pier principio de precaución derecho penal y sociedad del riesgo

PRINCIPIO DE PRECAUCIN, DERECHO PENAL Y SOCIEDAD DE RIESGOS

Por PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Secretario de la Reforma del Sistema Judicial del Ministerio de Justicia de Brasil - Master y Doctor en Derecho Penal por la USP -Universidad de So Paulo. [email protected]

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS.- III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIN.- IV. MBITOS DE APLICACIN.- V. HIPTESIS DE PRECAUCIN.- VI. EFECTUACIN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIN.- VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO.- IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- X. DEMOSTRACIN DE LA PELIGROSIDAD.- XI. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLGICO.- XII. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIN.- XIII. CONCLUSIONES. XIV. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN La discusin sobre los senderos del derecho penal material en el inicio del siglo XXI exige previa comprensin del modelo de sociedad y, consecuentemente, de los discursos engendrados en ese sistema social, los cuales producen las normas jurdicas, las reproducen, y son afectados por ellas. El modelo de organizacin social, estructurado sobre un modelo de produccin econmica y sobre valores culturales y polticos, establece los mecanismos de ejercicio de poder, con el objeto de mantener su funcionalidad. Los instrumentos de control social desarrollados en diversas esferas del trato pblico y privado, reflejan dicho modelo y son aplicados teleologicamente, con la finalidad de conferir estabilidad a los valores elegidos como ratio essendi de aquella organizacin. El derecho penal y sus institutos tienen el carcter de mecanismos de control social y, por esa razn, reciben los valores y cumplen las finalidades del modelo social en el cual estn inseridos, aunque formen un sistema estructurado y autnomo en relacin a otros sistemas de reglamentacin. As, para discutir los rumbos de la poltica criminal contempornea, es necesario reflexionar sobre el contexto en el cual ella se desarrolla y sobre los conflictos que componen el tejido social.

Pierpaolo Cruz Bottini

La sociedad actual tiene el carcter de sociedad de riesgos 1. La asuncin del riesgo como elemento nuclear de la organizacin social le da una dinmica peculiar, la cual permite inferir el nuevo papel del derecho penal y de los dems discursos jurdicos que en ella se producen. La fundacin del modelo de produccin econmica sobre la dinmica del nuevo, del indito, del desarrollo cientfico extremado, transforma la idea de riesgo, que anteriormente era perifrica y accesoria, en un elemento central de la organizacin social. El nuevo papel del riesgo y, consecuentemente, del peligro, es el norte en relacin al cual se orientan los principales instrumentos de interaccin social, definiendo el carcter de los tiempos actuales. El origen del trmino riesgo no es preciso. Para Giddens, la palabra viene, probablemente, de un trmino rabe, aprovechado y utilizado por los espaoles en los tiempos de las grandes navegaciones, cuyo significado sera correr hacia el peligro o ir en direccin a una roca 2, mientras otros autores afirman que el trmino deriva del bajo latn risicu, que quiere decir osar, o sea, actuar ante la posibilidad de peligro 3. Queda evidente la relacin entre riesgo y peligro, sea cual fuere la definicin adoptada. Riesgo es la cualidad que se atribuye al actuar humano frente al peligro, o a la posibilidad de peligro. No hay riesgos sin potencial de peligro, sin inminencia de peligro. Los riesgos se refieren a una tomada de conciencia del peligro futuro, y a las opciones que hace o tiene delante de si el ser humano 4. Es una manera de representar el porvenir y una modalidad1

Modelo social desarrollado, entre otros, por Ulrich BECK, socilogo de la Universidad de

Munich, en su obra La sociedad del riesgo (Risikogeselschaft), de 1986. La temtica de los riesgos no es nueva en las ciencias sociales, pero a este autor se debe su proyeccin al centro de la teora social. GUIVANT, A trajetria, p. 03. Ver tambin GIDDENS, As conseqncias, passim. Y DEMAJAROVIC, Sociedade de risco, p. 35. La observacin de la influencia de elementos de la sociedad de riesgos sobre el campo jurdico es recurrente en la doctrina penal. Ver MENDOZA BUERGO, Exigencias, p. 281, PEREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos, passim. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Prevencin, p. 83. Cumple referir, tambin, las consideraciones crticas de DE GIORGI, O risco, el cual trata la sociedad de riesgos como un desperdicio, ya que no considera el riesgo como una herramienta humana para relacionarse con el futuro, sino como el producto de una nueva racionalidad, resultante de la crisis del modelo industrial, p. 52.2

GIDDENS, As conseqncias, p. 131; LUHMAN, citado por FERNANDES, para quien la

palabra aparece en varios documentos medievales, teniendo aplicacin significativa en los campos del comercio en general y del comercio martimo en particular. O Direito Penal, p. 112.3

BERNSTEIN, Desafio, p.08. En palabras de FERNANDES, citadas por MORAES. Um direito penal do risco, p. 112, el tema

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central del discurso de los riesgos es la existencia de algo que no existe, que todava no ha ocurrido, pero puede venir a ocurrir, si seguimos caminando por el mismo sendero. Ver, tambin,

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Principio de precaucin, Derecho Penal y sociedad de riesgos, iustel.com, RGDP, n. 7, mayo 2007

de creacin de vnculos con ese mismo futuro 5. Al paso que el peligro es destino, los riesgos estn relacionados con mensuracin, planificacin, estrategias. Los riesgos sern siempre una cualidad del actuar humano ante diversas opciones planteadas. El peligro y los riesgos han estado presentes desde siempre en la actividad humana. El actuar en vida, el relacionarse con el otro y con las fuerzas naturales, desde siempre han incluido expectativas de peligro. Sin embargo, ese peligro ha sido siempre considerado como un elemento ajeno al orden social, una amenaza externa que solo ocupaba las atenciones de una manera perifrica y accesoria 6. Lo cotidiano no exiga seguidas evaluaciones de riesgo, no inclua actividades arriesgadas. Las guerras, las catstrofes, las variaciones climticas, las epidemias, eran fenmenos aislados de crisis de estabilidad los cuales, por espordicos, no marcaban el modo del trato social. La sociedad de riesgos es fruto del desarrollo del modelo econmico que surgi en la revolucin industrial, el cual organiza la produccin de bienes por medio de un sistema de libre competencia mercadolgica. Ese modelo econmico exige de los agentes productores la bsqueda de innovaciones tecnolgicas que permitan la produccin y la distribucin de insumos en larga escala, so pena de perecimiento por obsolescencia. La produccin artesanal fue reemplazada por la produccin industrial, que alcanza un mayor nmero de consumidores a costos ms reducidos, como resultado de la aadidura de tcnicas innovadoras. La obstinacin por la innovacin implica la velocidad de descubrimiento de nuevas tecnologas, la cual, a su vez, resulta de la financiacin de investigaciones cientficas destinadas a tales finalidades. Ese fenmeno crea una dinmica particular, pues la intensidad del progreso de la ciencia no es acompaada por el anlisis, por parte de esa misma ciencia, de los efectos producidos por la utilizacin de esas nuevas tecnologas. La creacin de nuevas tcnicas de produccin no es seguida por el desarrollo de herramientas de evaluacin y mensuracin de los resultados potenciales de su aplicacin. Del desencuentro entre el aparecimiento de innovaciones cientficas y el conocimiento de las consecuencias de su utilizacin surge la incertidumbre, la inseguridad, que obligan el ser humano a manejar los riesgos bajo una nueva

MARTINEZ ESCAMILLA, La imputacin, p. 52; SILVA, que seala como adeptos de la teora objetiva autores como MERKEL, VON KRIES, BINDING, VON LISZT, CARNELUTTI, RANIERI, e MADUREIRA DE PINHO. Dos crimes, p. 25.5

DE GIORGI. O risco, p. 50. Segn FARIA COSTA, En trminos extraordinariamente simples y reductores, se podr decir

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que l (el peligro) era percibido por la conciencia tica comunitaria y sentido por cada uno de sus miembros como algo exterior a la propia comunidad. O perigo, p. 321.

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perspectiva. El riesgo, factor indispensable para el desarrollo econmico de libre mercado, pasa a ocupar un lugar central en el modelo de organizacin social; se hace elemento crucial para la organizacin colectiva, pasa a componer el ncleo de la actividad social 7, se transforma en su misma esencia 8. Surge as la sociedad de riesgos. Los riesgos contemporneos, sin embargo, por tener caracteres inditos, tales que un alto potencial lesivo y la dificultad de conocer su real extensin y sus posibles consecuencias, envuelve la sociedad en una sensacin de inseguridad colectiva, intensificada por la accin de los medios de comunicacin de masas y por la desintegracin de las pautas de confianza y de expectativas al actuar. As, el elemento indispensable para que se mantenga la estructura social el riesgo coincide con su propio factor de desequilibrio. Este paradojo de los riesgos es la causa del desmoronamiento de las bases de organizacin de la sociedad. Las nuevas dimensiones de los riesgos desequilibran el orden social y econmico, ponen en cuestin la misma funcionalidad de los institutos, y afectan todas las esferas de relacin, pblicas y privadas 9. Ese fenmeno alcanza, seguramente, las discusiones sobre el derecho penal y sobre la poltica criminal. El derecho est vinculado a las estructuras de organizacin social, de las cuales proviene; luego, sus criterios han de ser operativos y eficaces para el mantenimiento de las relaciones sociales basilares, so pena de colapso del sistema existente10

. Por ser

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Es importante observar que esa transformacin no es un fenmeno instantneo, ocurrido en un

momento determinado de ruptura histrica, sino el resultado de una continuidad, de una construccin social que acompaa el desarrollo tecnolgico. FARIA COSTA ubica el origen de esa nueva experiencia de peligro en la 1. Revolucin Industrial, caracterizada como el movimiento tcnico y tecnolgico de repercusiones culturales y sociales deflagrado en el siglo XVIII, y que tuvo Inglaterra como su centro primordial de propagacin. O perigo, p.321.8

BECK. La sociedad del riesgo, passim, y GIDDENS. As consequncias, passim. Por todos, mencionamos ALVES, empieza, hoy, un periodo de irracionalidad, de crisis y de

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profundos desacuerdos que buscan nuevos patamares de racionalidad social, econmica e poltica, en los cuales la productividad altamente sofisticada no entre en conflicto con las posibilidades de explotacin de los recursos naturales del planeta. Fundamentos, p. 349.10

ALVES, Fundamentos, p. 319, La transformacin tcnico-cientfica de los procesos

econmicos, luego de haber alcanzado un determinado nivel de desarrollo como ya se verific entra en conflicto dialctico con la forma tradicional de vida social, es decir, con la organizacin de las relaciones sociales fundadas sobre el capital, dando inicio a un periodo de crisis generalizada en el sistema. Con sentido semejante, SALVADOR NETTO. Tipicidade penal, pp. 16 y ss.

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tambin una herramienta de manejo de riesgos, hace con que el conflicto sobre la forma y el alcance de dicho manejo interfiera con el sistema jurdico. El paradojo de los riesgos, la dificultad de establecer su medida o su grado de tolerancia, la disputa entre los discursos en favor del mantenimiento o de la extincin de las actividades arriesgadas, repercute en las categoras del derecho. Est reflejado en la construccin del ordenamiento positivo, a travs de normas y reglamentaciones ambiguas, abiertas, sin un sistema referencial claro y, muchas veces, en contradiccin entre si. Influye tambin sobre la construccin de la dogmtica, proporcionando conceptos y definiciones de difcil precisin, que pueden ser atendidos por distintos contenidos materiales. Resulta, por fin, en el enardecimiento de la disputa de la crtica jurdica, con diversas escuelas metodolgicas y distintos autores defendiendo posturas antagnicas, divergentes, sobre la finalidad del derecho y su manera de relacionarse y comunicarse con la sociedad. El estudio de los riesgos y de las modalidades para su manejo y control es imprescindible para identificar los contornos del derecho penal contemporneo. El anlisis de la actividad del administrador de riesgos y de las tcnicas actuales para hacer frente a las nuevas conductas, a las nuevas tcnicas de produccin, a los nuevos contextos de peligrosidad, es fundamental para una comprensin de los movimientos expansivos de la norma y de la dogmtica penal. II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS El modelo de la sociedad de riesgos tiene como su elemento bsico estructurante el riesgo en sus nuevas dimensiones y su paradjica relacin con los niveles de ordenacin social, pues, al mismo tiempo en que se hace imprescindible para la actividad productiva y, por esa razn, para todas las estructuras del sistema, se presenta como elemento de desagregacin y amenaza para aquel mismo sistema. Ese fenmeno revela los motivos del tratamiento ambiguo ofrecido al problema de los riesgos por los sistemas de control social: al mismo tiempo en que enaltecen e incentivan el desarrollo tecnolgico acelerado y dinmico, los sectores econmicos, polticos y sociales aplican y perfeccionan instrumentos para disminuirle la velocidad, en el intento de reducir los riesgos aportados por ella. En ese contexto de ambigedad aparece la figura del administrador de riesgos, personaje con la atribucin de organizar la produccin de los riesgos. La administracin de riesgos es una actividad generalizada en la sociedad actual, llevada a cabo, en mayor o menor escala, por diversos personajes, tanto en la esfera pblica como en la privada. La expresin administrador de riesgos indica cualquier persona encargada de evaluar riesgos y tomar decisiones de acuerdo con esa evaluacin, quien, en el mbito pblico,

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puede ser el legislador, cuando establece lmites para la ejecucin de determinadas actividades, el administrador pblico en los espacios discrecionales asignados a su evaluacin, o la misma autoridad judicial, al ser deparada con un conflicto concreto. La actividad de administracin de riesgos tiene su origen en un conflicto, pero no en un conflicto cualquiera, sino en el primordial, el que sostiene el actual modelo de organizacin social. Resulta del litigio entre el discurso en defensa de los riesgos, como motor del desarrollo, y el discurso por la restriccin de eses mismos riesgos, como amenaza. Por esa razn, el papel de los que se ocupan de aquella administracin se hace cada vez ms relevante, y su actividad cada vez ms presente. El paradojo de los riesgos se refleja sobre la actividad de conocimiento de los riesgos, sobre la determinacin del grado de riesgos permitido, y sobre las decisiones respecto a como tratar las actividades arriesgadas. Los conflictos de inters que permean la creacin y el enfrentamiento de los riesgos repercuten en su medicin y en su administracin. As, las decisiones en este terreno no pueden ser consideradas como objetivas, tcnicas y polticamente neutras, sino como opciones, siempre interesadas e ideolgicas. La revelacin del conflicto subyacente a las operaciones de administracin de riesgos y la desmitificacin de su pretensin de ser tcnica y exacta intensifican la perplejidad y la inseguridad de la sociedad sobre la conduccin poltica de aquella actividad 11. La administracin de riesgos presupone el conocimiento y la definicin de los riesgos permitidos y no permitidos, bien como la definicin y la aplicacin de medidas preventivas o reparadoras que hagan valer las decisiones del administrador. Las etapas necesarias para una organizacin eficaz de los contextos de riesgos son: (i) la definicin de eses riesgos; (ii) los juicios de valor respecto a ellos y; (iii) el establecimiento de pautas de conducta para reducirlo al mnimo indispensable para el funcionamiento social. Sin embargo, el adviento de nuevas tecnologas, cuyos efectos o impactos negativos no son completamente conocidos por la ciencia, como es el caso de la transgenia y de la biotecnologa, choca con aqul sistema tradicional de administracin de riesgos en por lo menos una operacin esencial, la actividad de conocerlo, de definir su existencia, su potencial de peligro y de lesiones futuras. La actividad de estudio de los riesgos es fundamental para posibilitar su administracin, para conferir racionalidad a la definicin11

Como ensea BECK, la sociedad de riesgos pone las instancias polticas frente a un

desarrollo que no han planeado, que no han podido evitar, y sobre el cual deben responder cuanto a sus efectos posiblemente nocivos y perjudiciales. Las decisiones de la ciencia y e la economa poseen una carga real de contenido poltico y de resultados concretos, las cuales sus agentes no tienen ninguna legitimidad para tratar. Las decisiones que modifican la sociedad no se producen en un lugar determinado, son tomadas sin voz, de forma annima. La sociedad, p. 241.

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de estrategias de actuacin frente a actividades con un cierto grado de peligrosidad. Pero algunos mbitos inditos de riesgos impiden el ejercicio de ese diagnstico, porque la ciencia es incapaz de acompaar el desarrollo tecnolgico en lo que se refiere a la descubierta de sus efectos potenciales. La incapacidad de la ciencia para ofrecer respuestas frente a los nuevos contextos tecnolgicos no exime el administrador de riesgos de emprender su tarea. La no comprobacin de los riesgos no implica en su inexistencia, la incertidumbre de los resultados de una empresa no significa su seguridad; luego, caben decisiones estratgicas sobre la realizacin de tales actividades y sobre las medidas de contencin aplicables. El conjunto de decisiones de administracin de riesgos que opten por la restriccin de actividades sobre cuyos riesgos no haya conocimiento cientfico est directamente vinculado al llamado principio de precaucin. Las restricciones o prohibiciones de la manipulacin gentica, la creacin de procedimientos para contener la emisin de gases y residuos en la atmsfera, la prohibicin de la circulacin de medicamentos todava no testados, son acciones de administracin de riesgos frente a la incertidumbre cientfica y a la oscuridad de las relaciones causales en la naturaleza12

. Su ejercicio, cada vez ms frecuente, por parte

de legisladores o de administradores, sugiere la relevancia del principio de precaucin y exige el estudio se sus contornos. III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIN El trmino precaucin deriva del Latn tardo precautio-onis, que significa cautela anticipada13

. El principio de precaucin, de prudencia o de cautela

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puede ser

conceptuado como la directriz para la adopcin de medidas de reglamentacin de actividades, en los casos en que no existan datos o informaciones sobre el potencial

12

ALVES, Princpios, p. 46. MACHADO, O princpio da precauo, p. 1.083, citando pasaje de TERICH y GREMACQ, la

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cual define de manera interesante el alcance de la precaucin: el mundo de la precaucin es un mundo en el cual hay interrogaciones, donde los saberes son cuestionados. En el mundo de la precaucin, hay una doble fuente de incertidumbre: el peligro en si mismo, y la ausencia de conocimientos cientficos sobre ese peligro. La precaucin trata de administrar la espera por la informacin. Ella nace de la diferencia temporal entre la necesidad de accin inmediata y el momento en que nuestros conocimientos cientficos se irn a modificar.14

POSSAS. O princpio, p. 187. ALVES rechaza la equiparacin del principio de precaucin al

principio de prudencia o de cautela, que seran el gnero al cual pertenecen la precaucin y la prevencin. Princpios, p. 42 y ss.

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daoso de su implementacin 15. Es el principio que trata de las situaciones en las cuales la ciencia no puede proveer un amplio anlisis de las consecuencias, dejando un cierto grado de incertidumbre en lo que concierne a los efectos de determinadas actividades 16. Es importante, en este punto, distinguir claramente entre dos estrategias para el enfrentamiento de riesgos: el principio de prevencin y el principio de precaucin. El los casos en que la peligrosidad de la conducta es evidenciada por constataciones cientficas o estadsticas, las medidas de restriccin corresponden a una manifestacin de prevencin. El principio de prevencin ser la directriz para la restriccin de una actividad, ante la evidencia de posibilidad de peligro o dao, cuando ya existan riesgos diagnosticados 17. En cambio, el principio de precaucin tiene su mbito de aplicacin en el conjunto de tcnicas o productos en relacin a los cuales no existe certeza cientfica o

15

En las palabras de CEZAR, el principio de precaucin es la directriz que busca reglamentar la

participacin del conocimiento tcnico y cientfico y del conocimiento de sentido comn en la previsin y combate de las degradaciones ambientales potenciadas por tecnologas. Principio da precauo, p. 259. Para ALVES, el principio de precaucin designa acciones de proteccin contra el peligro abstracto ambiental, o sea, en momento anterior a la identificacin de la lesin, en actividad cuyos efectos dainos todava no estn determinados por la ciencia y la tecnologa, pero tienen verosimilitud de produccin de tales efectos nocivos. Princpios da precauo, p. 21. Para ROMEO CASABONA, el desarrollo dogmtico del principio de precaucin le confiere tres papeles esenciales en los sistemas jurdicos de la actualidad: naturaleza oerientativa - papel prescriptivo del principio de precaucin, como orientacin poltica aplicada a la administracin de riesgos; naturaleza reglamentaria al ser incorporado al ordenamiento jurdico, como se est verificando hoy en la legislacin brasilea y extranjera, el principio de precaucin pasa a tener naturaleza jurdica positiva, reglamentando impositivamente las conductas individuales y colectivas; y naturaleza interpretativa directriz para la interpretacin de reglas jurdicas, en los diversos ramos del derecho. Aportaciones, p. 81.16

CEFIC, Position paper. Precautionary principle, p. 01. ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 17, MACHADO. O princpio da precauo, p. 1.088,

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ALVES. Princpios, p. 22. Ver tambin en SANDS un anlisis histrico del desarrollo de los principios. Mientras el principio de prevencin puede ser encontrado, en tratados internacionales medioambientales y otros actos internacionales, por lo menos desde los aos 1930, el principio de precaucin solo pas a ser incluido en los instrumentos legales internacionales a mediados de los aos 1980 O princpio da precauo, p. 30. PRADO, el cual afirma: por lo tanto, el principio de precaucin impone la consideracin de los riesgos hipotticos o dudosos, de mera suposicin, simplemente potenciales, como riesgos de riesgos. No se confunde, por lo tanto, con el principio de prevencin, concerniente a los riesgos probables, el cual tiene como escopo la prevencin de riesgos ya conocidos. Biossegurana, p. 427. PENALVA DA SILVA. O princpio da precauo, p. 2.343.

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constatacin estadstica sobre sus efectos potenciales. Por lo tanto, el principio de precaucin surge en el campo de lo cientficamente desconocido. La imposicin de medidas de restriccin a actividades cuyos potenciales daosos son desconocidos se ha institucionalizado en Alemania en los aos sesenta, como herramienta de proteccin ambiental. El Vorsorgeprinzip (principio de precaucin) aparece, por lo tanto, como principio director de la poltica medioambiental alemana, la cual determinaba a las autoridades la obligacin de actuar ante cualquier amenaza de daos ambientales irreversibles, aunque tales riesgos no hubieran sido todava confirmados por los conocimientos cientficos existentes a la fecha 18. Su desarrollo posterior acompaa el progreso cientfico y la escalada de los riesgos como factor preponderante en la actual estructura social19

. Situaciones cada vez ms

inusitadas han sido puestas frente al hombre y al derecho por los nuevos caracteres de los riesgos y su incorporacin como elementos centrales del orden social y econmico. Grandes tragedias resultantes de la utilizacin de nuevas tecnologas han demostrado que los instrumentos tradicionales de administracin de riesgos eran inoperantes, pues no permitan anticipar y prevenir algunos daos de gran magnitud 20. Los sistemas de administracin de riesgos han quedado obsoletos porque partan de la base de los riesgos conocidos, la cual, poco a poco, va cediendo ante la incapacidad cientfica de descubrir la peligrosidad inherente a las actividades humanas. Ese fenmeno lleva a la necesidad de remplazar el saber nomolgico por otras bases, que orienten la actuacin del administrador de riesgos. El principio de precaucin surge, por lo tanto, como alternativa capaz de pautar la administracin de riesgos y ocupar los espacios de reglamentacin institucional de actividades. En el mbito internacional, el principio de precaucin se halla expreso, por primera vez, en la Directiva contra la Contaminacin del Aire (1974)22 21

y, ms tarde, en la Carta

Mundial de la Naturaleza, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1982) . El primer tratado que hace referencia al trmino es la Convencin de Viena

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ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 17. Ver, tambin, Social Issues Research Centre.

Paper. Beware the precautionary principle, p. 01; ROMEO CASABONA. Principio de precaucin, p. 159; MACHADO. O princpio da precauo, p. 1.082; WOLFRUM. O princpio da precauo, p. 14.19

RIOS. O Mercosul, p. 49. ROMEO CASABONA, Principio da precauo, p. 157. CEZAR. Princpio da precauo, p. 228. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o

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Precaucin), tem 4.

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(1985), la cual dispone sobre medidas de precaucin a nivel nacional e internacional

23

;

a partir de entonces se va extendiendo la incidencia internacional del principio, explcitamente mencionado en la Declaracin Ministerial de la Segunda Conferencia del Mar del Norte (1987) documentos26 24 25

, (*) en la Convencin de Bamako (1991)

, y en otros

, hasta su consagracin en la Declaracin de Rio de Janeiro sobre el

Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) 27. En la actualidad, el principio de precaucin extrapola el mbito de referencia al cual estaba originalmente enlazado, que era el del medio ambiente, para incidir sobre terrenos los ms variados, a travs de documentos jurdicos internacionales y nacionales28

. As, la utilizacin de medidas de restriccin de actividades cuyos riesgos no estn

cientficamente aferidos ya est presente en la proteccin a otros espacios de vivencia no estrictamente ambientales, como la salud pblica y los derechos del consumidor. En Brasil, el principio de precaucin va, poco a poco, siendo incorporado por la legislacin y la formacin de decisiones judiciales. La Ley de Bioseguridad (Ley N. 11.105/2005) menciona expresamente el principio de precaucin en su artculo 1. Adems, Brasil ha ratificado e incorporado a su ordenamiento jurdico tres documentos internacionales que mencionan el principio de precaucin: la Declaracin de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Protocolo de Kyoto de la Convencin23

SANDS. O princpio da precauo, p. 312. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o

24

Precaucin), Anexo 2. (*) N.T. E a Conveno de Basilia?.25

Convencin de Bamako sobre la prohibicin de la importacin a frica, la fiscalizacin de los

movimientos transfronterizos y la gestin dentro de frica de desechos peligrosos, art. 4, tem 3, f, Each Party shall strive to adopt and implement the preventive, precautionary approach to pollution problems which entails, inter-alia, preventing the release into the environment without waiting for scientific proof regarding such harm.26

ROMEO CASABONA cita tambin el Convenio sobre la proteccin y la utilizacin de los cursos

de agua fronterizos y de lagos internacionales (1992), y el Convenio para la proteccin del medio ambiente marino del Atlntico Noroeste (1992), Princpio da precauo, p. 10.27

Ratificada por el Congreso Nacional Brasileo por el Decreto Legislativo 02/94, de 03.02.1994. La Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Precaucin

28

estableci que este es un principio de aplicacin general que debe de ser llevado en cuenta, particularmente, en los mbitos de proteccin del medio ambiente, de la salud humana, de los animales y de los vegetales.

10


Marco de la Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico

29

. En la jurisprudencia, por

otra parte, ya existen manifestaciones de la aplicacin del principio de precaucin, sobretodo en lo que concierne a la imposicin de la realizacin de estudios de impacto ambiental en actividades sobre las cuales haya sospecha de riesgos, y a la prohibicin de utilizacin de organismos genticamente alterados en la agricultura. IV. MBITOS DE APLICACIN El principio de precaucin se aplica frente a productos o procesos de produccin sobre los cuales no haya certidumbre cientfica, ni tampoco evidencias estadsticas sobre sus potenciales efectos dainos. El concepto de certidumbre cientfica es basilar para la comprensin del principio de precaucin. Cuando existe certidumbre cientfica, no hay necesidad de precaucin, porque, en esos casos, la actividad o bien es comprobadamente inocua, o bien es arriesgada. La precaucin se define por un criterio negativo, o sea, todo lo que no est cubierto por la certidumbre cientfica (o por evidencias estadsticas) puede, en un primer anlisis, ser objeto de medidas de precaucin. La precaucin se aplica frente a la incertidumbre. La certidumbre cientfica se caracteriza por el no reconocimiento de la validez de una tesis por cualesquiera motivos, por ejemplo la falta de consenso sobre una variable que la compone, sobre las medidas utilizadas para comprobarla, sobre las muestras tomadas para testarla, o sobre los modelos utilizados para su elaboracin30

. Ocurre que en

ningn campo de la ciencia existe la certidumbre absoluta. El conocimiento humano est condicionado a evidencias deductivas o inductivas, siempre susceptibles de falibilidad. A primera vista, eso significa que la adopcin de medidas de precaucin sera posible en relacin a cualquier actividad humana, puesto que nunca la ciencia ser capaz de afirmar, con seguridad, cuales los efectos que pueden resultar de ella31

. No existen

29

CEZAR. Princpio da precauo, p. 231, y RIOS. O Mercosul, p. 49. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Precaucin, tem 5.1.3. Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01. SILVA

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31

seala la dificultad para encontrar certeza absoluta en el campo cientfico, aun cuando se trate del principio de precaucin, y afirma que lo que necesita comprobar la industria es que, ante las investigaciones y testes posibles de efectuar, dentro de un plazo razonable para que se ultimen esos estudios cientficos, los transgnicos se han presentado como no agresivos a cualquier elemento de la naturaleza, o, en el caso de que presenten algn efecto daino en potencial, que son insignificantes las amenazas al patrimonio ambiental. Os organismos, p. 108.

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situaciones en las cuales sea posible afirmar, con seguridad, que una innovacin cientfica es inocua, o bien que es peligrosa. Ante tales hechos, ha de realizarse con prudencia la interpretacin del trmino absoluta certidumbre, acuado en los documentos legales y doctrinales que tratan del principio de precaucin, Tales textos no exigen la comprobacin perenne e irrefutable de la inocuidad o de la peligrosidad de la actividad sobre la cual incide la precaucin, pero sealan la necesidad de demostraciones que evidencien la ausencia o la presencia de dicha peligrosidad, por medio de postulados cientficos estables y vlidos, dentro de los parmetros establecidos por las reglas metodolgicas estipuladas por la comunidad cientfica32

. La objetividad de los enunciados cientficos estar siempre sujeta a su

aptitud al examen nter subjetivo, y su carcter ser siempre relativo, gozando simplemente de presuncin de validez, y sometindose constantemente a testes de falibilidad 33. La certidumbre cientfica que aleja la incidencia del principio de precaucin, por lo tanto, no es absoluta, sino depende de un consenso intersubjectivo de una corporacin tcnica34

: luego, el principio en anlisis incidir solamente sobre las actividades cuya

inocuidad o peligrosidad no sea evidenciada por experiencias aceptadas por la comunidad cientfica, dentro de las reglas admitidas y elaboradas por esa misma comunidad para validar su discurso. La delimitacin del espacio del principio de precaucin tambin excluye de su incidencia las actividades cuyos efectos nocivos o peligrosos, aunque no sean constatados por el conocimiento cientfico de los cursos causales relacionados con ellas, son revelados por la recurrencia estadstica 35. En muchos casos, por ausencia de conocimiento cientfico que compruebe la correlacin, la peligrosidad de una tcnica o de un producto no puede ser demostrada por medio de evidencias de la causalidad que la vincula a un resultado daino o peligroso, pero puede ser verificada por anlisis estadsticos. En tales situaciones, los instrumentos de la teora de la probabilidad permiten inferir la regularidad con que ocurren hechos que pueden ser relacionados a una conducta, y posibilitan la previsin32

CORREAS define el mtodo cientfico como el discurso producido por individuos de una

comunidad que se dedica a la produccin de discursos descriptivos, o sea, las reglas que dan validad a la ciencia se fundan en un mero consenso, que aade la coherencia lgica a la comprobacin emprica. Crtica, p. 90.33

CEZAR. Princpio da precauo, p. 236. POPPER. A lgica, p. 20. SANTANA VEGA. La proteccin, p. 149.

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35

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de los riesgos inherentes a ella con tal precisin que permiten afirmar la certidumbre cientfica de la peligrosidad. Son hiptesis en que la ausencia de identificacin cientfica de la correlacin causal se suple por una idea normativa de causalidad, fundada en los datos estadsticos. Como sostiene Toro Lpez, la teora de la causalidad acaba por ser reconstruida por un paradigma probabilstica 36. Tmese como ejemplo el caso de la talidomida37

, cuyos efectos dainos, aunque

estadsticamente evidentes, nunca han llegado a ser explicados causalsticamente. La decisin de las autoridades pblicas (administradores de riesgos) por la prohibicin de su comercializacin se ha fundamentado en informaciones cuantitativas, estadsticas, y no en conocimiento cientfico claro a respecto de las correlaciones causales entre la ingestin del medicamento y los daos causados. Esa decisin no ha tenido por base el principio de precaucin, sino en el principio de prevencin, puesto que estaba claramente delimitada la peligrosidad del producto sobre el cual incidieron las medidas de administracin de riesgos. As, la actividad de administracin de riesgos no hace distincin material entre la constatacin cientfica y la constatacin estadstica, cuando se trate de aplicar medidas de restriccin con respecto a actividades arriesgadas. Y ese tratamiento equitativo se justifica, pues la demostracin cientfica de una correlacin causal no difiere, sustancialmente, de la observacin de una regularidad estadstica de correlacin entre dos fenmenos. La explicacin cientfica de un nexo de causalidad, en ltimo anlisis, ser siempre elaborada sobre una presuncin estadstica que no podr ser explicada, sino simplemente demostrada y validada por la observacin emprica. Lo que llamamos causalidad cientficamente comprobada es algo que intuimos que ha siempre existido, pero no podr ser verificado sin referentes ltimos en anlisis estadsticos desprovistos de explicacin natural38

. En el caso de la talidomida, por

ejemplo, aunque la ciencia hubiera llegado a aislar la sustancia qumica causadora de la malformacin fetal, no se podra hablar de una constatacin plena de la causalidad,

36

TORO LPEZ. Accin peligrosa, p. 168. HASSEMER. La responsabilidad, cita tambin los casos del Contergan y del Leaderspray, en

37

Alemania, como ejemplos de casos clebres en los cuales la correlacin causal naturalstica ha sido remplazada por la constatacin estadstica, incluso para fines de condenacin penal. Ver, tambin, CARO CORIA. Sociedades de riesgo, p. 177 y TORO LPEZ. Cursos causales, pp. 221 y ss.38

GONZALEZ LANGIER. Sobre el concepto de causa, p. 15. Para una visin general sobre las

teoras de la causa y su relacin con el derecho, ver CORREAS. Crtica, pp. 175 e ss.

13


porque la relacin intramolecular de esa sustancia con el organismo y con los efectos observados no pasara de mera constatacin estadstica 39. Las afirmaciones fundamentadas en la estadstica son siempre la expresin de un grado de creencia40

, sentencias provisionales sujetas a constante verificacin, pero eso

no quita su validez, ni tampoco su legitimidad como instrumento indicador de la realidad, inclusive porque las propias constataciones causales de la ciencia tambin estn sujetas a los mismos problemas de instabilidad de aceptacin 41. De esa manera, la evidencia estadstica se acerca a la certidumbre cientfica: ambas, cuando presentes, revelan la peligrosidad de una conducta o de una actividad. Tanto en uno como en el otro caso, las medidas de restriccin aplicables son acciones de prevencin, y no de precaucin, pues el fundamento de la decisin del administrador de riesgos no es una sospecha o un indicio, sino un riesgo constatado. En ambos los casos, existe peligrosidad, hay amenaza concreta y real de dao a bienes jurdicos: eso permite afirmar, anticipando ya las conclusiones finales del presente estudio, que es admisible la incidencia de la norma penal en las dos situaciones, lo que no ocurre en las hiptesis en las cuales el principio en vigor es el de precaucin. V. HIPTESIS DE PRECAUCIN La ausencia de certidumbre sobre los riesgos de una actividad no implica, automticamente, la imposicin de medidas de precaucin. La vigencia de las restricciones exige la constatacin de algn indicio de riesgos. Hay, por lo tanto, un patamar a partir del cual se aplica la precaucin, que consiste en la sospecha de peligrosidad en la conducta. Para que las medidas de contencin sean aplicadas por el administrador de riesgos, los textos legales y doctrinales que tratan del tema exigen

39

La sustitucin de la constatacin cientfica de la causalidad por la prueba estadstica ha sido y

es todava ampliamente discutida en los casos de responsabilidad penal por el producto, y es definida por HASSEMER como una construccin semejante a la blackbox (caja negra), en la cual se controlan la entrada (accin) y la salida (resultado), pero el contenido permanece en la oscuridad. La responsabilidad, p. 133. Ver, tambin, GONZALEZ LANGIER. Sobre el concepto de causa, p. 15 y SANTANA VEGA. La proteccin, p. 151.40

BERNSTEIN. Desafio, p. 271. En palabras de CUESTA AGUADO, Con ello lo que me interesa destacar es que, incluso en el

41

mbito de las ciencias de la naturaleza, se admite la posibilidad de que una constante estadstica sirva para fundamentar una ley causal. Causalidad, p. 100.

14


suficientes sospechas44

42

, conviccin de nocividad potencial

43

, percepciones de

riesgo , o riesgos seguramente sospechados. Como es evidente, ese patamar mnimo de riesgos ser vago e impreciso. Al fin y al cabo, todo el control de esas actividades se basa en el desconocimiento, en la falta de certidumbre, en la ausencia de evidencias45

. Se nota, por la abstraccin de las

expresiones citadas, la dificultad para identificar el momento en que se inicia la aplicacin del principio de precaucin. La imprecisin en la demarcacin de los elementos que legitiman la aplicacin de medidas de precaucin acaba por someter el administrador de riesgos, una vez ms, al discurso poltico oriundo de las categoras econmicas y sociales interesadas en ampliar o limitar determinadas actividades. Ante la incertidumbre cientfica, la opcin de considerar o no relevante un indicio eventual de riesgos incorporar el conflicto originado en otros sectores de la organizacin social46

.

En ese caso, la decisin poltica no est justificada u oculta por afirmaciones tcnicas y cientficas y, por esa razn, evidencia una preferencia, un inters, la opcin por un discurso conflictivo, fenmeno responsable por el espectro de polmica y de litigiosidad que ronda cualquier actitud fundada en el principio de precaucin 47.

42

Declaracin de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), principio 15,

Protocolo de Kyoto de la Convencin-Marco sobre Cambios Climticos, art. 3, tem 3, y CEFIC, Position Paper, Precautionary principle, p. 01.43

ALVES. Princpios, p. 59. Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01. MACHADO afirma que la precaucin ocurre ante el riesgo de que el dao sea irreversible o

44

45

grave y e LEITE dispone que las medidas de precaucin surgen siempre que haya riesgo de ocurrencia de un dao grave e irreversible, apud, ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 19.46

Los mismos mbitos de actuacin de los principios de administracin de riesgos estn

sometidos al conflicto entre los intereses que influencian a poltica adoptada por la autoridad u organismo de administracin de actividades potencialmente peligrosas. Vase, por ejemplo, las manifestaciones del Consejo Europeo de la Industria Qumica (CEFIC), que trata el principio de precaucin como mera directriz interpretativa para los legisladores (CEFIC, Position Paper. Precautionary principle, 02), o las del SIRC - Social Issues Research Centre, al afirmar que el principio de precaucin est conectado a la generacin de neurosis desnecesarias (Social Issues Research Centre. Paper. (Beware the precautionary principle, p. 02).47

Sobre los parmetros utilizables por el administrador de riesgos para fijar limites a la

investigacin cientfica, frente a la proteccin constitucional de la dignidad humana, ver SCHOLZE. Patentes, pp. 71 e ss.

15


Esa problemtica queda ms evidente ante la inversin de la carga de la prueba, que caracteriza el principio de precaucin. Las reglas de precaucin inciden sobre dominios de riesgos no constatados, cientfica o estadsticamente. Luego, la duda es el carcter central, es el denominador comn de las actividades sobre las cuales se aplican las medidas de precaucin. La ausencia de pruebas de la inocuidad de la conducta, y la existencia de mera sospecha de peligrosidad es motivo suficiente para la restriccin al desarrollo de las tcnicas en cuestin, lo cual implica que tales limitaciones solamente sern suspendidas o encerradas cuando sea demostrada la ausencia de riesgos 48. La duda beneficia la precaucin, que ser alejada solamente ante la prueba de seguridad de las conductas restringidas. La actividad pasa a ser prohibida o limitada hasta la conclusin de estudios que certifiquen que no causarn daos, o la ausencia de peligro en potencial49

. En otras palabras, la falta de conclusiones claras sobre los

efectos de la tcnica o del producto justifica la incidencia de las medidas de precaucin, que solo sern relajadas ante evidencias de no peligrosidad 50. Con todo lo expuesto, no se desea disminuir la importancia de la imposicin de lmites a tecnologas innovadoras por medio del principio de precaucin, sino revelar que la construccin de ese principio es producto de un proceso histrico que nace con la organizacin de la sociedad de riesgos relativamente reciente y, por esa razn, todava no consolidado en muchos aspectos. La ausencia de criterios para sealar cuales indicios son suficientes para legitimar medidas de restriccin de tales actividades y la dificultad para reglamentar la cuestin de la carga de la prueba en los mbitos sealados exigen cautela en la aplicacin del principio, sobretodo en lo que concierne a la incidencia del derecho penal. VI. EFECTUACIN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIN Una vez indicadas las medidas de precaucin aplicables, el administrador de riesgos debe atribuir las consecuencias, positivas o negativas, que acompaan el cumplimiento o el incumplimiento de aquellas medidas. Las normas de administracin de riesgos son

48

Sobre la cuestin de la carga de la prueba, ver SANDS. O princpio da precauo, pp. 37 y ss.

Ver, tambin, ALVES. Princpios, p. 63.49

RIOS. O Mercosul, p. 51, MACHADO. O princpio da precauo, p. 1.089. ROMEO CASABONA. Principio de precaucin, p. 163.

50

16


reforzadas por instrumentos de incentivo a su observancia o por medidas de inhibicin de las conductas prohibidas por ellas 51. Pertenecen al primer caso los incentivos dados por el administrador de riesgos a los agentes que contribuyan para la reduccin de las actividades objeto de precaucin, como, por ejemplo, el sistema de crditos de carbono, desarrollado y administrado por la ONU, el cual permite la negociacin, con validez internacional, de ttulos emitidos por agentes que han desarrollado prcticas seguras en el sector de emisin de poluentes 52. La segunda y ms utilizada manera de hacer valer la precaucin es la imposicin de consecuencias negativas - que afectan el agente que extrapola los lmites impuestos por el administrador de riesgos , entre las cuales se pueden destacar la responsabilidad civil objetiva, las sanciones administrativas y las sanciones criminales La problemtica que justifica el presente estudio est radicada en la utilizacin del derecho penal como herramienta para hacer efectivas y reforzar las normas de precaucin, en la transformacin del tipo penal en norma subsidiaria de las reglas de restriccin o de prohibicin de actividades sobre las cuales paire incertidumbre sobre los riesgos potenciales que ofrecen. Poco a poco, el derecho penal va incorporando la precaucin como principio orientador de determinadas normas, para robustecer el sistema de administracin de riesgos y para responder a las demandas sociales por ms control y ms seguridad. El anhelo de proteccin lleva el derecho penal a cohibir conductas cuya peligrosidad es meramente indiciaria, cuyos riesgos no son evidentes, pero simplemente sospechados. La tutela no se anticipa solamente al resultado lesivo, sino, en ciertos dispositivos, se anticipa a la misma constatacin de los riesgos, envolviendo la norma penal en un campo que, hasta entonces, le era extrao: el campo de precaucin. El tipo penal de precaucin afectar, justamente, las actividades cuya peligrosidad no es reconocida por la ciencia ni por las evidencias estadsticas, cuya contencin, sin embargo, es exigida por una sociedad sobresaltada por los efectos potenciales y ocultos de las nuevas tecnologas.

51

Sin mencionar las prcticas voluntarias de aplicacin del principio de precaucin, en que los

agentes responsables por la produccin de riesgos deciden, voluntariamente, por la restriccin de las actividades, como ocurri, en 1974, en la llamada moratoria de Asilomar, en la cual los cientficos han voluntariamente suspendido ciertos tipos de experimentos relacionados con la modificacin de microorganismos, en la investigacin de enfermedades como el cncer. SCHOLZE. Patentes, p. 43, POSSAS. O princpio, p. 185.52

Protocolo de Kyoto, art. 12.

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El legislador crea el tipo penal de precaucin por medio de la tcnica de peligro abstracto, pero la dogmtica todava no dispone de instrumentos para ordenar su aplicacin. Como ocurre con todas las innovaciones del derecho penal de riesgos, el cambio legislativo se anticipa a la elaboracin dogmtica, y sorprende el jurista con prescripciones hasta entonces desconocidas. De eso vienen las numerosas

incompatibilidades entre el derecho positivo y el sistema metodolgico que sostiene la dogmtica penal. La adaptacin de los delitos de precaucin a algunos institutos jurdicos consagrados ha de ser ardua y, bajo nuestro punto de vista, imposible en muchos aspectos. No ser tarea fcil la aplicacin de un tipo penal que incrimine conductas sin peligrosidad por medio de los instrumentos dogmticos vigentes, y de alguna manera consolidados, que orientan el trabajo del intrprete frente al caso concreto, como la imputacin objetiva, o los principios de lesividad y de proporcionalidad, entre otros. El enfrentamiento de la problemtica de adecuacin de la dogmtica penal a los tipos de precaucin exige, por lo tanto, un estudio ms detallado de los institutos que pueden ser afectados por esa innovacin, ms precisamente, de los delitos de peligro abstracto que, notadamente, son la ruta que posibilita el vnculo entre la pena y las medidas de precaucin. El anlisis de la estructura formal y material de los tipos de peligro abstracto, sus elementos integrantes y su papel dentro del sistema penal contemporneo ser imprescindible para evaluar el derecho penal de precaucin bajo una perspectiva crtica, y tejer las ponderaciones necesarias sobre su legitimidad dentro de un Estado Democrtico de Derecho VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO El tipo de peligro abstracto es la tcnica utilizada por el legislador para atribuir la cualidad de delito a ciertas conductas, independientemente de la produccin de un resultado externo. Se trata de prescripcin normativa cuya completitud se restringe a la accin, a la conducta descripta en el tipo, sin cualquier referencia a sus efectos exteriores, al contrario de lo que ocurre con los delitos de lesin o de peligro concreto. La actual expansin del derecho penal sobresale por la utilizacin de los delitos de peligro abstracto como tcnica de elaboracin legislativa, empleada para el enfrentamiento de los nuevos contextos de riesgos. Se puede afirmar que los tipos de peligro abstracto constituyen el ncleo central del derecho penal de riesgos53

. La

53

Para KINDHUSER, el tipo estandarizado de la legislacin moderna es el delito de peligro

abstracto. Derecho penal, p. 77. Tambin, PREZ DEL VALLE. Sociedad de riesgos, p. 03; RODRIGUEZ MONTAZ. Delitos de peligro, p. 22, QUINTERO OLIVARES. I reati di pericolo, p.

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configuracin de la sociedad contempornea, el aparecimiento de nuevos riesgos y sus caracteres son, por diversos motivos, responsables por ese fenmeno. El primer motivo de la proliferacin de los delitos de peligro abstracto es el alto potencial lesivo de algunas actividades y productos. Los resultados desencadenados por la utilizacin de nuevas tecnologas afectan o tienen potencial para afectar un volumen creciente de bienes jurdicos. La energa nuclear, la utilizacin de organismos genticamente modificados, el desarrollo en larga escala de nuevos medicamentos, sin las necesarias precauciones en cuanto a sus efectos, son ejemplos de innovaciones cientficas que pueden desencadenar graves e irreversibles lesiones a bienes jurdicos fundamentales 54. En esos contextos, lo que importa es evitar o controlar las conductas, y no reprimir los resultados. Al administrador de riesgos no interesa actuar despus de ocurrida la lesin, sino anticiparse a ella, ante la magnitud de los daos posibles. En tales circunstancias, la norma penal surge como elemento de anticipacin de tutela, bajo una perspectiva que acenta el papel preventivo del derecho. Para eso, el tipo penal debe estar dirigido a la conducta y no al resultado. La actividad, en si misma, pasa a ser el ncleo del injusto. La inseguridad que acompaa esas conductas, y la extensin de la amenaza, llevan el legislador a optar por la norma de prevencin, por medio de descripciones tpicas que no reconozcan el resultado como elemento integrante del injusto, o sea, por medio de los tipos penales de peligro abstracto. Otro de los factores responsables por el recurso a los delitos de peligro abstracto es la dificultad de elucidacin o de previsin de nexos causales originados por la aplicacin de las nuevas tecnologas. Los tipos de lesin o de peligro concreto exigen, para su caracterizacin, la demostracin de relaciones de causalidad que permitan la imputacin de un resultado a una conducta previa. Sin embargo, la imprevisibilidad en el manejo de las actividades innovadoras y los efectos desconocidos de nuevos productos afectan el

348; GARCA DE PAZ. La criminalizacin, p. 687, para quien ese fenmeno se manifiesta contemporneamente, de manera ms intensa a partir de los aos 70. En el mismo sentido, ARCE VQUEZ. Los problemas, p. 4, BARATTA. Funes instrumentais, p. 124. SILVEIRA recuerda que la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en varias ocasiones y, en particular, en su XIII Congreso, consider vlida la tcnica legislativa de peligros abstractos para la lucha contra determinados delitos, como los econmicos y empresariales, siempre que la conducta prohibida sea especificada y los bienes jurdicos claramente determinados. Direito penal, p. 94. Ver, adems, MATA Y MARTN. Bienes jurdicos, p. 47, y ROMERO, para quien La tcnica de los delitos de peligro abstracto se constituye en uno de los caracteres ms visibles en el desarrollo actual de las legislaciones penales. Reflexes, p. 9.54

GRASSO. Lanticipazione, p. 716 e KINDHUSER. Derecho penal, p. 83.

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anlisis de los cursos causales posibles y, por consecuencia, hacen ineficaces los tipos de resultado, incitando el derecho penal, cuando interesado en interceder en eses mbitos, a crear tipos con configuracin cada vez ms abstracta y formalista 55. Otro fenmeno del derecho penal de riesgos que contribuye para la aparicin significativa de los delitos de peligro abstracto es la proteccin, cada vez ms sealada, de bienes jurdicos colectivos56

. La concesin de status penal a intereses difusos hace

cada vez ms inadecuada la comprensin del delito por la ptica autor-vctima, dada la dificultad para limitar y caracterizar los sujetos pasivos de la accin delictuosa. La abstraccin de los ltimos reduce el espacio de los delitos de resultado que exigen, en general, un titular del bien o del objeto atacado por el ilcito, y da lugar al injusto de peligro abstracto 57. Por otra parte, al mismo tiempo en que los delitos de peligro abstracto son empleados por el legislador penal para restringir riesgos en actividades de alto potencial lesivo, en situaciones en que la relacin de causalidad es de difcil comprobacin, o para proteger bienes de naturaleza colectiva, tambin se verifica la construccin de eses tipos penales para el enfrentamiento de otro fenmeno de la sociedad actual: los nuevos contextos de riesgos internacionales. El desarrollo de nuevas tecnologas y su utilizacin cotidiana por una parcela significativa de la poblacin implica la creacin de contextos de interaccin arriesgados, inexistentes en otros tiempos58

. El ejemplo ms ilustrativo de ese fenmeno es el

trnsito viario. La utilizacin del automvil como medio cotidiano de locomocin no presenta, por si mismo, riesgos significativos para la organizacin de la comunidad, pero

55

SCHNEMANN. Consideraciones, p. 15; REGIS PRADO. Direito penal ambiental, p. 72,

MENDOZA BUERGO. El derecho, p. 30. SILVA SNCHEZ. A expanso, p. 31; COSTA JR. Direito penal, p. 72. SCHULZ refiere los problemas del factor temporal para institutos clsicos del derecho penal. De la aceleracin, p. 462.56

AGUADO CORREA. El principio, p. 344; TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 805. Para SANTANA VEGA la admisin resignada de que vivimos en una sociedad de riesgos

57

conduce no apenas a una aceptacin impensada de bienes jurdico-penales colectivos, como tambin la proteccin de eses bienes se ve acompaada por un adelantamiento de las barreras de intervencin del derecho penal, por medio de erigir el concepto de peligro como fuente, casi nica, de infracciones penales contra los mismos. La proteccin, p. 103.58

Por lo menos con la actual intensidad...Al fin y al cabo, vale recordar que los delitos de trnsito

han surgido antes mismo que el automvil, como ensea FARIA COSTA, al citar dispositivos del Cdigo Penal Prusiano de 1851, que tipificaban la conduccin imprudente. O perigo, p. 345, nota 122.

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el empleo de ese medio de transporte por un nmero considerable de usuarios, en un mismo local, crea un ambiente de riesgos, que emerge de esa interaccin intensa, y ese ambiente exige la intervencin del derecho. Surgen reglamentaciones dirigidas hacia el control y la seguridad de tales contextos de riesgos, no con el objetivo de prohibir la utilizacin de los insumos tecnolgicos disponibles, sino para organizar su empleo de manera racional, evitando posibles instabilidades resultantes de la ausencia de reglas especficas que solidifiquen expectativas de interaccin. La materializacin de ese objetivo se hace, muchas veces, por medio del derecho penal, que buscar incidir como medida de refuerzo y de inhibicin del incumplimiento de las medidas de organizacin de eses ambientes de interaccin masificada. La pena, en tales mbitos, no aparece como amenaza a conductas que atacan directamente a bienes jurdicos, sino como mecanismo de control de la vigencia de las reglas de organizacin. A la norma importar menos el dao especfico resultante de la conducta que la quiebra de expectativas de interaccin. De ah la atraccin por el tipo penal de peligro abstracto, en esas hiptesis. La prescindibilidad del dao o peligro concreto se adecua al escopo del administrador de riesgos cuando utiliza la amenaza de represin criminal para garantizar el orden institucional de aquellos ambientes de contactos y riesgos generalizados Ante lo expuesto, se puede entender el por que de la masificacin de los delitos de peligro abstracto en el derecho penal de riesgos. Los nuevos mbitos de peligrosidad, con sus caracteres inditos, impulsan la actividad legislativa hacia el empleo de esa tcnica de tipificacin, de ah su presencia representativa en los documentos legales contemporneos. El peligro abstracto representa el sntoma ms ntido de la expansin del derecho penal, resultante del anhelo de hacer frente a los temores que acompaan el desarrollo cientfico y econmico de la actualidad. VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO La defensa de un determinado modelo dogmtico para la construccin de los delitos de peligro abstracto exige la comprensin previa de los fundamentos del sistema penal. Solamente una construccin sistemtica de los institutos posibilitar una aplicacin segura y racional del derecho, alejando la arbitrariedad y la improvisacin59

. La defensa

de una teora de los delitos de peligro abstracto debe estar fundada en la construccin de un sistema metodolgico aplicable a toda la dogmtica penal, que reflejar, en ltimo anlisis, la opcin del administrador de riesgos por una forma de reaccin frente a la organizacin social contempornea.59

ROXIN. Derecho penal, p. 207.

21


El derecho penal tiene por objetivo la preservacin del funcionamiento del modelo social en el cual se crea y reproduce, y lo alcanza por medio del mantenimiento de expectativas de convivencia. La legitimacin material de las leyes resulta de su necesidad para mantener una determinada forma de Estado y de sociedad, para la estabilidad de un modo de organizacin poltica60

. Los principios y valores formadores

del modelo poltico de Estado, que garantizan la funcionalidad de las relaciones desarrolladas en l, son el objeto de la tutela de los instrumentos de control social, entre los cuales se incluye el derecho penal. En esa concepcin funcionalista, los institutos que componen el sistema penal, como la accin, la relacin de causalidad, los criterios de imputacin, el contenido del dolo, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, y otros, no son establecidos apriorsticamente, como conceptos encerrados y absolutos, aplicables a los hechos concretos a travs de una mera operacin lgico-racional formal, sino son construidos e interpretados segn su finalidad de mantener la estabilidad de la organizacin social sobre la cual se proyectan. El derecho penal es un sistema teleolgico que crea, desarrolla y utiliza sus elementos bajo una perspectiva valorativa, orientada segn su misin funcional61

. Todos los

institutos que integran la dogmtica han de ser rellenados normativamente, para adecuarse a los fundamentos de un determinado modelo de organizacin poltica y social 62. La descripcin del derecho penal como instrumento funcional de estabilizacin social debe, sin embargo, ser complementada, para que se pueda identificar cual es el modelo vigente de organizacin poltica, sobre el cual se apoyarn los institutos dogmticos del sistema. Aunque estemos de acuerdo con Jakobs, quien afirma que la legitimidad del derecho penal depende de su aptitud para garantizar el funcionamiento de un modelo social, independientemente de cual sea ese modelo, nos interesa identificar las estructuras polticas sobre las cuales se erige el derecho penal actual, justamente para buscar, bajo una ptica funcional, instrumentos crticos que permitan evaluar la legitimidad de sus institutos. El modelo de organizacin del poder poltico en Brasil es el

Estado Democrtico de Derecho: luego, los institutos del derecho penal del pas deben ser funcionales para mantener y reproducir sus premisas y sus principios. Los vectores de ese modelo de Estado, expresos en la Constitucin Federal, indican el ejercicio del60

JAKOBS. Derecho penal, p. 44; CAMARGO. Imputao objetiva, p. 108, al afirmar que la

misin del derecho penal es garantizar la identidad de la sociedad.61

Ver, a respeito, ROXIN. Poltica criminal, passim. ROXIN. Poltica criminal, p. 49.

62

22


poder fundado sobre la soberana popular, orientado para el respeto a la pluralidad y a la dignidad humana: luego, para mostrarse funcional, el sistema penal debe estar pautado por esas premisas en todas sus manifestaciones. Su finalidad ha de ser la preservacin de las expectativas sociales dentro de los parmetros establecidos por el texto constitucional, protegiendo la validez de las normas vinculadas a los mencionados principios constitutivos. Frente a esas consideraciones, queda evidente que todos los institutos penales deben observar, respetar y trabajar por la vigencia de los preceptos del modelo de Estado en cuestin, y su contenido material ha de estar dirigido hacia la consolidacin de los principios que lo sostienen. Es bajo ese punto de vista que deben ser comprendidos y analizados los delitos de peligro abstracto. El Estado Democrtico de Derecho elige como su valor fundamental la dignidad humana63

. El reconocimiento de la dignidad como columna vertebral del sistema de

relaciones humanas es el sustrato material, el ncleo de identidad normativa del modelo de Estado que aqu se discute. La consolidacin de una sociedad plural y democrtica, que incorpore y acepte valores y culturas diversos, exige el reconocimiento de la autodeterminacin del hombre, que caracteriza la dignidad. El libre desarrollo del ser humano en un ambiente comunicativo y la posibilidad de optar por la construccin del mundo de vida que mejor le convenga son las directrices para la construccin de todos os principios directores del ordenamiento jurdico y, consecuentemente, del derecho penal. Sin embargo, la utilizacin del derecho penal sugiere la supresin, aunque temporaria, de la dignidad humana, porque afecta la libertad de vida del individuo. Por eso, la reaccin violenta del Estado, caracterizada por la pena, solo puede ser dirigida contra las acciones que amenacen la integridad de las estructuras sobre las cuales se sedimentan las relaciones sociales y de produccin. En el Estado Democrtico de Derecho, esa estructura es la dignidad humana, es la libertad de autodeterminacin, que solamente puede ser ejercida en su plenitud cuando el ciudadano tenga a su disposicin los bienes necesarios para su desarrollo y su interaccin comunicativa con los dems miembros de la sociedad. Eses instrumentos utilizados por el hombre para construir su63

SANTANA VEGA. La proteccin, p. 93, que trata el concepto como un fundamento, y no como

un instrumento a servicio del orden y de la paz social; GOMES. Principio da ofensividade, al afirmar que, segn la Constitucin brasilea, todo poder emana del pueblo soberano, y la dignidad humana es tratada como valor-sntesis de todos los dems valores, p. 59. Importa resaltar que la dignidad y su proteccin es fruto del desarrollo histrico de una concepcin individualista del ser humano, necesaria para la estructura social y la consolidacin de las relaciones econmicas originadas por las revoluciones burguesas y el liberalismo.

23


mundo de vida, sin los cuales no existe libertad de actuacin, son los nicos intereses susceptibles de proteccin por un derecho penal Democrtico de Derecho. De esa manera, en el modelo de Estado vigente, la utilizacin legtima del derecho penal solo es posible frente a conductas que atenten contra la dignidad humana o contra los bienes y valores que permitan su existencia material. Conductas que no afecten esa dignidad no ofrecen peligro a la funcionalidad del sistema democrtico de derecho, no hieren las expectativas de una convivencia plural, y, por lo tanto, no deben ser objeto de represin penal. La dignidad humana ha de ser el principio basilar sobre el cual se construye, funcionalmente, el sistema penal, y exige la limitacin del uso de la pena para un mbito restricto de actividades, o sea, aquellas que afecten los bienes jurdicos indispensables a la autodeterminacin del individuo. Sin embargo, la afirmacin de la necesidad de existencia de un bien jurdico para legitimar la represin estatal, por si misma, no presenta ningn lmite concreto al derecho penal, pues toda norma penal tiene, por definicin, un objeto de tutela64

. Concebir el

bien jurdico como el referente legitimador de las normas penales exige proveerlo de sentido, de materialidad, o sea, identificar cuales los requisitos necesarios para que un inters adquiera el status de bien protegido por el discurso penal. No obstante, la identificacin de tales requisitos no es preestablecida, ni cerrada. Es producto de la dinmica social y representa los intereses vitales de un contexto organizacional, vigente en un determinado periodo histrico 65. As, la construccin de un criterio para la identificacin de los bienes susceptibles de proteccin penal debe ser hecha bajo una ptica funcional. Eso significa que, en el Estado Democrtico de Derecho, los bienes protegidos son aquellos que aseguran su funcionalidad, o sea, los que sean esenciales para proteger la dignidad humana. Por esa razn, solamente los elementos que sean fundamentales para la concretizacin de la libertad de desarrollo del ciudadano pueden componer el rol de los bienes jurdicos susceptibles de proteccin penal.

64

JAKOBS. Derecho penal, p. 48; CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 11;

TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 787.65

HASSEMER. Lineamientos, p. 283, afirma que los bienes jurdicos no se elaboran en un

laboratorio, sino en la experiencia social, histricamente variable. CUESTA AGUADO. Norma primaria, sobre la ausencia de criterios pacficos para la definicin de bienes jurdicos, p. 172, y su consecuente incapacidad para sostener lmites claros y precisos para la actuacin del derecho penal, p. 185. MUOZ CONDE. Derecho, p. 58, para quien la determinacin de los bienes jurdicos a ser protegidos supone una valoracin histricamente condicionada.

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De esa manera, la vida, la integridad fsica, la salud, la libertad, son intereses vitales sin los cuales no hay dignidad posible. Merecen la tutela penal, porque son bienes ntimamente ligados a la libertad de autodeterminacin, a la capacidad del individuo de construir su propio mundo y modo de vida. Pero esa legitimidad queda menos evidente cuando somos deparados con bienes difusos, cuya titularidad nos es ms individual, sino de una colectividad. La organizacin social contempornea necesita la proteccin de bienes

transindividuales. La misma caracterizacin del Estado, como institucin dirigida a la preservacin de las condiciones individuales y colectivas necesarias a la dignidad humana, da lugar al amparo a los derechos sociales constitucionales66

. La construccin

del individuo se hace por medio de la interaccin comunicativa con otros, lo cual exige que los bienes sean compartidos entre muchos o todos los ciudadanos. Elementos inherentes al funcionamiento de la sociedad, como el medio ambiente, la salud pblica, el orden econmico, no son de titularidad de los individuos, sino de toda la colectividad, y su supresin afectara sobremanera el desarrollo de cada ciudadano. Por lo tanto, la preservacin de la dignidad humana exige la tutela penal de bienes colectivos 67. La cuestin que se pone en este punto es como identificar un bien colectivo que merezca el status de bien jurdico penal, lo cual requiere la definicin de su naturaleza jurdica. Una parte del pensamiento penal defiende la autonoma absoluta de los bienes jurdicos colectivos, entendiendo que la complejidad y la dinmica de las actuales relaciones sociales exigen la definicin de bienes difusos, sin relacin con los individuos que componen la sociedad, que permita una efectiva proteccin de los mbitos de interaccin social68

. Las categoras de proteccin penal seran el medio ambiente, el

orden econmico, la salud pblica, sin referentes individuales, sin un balasto antropolgico que los relacionara con los intereses particulares de un individuo o de una comunidad determinada. Ocurre que la elevacin de eses intereses a la categora de bienes penalmente protegidos puede llevar a la disolucin del propio concepto de bien jurdico. La excesiva

66

SANTANA VEGA. La proteccin, p. 51. SILVEIRA seala la proteccin constitucional, en

Brasil, de bienes colectivos como el medio ambiente (CF/88, art. 225), el orden econmico (CF/88, art. 170) y las relaciones de consumo. (CF/88, Art. 5., XXXII), entre otros. Direito penal, p. 123.67

CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 12. En ese sentido, PAREDES CASTAON. Los delitos de peligro, busca un sentido semntico

68

para la definicin de tales bienes, caracterizados por pautas y conductas que solamente admiten proteccin penal por su importancia sistmica, por la capacidad comunicativa de la lesin y por el nmero de sujetos afectados, passim.

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abstraccin de los intereses difusos impide su delimitacin clara, y, consecuentemente, su utilidad como instrumento de limitacin del derecho penal. Esa desvinculacin de la norma penal del concepto de bien jurdico acarrea la tendencia, observada actualmente en la prctica poltico-criminal, de utilizacin del derecho penal como mero refuerzo de las normas administrativas sancionadoras. Para evitar una expansin irracional del derecho penal, se hace necesario recuperar la capacidad crtica del concepto de bien jurdico, especialmente cuando se trate de bienes difusos, y eso solo puede ser logrado si estos fueren comprendidos como contextos necesarios para, aunque de manera inmediata, garantizar la existencia de intereses individuales indispensables para la materializacin de la dignidad humana. Eso no significa definir bienes transindividuales como mera sumatoria de los bienes jurdicos individuales. El contenido de proteccin de ambos es sustancialmente distinto, porque aquellos, cuando afectados, en general no permiten el clculo de perjuicios perfectamente individualizados, pues no se puede cuantificar la parcela que pertenece a cada individuo con relacin al todo69

. La cuestin que se pone no es la legitimidad de la

proteccin de los bienes jurdicos colectivos, sino la determinacin del sustrato material que justifique la intervencin penal 70. Los bienes jurdicos transindividuales representan, en ltimo anlisis, las condiciones necesarias o el medio seguro para el libre ejercicio de los intereses individuales71

. El

69

CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 14. Hay excepciones, como en el caso de delitos

societarios que afectan los accionistas de una sociedad annima, en que es posible identificar la parte de cada uno en el todo. HERNNDEZ PLASENCIA, tratando de los delitos contra la salud pblica, afirma que el bien jurdico protegido ha adquirido substantividad propia en el derecho penal moderno, aunque no se haya desprendido de su carcter complementario e instrumental para preservar la salud individual, lo cual de manera alguna compromete su autonoma. Delitos de peligro, p. 128.70

SANTANA VEGA. La proteccin, p. 83. MAQUEDA ABREU. La Idea de peligro, p. 492; HASSEMER. Lineamientos, p. 281; FEIJO

71

SNCHEZ. Cuestiones bsicas, p. 156; al tratar especficamente de los delitos de trnsito, mencionando, como representantes de esa lnea de entendimiento, ESCRIV GREGORI, MOLINA FERNANDEZ y MUOZ CONDE. Tambin CARBONELL MATEU sigue la misma corriente, al afirmar que no es posible pensar en bienes jurdicos que no tengan como referencia ltima el ciudadano, individualmente considerado. Breves reflexiones, p. 13; SALAS ALMIRALL. Causalidad e imputacin, p. 116. CUESTA AGUADO. Norma primaria, p. 179; ZAFFARONI y la comprensin teleolgica del derecho penal fundada en lo antropolgico. Tratado, p. 424; FERNNDEZ, que defiende el carcter ius humanista del bien jurdico, que solo puede estar conformado por un valor de relacin social que sirva a la autorrealizacin del hombre, la materia de

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respeto a la dignidad humana, espina dorsal del modelo de organizacin de la sociedad brasilea, exige que el derecho penal se ocupe, exclusivamente, de las acciones que interfieran con las condiciones de libre desarrollo del individuo. Tales condiciones pueden ser particulares (vida, integridad fsica) o colectivas (medio ambiente, seguridad en el trnsito), pero han de estar siempre relacionadas con el mundo de vida y la libertad de determinacin de la persona. Los bienes jurdicos universales son legtimos siempre que se refieran a los intereses de los individuos y aseguren las posibilidades vitales del ser humano. Ese concepto debe englobar, al mismo tiempo, los aspectos de socialidad y de individualidad de los intereses protegidos 72. El referente antropocntrico ser necesario para la caracterizacin del injusto en cualquier tipo penal dirigido a la proteccin de bienes colectivos. As, el derecho penal del medio ambiente no existe para proteger los elementos ambientales por si mismos,ese valor social solo pudiendo ser dada por los derechos humanos. Bien jurdico, p. 292; TERRADILLOS BASOCO afirma que la existencia de bienes jurdicos colectivos no supone reconocer, en el plano poltico, la libertad del legislador para inventar bienes jurdicos colectivos, los cuales deben quedar subordinados, como complementarios, a los bienes individuales, que constituyen la base de nuestro sistema poltico y jurdico, y en su defensa estarn teleologicamente preordenados. Peligro abstracto, p. 805. En Brasil, SILVEIRA define los intereses difusos como institutos dirigidos para la proteccin de una situacin intermediaria, tutelando bienes de una colectividad indefinida, pero con un nexo individual. Direito penal, p. 158. En la misma lnea, OLIVEIRA declara que el paradigma penal tiene por finalidad la tutela de bienes que respectan al individuo, priorizando sobretodo la vida humana, la integridad fsica del hombre y su patrimonio, intitulados bienes jurdicos clsicos. Ese estndar penal antropocntrico considera que la tutela penal se debe preocupar solamente con bienes jurdicos individuales o que tengan referente individual. A proteo do bem jurdico, p. 61; PRADO, Bem jurdico-penal, p. 89. Importa mencionar, tambin, el anlisis de MATA Y MARTN, que establece, al lado de la de bienes jurdicos individuales y la de bienes jurdicos universales, la categora de bienes jurdicos intermediarios, o de referente individual, que tendran carcter suprapersonal, pero estaran vinculados a un bien jurdico personal. El autor defiende, de lege ferenda, la tipificacin a travs de la proteccin de bienes jurdicos intermediarios, frente a la dificultad de precisar la lesin o el peligro a los bienes jurdicos meramente colectivos, Bienes jurdicos, passim. FIANDACA sigue la misma lnea al afirmar que con toda probabilidad resulta ms conforme a la Weltanschauung constitucional concebir los bienes colectivos como bienes de naturaleza instrumental, cuya finalidad est por siempre a la realizacin de concretos intereses de los individuos singulares, apud HERNNDEZ PLASENCIA. Delitos de peligro, p. 113.72

SANTANA VEGA. La proteccin, p. 91, rechazando sea las teoras monistas de bien jurdico,

que dan prevalencia a los bienes universales, sea las teoras individualistas, que sitan en un mismo plano los bienes jurdicos individuales y colectivos, impidiendo la visualizacin jerrquica de los intereses.

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como objetos autnomos e independientes de los intereses humanos, sino como factores indispensables a la vida y la salud del hombre 73. La conducta contraria al medio ambiente solo interesa al derecho penal cuando afecte el equilibrio ecolgico, o sea, cuando ofrezca riesgos a intereses humanos fundamentales74

. La comercializacin no

autorizada de un espcimen animal, cuando no viole, aisladamente, las relaciones ambientales que forman un ecosistema, no tiene relevancia penal, porque no causa, siquiera potencialmente, cualquier amenaza a los intereses del hombre 75. Los delitos de trnsito no tienen por finalidad hacer ms veloz el transporte viario o ms fluida la circulacin de vehculos, sino objetivan, por medio de la previsin de sanciones penales, la proteccin de la vida y de la integridad fsica de conductores y peatones 76. Ese concepto de bien jurdico es el nico que permite funcionarizarlo en pro del mantenimiento de las expectativas de un Estado Democrtico de Derecho. As, la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos ser legtima, desde que inserida en una poltica criminal orientada para la proteccin de la libertad de autodeterminacin del ser humano, la cual solo puede ser concebida a travs del individuo, y no de instituciones. La postura propuesta tiene reflejos importantes para la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto. Tales delitos pueden proteger inmediatamente bienes jurdicos individuales (vida, salud, integridad fsica, propiedad), o bienes jurdicos colectivos (medio ambiente, salud pblica, orden econmico), pero su referencia ltima ha de ser siempre la preservacin de la dignidad humana, por los intereses individuales que la componen77

. La determinacin de la necesidad de referentes ltimos individuales en los

73

SILVA SNCHEZ seala la discusin sobre el referente antropocntrico o ecocntrico del

medio ambiente, constatando que la Constitucin espaola confiere a este un carcter personalista, concibindolo como un derecho de los ciudadanos y como un medio para el desarrollo de la persona. Delitos contra el medio ambiente, p. 19 y Poltica criminal, p. 147.74

LYRA. Dano ambiental, p. 53; SANTANA VEGA. La proteccin,p. 95. As, cuando COSTA JR.,

Direito penal, p. 61, afirma que los bienes-intereses ecolgicos protegidos por la legislacin penal medioambiental brasilea son la pureza del agua, del aire y del suelo, o los factores esenciales del equilibrio natural, estes deben ser entendidos, en nuestra opinin, bajo una perspectiva antropocntrica.75

La cuestin que se pone, en esa hiptesis, es la de los delitos cumulativos, en los cuales la

conducta aislada no aparenta peligrosidad, pero el conjunto de acciones semejantes, sumadas, presenta potencial ofensivo suficiente para desencadenar una reaccin penal.76

FEIJO SNCHEZ. Cuestiones bsicas, p. 157, quien afirma la existencia, en los delitos de

trnsito, de bienes jurdicos medios (colectivos) y de bienes jurdicos fines (individuales).77

En ese sentido, AGUADO CORREA. El principio, p. 365.

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delitos de peligro abstracto, mismo en los casos de proteccin inmediata de bienes colectivos, provee la dogmtica de capacidad crtica, para el anlisis de las nuevas tendencias del derecho penal, especialmente en lo que se refiere a su utilizacin como mero instrumento simblico para responder a los anhelos de la poblacin por ms seguridad frente a los nuevos riesgos. Eso significa que los delitos en anlisis deben, ante todo, describir conductas que afecten, por lo menos potencialmente, bienes jurdicos individuales o colectivos, asentados sobre los valores necesarios para el libre desarrollo del ser humano. IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Como ya hemos dicho, el derecho penal se construye a partir del concepto de dignidad humana, premisa fundamental de un Estado Democrtico de Derecho. El desarrollo de conceptos y herramientas de aplicacin de las normas penales debe mantener la funcionalidad del derecho penal dentro del Estado Democrtico de Derecho; por lo tanto, la naturaleza jurdica y la estructura de los tipos penales de peligro abstracto deben ser adecuadas al sistema penal propuesto y a los principios sobre los cuales se fundamentan. Si el tipo penal de peligro abstracto estuviera dirigido nicamente a la proteccin de bienes jurdicos, no habra legitimidad en la incidencia de la norma penal sobre actos que no hieran los intereses dignos de tutela penal, aunque desvalorados por la redaccin legislativa. Luego, los delitos en anlisis no son formales, sino son construidos por el concepto y el contenido de los bienes jurdicos a los cuales estn vinculados. Lo dicho exige una concepcin material de los delitos de peligro abstracto que se aleje de una comprensin del tipo penal como un instituto neutro y exento de valoraciones, como pretenda el derecho penal clsico (Beling)79 78

, que incorpore

contenido normativo a las prescripciones legislativas, atendiendo a la realidad social y cultural que las cerca . El acto tpico no tiene su estructura completa en la mera

realizacin de la conducta descrita en el texto legal, en el mero juicio de correspondencia comparativa entre conducta y tipo, pero necesita caracterizar una accin socialmente intolerable 80.

78

REALE JUNIOR. Instituies, p. 138; FERNNDEZ. Bien jurdico, p. 154; SILVEIRA. Direito

penal, p. 76.79

CEREZO MIR. Curso, pp. 82 ss. JAKOBS. Derecho penal, p. 190.

80

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Una primera comprensin del injusto penal en un sistema pautado por la proteccin de bienes jurdicos estara vinculada a un desvalor de resultado, que ponga en destaque la anti-juridicidad de los efectos de las conductas. Las consecuencias de la conducta, y no la conducta en si misma, seran el ncleo del injusto penal. Sin embargo, esa construccin presenta problemas y no est apta para orientar la tutela de bienes fundamentales frente a los nuevos riesgos y los nuevos contextos de interaccin social. Su aplicacin comprometera la punicin de la tentativa y la previsin de delitos de peligro abstracto que no presenten resultados exteriores perceptibles, as como impedira la exclusin de la materialidad tpica de actividades lesivas bajo diversos aspectos, como en los casos de riesgos permitidos o de exclusin del mbito de alcance de la norma penal 81. Por otra parte, mantener el injusto vinculado solamente al desvalor de accin, sin vincularlo a las consecuencias de su prctica para el contexto social, sera alejar la norma penal de su misin fundamental de proteccin a los bienes jurdicos82

. Fundar la

legitimidad de la actuacin penal sobre la necesidad de actuar segn el derecho, sin referencia a los efectos concretos de la conducta, afecta los principios y lmites que acompaan el ejercicio del ius puniendi en el Estado Democrtico de Derecho, tales que la lesividad, la subsidiariedad y la fragmentariedad. Asentar solamente sobre la conducta ilcita la materialidad de la accin penalmente relevante desvincula la norma penal de los lmites de proteccin exclusiva de bienes jurdicos, y legitima la actuacin del derecho represor sobre prcticas cuyo contenido de injusto se agota en una conducta inmoral o

81

En ese sentido, MARTINEZ ESCAMILLA, al afirmar que el objeto de la norma entendida como

mandato o prohibicin solo puede ser la conducta humana, y no los resultados o procesos causales, pues solo sobre ella puede ejercer influencia. La Imputacin, p. 75. As, MIR PUIG. No cabe, pues, condicionar el injusto (la prohibicin) a la produccin del resultado, sin convertir la prohibicin en algo inasequible para su destinatario. Sin embargo, es cierto que la exigencia de produccin de un resultado cumple importantes funciones poltico-criminales. No se trata de negar la necesidad del resultado, pero este elemento debe encontrar un lugar sistemtico distinto del injusto. El resultado ha de considerarse un elemento que condiciona o limita la punibilidad del hecho en base a razones de seguridad jurdica, de falta de necesidad de pena etc.. La perspectiva, p. 13.82

En ese sentido, es importante la leccin de MARTINEZ ESCAMILLA, al establecer que el

objeto de la prohibicin penal es el actuar exterior, y la razn de esa prohibicin es la amenaza que supone la conducta para bienes jurdicos cuya proteccin es la finalidad del derecho penal: luego, el contenido psicolgico de la accin podr ser considerado requisito necesario para prohibirla, pero no razn determinante o suficiente para esa prohibicin. La imputacin, p. 74. En el mismo sentido, MIR PUIG. La perspectiva, p. 12.

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reprobable desde el punto de vista tico-social, sin relacin con intereses dignos de tutela penal 83. De esa manera, el injusto penal no est suficientemente fundamentado ni sobre el resultado, ni sobre la conducta en si misma, sino sobre algn factor objetivo que abrigue el potencial de resultado lesivo de la conducta y que sea reconocible por el agente en el momento en que practica el acto. Este elemento, que caracteriza la tipicidad material, debe acompaar una conducta humana (desvalor de accin), pues la norma penal se dirige nicamente a esa categora de acciones y, adems, reflejar una imagen de resultado perjudicial posible o probable, que justifique la amenaza de represin (desvalor de resultado). En ese sentido, la peligrosidad o el riesgo ser el instituto necesario y fundamental para que una accin descrita en el tipo penal sea materialmente reprobable, reuniendo los caracteres mencionados y permitiendo una orientacin teleolgica y racional de la aplicacin de los institutos penales 84. El riesgo, por lo tanto, es el elemento necesario de la conducta tpica, en cualquier especie de delito85

, y el factor que permite superar la dicotoma entre el desvalor de la

accin y el desvalor de resultado, definiendo un criterio jurdico y normativo de accin penalmente relevante. El riesgo que cumple papel sociolgico central en la actual organizacin social y estructura el modelo de produccin y de distribucin de riquezas tambin ha de ser el cerne de toda la actuacin del derecho penal, direccionando la poltica criminal aplicable en esa rea por el administrador de riesgos. Para que una

83

Como sera el caso de la punicin del incesto, que WELZEL entiende legtima. Derecho penal,

p. 94. Postura semejante es defendida por KAUFMANN, al entender como agotado el tipo objetivo doloso en la propia tentativa acabada, apud HIRSCH. El desarrollo, p. 22. Sob

pier principio de precaución derecho penal y sociedad del riesgo

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