consecuencia de ser útiles como fármacos”104
Adicional al principio paso a paso, la directiva 18/2001/CE establece un régimen de
gestión de riesgo que incluye obligaciones y medidas diferentes atendiendo a dos
factores: “De una parte, a la naturaleza de los organismos modificados de que se trate. Y de otra parte,
a las características y los fines de la operación que en concreto debe llevarse a cabo.”105
103 ESCAJEDO SAN EPIFANIO, LEIRE. Principio de precaución y riesgo ambientales, especialmente los asociados a los OMG. ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. 175 104 Ídem. 105 ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Principio de precaución y riesgo ambientales, especialmente los asociados a los OMG. ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004. Pág. Pág. 180.
83
6. PROPUESTAS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
EN COLOMBIA:
6.1. En el Derecho Ambiental Sancionador:
Uno de los ámbitos en los que es aplicable el principio de precaución es el derecho
ambiental, en el que la ponderación de los riesgos es esencial para la protección de
bienes colectivos como el ambiente sano, la salud pública y la vida humana, animal y
vegetal.106 En este ámbito, el principio en mención “es un principio prescriptivo de normas de
comportamiento que entraña ya sea una obligación de emprender la operación correspondiente con
garantías suficientes o bien una obligación de abstención o de no hacer”.107
Como todas las normas sancionatorias, las del derecho ambiental sancionador buscan
imponer la fuerza del Estado a quienes infringen la normativa ambiental, pero más que
un castigo, lo que busca este ordenamiento es prevenir las infracciones y los daños,
como se explica en la cita que sigue: “Las leyes sancionadoras deben tener por objetivo la
reducción de riesgos y, por supuesto, de los daños, y no el proporcionar una cobertura la
irresponsabilidad del Estado garante”.108
Aun cuando dicho principio ya orienta el derecho ambiental colombiano, existe un
ámbito en el que podría aplicarse más explícitamente, que es la aplicación de las
sanciones dentro del campo de la normativa ambiental.
106 Bien se dice del derecho ambiental que “Es un derecho interconectado con los derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la intimidad. Su objetivo es velar por los intereses colectivos, no individuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivo” (tomado de: http://www.uninorte.edu.co/extensiones/IDS/Ponencias/dercho%20pdf/El%20Regimen%20sancionatorio%20ambiental.pdf) 107 ROJAS QUIÑONEZ, Claudia María. Evolución de las Características de los Principios del Derecho Internacional Ambiental y su Aplicación en Colombia, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. Pág. 179-180. 108 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente, Tomo I Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. Pág. 52.
84
Sea lo primero determinar el ámbito de aplicación del derecho ambiental sancionatorio,
en los siguientes términos: “El objeto y ámbito de aplicación del régimen sancionatorio ambiental
en Colombia, en virtud de la constitución y de la ley 99 de 1993, y en desarrollo del deber del Estado de
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, es imponer las sanciones legales y exigir la
reparación de los daños ambientales al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre
manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, sin perjuicio del ejercicio de las acciones
civiles y penales a que haya lugar. De acuerdo con lo anterior, las sanciones o medidas preventivas que
impone o pueda imponer el Estado se aplican exclusivamente al infractor de las normas sobre protección
ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales, los cuales abarcan los daños
ambientales, cualquiera que estos sean, llámese individual o colectivo”.109
Además, importa recordar que, como todo procedimiento sancionatorio, el ambiental
está sujeto y limitado por los principios que rigen la actividad sancionatoria del Estado,
aun cuando la protección de los bienes colectivos sea un imperativo para las
autoridades; lo anterior implica que por más urgente que sea la protección del ambiente,
las autoridades que imponen sanciones a los infractores de la normativa ambiental se
sujetan al cumplimiento de los imperativos del debido proceso y de las garantías que la
Constitución predica. En efecto, “Poner en movimiento el procedimiento sancionatorio para la
imposición de las medidas, cualquiera que éstas sean, por parte de las autoridades ambientales, no sólo
exige tener en cuenta la norma procesal antes citada, sino los principios que gobiernan el debido
proceso, tales como el de legalidad, imparcialidad y publicidad, la presunción de inocencia, las reglas de
la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí
mismo, el derecho de contradicción, entre otros, tal como lo consagra nuestra Carta Constitucional en su
artículo 29 cuando dispone: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas….””110
http://www.uninorte.edu.co/extensiones/IDS/Ponencias/dercho%20pdf/El%20Regimen%20sancionatorio%20ambiental.pdf 110 Ídem.
85
No obstante las características comunes que tiene el derecho ambiental sancionatorio
con los demás regímenes sancionatorios, tiene unas particularidades que hacen
especialmente relevante el principio de precaución. En efecto, la ley 1333 de 2009
introdujo a la legislación colombiana algunos puntos que tocan con la precaución que ha
desarrollado este trabajo; dice su artículo 4, por ejemplo, lo siguiente:
“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DE LA SANCIÓN Y DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN
MATERIA AMBIENTAL. Las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una función
preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de los principios y fines
previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el Reglamento.
Las medidas preventivas, por su parte, tienen como función prevenir, impedir o evitar la
continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de
una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud
humana”.
Pero más que incluir la prevención –que hemos visto que es un principio diferente al de
la precaución- como una función de la sanción ambiental, la innovación de dicha ley,
traída del desarrollo del principio de precaución, es la inversión de la carga de la prueba
dentro del procedimiento sancionatorio por infracciones ambientales. En apartes
anteriores, ha quedado expuesto que tal inversión de la carga de la prueba es uno de los
postulados del principio de precaución, por lo cual esta ley constituye una de las
manifestaciones incipientes que hay en nuestro ordenamiento del tema que nos ocupa.
No obstante, el punto en el que consideramos que puede haber una propuesta de
aplicación concreta del principio de precaución es en la presunción de la culpabilidad
que trae esta misma ley. En efecto, dice el parágrafo primero del artículo 5 de la ley
1333 de 2009 que “En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien
tendrá a su cargo desvirtuarla”.
86
Tal presunción ha generado grandes cuestionamientos e incluso fue el motivo de
objeción presidencial al proyecto de ley que la contiene; se ha dicho al respecto que la
presunción de culpa resulta inconstitucional por infringir el debido proceso y el derecho
de contradicción, y se ha cuestionado la viabilidad de una norma que confiere a las
autoridades administrativas potestades que están claramente proscritas por el derecho
penal, en el que demostrar la culpabilidad es un requisito indispensable para la
imposición de la sanción.
Por esta razón, consideramos que en desarrollo del principio de precaución podría
sentarse con toda claridad una doctrina según la cual la ponderación de principios
permita dejar a un lado el de la culpabilidad, para darle paso al de precaución, por ser
éste último garante de bienes colectivos que deben prevalecer sobre los individuales,
como lo manda nuestra constitución.
En este sentido, reconociendo en nuestro derecho la prevalencia del principio de
precaución, podría hacerse valer como preponderante frente a otros principios, bajo el
entendido que se presume la culpa puesto que la gravedad y el impacto social de los
daños permiten tomar medidas como éstas, aun cuando no exista certeza absoluta de la
ocurrencia de ellos.
Así las cosas, si se ha llegado incluso a prohibir actividades en desarrollo del principio
de precaución, tienen que poderse utilizar instrumentos procesales como la carga de la
prueba o las presunciones de culpabilidad, en nombre del principio de precaución, para
evitar los daños al ambiente. En este sentido, la propuesta de aplicación implica hacer
explícita la preponderancia del principio de precaución frente al de la culpabilidad, que
se traslada del derecho penal a otras disciplinas sancionatorias. Ahora, la importancia de
esta propuesta radica en que la constitucionalidad del precepto mencionado está siendo
87
altamente cuestionada, y si bien la norma sigue rigiendo, es probable que la Corte
Constitucional termine por declararla inexequible.
En últimas, lo que creemos que debe suceder es que se institucionalice el principio de
precaución como rector del derecho ambiental sancionatorio, de forma tal que se pueda
hacer prevalecer en caso de que choque con otros principios, y no solo en cuanto a la
carga de la prueba o la presunción de culpabilidad –como en el caso de la ley 1333 de
2009- sino en las prohibiciones que se impongan o en las medidas preventivas que se
dicten.
Se trata, en efecto, de hacer uso del principio de precaución, consagrado en el artículo
primero, numeral sexto de la ley 99 de 1993, para superar cuestionamientos de
inconstitucionalidad como el que ha quedado expuesto, y dejar en claro que por la
aplicación de este principio pueden variar los postulados tradicionales de la
responsabilidad o de la imputación, aun cuando no exista certeza absoluta sobre los
daños o su impacto.
Importa mencionar, sin embargo, que consideramos que aplicar el principio de
precaución no solo toca con la culpabilidad dentro de la responsabilidad, sino también
con el nexo de causalidad, motivo por el cual la aplicación del tema de este estudio
resulta más compleja. En efecto, hemos visto en acápite anterior que varios sistemas de
responsabilidad civil permiten las presunciones de culpa o incluso la responsabilidad
objetiva; no obstante, hasta ahora ningún sistema de responsabilidad prescinde del nexo
de causalidad, que parece desaparecer frente a la aplicación del principio de precaución,
como quedó expuesto anteriormente en este trabajo.
En esta medida, lo que creemos que puede ser una aplicación adecuada del principio de
precaución en el derecho ambiental sancionatorio es hacer menos riguroso el estudio de
88
la causalidad, en el sentido de entender que la elevación del riesgo puede dar paso a que
se tomen medidas procedimentales como las presunciones, a fin de preservar bienes
jurídicos colectivos y de inusitada importancia. Al respecto, creemos acertada la
posición de la Procuraduría al rendir concepto sobre la constitucionalidad de la ley 1333
de 2009, en el que se dice:
“(…) es innegable que la presunción de culpabilidad en materia sancionatoria ambiental se
constituye en una herramienta procesal idónea para salvaguardar un bien jurídico
particularmente importante, en relación con el cual la prueba del elemento subjetivo que
fundamenta la responsabilidad se dificulta y resulta excesivamente gravosa frente a una
modalidad de comportamiento que, por el riesgo que ella misma involucra, supone
necesariamente un actuar contrario al deber de diligencia. En lo que respecta a la búsqueda de
un fin constitucionalmente válido, la presunción consagrada en las normas objetadas intenta
lograr la efectiva protección y salvaguarda del medio ambiente, facilitando la imposición de
medidas preventivas y sancionatorias frente a comportamientos en los que la prueba del
elemento subjetivo es de difícil realización, más aún, teniendo en cuenta que por la peligrosidad
y el riesgo que involucra el quehacer frente al medio ambiente, es válido entender que el
comportamiento dañoso implica, por su propia naturaleza, una infracción al deber de diligencia
que tienen todas las personas.”111.
Siendo que el principio ya está instituido en las normas sustanciales del derecho
ambiental, consideramos que debe hacerse más explícito en las procedimentales, como
lo hace la ley 1333 de 2009; pero la propuesta que aquí hemos expuesto está
principalmente encaminada a los operadores encargados de aplicar las sanciones, o sea a
las autoridades administrativas o judiciales.
Importa mencionar que aun cuando el principio de precaución parece prescindir del
nexo causal, creemos más conveniente hacer menos riguroso su examen porque
eliminar de plano este elemento de la responsabilidad, en un régimen sancionatorio, nos
parece violatorio de las garantías que acompañan el debido proceso. 111 Concepto de la Procuraduría General de la Nación, sobre las objeciones al Proyecto de Ley 092 de 2006, emitido el 16 de diciembre de 2008. (Tomado de: www.procuraduria.gov.co/descargas/.../OP-115_C-4677.doc).
89
6.2. En la Reproducción Humana Asistida:
“En tiempos actuales, tras la aparición de diversos escenarios devenidos riesgosos y el
reconocimiento de las crecientes condiciones de incertidumbre frente a los efectos
socioambientales provocados por el celérico avance científico-tecnológico, logra hacerse
explícita tanto la limitación del propio proceso cognitivo, como la necesidad de encarar
cambios políticos y éticos que puedan ofrecer otro tipo de respuestas a las novedosas
situaciones enfrentadas”.112
Son varias la dificultades que se presentan en punto de la reproducción humana asistida,
a pesar del inmenso beneficio que le pueden prestar a la sociedad, pues se convierte en
la única solución de muchas parejas que, debido a distintas patologías o circunstancias,
no les es posible concebir descendencia.
Se trata por demás de un tema de la más aguda discusión en tanto es del resorte de
numerosas áreas de estudio en la ciencia jurídica, y en cada uno comporta infinidad de
problemas. Desde el derecho penal se evalúan los distintos tipos penales en los que se
incluye las técnicas, que generan sus propias conductas.113 Por su parte, en el derecho de
112 RAMÍREZ, Omar. El principio de precaución: la certeza en incertidumbre. (Tomado de: http://revista-theomai.unq.edu.ar/NUMERO16/Ramirez.pdf). 113 ARTICULO 108. MUERTE DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses. ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. ARTICULO 187. INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de
90
familia es amplia la discusión en lo referente a la filiación que se desprende de ciertos
casos de reproducción asistida, y de los derechos sucesorales que ésta determina.
Desde el punto de vista de la salud pública en general, el principio de precaución ha
sido de gran recibo internacionalmente, probablemente por la sensibilidad que generan
los temas que comprometen la vida e integridad de los seres humanos. En esta medida,
cabe mencionar la importancia de éste principio en el ámbito de la salud pública porque
muchas de las preocupaciones que subyacen a este tipo de tratamientos se relacionan
precisamente con la salud de las personas:
“El principio de precaución tiene su analogía poblacional y ecológica en uno de los
fundamentos de la ética médica -el principio de no maleficencia, primum non nocere-, y contiene
muchos de los atributos de la buena praxis en salud pública, como son la prevención primaria y
el reconocimiento de que las consecuencias imprevistas e indeseables de la actuación humana
no son infrecuentes2. Cuando se dispone de evidencias demostradas de riesgo para la salud o el
medio ambiente, se aplican medidas preventivas; cuando no existe esa certeza pero hay indicios
de posibles efectos perjudiciales, deben instaurarse acciones de forma anticipada (medidas de
precaución) para evitar el potencial daño. La toma de decisiones en el ámbito de la salud
pública suele basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción
de actividades potencialmente peligrosas se produce, con frecuencia, una vez que los estudios
científicos han establecido una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su
impacto adverso sobre la salud”.114
enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión hasta por el mismo término. La pena anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años. 114 SÁNCHEZ, Emilia. El Principio de Precaución. Implicaciones para la Salud Pública. Gaceta Sanitaria. Vol. 16, No.5. Barcelona, 2002. (Tomado de: http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0213-91112002000500001).
91
Ahora, en lo referente al uso que el principio de precaución puede tener en esta materia,
se encuentran plenamente soportados en los riesgos que ella entraña:
• “Los medicamentos que se inyectan en la fecundación in Vitro, pueden crear
algún tipo de anafilaxia, y el uso de medicamento inductores pueden provocar el
síndrome de hiperestimulación ovárica (OHSS)”115
• “Diversos autores han relacionado el uso de los medicamentos utilizados con
cáncer de ovarios”116
• Padecer enfermedades que se manifiesten en desordenes genéticos, relacionados
con los procedimientos de procreación
• Los procesos de reproducción humana asistida suponen utilizar embriones que
en su gran mayoría tienen que descartarse por no ser viables o no ser necesarios.
• “Debido a que el éxito del procedimiento requiere de sucesivos intentos con el
fin de lograr la fecundación y posterior implantación, cuando el objetivo se logra
son muchos los embriones sobrantes que deben ser desechados. En este punto se
presenta un riesgo pues deben establecerse mecanismos que garanticen su
desecho para que no sean usados en posteriores investigaciones en manipulación
genética o intento de fecundación con animales”.117
En el derecho comparado son distintas las posturas legislativas que se han tomado al
respecto. En Chile, por ejemplo, no está permitido desechar embriones, por lo que es
necesario implantar tres o más, lo que aumenta ampliamente la posibilidad de
concepción, pero, de la misma manera se aumenta el riesgo de un multi-embarazo. 115 AWAD CUCALON María Inés, y DE NARVAES CANO Mónica. Aspectos jurídicos en las técnicas de Reproducción asistida humana en Colombia. Tesis para optar al grado de Abogada. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá. 2001. Pág. 25 116Ídem. 117 Ídem.
92
Ahora, en los países en los que no es obligatorio el uso de la totalidad de los embriones
se han tomado dos posiciones:
“En Francia y en España, la protección “al no nato” ha permitido jurídicamente distinguir
entre embrión y feto, ambos se protegen pero de acuerdo a su situación, estado y posibilidades
de llegar a ser un humano. En estos caso no se permite crear embriones para fines diferentes a
los reproductivos, pero sí de estos no se van a usar por deseo o voluntad, se prefiere que
empleen para el desarrollo del conocimiento científico antes de destruirlos o entrar en problema
de adopción” 118
De otro lado, países como Alemania e Irlanda mantienen restricciones rígidas a la
investigación con embriones, pero para no quedar rezagada en conocimiento, han
permitido la importación de líneas celulares de países que las obtengan de embriones,
de acuerdo con estrictas condiciones legales.
Así, lo que generalmente se prohíbe en lo relacionado a la reproducción humana
asistida, es que ante la incertidumbre del verdadero riesgo que ciertas técnicas entrañan
deben adoptarse como medidas precautorias, algunas temporales en tanto el estado de la
ciencia avanza en su estudio y suministra más datos, y otras de carácter definitivo pues
su fijación parte de conceptos éticos, que deben ser discutidos por la sociedad.
Ahora, luego de un análisis comparado, se puede establecer que lo que generalmente se
prohíbe es:
• Transferencia de más de tres pre-embriones.
• Investigación para manipulación genética.
• Manipulación genética de los embriones con fines distintos a los de procreación.
118MARIN VALENZUELA Angélica. Estudio de Antecedentes. Técnicas de Procreación Humana asistida. En http://www.secretariasenado.gov.co/estudios-ARD/018%20T%E9cnicas%20de%20Procreaci%F3n%20Humana%20Asistida.pdf
93
• Clonación.
No existe en Colombia desarrollo de la aplicación del principio de precaución en cuanto
a técnicas de reproducción humana asistida, y viendo los riesgos que han quedado
expuestos, creemos que debería legislarse al respecto, porque los daños que pueden
causarse con las conductas señaladas pueden ser de tal entidad que merezcan evitarse a
toda costa.
6.3. En Productos Transgénicos:
Colombia ha sustentado su desarrollo económico principalmente desde la exportación
de materias primas, aprovechando su amplia oferta en materia de biodiversidad y las
inigualables condiciones climatológicas que da el trópico para generar producción
agrícola en casi cualquier época del año.
A pesar de que el esquema en principio parce funcionar, por la ventajas competitivas
que dan a los productos Colombianos las condiciones de nuestro país, el mercado está
lleno de disparidades, que a modo de externalidades lo distorsionan.
En efecto, el mercado agrícola en el mundo está escandalosamente subsidiados y los
acuerdo internacionales no han podido reducirlos, de tal manera que con la inmensa
cantidad de recursos puestos en manos de los agricultores, principalmente en Europa y
Estados Unidos, los países en desarrollo se han avocado a revisar nuevas tecnologías
que permitan aminorar los riesgos en su producción y les otorguen mayor productividad
y competitividad.
En Colombia mucho se ha hablado sobre la ventaja de los productos transgénicos como
una herramienta o estrategia para superar la crisis agrícola del país, recuperar la auto
94
sostenibilidad que en muchos productos se ha perdido y volver a alcanzar los márgenes
de utilidad en las exportaciones.
Pero a la luz del principio de precaución vale la pena examinar si estas tecnologías “(…)
realmente conocen la complejidad e integridad de los múltiples factores ambientales, tecnológicos,
socioeconómicos y culturales que intervienen en la producción sustentable y especialmente invisibiliza
las múltiples estrategias de manejo ecológico, tecnológico y cultural de los sistemas de producción
agropecuarios desarrollados y adaptados desde épocas ancestrales por las comunidades indígenas,
negras y campesinas (…)Pero en ningún momento se plantean interrogantes ni la necesidad de hacer
rigurosos estudios de bioseguridad, por los posibles riesgos e impactos de los cultivos y alimentos
transgénicos sobre los ecosistemas, la biodiversidad, la producción nacional, la seguridad alimentaria y
la salud humana y animal.” 119
Según el análisis comparado que puede hacerse con respecto a estos productos, se ha
hablado de implantar un procedimiento de introducción especial que implique realizar
pruebas de Bioseguridad, evaluar las zonas agroecológicas del país y luego autorizar las
siembras. Por su parte, en cuanto a la siembra comercial, hay que mencionar que la
regulación actual del tema en Colombia está conformada principalmente por el
protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, pero no hay una norma específica sobre
bioseguridad que defina la forma como se debe hacer la evaluación de riesgos e
impactos para tomar la decisión de una aplicación biotecnológica.
Específicamente en productos transgénicos, el protocolo “Reglamenta y establece el
procedimiento de introducción, producción, liberación y comercialización de OGM DE
USO AGRICOLA”. Ahora, en concepto de Vélez Ortiz, las instituciones nacionales de
vigilancia de bioseguridad, no cuentan con la capacidad técnica para realizar las
119 VÉLEZ ORTIZ. Germán Los cultivos y los alimentos transgénicos en Colombia. Tomado de: www.semillas.org.co/aa/img.../OGM.Reichsmann.04.FIN.pd
95
evaluaciones que les corresponden sobre riesgo de impactos de los productos que se
traten de introducir al país.
Por medio de la resolución 3492, el ICA aprobó el acuerdo 0013/98 que creó el
Consejo Técnico Nacional, CTN, el cual cumple funciones consultivas y de asesoría.
Se trata de un tema que debe ser regulado con mayor cuidado en Colombia, ya que es
necesario regularlo en aplicación del principio de precaución, al menos en los
siguientes aspectos Fundamentales:
i. Es necesario generar una protección y regulación a la investigación transgénica
en Colombia, ya que es indudable que sin protocolos rígidos de seguridad en el
caso de presentarse algún problema en laboratorios, invernadero o campo, no
existe al momento ningún control que permita ejercer una acción y tomar
medidas de sanción y mitigación de daños. Es evidente el peligro que representa
la investigación, por lo que es necesario tomar medidas que mitiguen la posible
ocurrencia del daño.
ii. Otorgar recursos a los organismos estatales para que realicen la investigación
sobre el impacto de los productos transgénicos, pues esta actividad ha sido
progresivamente transferida a unas pocas empresas multinacionales que
controlan el mercado internacional de semillas. El problema es que
evidentemente estas industrias ponen todo su interés y esfuerzo en introducir
semillas de alto valor, especialmente dirigidas hacia la producción
agroindustrial, y no les llama la atención desarrollar semillas adaptadas a las
condiciones y necesidades de los pequeños agricultores y los pequeños países.
96
iii. Aplicar el modelo europeo denominado caso por caso, para evaluar la
posibilidad de la introducción de una especie transgénica, máxime teniendo en
cuenta que, por las características especiales del país, pueden ser completamente
distintos los efectos de un determinado producto en el páramo que en la sabana.
Dicho modelo permite evaluar, de una parte, la naturaleza de los organismos
modificados de que se trate, y de otra parte, las características y los fines de la
operación que en concreto debe llevarse a cabo.
97
7. CONCLUSIONES:
1. Una de las mayores críticas al principio de precaución ataca su utilidad y
aparente novedad, al equipararlo a lo que han denominado prevención contra
peligros o teoría del riesgo, y asumen que el enfoque precautorio no debería
existir en tanto sus postulados son los mismos, limitando la diferencia a un test
de proporcionalidad que valore la gravedad de la amenaza, la probabilidad y la
importancia del bien jurídico en peligro; de tal manera que no se hablaría de
principio de precaución sino de las consecuencias de aplicar la prevención de
peligros frente a mayores o menores probabilidades. Es convertir la gestión de
riesgos, tal como siempre se ha conocido, en un quehacer colectivo.
Argumento que no es de nuestro recibo en tanto en este trabajo, fundamentamos
y entendimos la diferencia entre precaución y teoría del riesgo, sustrayendo
conceptos de la responsabilidad civil, sometiendo la situación no a un examen
sobre probabilidad de la ocurrencia de un hecho, ni de una diferencia
estructurada entre peligro y riesgo, sino de si teórica o científicamente se puede
demostrar que existe un nexo de causalidad entre una conducta y un daño
independientemente de la probabilidad que exista de su ocurrencia.
Si no es posible asegurar su causalidad se aplicara el principio de precaución; y
la prevención contra peligro en los casos en que la ciencia y las reglas de la
98
experiencia han demostrado que causalmente se puede imputar a una conducta
un daño sin importar que tan probable sea su ocurrencia.120
No obstante, hemos hecho la salvedad que para diseñar un régimen
sancionatorio viable y no violatorio de garantías fundamentales, no se debe
prescindir completamente de la causalidad, sino que se debe hacer un juicio más
laxo frente a ésta, en nombre del principio de precaución.
2. Apartamos entonces del debate aquellas situaciones fácticas en las que hay
certeza de la ocurrencia de una consecuencia, aun cuando su probabilidad es
mínima, y entregamos esas situaciones a la órbita ya sea de la sola prevención o
de la teoría del riesgo, proponiendo el enfoque precautorio solo en los
escenarios en que no es posible demostrar causalidad.
Para efectos de la precaución se trata de situaciones en las que no se habla de
probabilidad “El trato con la incertidumbre se complica ya que ni siquiera se dispone de tal
distribución objetiva de probabilidades sobre resultados. Las elecciones se basan en las
expectativas de los agentes en función de sus apreciación subjetiva de las consecuencias de las
opciones”.121 En este escenario el conocimiento no permite hablar de
probabilidades objetivas, sino de meras consecuencias en términos subjetivos.
120 SANTILLO David y JOHNSTON Paul. Principio de precaución y evaluación de riesgo. En RIECHMANN Jorge y TICKNER Joel. El Principio de precaución. En medio ambiente y salud pública; de las definiciones a la práctica. Barcelona 2002. Pág. 89. Citado en: ROMERO CASABONA, Carlos María. Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho, Editorial Comares, Bilbao 2004.
121 TÁBARA J. David, POLO Daniel, LEMKOW Icuis Precaución, riesgo y sostenibilidad en los organismos agrícolas modificados genéticamente. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado. Universidad Complutense de Madrid Revista política y Sociedad. 2003, Vol. 40 Núm. 3 Pág. 81-103. Disponible en http://revistas.ucm.es/cps/11308001/articulos/POSO0303330081A.PDF.
99
3. Esta indefinición en el tema causal habla de una incertidumbre necesaria para
aplicar el principio: es inevitable que se tomen decisiones bajo alternativas en
juego que suscitan condiciones de riesgo e incertidumbre.
Se trata de escenarios en los que aún bajo la observación del más riguroso
método científico, la verificación de los hechos objetivos suscitan preguntas que
no encuentran respuestas, bien porque en ellas mismas se agota la técnica, o
porque pasaría un tiempo prolongado para descubrirlas.
Pero es necesario -para no convertir la precaución en una herramienta de
opresión subjetiva, en un elemento para impedir el avance tecnológico e
industrial- que se entienda como falta de certidumbre y no como el
desconocimiento completo sobre un asunto, definición que se acerca más a la de
ignorancia.
No se trata de amparar situaciones en las que no exista sustento alguno para
derivar su peligrosidad, no se amparan las meras creencias, opiniones,
suposiciones o ideas. El principio de precaución “… utiliza los datos de la ciencia y
se ajustan fuertemente al método científico, pero a la vez incorporan de forma explícita
caracteres indeterminados en el marco de la toma de decisiones”.122 Es necesario un estado
de incertidumbre que con anterioridad haya otorgado un criterio científico
suficiente para entender lógicamente la existencia de un riesgo. “La clave está en
122 SANTILLO David y JOHNSTON Paul. Principio de precaución y evaluación de riesgo. En RIECHMANN Jorge y TICKNER Joel. El Principio de precaución. En medio ambiente y salud pública; de las definiciones a la práctica. Barcelona 2002.
100
situar los límites de la exposición a unos niveles en que el equilibrio, el trade-off, entre unos y
otros sea socialmente aceptable.”123
4. La aplicación del principio es en definitiva una decisión política que está en
función del nivel de riesgo «aceptable» para la sociedad que debe soportarlo.
A pesar de que uno de sus elementos más importantes es la evaluación científica
del riesgo, lo cual es una revisión objetiva basada en una incorporación de datos
y la aplicación de un método, es fundamental la gestión del riesgo, que es una
estimación subjetiva del mismo frente al nivel que la sociedad ha apreciado
como aceptable.
Cada sociedad en ejercicio de su soberanía toma las medidas que se ajusten a la
protección que quiere brindar a distintos bienes jurídicos; de esta forma aplica de
manera más o menos estricta el principio de precaución, cuya aplicación corre
por demás con la ventaja que, a la luz de la opinión pública, hace un juicio
sobre la gestión gubernamental. “(…)es mejor ser más o menos correcto en el momento
adecuado, teniendo en cuenta las consecuencias de equivocarse, que ser completamente
correcto demasiado tarde”124
Requiere entonces una actitud proactiva, es decir voluntad de tomar medidas con
antelación a reunir toda la evidencia científica, lo cual solo es justificable
cuando el riesgo es inaceptable al contrastarlo con lo que de mutuo acuerdo se
haya denominado inaceptable.
123 SANCHEZ, Emilia. El principio de precaución: implicaciones para la salud pública. Gac Sanit [online]. 2002, vol.16, n.5 [cited 2010-05-09], pp. 371-373. disponible en: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0213-91112002000500001&lng=en&nrm=iso>. ISSN 0213-9111. 124 Ídem.
101
El problema radica en que los efectos nocivos no reconocen fronteras -ni
políticas ni naturales- lo que hace imperioso encontrar la forma para que gran
parte de las decisiones que toman los estados estén inspirados por los mismos
principios, pues los errores de unos pueden redundar en consecuencias nefastas
para el resto. Para que sea posible y no termine en opiniones y objetivos etéreos,
es necesario que cada estado sacrifique parte de su utilidad para encontrar un
bienestar común, a la medida de un contrato social internacional, utopía eterna.
“El principio de precaución supone por tanto, un cambio de valores, dando primacía al respeto
(por los derechos de los ciudadanos, las generaciones futuras y el entorno natural) y la
humildad (en lugar de la arrogancia que ha presidido habitualmente las relaciones de los
humanos con el mundo natural y nuestras creencias en la posibilidad de una comprensión y
control cientifífico-tec-nologico del mismo).125
5. Es imperativo que el principio de precaución, atendiendo a los elementos con
los que se presenta en el derecho ambiental, evalúe a otras ramas como la salud
mental o psíquica, en la que se presenta similares situaciones fácticas, donde los
daños pueden ser tan graves e irreversibles, que hablar de reparación o
compensación pierda todo sentido.
Lo que se discute con la implementación del principio de precaución es la
protección a brindar frentes a riesgos catastróficos, que se pueden presentar
perfectamente en otras materias, por lo que irrigar este conocimiento, por lo
menos para su eventual discusión, con las limitaciones y discusiones que hemos
sostenido, frente a temas sensibles como tratamiento quirúrgicos, praxis
medicas, e investigaciones en distintos niveles, puede incrementar el grado de
protección a los ciudadanos.
No es la persecución a la ciencia y al avance donde sea que éstos se encuentren,
es aceptar que “el principio de precaución es resultado del reconocimiento científico y
125 De COSAR, José Manuel. Principio de precaución y medio ambiente. Rev. Esp. Salud Pública 2005; N 2. Marzo – Abril 79: 133-144.
102
político de la importancia de mantener una estratega de cautela y colocar la tecnología y su
desarrollo bajo el mismo predominio del derecho la ley y la valoración social” 126
Se trata, en últimas, de que la tecnología no haga todo lo que puede, sino lo que
le es permitido, los espacios que la ley y el derecho le conceden, de acuerdo con
el consenso social percibido por el Estado.
126 TÁBARA J. David, POLO Daniel, LEMKOW Icuis Precaución, riesgo y sostenibilidad en los organismos agrícolas modificados genéticamente. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado. Universidad Complutense de Madrid Revista política y Sociedad. 2003, Vol. 40 Núm. 3 Pág. 81-103. Disponible en http://revistas.ucm.es/cps/11308001/articulos/POSO0303330081A.PDF
103
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