n° 23 - el principio de precaución
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N° 23 - El Principio de PrecauciónTRANSCRIPT
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SUMARIOleGislaCiÓn al dÍa
ADECUA EL DfL Nº 1 DE 2006, DEL MINISTERIO DE SALUD, A LA LEY Nº 20.575 QUE ESTABLECE EL PRINCIPIO DE fINALIDAD EN EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES.
(Pág. 2)
JUrisprUdenCia al dÍa
DERECHO ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
DERECHO TRIBUTARIO RECLAMACIÓN TRIBUTARIA
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL COBRO DE PESOS
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA. INSTRUMENTO DE PLANIfICACIÓN TERRITORIAL
(Págs. 4 y 5)
LA SEMANA JURÍDICAwww.legalpublishing.cl aÑo i nº 23 semana del 26 al 30 de noviembre de 2012
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eL PRINCIPIO de PReCAUCIÓN
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eL PRINCIPIO PReCAUTORIO eN eL sIsTeMA de eVALUACIÓN de IMPACTO AMBIeNTAL..........................................................................
ANdRés sáez A.Abogado PUC Ayudante de derecho Ambiental PUC
El 2012 será recordado como uno de los años más inte-resantes en la jurisdicción asociada al Sistema de Eva-luación de Impacto Ambiental (“SEIA”), no sólo por la relevancia de los casos revisados (Hidroaysén, Castilla, El Morro, Río Cuervo, Bocamina, entre otros), sino también porque, en algunos de ellos, la Corte Suprema ha fi jado criterios que desafían la forma en que se evalúan los pro-yectos en Chile. Concretamente, la Corte ha objetado el estándar de convicción de la Administración al momento de califi car un proyecto, utilizando en sus razonamientos los principios preventivo y precautorio, incurriendo –en mi opinión– en decisiones que pueden acarrear complejas consecuencias.
En derecho regulatorio, el principio precautorio está vin-culado a uno de los focos fundamentales que debe en-frentar la regulación ambiental y de salud pública de un país, y tiene que ver con el tratamiento y tolerancia de los riesgos que acarrea la ejecución (o inejecución) de ciertas actividades. Casos hay varios y entre ellos destacan, por ejemplo, la determinación del estándar máximo de con-centración de arsénico en el agua para prevenir riesgos en la salud de la población, o bien, la decisión de permitir o prohibir el desarrollo de la energía nuclear, considerando la posibilidad de catastrófi cas contingencias operaciona-les. (ver p. 3)
eL PRINCIPIO PReCAUTORIO..........................................................................
VALeNTINA dURáN MedINAProfesora de derecho AmbientalFacultad de derecho Universidad de Chile
El derecho ambiental es una rama del derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho administrativo, constitucional, civil y penal, existe un conjunto de principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio precau-torio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se encuentran en un permanente y a veces difícil diálogo.
También llamado enfoque precautorio o simplemente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para proteger la salud humana del efecto de ciertos productos químicos, donde extendió su aplicación a la protección de los recursos naturales y de los ecosistemas así como a los problemas globales. En la escena inter-nacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en numerosos tratados multi-laterales y declaraciones internacionales. Si bien ya en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por el prin-cipio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscrita por nuestro país y los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone: “En caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la sa-lud humana, la ausencia de certeza científi ca absoluta no podrá servir de pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro am-biental”. (ver p. 6)
eL PRINCIPIO de PReCAUCIÓN eN LA Ue..........................................................................
FRANCIsCA MOYA MARChIInvestigadora Regcom
El principio de precaución plantea que la autoridad puede prohibir o restringir un fenómeno, un producto o un pro-ceso, cuando éste pueda tener efectos potencialmente peligrosos identifi cados por una evaluación científi ca y objetiva, aun cuando dicha evaluación no permita deter-minar el riesgo con sufi ciente certeza. Se trata de un prin-cipio rector de las políticas públicas ambientales de la UE que recibe aplicación en aquellos casos en que subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la sa-lud de las personas, por no existir dictámenes científi cos, o porque éstos no son concluyentes. Dicha incertidumbre permite, bajo un enfoque precautorio, aprobar soluciones de emergencia, y adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos. Estas medidas deben siempre respetar el principio de proporcionalidad, que exige que los actos adoptados no rebasen los límites de lo que re-sulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa, entendién-dose que, cuando se ofrezca una elección entre varias me-didas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser excesivas con respecto a los objetivos perseguidos.
En nuestra sociedad podemos reconocer muchas activi-dades que involucran dicha incertidumbre pues hemos asumido vivir con un nivel de riesgo “soportable”. Como puede suponerse, la pregunta siempre es por el quantum, ¿Cuánto riesgo y quién lo decide? (ver p. 7)
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editorial.........................................................................................
Durante los últimos tres años la Corte Supre-ma ha dictado las sentencias que para muchos son las más relevantes en materia ambiental de la última década, en la medida que ha im-plicado analizar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) bajo los estándares de control estricto de procedimiento adminis-trativo, fundamentalmente bajo la idea de control intenso de expediente.
Sin embargo, uno de los aspectos clave de muchas de estas decisiones es la manera en que la Corte Suprema ha decidido invalidar procedimientos de evaluación ambiental so-bre la base del principio de precaución. La tesis central de la Corte es que este principio permite construir un estándar específi co de control de las decisiones de las autoridades públicas. Esto ha sido muy evidente el año 2012 en los casos Río Cuervo, Bocamina, Du-nas de Con- Con y Castilla II. En todos esos ca-sos, la Corte fundó su decisión de anulación, entre otros, en dicho principio.
Pero estas decisiones de la Corte han abier-to una discusión sobre los reales alcances del principio. La cuestión no es trivial, porque como ha señalado la doctrina chilena en ma-teria ambiental este principio no está recono-cido explícitamente en la legislación chilena, pero sí lo estaría el principio de prevención. La discusión es compleja, porque la Corte Supre-ma pareciera entender que cuando habla de principio preventivo, también está hablando de principio precautorio.
La cuestión central del principio precautorio es cómo adoptar decisiones de política públi-ca en el contexto de incertidumbre científi ca y riesgo sobre un conjunto de actividades y productos. La respuesta tradicional desde el principio precautorio es que la ausencia de evidencia concluyente sobre los riesgos de una actividad o producto no impiden que la autoridad estatal pueda adoptar decisiones. Esto explica su tradicional diferencia con el principio preventivo, una institución de los inicios del derecho ambiental. Para la pre-vención, la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse o no en un caso concreto.
En este número de La Semana Jurídica, ana-lizaremos las complejidades del principio precautorio desde diversos puntos de vista y se podrá apreciar las consecuencias que en cada caso implica optar por opciones distin-tas. La cuestión no es trivial porque tras este principio subyacen principios generales para adoptar decisiones de políticas, normativas y jurisdiccionales, en contextos cambiantes so-bre la manera de gestionar nuestros riesgos colectivos.
LeGIsLACIÓN AL díA
norma: Ley Nº 20.636FeCHa pUbliCaCiÓn do: 17.11.2012orGanismo: Ministerio de Hacienda.materia: Modifi ca ley Nº 20.305 sobre condicio-nes de retiro de los funcionarios públicos con bajas tasas de reemplazo de sus pensiones, reconoce pa-gos y otorga benefi cios.
Permite que a los trabajadores que se les suspendió el pago del bono pos laboral, se les restituya retro-activamente. Los que pasaron de 61 a 66 años espe-rando el pago del bono por retiro de la ley Nº 20.501, pueden solicitar su pago.
Los que presentaron renuncia voluntaria para recibir el bono por retiro, que cumplieron 61 ó 66 años, pue-den acceder al bono.
Los que presentaron en el plazo (entre 60 y 61 ó 65 ó 66 años) y que pasaron esa edad esperando el pago del bono, tienen plazo de 90 días para tramitar con el empleador el pago del benefi cio.
lEYES.....................................................................................................................................................................................................................
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PROYeCTOs de LeY
boletÍn nº: 8091-21FeCHa de inGreso: 14.12.2011proyeCto: Modifi ca Ley de Pesca y Acuicultura en el ámbito de sustentabilidad de recursos hidro-biológicos, acceso a actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para investigación y fi s-calización.
materia: Se cambia califi cación de discusión in-mediata a suma urgencia.Entre los temas aprobados, establecen los princi-pios de sustentabilidad, recuperación de recursos y ecosistemas marinos, y el caso de pesca artesa-nal y contrato a la parte, en que los tripulantes de naves pesqueras no estén sujetos a precariedad, si no sean parte de los resultados.
estado: Segundo trámite constitucional (Sena-do).
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boletÍn nº: 8201-09FeCHa de inGreso: 14.03.2012proyeCto: Sobre medidas de seguridad en pa-sarelas, pasos sobre nivel y puentes que cruzan carreteras.
materia: Aumenta medidas de seguridad en pa-sarelas para evitar pedradas a automovilistas, es-tableciendo una obligación al Ministerio de Obras Públicas de dictar un reglamento que regule la im-plementación de medidas de protección para las personas en los atraviesos de carreteras y encargar su fi scalización a dicha cartera.Pretende evitar piedrazos a vehículos en movi-miento, en autopistas concesionadas y en vías es-tructurantes que no están concesionadas.
estado: Primer trámite constitucional (Senado).
edITORIAL semana del 26 al 30 de noviembre de 2012
norma: Ley Nº 20.635FeCHa pUbliCaCiÓn do: 17.11.2012orGanismo: Ministerio de Salud.materia: Adecua el DfL Nº 1 de 2006, del Minis-terio de Salud, a la Ley Nº 20.575 que establece el principio de fi nalidad en el tratamiento de datos per-sonales.
Introduce modifi caciones al DfL Nº 1, estableciendo prohibiciones de vender, ceder o transferir bases de datos que elaboren o procesen, y que contengan in-formación sensible de pacientes o benefi ciarios sin su consentimiento.
Asimismo, prohíbe a los prestadores de salud con-sultar sistemas de información comercial de ningún tipo, ni aun con la concurrencia del consentimiento del paciente, para efectos de condicionar o restringir una atención de urgencia.finalmente dota de facultades a la Superintenden-cia para sancionar las infracciones a estas prohibi-ciones.
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semana del 26 al 30 de noviembre de 2012 TRIBUNA
“Ambos enfoques del principio precautorio generan preocu-paciones teóricas importan-tes: en la concepción débil, la complejidad radica en evaluar los costos y beneficios del ries-go, mientras que en la vertiente fuerte la problemática está en acreditar el “cero riesgo” de una determinada acción, a conse-cuencia de prohibir actividades beneficiosas simplemente so-bre la base de que el riesgo es incierto.”.
El 2012 será recordado como uno de los años más in-teresantes en la jurisdicción asociada al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), no sólo por la relevancia de los casos revisados (Hidroay-sén, Castilla, El Morro, Río Cuervo, Bocamina, entre otros), sino también porque, en algunos de ellos, la Corte Suprema ha fijado criterios que desafían la forma en que se evalúan los proyectos en Chile. Concretamente, la Corte ha objetado el estándar de convicción de la Administración al momento de ca-lificar un proyecto, utilizando en sus razonamientos los principios preventivo y precautorio, incurriendo –en mi opinión– en decisiones que pueden acarrear complejas consecuencias.
En derecho regulatorio, el principio precautorio está vinculado a uno de los focos fundamentales que debe enfrentar la regulación ambiental y de salud pública de un país, y tiene que ver con el tratamiento y tolerancia de los riesgos que acarrea la ejecución (o inejecución) de ciertas actividades. Casos hay varios y entre ellos destacan, por ejemplo, la determinación del estándar máximo de concentración de arsénico en el agua para prevenir riesgos en la salud de la población, o bien, la decisión de permitir o prohibir el desarrollo de la energía nuclear, considerando la posibilidad de catastróficas contingencias operacio-nales.
Ante el dilema que nos presenta el riesgo, la doctri-na y jurisprudencia internacionales han desarrollado 2 posibles enfoques: el principio precautorio débil y el principio precautorio fuerte. Según el primero, ante el peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medi-das eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. En este caso, la necesidad de tomar precauciones ante el riesgo se balancea según los costos y beneficios asociados. Por otra parte, según el principio precautorio fuerte, se debe prohibir cualquier acción susceptible de ge-nerar un daño grave o irreversible, sin perjuicio de los costos derivados de la prohibición. En otros tér-minos, al encontrarnos frente a la incertidumbre de un riesgo grave, el peso de la prueba de la seguridad de la acción recae exclusivamente en el proponente de la actividad, como por ejemplo, el laboratorio que debe probar que un determinado fármaco no es no-civo para la salud.
Ambos enfoques del principio precautorio generan preocupaciones teóricas importantes: en la concep-ción débil, la complejidad radica en evaluar los costos y beneficios del riesgo, mientras que en la vertiente fuerte la problemática está en acreditar el “cero ries-go” de una determinada acción, a consecuencia de prohibir actividades beneficiosas simplemente sobre la base de que el riesgo es incierto.
En ese contexto entonces, cabe destacar que el SEIA es un instrumento de gestión que claramente des-cansa en la versión débil del principio precautorio, toda vez que en él se genera la base científica para ilustrar los impactos y riesgos de un determinado proyecto o actividad, para luego adoptar una de-cisión de orden política (derivada de la integración de la Comisión de Evaluación), en que se balancee el costo y beneficio del riesgo del proyecto, esco-giendo por ejemplo, calificar desfavorablemente el desarrollo de una central nuclear, conscientes de la creciente “carbonización” de la matriz energética, o bien autorizar una obra pública de regadío asumien-do el riesgo geológico de su emplazamiento. Y ello arranca del hecho que en Chile no existe la distin-ción entre las vertientes fuerte y débil del principio precautorio, ya que esta última se conoce en nuestro país como principio preventivo, proviene del princi-pio Nº 15 de la Declaración de Río y orienta el queha-cer de la evaluación de impacto ambiental para ges-tionar los impactos probables pero no actualmente ciertos de manera previa a que éstos se generen. Es este principio el que debiera imperar en el SEIA –de modo de ser fiel al mensaje de la Ley– y no una concepción fuerte del principio precautorio que, por sus importantes consecuencias en el devenir de la sociedad, debiera quedar restringido a los órganos reguladores de un Estado democrático por tratarse de una decisión política y técnica.
Un segundo aspecto relevante consiste en destacar que el SEIA no es un mecanismo de toma de decisio-nes aislado, sino que concluye con una autorización de funcionamiento que se integra con una serie de otras autorizaciones de mayor o menor complejidad, muchas de las cuales son posteriores a la calificación ambiental. Lo anterior cobra relevancia al destacar que la discusión sobre ciertos riesgos de un proyecto no se agota con la mera calificación ambiental, sino que es necesario continuar y precisar aún más algu-nos aspectos y los potenciales riesgos que su ejecu-ción pueda acarrear. Por ejemplo, en la construcción de una central hidroeléctrica, la evaluación ambien-tal predecirá y evaluará las eventuales situaciones de riesgo de manera general, pero la discusión en detalle sobre la ingeniería para el tratamiento de los riesgos geológicos debiera sostenerse con pos-terioridad, en el marco de la tramitación del permiso para grandes obras hidráulicas del artículo 294 del Código de Aguas, discusión que, en ocasiones, pue-de prolongarse significativamente en el tiempo con tal de entregar elementos de juicio categóricos para autorizar una actividad que acarrea riesgo.
El derecho ambiental estará siempre enfrentado a decisiones delicadas y por ello, junto con ser caute-losos en dar respuestas sencillas a problemáticas complejas, en ocasiones el mal uso del principio precautorio fuerte podría enredar dichas decisiones al caer en la rutina de escudarse en la ausencia de certeza para justificar la inacción.
El PrinciPio PrEcautorio En El SiStEma dE Evaluación dE imPacto ambiEntal.....................................................................................................................................................................................................................
ANdRés sáez A.*Abogado PUC Ayudante de derecho Ambiental PUC
libro dEStacado.......................................................................................
ley nº 18.575 interpretadaLey Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Colección: Tratado Jurisprudencial de Derecho Administrativo Autor: Julio Pallavicini Magnère Edición: Próximamente
Este libro pretende ser una síntesis de los principales pronunciamientos que la Con-traloría General de la República ha emiti-do respecto de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Contiene extractos de la jurisprudencia ad-ministrativa, así como de algunos fallos del Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia de esa Institución, Pretende exponer los criterios interpretativos de una ley que ha sido modificada sustancialmente desde su dictación y que ha recibido la influencia de las nuevas tendencias que en materia de Derecho Público han ido imponiéndose en nuestro ordenamiento jurídico. De allí que además este libro contenga referencias a otros textos legales que de algún modo re-gulan aspectos del todo concordantes con la ley Nº 18.575.
* Ex Jefe de la División Jurídica del Servicio de Evaluación Ambiental, actualmente estudiando un Máster en Política y Regulación Am-biental en la London School of Economics & Political Science.
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dErEcHo adminiStrativo ResPONsABILIdAd deL esTAdO
Responsabilidad por actos lícitos de la administración. Inexistencia de respon-sabilidad objetiva por daños derivados de infracciones constitucionales.
HECHOSUna empresa acciona de indemnización de perjui-cios en contra del Ministerio de Salud, pues le fue-ron decomisadas y destruidos productos cárnicos que había ingresado al país, medida adoptada por el Sesma a fin de resguardar la salud de la comuni-dad. Los jueces del fondo acogen la demanda, pero el Máximo Tribunal acoge la casación en el fondo planteada por la demandada, y rechaza la acción, pues considera que tratándose de un acto lícito de la Administración, era necesaria norma expresa que consagrara el derecho de los afectados a obtener una indemnización.
ANTECEDENTES DEL fALLOTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 9924-2010, de 20 de noviembre de 2012Partes: Productos fernández S.A. con Ministerio de SaludMinistros: Sres. Héctor Carreño Seaman, Pedro Pie-rry Arrau, Carlos Cerda fernández y Abogados In-tegrantes Alfredo Prieto Bafalluy y Ricardo Peralta Valenzuela
DOCTRINALa circunstancia que determinadas leyes especiales hayan consagrado excepcionalmente un régimen especial indemnizatorio demuestra que el derecho a indemnización por actos lícitos a favor de las perso-nas afectadas sólo opera en virtud de un texto legal expreso y no porque la Carta Fundamental establezca una regla especial de responsabilidad; conclusión que se ve corroborada por el artículo 4º letra j) de la ley Nº 18.755, norma que faculta al Director del SAG, de manera excepcional y previa autorización por DS del Ministro de Agricultura y que además llevará la firma del Ministro de Hacienda, para disponer el pago de in-demnizaciones a propietarios de bienes o productos no contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir, como asimismo por las restricciones del uso de predios rústicos dispuestas por el Servicio, para prevenir, controlar o erradicar al-guna enfermedad o plaga, limitándose en tal caso las indemnizaciones al daño patrimonial efectivamente causado (considerando 16º de la sentencia de casa-ción). De lo antedicho se desprende que el derecho chileno no consagra una responsabilidad del Estado por ac-tos lícitos fundada en la producción de un daño de naturaleza constitucional, sustraída de las reglas de responsabilidad extracontractual del derecho común. En consecuencia, la acción de indemnización de per-juicios deducida por el actor, dada la legalidad o juri-dicidad de los actos administrativos –medidas sanita-rias–, no puede sino ser rechazada.
Cita online: CL/JUR/2647/2012
Normativa relevante citadaArts. 6º, 7º, 19 Nºs. 20 y 24 y 38 inciso 2º de la CPR; 4º letra j) de la ley Nº 18.755.
cortE SuPrEma...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
dErEcHo tributario ReCLAMACIÓN TRIBUTARIA
Ventas de productos silvestres. Cambio de sujeto pasivo del impuesto al valor agregado. extinción de la obligación tri-butaria mediante el pago.
HECHOSUna sociedad, que no practicó retención ni declaró Impuesto al Valor Agregado conforme a la Reso-lución que dispuso un cambio de sujeto pasivo en la compraventa de productos silvestres, interpone reclamación tributaria, la que es rechazada por el juzgado tributario y por la Corte de Apelaciones. El contribuyente recurre de casación en el fondo, indi-cando que el impuesto de todos modos fue pagado, arbitrio que será acogido por el Máximo Tribunal.
ANTECEDENTES DEL fALLOTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 2112-2011, de 19 de noviembre de 2012Partes: Atlas Exportaciones e Importaciones S.A. con Servicio de Impuestos InternosMinistros: Sres. Milton Juica Arancibia, Hugo Dol-mestch Urra, Carlos Künsemüller Loebenfelder, Haroldo Brito Cruz y Abogado Integrante Jorge La-gos Gatica
DOCTRINASi bien quedó fehacientemente demostrada la calidad de agente retenedor del impuesto que se atribuye a la sociedad contribuyente –reclamante–, toda vez que se dispuso un cambio del sujeto del Impuesto al Valor Agregado estableciéndose la retención al IVA asocia-do a las ventas de productos silvestres, las que están destinadas a afectar operaciones documentadas por medio de facturas, en las cuales intervengan agentes retenedores, como es su caso, lo cierto es que la obli-gación de pagar el Impuesto a las Ventas y Servicios que grava las operaciones de compra de productos silvestres objeto de las liquidaciones cuestionadas fue cumplida por el vendedor –un tercero–, de modo que la obligación tributaria se encuentra cumplida mediante su pago efectivo. Para estos efectos, es irre-levante que dicho pago lo haya realizado un tercero que no era obligado a satisfacer el impuesto y que la reclamante no haya cumplido su obligación de re-tener el tributo, desde que ésta fue sancionada con multa por el SII por no haber emitido la correspon-diente factura de compra en la adquisición de frutos silvestres. En suma, el pago realizado por el vendedor tuvo un efecto liberatorio, con independencia de su responsabilidad tributaria y del error que se produjo en cuanto al sujeto obligado al pago, por cuanto fác-ticamente se cumplió el objetivo de enterar en arcas fiscales el impuesto que debía ser recaudado como consecuencia de las operaciones celebradas entre la reclamante y su vendedor (considerandos 7º a 9º de la sentencia de casación y 1º a 3º de la sentencia de reemplazo).
Cita online: CL/JUR/2624/2012
Normativa relevante citadaArts. 1567 del CC; 3º del DL Nº 825.
JURIsPRUdeNCIA AL díA semana del 26 al 30 de noviembre de 2012
dErEcHo dE la SEGuridad Social COBRO de PesOs
Contrato de salud. Otorgamiento de co-bertura internacional por la isapre. Posi-bilidad de acceder a una prestación que no estaba en el arancel de la isapre.
HECHOSSe demanda a la Superintendencia de Isapres –hoy Superintendencia de Salud–, en su calidad de admi-nistradora del fondo de garantía de una Isapre de-clarada en quiebra, a la que estaba afiliado el actor, a fin de obtener el reembolso de prestaciones médi-cas. La acción es acogida en primera instancia, pero en segunda se revoca la sentencia, desestimando el reembolso de los honorarios médicos. Esta decisión es atacada por el demandante mediante recursos de casación en la forma y en el fondo, los que serán re-chazados por el Máximo Tribunal.
ANTECEDENTES DEL fALLOTipo: Recursos de casación en la forma y en el fondo (rechazados)Rol: 4854-2010, de 20 de noviembre de 2012Partes: Ricardo Nacrur Gazali con Superintendencia de Isapres y otroMinistros: Sres. Héctor Carreño Seaman, Pedro Pie-rry Arrau, María Eugenia Sandoval Gouet, Alfredo Pfeiffer Richter y Abogado Integrante Jorge Lagos Gatica
DOCTRINALa supresión de los honorarios médicos que anun-ció la Isapre desde el comienzo del procedimiento de autorización para otorgar cobertura internacional se fundó en que la prestación efectuada a la paciente no se encontraba contemplada en el Arancel de esa ins-titución de salud ni tampoco en el Arancel Fonasa en su modalidad Libre Elección, que es aquel al que las Isapres deben sujetarse por mandato del legislador. Así, cuando los jueces del fondo aluden a la existen-cia de un “Acuerdo de Voluntades Complementario”, anexo al contrato de salud, no hacen sino explicar que, constando en autos que la Isapre autorizó en forma expresa el transplante de médula ósea, a pesar de tra-tarse de una prestación no incluida en el mencionado Arancel y, por tanto, sin cobertura, sólo cabía concluir que se había obligado voluntariamente a pagar los gastos originados con motivo del transplante. Es de-cir, el reconocimiento de este acuerdo por parte de los sentenciadores sólo viene a mejorar los derechos del actor, padre de la paciente sometida al procedimiento referido, en su calidad de afiliado, frente a la Isapre. En este orden de ideas, aun cuando la Isapre manifestó su voluntad de dar cobertura al transplante de médula ósea practicado en el extranjero, no es menos cierto que de manera taxativa estableció ciertas limitaciones respecto de los gastos de otras prestaciones, excluyen-do así expresamente la cobertura de los honorarios médicos porque derivan de una prestación que si bien la Isapre decidió cubrir, no estaba contemplada en el Arancel de prestaciones (considerandos 19º a 21º de la sentencia de la Corte Suprema).
Cita online: CL/JUR/2645/2012
Normativa relevante citadaArts. 1545 del CC; 33 y 38 del DfL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud.
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CONTROL de CONsTITUCIONALIdAd
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 21 del Código Tributario re-lativa a la carga de la prueba en proce-dimiento de reclamación tributaria.
HECHOSRequirente solicitó al Tribunal Constitucional la de-claración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 21 del Código Tribu-tario, en el marco de una reclamación tributaria se-guida ante el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Bío-Bío. Tribunal Constitucional declaró inadmisible el requerimiento.
ANTECEDENTES DEL fALLOTipo: Control de constitucionalidadRol: 2339-2012, de 8 de noviembre de 2012Partes: ESSBIO S.A. con Servicio de Impuestos In-ternos VIII región de ConcepciónMinistros: Marisol Peña Torres, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera Gallo Quesney y Gon-zalo García Pino
DOCTRINAEsta Magistratura Constitucional en oportunidades anteriores ha resuelto, conforme el mérito de cada caso particular, que si un requerimiento de inaplicabi-lidad interpuesto adolece de vicios o defectos tales que hacen imposible que pueda prosperar, resulta imper-tinente que la Sala respectiva efectúe un examen pre-vio de admisión a trámite, procediendo que la misma declare derechamente la inadmisibilidad de la acción deducida.
Atendido el mérito de los antecedentes que obran en autos, esta Sala ha logrado formarse convicción en cuanto a que la acción constitucional deducida no cumple con las exigencias constitucionales y legales antes transcritas, razón por la que no puede prosperar, toda vez que la aplicación de las disposiciones impug-nadas no resulta decisiva en la resolución de la gestión pendiente invocada y, además, el requerimiento no se encuentra razonablemente fundado, confi gurándose, de esta manera, las causales de inadmisibilidad con-templadas en los numerales 5º y 6º del artículo 84 de la Ley Orgánica de esta Magistratura (considerandos 6º y 7º).
Cita online: CL/JUR/2619/2012
Normativa relevante citadaArtículo 21 del Código Tributario; artículo 84 de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
tribunal conStitucional......................................................................................................
eVALUACIÓN AMBIeNTAL esTRATéGICA. INsTRUMeNTO de PLANIFICACIÓN TeRRITORIAL
Ley Nº 20.417 que crea el Ministerio, el servicio de evaluación Ambiental y la superintendencia del Medio Ambiente. Contrato para actualización y modifi ca-ción de plan regulador está sujeto a eva-luación ambiental estratégica de instru-mentos de planifi cación territorial.
HECHOSSe consulta sobre contrato relativo a la actualiza-ción y modifi cación del plan regulador comunal de Monte Patria. Contraloría señala que constituye una obligación de la peticionaria la elaboración y trami-tación de la Evaluación Ambiental Estratégica del aludido instrumento de planifi cación territorial pre-vista por la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
DOCTRINADictamen Nº 68.379, 6 de noviembre de 2012 De los antecedentes examinados se aprecia que con fecha 19 de mayo de 2011 ambas partes (empresa y Seremi) suscribieron una modifi cación a contrato (suscrito para efectos del estudio de actualización y modifi cación del Plan Regulador Comunal de Monte Patria, sector Embalse La Paloma) –aprobada por la resolución Nº 585, de 2011– en la que convinieron, en lo que importa, enmendar las cláusulas segunda, décima y decimoquinta, en el sentido de reempla-zar cualquier mención a “tramitación en S.E.I.A. y/o D.I.A. por E.A.E. para lo cual se encuentra vigente la Guía para la Evaluación Ambiental Estratégica de los Instrumentos de Planifi cación territorial, elaborada tanto por el Minvu como por el Ministerio del Medio Ambiente, de carácter obligatorio para las aproba-ciones de los I.P.T.”. Agrega la señalada modifi cación que la consultora Urbe Limitada deberá “proceder a elaborar a su costa la E.A.E. del Plan Regulador Co-munal de Monte Patria, Sector Embalse La Paloma, a su cargo”, bajo las instrucciones que le imparta la Se-remi. Como es dable advertir, y a diferencia de lo que parece entender la recurrente, la modifi cación de que se trata, acordada por ambos contratantes, señala de manera expresa que constituye una obligación de la peticionaria la elaboración y tramitación de la EAE del aludido instrumento de planifi cación territorial, para cuyo efecto deberá ajustarse a lo dispuesto en la men-cionada Guía y a las instrucciones de la Seremi. En ese contexto, y en cuanto concierne a la competencia de esta Contraloría General, no se advierte reproche que formular a lo actuado por la antedicha repartición pú-blica, considerando que sus exigencias se circunscri-ben a la modifi cación antes referida, sin desmedro de las medidas que esa Seremi pueda adoptar en razón de lo manifestado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo en su precitado informe.
Cita online: CL/JADM/1284/2012
Normativa relevante citada: Ley Nº 20.417; ley Nº 19.300.
contralorÍa GEnEral dE la rEPÚblica......................................................................................................
semana del 26 al 30 de noviembre de 2012 JURIsPRUdeNCIA AL díA
dErEcHo PEnalPOsesIÓN de BOMBAs Y dAÑOs
Caso Pitronello. elemento subjetivo del tipo necesario para califi car un de-lito como terrorista. Instalación de una bomba no confi gura per se un delito te-rrorista.
HECHOSEl Ministerio del Interior y el Ministerio Público recu-rren de nulidad contra el fallo condenatorio del tri-bunal de juicio oral, en el marco del Caso Pitronello, que condenó al imputado como autor de los delitos de posesión de bombas y daños, descartando la apli-cación de la Ley Antiterrorista –Nº 18.314. La Corte de Apelaciones, en fallo dividido, mantiene la decisión del tribunal oral, rechazando los recursos interpues-tos.
ANTECEDENTES DEL fALLOTipo: Recurso de nulidad (rechazado)Rol: 2384-2012, de 19 de noviembre de 2012Partes: Ministerio Público con Luciano Pitronello SchuffennegerMinistros: Sres. Juan Escobar Zepeda, Leopoldo Lla-nos Sagristá y Adelita Ravanales Arriagada
DOCTRINALos jueces del fondo establecieron que el acusado, jun-to con un segundo sujeto no identifi cado, llegó a bordo de una motocicleta de propiedad de su hermano, que utilizaron sin autorización, a la sucursal de un banco en cuya puerta instaló un artefacto explosivo del tipo artesanal, el que detonó mientras era colocado oca-sionándole diversas lesiones y provocando daños en el inmueble, huyendo del lugar el segundo sujeto (consi-derando 14º).
No logró comprobarse la concurrencia de los datos que hacían posible dar por cierta la presencia del elemento subjetivo del tipo que defi ne para este caso la aplica-ción del artículo 2º Nº 4 de la ley Nº 18.314, por cuanto ni la naturaleza del artefacto utilizado, ni las circuns-tancias de su utilización ni los efectos obtenidos hacían factible arribar a la conclusión en orden a que la fi na-lidad del imputado era producir en la población o en una parte de ella el temor justifi cado de ser víctima de delitos de la misma especie; pero sí se tuvieron por con-fi gurados los delitos de posesión de bombas, previsto en el artículo 3º inciso 3º de la Ley de Control de Armas, y de daños, sancionado en el artículo 487 del Código Penal. Si bien los verbos rectores del ilícito previsto en la Ley de Control de Armas no corresponden precisamen-te a las conductas asentadas, necesariamente quedan comprendidos por ellas, ya que para instalar o colocar una bomba ha de portarse o tenerse previamente. El solo hecho de instalar una bomba no justifi ca per se el elemento subjetivo del tipo terrorista, pues su confi gu-ración impone al acusador la carga de acreditar, más allá de toda duda razonable, el propósito positivo del autor de provocar temor en la población o en una parte de ella (considerandos 21º, 22º, 25º y 34º).
Cita online: CL/JUR/2642/2012
Normativa relevante citadaArts. 11 Nº 7 y 487 del CP; 1º y 2º Nº 4 de la ley Nº 18.314; 3º inciso 3º del DS Nº 400, de 1977, del Ministerio de Defensa Nacional.
cortE dEaPElacionES......................................................................................................
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TRIBUNA semana del 26 al 30 de noviembre de 2012
El derecho ambiental es una rama del derecho que ha tenido una rápida evolución, muy condicionada por el derecho internacional. Si bien integra otras áreas del derecho como el derecho administrativo, constitucional, civil y penal, existe un conjunto de principios propios del derecho ambiental. Uno de ellos es el principio precautorio, inherente al tema ambiental, en el que la Ciencia y el Derecho se en-cuentran en un permanente y a veces difícil diálo-go.
También llamado enfoque precautorio o simple-mente precaución, el principio precautorio nació en Alemania, para proteger la salud humana del efec-to de ciertos productos químicos, donde extendió su aplicación a la protección de los recursos natu-rales y de los ecosistemas así como a los proble-mas globales. En la escena internacional, aparece en 1984 en la Primera Conferencia Internacional de Protección del Mar del Norte, para ser rápidamente adoptado en numerosos tratados multilaterales y declaraciones internacionales. Si bien ya en 1991 la OCDE lo integra en la Recomendación C(90)164 de su Consejo sobre prevención y control integrado de la contaminación, su consagración se produce por el principio 15 de la Declaración de Río de 1992, suscri-ta por nuestro país y los Estados participantes en la llamada Cumbre de la Tierra, que dispone: “En caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la ausencia de certeza científi ca absoluta no podrá servir de pretexto para postergar la adopción de medidas efectivas de pre-vención del deterioro ambiental”.
Desde el ámbito internacional, el principio precau-torio ha sido adoptado progresivamente por un gran número de legislaciones nacionales. Y si bien el principio precautorio hoy no está consagrado ex-presamente en nuestro derecho interno, sí lo está en numerosas declaraciones y tratados ratifi cados por Chile.
En ese marco, la Comisión Europea considera que las medidas precautorias deben considerar un aná-lisis costo benefi cio, y, esencialmente, ser suscep-tibles de revisión a la luz de nuevos antecedentes científi cos. La Declaración de Winspread (Wiscon-sin, EE.UU.) de 1998, propone generar procedi-mientos abiertos, informados y democráticos, que incluyendo a las partes potencialmente afectadas, consideren una amplia gama de alternativas, entre las cuales debe considerarse la abstención.
La precaución tiene como efecto la inversión de la carga de la prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e irreversible a la salud humana o al medio ambiente quien debe demostrar la inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o pro-ducto que pone en el mercado.
Siendo el principio precautorio un principio de pru-dencia, de alguna manera lo aplica la Ley Nº 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio Am-biente cuando en su artículo 48, faculta al instruc-tor del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provi-sionales temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal de la autorización.
Nuestro legislador ha querido entonces dotar a la autoridad fi scalizadora de medidas tan drásticas como éstas, aun antes de demostrarse la infracción y la responsabilidad del infractor.
Matizado por factores de proporcionalidad, cohe-rencia, y efectividad, el criterio de prudencia que
ofrece la precaución no es más que lo que los ciuda-danos esperamos de nuestras autoridades en una situación de incertidumbre, cuando están en juego bienes jurídicos tan valorados como la salud y el medio ambiente que permite y condiciona la vida.
En casos como éste, si el legislador no hubiese recu-rrido al principio precautorio estaría desconociendo también otro principio importante, que es el princi-pio contaminador pagador, según el cual los emiso-res, quienes usan los recursos naturales o impactan el medio ambiente, deben internalizar las externa-lidades negativas de sus actividades, de manera de no transferir al resto de la sociedad representada por las generaciones presentes y futuras, parte del costo de generar su unidad de producto o servicio.
Hace ya diez años, en su Declaración Nueva Dehli, la Asociación Internacional de Derecho Internacional identifi có un conjunto de principios comunes a los tratados del ámbito social, ambiental y económico, que estarían ya dotados de la capacidad de trans-formarse en la base de una regla general de dere-cho, reconocida por la costumbre, y apoyados por elementos de procedimiento que tienden a permitir su concreción o exigibilidad. Se trata de principios que generan obligaciones y derechos para los Esta-dos que los ratifi can, y sirven para interpretar o apli-car el Derecho Internacional, para resolver disputas y orientar normas y políticas. Entre estos llamados “principios del desarrollo sostenible” se encuentra el enfoque precautorio a favor de la salud humana, los recursos naturales y los ecosistemas.
Por otra parte, tal como lo señala Olivier Godard, cuando el principio de precaución es comprendido correctamente, en el sentido de que no consiste en prohibir cada vez que hay una duda, no puede seguir siendo presentado como un obstáculo al de-sarrollo del conocimiento y de la innovación, sino por el contrario, como un poderoso estímulo para el desarrollo de la ciencia y la innovación, que son indispensables para avanzar hacia un desarrollo sustentable.
No debemos extrañarnos entonces de que este principio sea invocado, bien o mal, por nuestros jue-ces y juezas. Con todas las difi cultades propias de la relación entre la ciencia, la política y el derecho, el principio precautorio, llegó para quedarse.
El PrinciPio PrEcautorio.....................................................................................................................................................................................................................
VALeNTINA dURáN MedINAProfesora de derecho AmbientalFacultad de derecho Universidad de Chile
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semana del 26 al 30 de noviembre de 2012 TRIBUNA
El principio de precaución plantea que la autoridad puede prohibir o restringir un fenómeno, un produc-to o un proceso, cuando éste pueda tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluación científica y objetiva, aun cuando dicha evaluación no permita determinar el riesgo con su-ficiente certeza. Se trata de un principio rector de las políticas públicas ambientales de la UE que re-cibe aplicación en aquellos casos en que subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, por no existir dictámenes científicos, o porque estos no son concluyentes. Di-cha incertidumbre permite, bajo un enfoque precau-torio, aprobar soluciones de emergencia, y adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos. Estas medidas deben siempre respetar el principio de proporcionalidad, que exige que los actos adoptados no rebasen los límites de lo que re-sulta apropiado y necesario para el logro de los ob-jetivos legítimamente perseguidos por la normativa, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasiona-das no deben ser excesivas con respecto a los obje-tivos perseguidos.
En nuestra sociedad podemos reconocer muchas actividades que involucran dicha incertidumbre pues hemos asumido vivir con un nivel de riesgo “soportable”. Como puede suponerse, la pregunta siempre es por el quantum, ¿Cuánto riesgo y quién lo decide?
Dos elementos son centrales en la respuesta a esta interrogante: el riesgo y la intervención estatal. El riesgo es, para estos efectos, aquella probabilidad de daño futuro, consecuencia de una acción del ser humano respecto de la cual existe un alto grado de incertidumbre. Tiene dos características relevantes: en primer lugar, que su causa no es la actividad de la naturaleza sino que es producto de la acción u omisión del ser humano. En segundo lugar, la falta de certeza sobre si el daño se va a producir, ni cuá-les serían sus resultados, no por falta de estudios científicos sino, por su insuficiencia, contradicción o falta de predictibilidad. Algunos ejemplos de activi-dades riesgosas son la modificación genética de los alimentos, la innovación química y la utilización de energía nuclear. La intervención estatal se produce, pues el Estado está llamado a proteger de los peli-gros que afectan a la población, por la vía del con-trol. Tradicionalmente, el Derecho Administrativo denominó a esta actividad “policía” u “ordenación” y se la vinculó con la mantención del orden público, en sentido amplio.
Así, el surgimiento del principio de precaución o cautela1 se produce por la interacción de la incerti-dumbre científica actual y los viejos métodos de po-licía. La tesis es que la actividad de policía no fue diseñada para enfrentar los riesgos de la sociedad moderna y no puede reaccionar ante la imprevisibi-lidad del riesgo, pues tiene una estricta vinculación con la seguridad jurídica y el principio de legalidad,
1 Para autores de habla castellana Principio de precaución o precau-torio y Principio de Cautela son denominaciones equivalentes. La utilización de voz “cautela”, corresponde a un exceso creativo de la traducción española del Tratado de funcionamiento de la UE (Ma-astrich, 1992).
que limita las opciones de intervención eficiente en el control del riesgo.
La definición del contenido del principio fue sin duda un proceso largo. De a poco, tanto la doctrina europea como la misma Comisión de la UE fueron definiendo los límites de la precaución. A grandes rasgos, la gestión del riesgo en un modelo de cau-tela consiste en un proceso en que la decisión debe ser tomada por una entidad política con represen-tatividad democrática, debidamente facultada y asesorada. Respecto del procedimiento de la toma de decisión, debe hacerse contemplando de mane-ra separada la evaluación y la gestión del riesgo, no olvidando la comunicación del mismo y la participa-ción de la comunidad. En esta fórmula, el principio permite que la autoridad, a pesar de la falta de datos que le otorguen certeza, deba actuar para prevenir o disminuir los riesgos de actividades o procesos. Por lo mismo, impide alegar falta de pruebas inequívo-cas para aplazar medidas destinadas a controlar di-chos riesgos.
Ahora bien, la consagración normativa de este prin-cipio ha significado el desarrollo de un enfoque distinto en la apreciación de la problemática de los riesgos por desarrollo científico o tecnológico en la UE. Por lo mismo, al hablar del principio no se está tratando una disposición abstracta o meramente inspiradora, sino profundamente concreta.
Hace ya varios años y como respuesta a la obsoles-cencia de la policía, el sistema jurídico de la UE incor-poró este principio a su Tratado de funcionamiento (art. 191). A propósito del Medio Ambiente, señala lo siguiente: La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de co-rrección de los atentados al medio ambiente, prefe-rentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.
Es bueno aclarar que respecto a esta materia, han surgido dos visiones acerca de la extensión del prin-cipio de precaución, las cuales suelen ser identifica-das como minimalista y maximalista. La primera, también llamada principio en sentido fuerte, postula un principio de inacción en el que la carga de prueba corresponde siempre a quien introduce el riesgo y no a quien lo sufre, los costos económicos no son opo-nibles a los costos ambientales, es lícita la fijación de un nivel de riesgo cero, la acción pública puede darse en condiciones incluso de ignorancia cientí-fica y la precaución se configura como un principio general del derecho. La segunda postura niega la comprensión fuerte y pretende un principio aplica-ble únicamente en caso de riesgo inminente de da-ños irreversibles, evaluando los costos económicos que pueda tener una intervención, y dando curso a su utilización sólo cuando el gasto comprometido no supere el gasto alcanzado por los trastornos que intenta atajar.
La distinción minimalista/maximalista sin embargo, es de trazado extremadamente grueso. En mi opi-nión los criterios relevantes son el nivel de desvin-culación entre la decisión precautoria y la certeza
científica, la distinción de la precaución como acción y como inacción, la carga de la prueba de la inocui-dad, la intensidad de la responsabilidad por riesgos del desarrollo, el rol de la ponderación costos eco-nómicos costos ambientales y, finalmente, la perse-cución del riesgo cero.
Su aplicación en las políticas medio ambientales ha dado pie a muchas presentaciones ante la justicia comunitaria2 y también a una cantidad importante de críticas. Someramente, las principales objeciones han planteado que el enfoque de precaución genera inmovilismo y reprime la innovación y el progreso, pues es especialmente acucioso ante nuevas tec-nologías. También se ha señalado que el principio implicaría un estado de excepcionalidad de la ley, por lo que puede llegar a vulnerar derechos de los particulares. Respecto de esto último, la crítica es efectiva, pero es esa la principal virtud del principio: servir de herramienta para controlar una situación que ponga en peligro el Medio Ambiente o la salud humana, aun cuando esto implique transgredir otros derechos como la propiedad privada y la seguridad jurídica. Asimismo, se ha sostenido que permite es-conder medidas de proteccionismo hechas para fo-mentar la industria interna e impedir la libre circula-ción de bienes y servicios. Esta crítica, especialmente sensible en la Comunidad Económica, pierde parte de su sentido en un país como el nuestro, ajeno aún a tal nivel de “promiscuidad comercial”. En nuestro país en cambio, el principio de precaución no ha re-cibido consagración legal y ha sido apenas citado por alguna jurisprudencia3. De hecho, debido a un lamentable error, la Corte Suprema lo ha confundi-do con el principio de prevención en fallos recientes4, el cual sí forma parte de la ley Nº 19.300 y de la política ambiental chilena.
Dejando de lado esta confusión y la importancia del principio de prevención, es relevante, distinguir el espacio que debe asignarse a cada cual, pues no son excluyentes. Una política ambiental responsa-ble requiere de ambos: una herramienta para evitar el daño en aquellos casos en que sean previsibles –mediante educación, medición del impacto, o asig-nación de responsabilidades–, y una herramienta de intervención para casos extremos, como es el princi-pio de precaución. Hoy no lo tenemos.
2 Algunos casos clave para el principio de precaución son los fallos T-13/99, T-70-99, C-6-99, C-236-01, C-24-00 y C-77/09.
3 Los fallos son STC 740-2008, CS 2138-2012, CS 2463-2012 y Corte Apelaciones Rancagua 708-2009.
4 Para el punto véase CS 2138-2012 y CS 2463-2012.
El PrinciPio dE PrEcaución En la uE.....................................................................................................................................................................................................................
FRANCIsCA MOYA MARChIInvestigadora Regcom
“Ahora bien, la consagración normativa de este principio ha significado el desarrollo de un enfoque distinto en la aprecia-ción de la problemática de los riesgos por desarrollo científi-co o tecnológico en la UE. Por lo mismo, al hablar del prin-cipio no se está tratando una disposición abstracta o mera-mente inspiradora, sino pro-fundamente concreta.
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semana del 26 al 30 de noviembre de 2012 ACTUALIdAd
PrinciPio dE PrEcaución*.....................................................................................................................................................................................................................
RAMIRO J. PRIeTO MOLINeROdoctor en derecho, Universidad de deusto
* Extracto de documento publicado en: LA LEY 09/11/2011 , 1 • LA LEY 2011-f , 943.
1 Al respecto, nos remitimos a nuestro artículo “La responsabilidad civil y el artículo 1113 del Código Civil”, La Ley 2011-A..
I. Algunas cuestiones iniciales
A. Introducción
El llamado “principio de precaución” es hoy día una cuestión de moda en la Argentina; muy particularmente, entre los civilistas que se dedican al estudio de la respon-sabilidad civil. Y es que el tema se vincula con la idea de prevención que viene obsesionando en las últimas déca-das a los estudiosos del llamado “Derecho de daños”; ello, aun cuando la responsabilidad civil, subjetiva u ob-jetiva, está lejos de proporcionar el efecto preventivo que sí garantizan instituciones de otras ramas del Derecho. 1
Precisamente, el también conocido como “principio pre-cautorio” o “principio de cautela” vendría a ser uno de esos casos, ya que su lugar de origen y sede natural es el Derecho público y, no en vano, el concepto nace en el ámbito del Derecho administrativo para luego convertir-se en una presencia frecuente en los tratados internacio-nales. Desde esta perspectiva, el “principio de precau-ción” se nos presenta como una suerte de “prevención con esteroides” cuyo objetivo es evitar perjuicios aun antes de que pueda conocerse siquiera si determinado fenómeno tiene virtualidad para producirlos. Se aspira, pues, a una prevención previa a la idea misma de preven-ción; pregonándose la posibilidad misma de librarnos de daños incluso antes de que pueda actuar la causa gene-radora de éstos.
Ahora bien, ¿no es algo contradictoria esta idea de preve-nirme contra lo que no sé si debo prevenirme? Y si real-mente no sé si estoy frente a algo malo, ¿tiene sentido prevenirme? Y al mismo tiempo, ¿acaso no puede su-ceder que esa falta de conocimiento me lleve a adoptar medidas que terminen llevando a problemas aun peores que los quizá inexistentes que intentaba conjurar? De ser así, lo que el “principio precautorio” pregona respecto de la posibilidad de daños vendría a ser una suerte de pro-fecía autocumplida.
Ya trataremos todas estas cuestiones en detalle. Por lo pronto, podemos adelantar que, si bien entendemos que detrás de la “precaución” hay ciertas ideas que merecen ser tomadas en cuenta, no se trata de creer que hemos dado con una regla operativa que permite la cura de to-dos los males. De esta manera, este trabajo va a pregonar la adopción de una postura “precaucional” respecto del propio “principio de precaución”. O lo que es lo mismo: la necesidad de analizar la noción con un mínimo de rigor antes de pretender aceptarla sin benefi cio de inventario.
B. Sobre el concepto en sí
1. Una primera aproximación
Somos conscientes de que la introducción del punto an-terior no debe haber sido de mucha ayuda para aquellos lectores que no se encuentren familiarizados con nuestro objeto de estudio. Por eso, ¿de qué hablamos cuando nos referimos a un “principio precautorio”? Antes de pasar a dar una defi nición, se hace necesario un par de acla-raciones previas. En primer lugar, que no estamos ante una regla con vocación de abarcar todos los daños, sino sólo aquellos vinculados con el medioambiente y la salud pública. La segunda cuestión es que cualquier concepto que demos será tentativo, ya que, precisamente, uno de los grandes problemas es que no estamos frente a una noción unívoca. Teniendo todo esto presente, podemos defi nir al “principio precautorio” como aquel que pregona que cuando existan motivos razonables para suponer que de cierta actividad o de determinados bienes pueden de-rivarse daños graves e irreversibles para el medioambien-te o la salud humana, la falta de pruebas científi cas con-cluyentes no podrá ser utilizada como excusa para evitar la adopción de medidas que, en atención a un examen de costo-benefi cio, sean consideradas como adecuadas para suprimir o, al menos minimizar, la posibilidad de perjuicio.
De esta forma, el gran escollo que intenta sortearse es el de la falta de certidumbre en fenómenos potencialmente dañinos. Como es sabido, uno de los presupuestos inelu-dibles a la hora de hablar de responsabilidad civil o penal pasa por establecer un vínculo causal entre cierta acción o actividad y un resultado califi cado por el ordenamiento como disvalioso. Ahora bien, ¿qué pasa cuando el estado
del conocimiento humano no permite determinar esa re-lación de causalidad y, no obstante, parece casi de rigor suponer que una determinada actividad o producto está provocando, o es susceptible de provocar en un futuro, determinadas consecuencias dañinas? Esa es la clase de situación que la regla bajo análisis pretende resolver y, en ese sentido, podemos poner como ejemplo el caso mismo que llevó a formular la existencia de un “principio de pre-caución”. Nos referimos al problema de la lluvia ácida en Alemania Occidental durante la década del setenta del siglo XX. Las forestas del país corrían el riesgo de des-aparecer como consecuencia de este fenómeno, pero no existían pruebas concluyentes sobre su causa; aunque se sospechaba que eran las emanaciones de sulfuro de las industrias.2 Para lidiar con la situación, los alemanes desarrollarían el concepto de Vorsorge; pregonando que las acciones de política pública debían adoptarse incluso antes de que hubiera una prueba defi nitiva, pero teniendo en cuenta los costos y benefi cios tanto de la acción como de la falta de ésta.3
El Vorsorgeprinzip constituye un primer intento de sis-tematización de algo que ya contaba, sin embargo, con antecedentes. En efecto, se ha mencionado como primer antecedente “precaucional” un caso ocurrido en Gran Bretaña en 1854. En sólo diez días, un brote de cólera ha-bía matado a cerca de quinientas personas en Parish St. James, Londres. El Dr. John Snow, un médico que cinco años antes había escrito un estudio sobre la posible co-rrelación entre el cólera y el agua contaminada de las ca-ñerías de la ciudad, recomendó cerrar la bomba de sumi-nistro de Broad Street como forma de evitar la difusión de la enfermedad. No había evidencia “más allá de la duda razonable” de lo alegado por Snow, pero, una vez concre-tada la medida, aquello que era una sospecha probó es-tar en lo cierto y, esto, pese a que la justifi cación científi ca de lo que se había hecho recién aparecería en 1884, con el descubrimiento por parte de Koch del Cholera Vibrio.4
2 ANDORNO, Roberto, “El principio de precaución: un nuevo es-tándar jurídico para la era tecnológica”, LA LEY, 2002-D, 1323, p. 1 (edición electrónica). VOGEL, David, “The politics of risks regu-lation in Europe and the United States”, Hass School of Business, Department of Political Science, October 2002, Volume 2, 2003, p. 38. http://faculty.haas.berkeley.edu/vogel/uk%20oct.pdf. VV.AA., Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896-2000, European Environment Agency, Copenhagen, 2001, p. 13. http://reports.eea.eu.int/environmental_issue_report_2001_22/en/tab_content_RLR
3 VOGEL, David, loc. cit., p. 38. TICKNER, Joel/RAffENSPERGER, Carolyn/MYERS, Nancy, “The precautionary principle in action. A handbook, Science and Environmental Health Network”, p. 2. http://www.biotech-info.net/handbook.pdf
4 Late Lessons..., op. cit., pp. 14 y 15.