esteve. principio de precaución

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La intervencin administrativa en situaciones de incertidumbre cientfica. El principio de precaucin en materia ambiental

1. Planteamiento. Los problemas de complejidad tcnica e incertidumbre cientfica.2. Expedientes jurdicos para la adopcin de decisiones en un entorno de incerteza.2.1. El recurso a las presunciones legales. 2.2. Otras reacciones ante la incerteza.3. El principio de precaucin en materia ambiental.3.1. Origen y configuracin. 3.2. Sentido y funcionalidad del principio. 3.3. El presupuesto de la incerteza.Incerteza originaria e incerteza sobrevenida. 3.4. Efectos. Las medidas de excepcin. 3.5. Lmites. Lmitematerial proporcionalidad de las medidas y lmite temporal.

Jos Esteve PardoCatedrtico de Derecho Administrativo

de la Universidad de Barcelona

1. Planteamiento. Los problemas de complejidad tcnica e incertidumbre cientfica

En general y de manera simple puede afirmarse que el Derecho ha construido supropio sistema, y su propia seguridad, sobre reglas y referencias formales, perfec-tamente determinadas y ordinariamente documentadas. Sobre esta firme seguri-dad jurdica se han podido desarrollar tanto las relaciones econmicas y comer-ciales, de carcter eminentemente privado, como las relaciones entre losparticulares y los poderes pblicos.

Pero cuando el Derecho se marca el complejo y difuso objetivo de la proteccindel medio ambiente o, de manera ms realista en su enunciado pero ms comple-ja en su realizacin, hacer compatible el desarrollo econmico e industrial con esapreservacin ambiental, entonces se resiente esa seguridad con la que tradicional-mente ha venido operando. La complejidad y mutabilidad de los componentes yelementos del medio ambiente hacen que el Derecho y sus operadores se muevanen un terreno inseguro para ellos.

Con mucha frecuencia las referencias y valoraciones con las que el Derechoambiental ha de operar son inciertas o estn sujetas a controversia cientfica. Esprcticamente imposible no slo ya cuantificar, sino conocer con una mnima pre-

Derecho del Medio Ambiente y Administracin Local Fundacin Democracia y Gobierno Local ISBN: 84-609-8956-9

cisin un dao al medio ambiente, sobre todo si se tiene en cuenta que en muchoscasos sus totales efectos slo se hacen perceptibles al cabo de un dilatado perio-do de tiempo; ms compleja an suele resultar la determinacin de las causas queprodujeron el dao, puesto que con frecuencia concurren intervenciones huma-nas, por ejemplo emisiones contaminantes en niveles superiores a los permitidos,con factores exclusivamente naturales, como puedan ser densidades atmosfricaso la propia direccin de los vientos en un momento dado.

Esta incerteza no slo se hace patente en la apreciacin o valoracin de unoshechos, como los apuntados a ttulo de ejemplo, ya producidos algo que importaparticularmente a la potestad sancionadora o a la determinacin de responsabili-dades, civiles o penales, sino tambin, significativamente, a la toma de decisioneso a la adopcin de medidas preventivas; nos hemos podido percatar de ello al estu-diar el moderno rgimen de autorizaciones ambientales: hay en ellas una clararemisin a la evolucin tecnolgica y se reconoce que las referencias tcnicas delmomento sern superadas muy posiblemente en un futuro inmediato. Se recono-ce aqu tambin la fugacidad e incertidumbre del entorno tecnolgico de las ins-talaciones y actividades que constituyen el objeto de las autorizaciones ambienta-les y los sofisticados procedimientos que las preceden.

El verdadero e ingente reto para el Derecho en estas situaciones tan frecuentesen materia ambiental es el de la adopcin de decisiones en un entorno con fre-cuencia incierto. Se trata de casos en los que la ciencia no ha alcanzado todava unacerteza sobre los efectos que un producto, una tecnologa, una materia nueva pue-dan tener sobre el medio ambiente; puede que exista incluso controversia entrecientficos o puede que, como con toda lgica se plantea por el vertiginoso ritmode la innovacin tecnolgica, no se disponga todava de datos y experiencias sig-nificativas para cimentar conclusiones definitivas: la ciencia reclama as un tiempo,que suele ser dilatado, para conocer con una mnima certeza los efectos sobre elmedio ambiente; ni la ciencia est obligada a decidir ni est sujeta a normas conestas pretensiones.

En cambio, el Derecho o, si se quiere, los poderes pblicos e instancias jurdicastambin, por supuesto, las autoridades locales en la rbita de sus muy relevantescompetencias en la materia, s que han de decidir inexcusablemente: un procedi-miento administrativo, lo mismo que un proceso judicial, ha de concluir necesa-riamente con una decisin que puede ser, por supuesto, una decisin negativa,preventiva si se quiere, como la de no autorizar una instalacin o un producto porsus posibles riesgos ambientales, pero decisin al fin, y, desde luego, como tal serpercibida por quien solicita la autorizacin y, como tal decisin tambin, podr serobjeto de recurso.

El reto, pues, que se le plantea al Derecho ambiental y, en nuestro caso demanera particular, a las administraciones locales en estos casos es, ni ms nimenos, que el de la decisin jurdica en situaciones de incerteza cuyo origen est,predominantemente, en los avances cientficos y tecnolgicos. En unos casos seruna incerteza que podemos calificar de originaria: las nuevas tecnologas nos sitanante posibles riesgos, que por la propia novedad de esos productos e instalacio-nes, tienen un margen de incertidumbre; en otros casos podemos encararnos antesituaciones de incerteza sobrevenida: los avances del conocimiento cientfico

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detectan nuevos riesgos en tecnologas que hasta entonces se crean inocuas, o delas que se desconocan los riesgos que la ciencia posteriormente detecta.1

2. Expedientes jurdicos para la adopcin de decisiones en un entorno de incerteza

En rigor, este problema de la decisin en la incerteza no es nuevo para el Derecho.Ya el Derecho romano, por buscar un ilustre antecedente, hubo de enfrentarse consituaciones de total incertidumbre en las que necesariamente haba de adoptarseuna decisin.

Incertidumbre haba por supuesto cuando un soldado, o un general, no volva dela guerra sin que nadie pudiera dar noticias ciertas de l: estaba vivo o haba falle-cido? Y decisiones haban de adoptarse sobre sus relaciones familiares deberasu esposa considerarse viuda?, poda contraer matrimonio con otro hombre? opatrimoniales: el destino de sus bienes era del todo distinto segn se le diera porvivo o por muerto. Otra incertidumbre tpica, utilizada como ejemplo: en una fami-lia que fallece en un naufragio, cul fue el orden de fallecimiento a afectos suce-sorios? Pues la lnea sucesoria tiene un diferente trazado en funcin de un dato deltodo desconocido en el caso de un naufragio sin supervivientes.

El Derecho resolvi estas situaciones mediante una frmula muy concreta ycaracterstica: el establecimiento de presunciones por las propias normas jurdicas(v. gr., se da por desaparecido que no quiere decir que realmente lo est a quienno d seales de vida durante un determinado plazo de tiempo con unos efectossimilares al fallecimiento. El Derecho no aspira aqu a dar con la verdad objetivaesa persona poda seguir viva, sino que establece una solucin convencional,una presuncin, para adoptar a partir de ella una serie de decisiones que se lerequieren inexcusablemente cuando una persona desaparece en materia, porejemplo, de relaciones de familia o patrimonio.

2.1. El recurso a las presunciones legales

Las presunciones son ahora tambin, con una renovada funcionalidad, un instru-mento recurrentemente utilizado por el Derecho medioambiental para superarciertas situaciones de incertidumbre que se le plantean. A diferencia de las pre-sunciones tradicionales basadas en mximas de la experiencia es lgico presumir,entre otras razones porque la experiencia lo corrobora, que una persona ha falle-cido si transcurren tres o cinco aos sin que retorne de una guerra en la que com-bata, las nuevas presunciones que establece el Derecho ambiental responden adecisiones del legislador con un objetivo predeterminado como pueda ser, porejemplo, reforzar la posicin de las vctimas de un dao en una accin de respon-sabilidad al presumirse que la instalacin prxima es la causante de aqul; el efec-to, de una trascendencia no menor en absoluto, de esta presuncin es que el titu-

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1. Con mayor desarrollo y detalle sobre todas estas cuestiones relativas al riesgo y la incertidumbre, J. ESTEVE PARDO,Tcnica, riesgo y Derecho, Ariel, Barcelona, 1999; en la misma lnea, vid. tambin, M. TARRS VIVES, El Derecho ante losriesgos de la modernidad: El principio de precaucin, Actas del II Congreso Internacional de Tecnotica, Barcelona, 2003.


lar de la instalacin carga con la prueba de la causalidad del dao para demostraras que no fue su instalacin la causante del dao y no son las vctimas las que,con las dificultades para ellas prcticamente insuperables derivadas de la comple-jidad tcnica, han de soportar esa carga probatoria.

Una presuncin de este tipo se introdujo en la Ley alemana de responsabilidadpor daos ambientales. La doctrina jurdica vena insistiendo all en la necesidad dereforzar la posicin de quienes sufran un dao y tenan que designar, probndolosin ningn conocimiento experto y sin acceso a las instalaciones, al causante deldao. Tras una tramitacin muy debatida, esta ley acogi estos nuevos plantea-mientos es la instalacin presumiblemente causante la que tiene la carga de laprueba para liberarse de la responsabilidad y se ha convertido en una norma dereferencia, muy influyente, para los ordenamientos europeos.2

En general, este nuevo tipo de presunciones basculan sobre la industria y los sec-tores con potencialidad contaminante cargndoles con presunciones negativas enexpedientes tales como los de responsabilidad por daos o los sancionadores.Naturalmente pueden contradecir y destruir esa presuncin, aportando lo que elDerecho exija para ello, tradicionalmente material probatorio en contra.

Pues bien, es precisamente en esta lnea orientada a la destruccin de presuncionesdonde el ms reciente Derecho ambiental conoce novedosos e interesantes desarro-llos. La propia normativa ambiental que establece estas presunciones negativas, encontra de la industria, es la que con frecuencia seala la va para eludir esas presun-ciones o para destruirlas, y esa va suele ser la de la sujecin a frmulas voluntarias deautorregulacin. As, la sujecin de una instalacin a un sistema de gestin ambientaly a ecoauditoras puede, y en ciertos casos hay afirmaciones legislativas explcitas ental sentido, enervar alguna presuncin en contra de la propia instalacin que, con elobjeto de superar una situacin de incerteza, la propia norma haba establecido.3

En otros casos, lo que las normas establecen es lo que convencionalmente podra-mos llamar una presuncin institucional. Se trata de una presuncin en favor de loque dictamine o establezca una determinada institucin o agencia, generalmenteconfigurada por la propia norma y que suele situarse en la lnea, muy desarrolladapor la propia normativa europea, de las agencias independientes con cometidoscentrados en ofrecer asesoramiento de carcter tcnico y cientfico a las instanciaspolticas de decisin.

De esta forma, el rgano al que le corresponde la decisin no ha de verse blo-queado por la incertidumbre que pudiera derivarse de la existencia de opinionesdiversas, a menudo contrapuestas, que pudieran ofrecerse desde diversos centrosde la comunidad cientfica, y puede encontrar cobertura para su decisin en la pre-suncin a favor de una determinada agencia o entidad a la que se le reconoce sele presume un conocimiento experto y certero sobre la materia de que se trate.

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2. Vid. CAIZARES LASO, A. y RODRGUEZ TAPIA, J. M., La nueva regulacin alemana en materia de responsabilidad pordaos causados al medio ambiente, en Anuario de Derecho civil, 1994, pg. 209 y ss.

3. Sobre estas acciones y reacciones del Derecho ambiental al endurecer sus exigencias y presunciones antela industria y las nuevas medidas de proteccin, por lo general a travs de frmulas autorreguladoras que a la propiaindustria se le ofrecen y desarrolla, vid. J. ESTEVE PARDO, Derecho del medio ambiente, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,2005, en especial, pg. 100 y ss.


La presuncin de conocimiento experto a favor de la agencia presenta comoprincipal funcionalidad la de permitir la decisin del rgano poltico tomando enconsideracin su informe tcnico y cientfico. Agencias con estos cometidos sehan constituido a diversos niveles europeo, estatal o autonmico segn loscasos en mbitos tales como el medio ambiente, por supuesto, pero tambin laseguridad alimentaria, seguridad martima, medicamentos, etc. Sectores todos conun importante componente tcnico o cientfico.

2.2. Otras reacciones ante la incerteza

La incertidumbre que rodea a muchas decisiones de instancias jurdicas legislati-vas, administrativas y judiciales en materia medioambiental est generando tam-bin, adems de las reacciones que las propias normas registran como es el casode las presunciones, unas maneras caractersticas de proceder y desenvolverse porparte de las instancias jurdicas de decisin. No slo las polticas y las administrati-vas, sino tambin, y destacadamente, las judiciales.

Aqu puede constatarse un importante y peculiar desarrollo de frmulas proba-torias. As puede destacarse la creciente relevancia de la prueba indiciaria porindicios, pues, tal como afirma la jurisprudencia, al no ser siempre posible unaprueba directa, el prescindir de la indiciaria conducira a impunidades de una graveindefensin social. Se trata aqu y en otros supuestos en los que se recurre a laprueba por indicios de impedir que la complejidad y la incertidumbre operencomo una pantalla de proteccin de los focos contaminantes y quede por su partedesprotegida la sociedad, como en esta sentencia se destaca. En definitiva, lo quese pretende con el recurso a esta modalidad probatoria por indicios para superarla incerteza es reforzar la proteccin de una de las partes cuya posicin e interesesse consideran de mayor relevancia.

3. El principio de precaucin en materia ambiental

Sin ningn gnero de dudas, la ms importante y novedosa aportacin en aras aresolver o superar las frecuentes situaciones de incerteza que al Derecho ambien-tal se le plantean es la configuracin del llamado principio de precaucin, tambinconocido como principio de cautela. Un principio muy presente no slo en la rbi-ta de la resolucin jurdica, sino en el centro mismo de las actuales relaciones entrela ciencia y el Derecho. Un principio que, por su propia trascendencia y actualidad,es invocado y presentado con frecuencia de forma ambigua y poco precisa.Conviene, por tanto, reparar en su configuracin, su significado y su funcionalidadpropia en materia ambiental.

3.1. Origen y configuracin

El origen del principio de precaucin no es claro en absoluto, aunque se suelesituar en Alemania: en el estudio all, durante la dcada de los setenta del pasadosiglo, del Derecho medioambiental se postulaba como uno de sus principios el decautela (Vorsorgeprinzip), muy conectado con la idea de prevencin.



Con carcter genrico y programtico, la precaucin se afirma en diferentes con-venios y declaraciones internacionales sobre el medio ambiente, teniendo al efec-to una especial repercusin la Conferencia de Ro de Janeiro de 1992.

Pero es, sin duda, en el Tratado de la Unin Europea donde el principio de pre-caucin encuentra su cobertura normativa ms importante y su marcada orienta-cin en favor de la proteccin del medio ambiente. En su artculo 174, el TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea establece que la poltica de la Comunidaden el mbito del medio ambiente [...] se basar en los principios de cautela y deaccin preventiva [...].

De su originario y especfico entorno medioambiental, el principio de precaucinse extendi fcilmente a la proteccin de la salud, y es en este mbito donde tuvosus primeras y ms trascendentes aplicaciones, entre las que destaca el caso de lasvacas locas y las medidas de excepcin que se adoptaron.4 Con estas primeras expe-riencias y con el objetivo de perfilar este principio, ofreciendo as una referencia mssegura y unitaria, la Comisin de la Unin Europea aprob un texto desprovisto decarcter normativo, la Comunicacin sobre el uso del principio de precaucin. Untexto de gran significacin por cuanto en l se tratan de manera resuelta las condi-ciones y presupuestos para el recurso al principio de precaucin, as como sus posi-bles efectos y lmites. La relevancia de este documento queda realzada por directi-vas y reglamentos europeos stos, como se sabe, tienen un efecto normativoinmediato sin necesidad de transposicin que acogieron plenamente sus criterios.

3.2. Sentido y funcionalidad del principio

El principio de precaucin, tal como queda configurado de resultas de la evolucintan sumariamente descrita, tiene una significacin propia, que lo diferencia neta-mente de la genrica idea de precaucin con el que a menudo errneamente se con-funde. La precaucin, cuyas races pueden encontrarse en la virtud aristotlica de laprudencia, es un componente casi puede decirse que consustancial del Derecho,particularmente del Derecho medioambiental: cualquier autorizacin de las queaqu hemos tratado est impregnada por la idea de precaucin desde el momentoen que con ella se pretenden permitir nicamente las actividades con un controladoimpacto sobre el medio ambiente; cualquier medida cautelar el trmino, perfecta-mente arraigado en la legislacin y prctica jurdica, es bien elocuente al respecto,adoptada por los tribunales, en materia de medio ambiente o cualquier otra, estinequvocamente presidida por la idea de precaucin o cautela.

Pero el principio de precaucin, en su configuracin especfica que aqu nosinteresa, tiene una significacin y, sobre todo, una funcionalidad propia, distintadesde luego de la genrica idea de precaucin o de la virtud de la prudencia. Esafuncionalidad del principio de precaucin no es otra que la que nos ocupa en estecaptulo: la de fundar o habilitar una decisin de las autoridades pblicas, la

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4. La jurisprudencia comunitaria en la materia es aqu muy relevante al configurar las dimensiones de este principioal que otorga un importante protagonismo decisorio, esta jurisprudencia est clarificadoramente sistematizada y anali-zada por F. J. SANZ LARRUGA, El principio de precaucin en la jurisprudencia comunitaria, en Revista Aranzadi deDerecho Ambiental, nm. 1, 2002.


Administracin ordinariamente, en situaciones de incertidumbre en el entorno ysobre los efectos mismos de esa decisin.5

Y lo ms caracterstico al tiempo que lo ms problemtico de este principio esque puede fundamentar la adopcin de decisiones de excepcin. Decisiones quesuponen una excepcin del rgimen jurdico que en principio sera aplicable. Ahradica, precisamente, la controversia que envuelve a este principio y que nos obli-ga a precisar sus presupuestos, sus efectos y sus lmites.

En base al principio de precaucin podra, por ejemplo, decretarse la denegacinde la autorizacin de una instalacin o de un producto aun cuando se hubieranrealizado todos los trmites jurdicos previstos para ello. La incertidumbre cientfi-ca sobre posibles riesgos podra ser de tal entidad que justificara, con fundamen-to en el principio de precaucin, la adopcin de esa decisin de denegacin de laautorizacin o su demora hasta que se resolviera la incertidumbre. Estaramos aquen un supuesto de incerteza originaria que se cierne sobre materias y tecnologasnovedosas de las que todava no se conocen con certeza sus posibles efectos o losriesgos que pueden generar.6 Pero puede aplicarse tambin el principio de pre-caucin a materias y tecnologas que se crean perfectamente seguras, que dispo-nen por supuesto de todas las autorizaciones exigibles, pero que recientes avan-ces en el conocimiento cientfico han alertado sobre posibles riesgos hastaentonces desconocidos. El principio de precaucin podra en su caso dar cobertu-ra a medidas excepcionales que implicaran la retirada del producto o la paraliza-cin de la actividad que genera unos riesgos desconocidos hasta entonces.

3.3. El presupuesto de la incerteza. Incerteza originaria e incerteza sobrevenida

Para que pueda alegarse el principio de precaucin es del todo necesaria la con-currencia de dos presupuestos o condiciones: primero, debe darse una situacinde incertidumbre y, segundo, ha de advertirse en esa situacin un riesgo grave parael medio ambiente. En realidad, se trata de un nico presupuesto: el riesgo, quecomo tal, por hiptesis, se haya siempre envuelto en la incerteza. Una incertezaque, como se ha destacado en los dos ejemplos anteriores, puede ser de dos tipos:originaria y sobrevenida.

Se trata de incerteza originaria cuando envuelve a tecnologas y actividadesnovedosas cuyos efectos sobre todo los que se consideran secundarios o refle-jos no se conocen todava con total certidumbre.

La incerteza sobrevenida se genera, en cambio, cuando procesos y productosque se crean inocuos, o con unos efectos negativos bien conocidos y dimensio-nados, muestran en un momento dado sus riesgos a la luz de nuevos avances delconocimiento cientfico o de la propia experiencia en su utilizacin.


5. Vid. J. ESTEVE PARDO, El principio de precaucin: Decidir en la incerteza, en Romeo Casabona, C. (ed.), Principiode precaucin, biotecnologa y Derecho, Comares, Bilbao-Granada, 2004.

6. Un sector novedoso y muy sensible en la apreciacin de la opinin pblica en el que se plantean incertidumbresque podramos caracterizar como originarias en el estudio de F. J. SANZ LARRUGA, La proteccin jurdica ante las radia-ciones y la contaminacin electromagntica, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2004, con destacada atencin a la operati-vidad del principio de precaucin en este mbito, en especial pg. 159 y ss. y 227 y ss.


No puede as, en modo alguno, relacionarse el principio de precaucin con tec-nologas arraigadas, con experiencia sobre su funcionamiento y sobre las que noexisten nuevos conocimientos que desvelen riesgos hasta entonces desconocidos.Por poner un ejemplo, una estacin transformadora de energa elctrica plantea porsupuesto riesgos diversos, de incendio o de otro tipo, pero son riesgos bien cono-cidos y de los que se tiene una dilatada experiencia, en paralelo a la existenciamisma de estas instalaciones. No hay, por tanto, una incerteza significativa quetampoco deriva de nuevos conocimientos, y por ello no tiene sentido algunoinvocar el principio de precaucin como se ha hecho en este caso por algunaAdministracin y cierta jurisprudencia.

Esta situacin de riesgo e incerteza ha de ser debidamente acreditada y, sobretodo, contrastada por la autoridad pblica que pretende adoptar una decisinsobre la base del principio de precaucin. No basta, en absoluto, que un centro deinvestigacin o un laboratorio alerte sobre los posibles riesgos de una actividad oun producto; es necesario que esa advertencia se contraste con informes fiables yse acredite as una situacin de incerteza, de riesgo real y significativo para elmedio ambiente.

3.4. Efectos. Las medidas de excepcin

Los efectos estn, desde luego, asociados a las medidas que se adopten en base alprincipio de precaucin.

Al respecto, debe destacarse con carcter previo que estas medidas son adopta-das por los poderes pblicos, las administraciones y gobiernos destacadamente, yno por sujetos privados. Por supuesto que los particulares pueden adoptar medi-das de precaucin preventivas y de autoproteccin, entendiendo el trmino enel sentido amplio al que nos hemos referido; pero en su precisa configuracin queya conocemos, el principio de precaucin se dirige a los poderes pblicos, sonellos los que pueden invocarlo y adoptar medidas, que son en principio gravosas,con un carcter vinculante y coactivo que no acompaa desde luego a ningunaaccin de los particulares.

Resulta as del todo incorrecto el extender el principio de precaucin a decisio-nes de los particulares y afirmar que son ellos los que tienen que administrarlo. Aspor ejemplo se ha deslizado, interesadamente, en el debate sobre los transgnicoso productos mutados genticamente: se llega a responsabilizar de algn modo a losconsumidores de la aplicacin del principio de precaucin. Esta elemental facultadde eleccin no es, en absoluto, medida propia del principio de precaucin, ni cons-tituye novedad alguna; las medidas gravosas y de excepcin, y por ello posibleobjeto de controversia jurdica caractersticas del principio de precaucin slopueden ser adoptadas por los poderes pblicos, sealadamente el Gobierno, lasagencias y las administraciones pblicas en el mbito de sus competencias.

El principal y tpico efecto que pueden alcanzar las medidas adoptadas por lospoderes pblicos sobre la base del principio de precaucin es, ni ms ni menos,que el de excepcionar el rgimen jurdico vigente. Aqu se hace visible la relevan-cia del principio de precaucin: una instalacin, una actividad, o un producto, quese ajustan rigurosamente a la legalidad, que han cumplimentado los trmites auto-

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rizatorios, que han superado con holgura los controles establecidos, que inclusose sujetan a un sistema de gestin ambiental y ecoauditora, pueden ser objeto demedidas gravosas y drsticas el cierre de la instalacin, el cese de la actividad, laretirada del producto, u otras por el estilo si se acredita un estado de incerteza yriesgo grave para el medio ambiente. Las medidas tpicas del principio de precau-cin son as medidas gravosas, restrictivas, rescisorias.

En ocasiones, sin duda con la idea de dulcificar este importante rasgo caracters-tico, gravoso y aflictivo, del principio de precaucin, se sitan bajo su rbita cier-tas medidas positivas como puedan ser el impulso y apoyo a estudios y programasde investigacin para alcanzar un conocimiento cierto y seguro sobre ciertas acti-vidades y tecnologas susceptibles de producir de riesgos ambientales. Esto es algoque se apunta en la propia Comunicacin de la Comisin Europea sobre el princi-pio de precaucin a la que nos hemos referido.

Pero lo cierto es que este tipo de medidas positivas en modo alguno pueden ads-cribirse al principio de precaucin en su configuracin especfica por cuanto estasmedidas no suponen decisin alguna. Las medidas propias del principio de pre-caucin son decisiones pblicas en un entorno de incerteza y ah la precaucintiene una manifestacin restrictiva, gravosa para quien genera el riesgo. Slo en unsentido genrico, la tradicional idea de prudencia a la que nos hemos referidopodra acoger bajo su rbita todas las actuaciones, incluyendo estudios e investi-gaciones de base, orientadas a superar la incertidumbre y actuar con prudencia.

Todas las medidas caractersticas del principio de precaucin en su genuino sen-tido tienen como nota comn la de excepcionar, ante la incerteza y riesgo que seaprecia, el rgimen jurdico que resultara aplicable. En esencia, el efecto ms con-tundente y caracterstico del principio de precaucin es el de imponer una suertede estado de excepcin el rgimen vigente queda en suspenso justificado envaloraciones e informes de carcter cientfico que alertan sobre la existencia deriesgos aun cuando las actividades que presuntamente los generan cumplen con lanormativa vigente. Resulta as muy delicada, cuando no polmica y controvertida,la aplicacin de las medidas restrictivas propias del principio de precaucin; de ah lanecesidad de fijar con rigor sus presupuestos, en la lnea que ya hemos sealado,y sus lmites.

3.5. Lmites. Lmite material proporcionalidad de las medidas y lmite temporal

En la natural imprecisin que se genera cuando unas medidas y decisiones se apo-yan en un principio, y no en concretas determinaciones del Derecho positivo quejustamente se excepcionan al invocarse este principio de precaucin, los lmitesque se pretendan establecer adolecen tambin de firmeza y precisin. Son asprincipios y criterios generales los que mayormente pueden invocarse. Dos deestos lmites particularmente apropiados para el principio de precaucin merecenser destacados.

El primero es un lmite material, que ha de dimensionar las medidas que se pre-tendan adoptar. Se trata del principio de proporcionalidad. Debe existir una razo-nable proporcin entre la magnitud e inminencia del riesgo que se advierte y laintensidad de las medidas que se adoptan.



En algunos casos estas medidas pueden tener una intensidad relativa, carentesde fuerza vinculante; as ocurre, por ejemplo, cuando las autoridades pblicas pre-vienen oficialmente sobre los riesgos o, si se quiere, sobre las incertidumbres entorno a sus posibles efectos negativos de un producto, dejando la decisin final alos consumidores. sta podra ser una medida proporcionada si los riesgos que seaventuran son de escasa entidad y podra ser una frmula acertada de gestin dela incerteza desde el momento en que no hay una decisin unitaria y contunden-te trasladando la decisin final a, o compartindola con, los particulares. Pero, encualquier caso, se trata de una medida gravosa, como todas las basadas en el prin-cipio de precaucin, en cuanto que la advertencia oficial afecta sin duda negativa-mente a quien ofrece el producto en cuestin.

El segundo lmite se proyecta en el tiempo; es el lmite temporal. Las medidasgravosas caractersticas del principio de precaucin han de tener una duracinlimitada, mientras se mantenga la situacin de incertidumbre que las origin. Esdeber de los poderes pblicos hacer lo posible mediante estudios, investigacio-nes o cualquier otra actuacin para superar un estado de incertidumbre que,como presupuesto del principio de precaucin y de las decisiones que sobre subase se adoptan, est en el origen de unas medidas que normalmente son gravo-sas y restrictivas para las instalaciones o actividades que supuestamente generanun riesgo.

Debe tenerse en cuenta que el mismo transcurso del tiempo es un factor desuperacin de la incerteza. Los hipotticos efectos negativos se irn manifestandoo no se mostrarn en absoluto, en ambos casos el paso del tiempo reduce la incer-tidumbre. Ya no es la misma que se tena cuando se invoc el principio de precau-cin. Puede que con el tiempo la incertidumbre se supere del todo porque, fatal-mente, se produjeron los daos o porque se demuestra de manera contundente laausencia de riesgos o puede que an se mantenga en menor medida.

En cualquier caso, tanto el deber de superacin de la incertidumbre como lareduccin de la misma por el transcurso del tiempo, reafirman el lmite temporaldel principio de precaucin. Las medidas que se adopten en base al mismo: pri-mero, son limitadas en el tiempo y, segundo, habran de estar sujetas a revisin,bien por el transcurso del tiempo como, por supuesto, por la adquisicin de nue-vos conocimientos que reduzcan o superen del todo la situacin de incertidumbrepor la que se invoc el principio de precaucin. La autoridad que adopte medidasde excepcin en base a este principio debera tambin, por el carcter excepcionaly restrictivo de stas, promover o reclamar actuaciones para superar la situacin deincertidumbre que las justifica.7

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7. Como inequvocamente se afirma en la Comunicacin de la Comisin de las Comunidades Europeas sobre el recur-so al principio de precaucin, de 2 de febrero de 2000, el mantenimiento de las medidas adoptadas en base a este prin-cipio depende de la evolucin de los conocimientos cientficos, a cuya luz deben volver a evaluarse, lo que implica quelas investigaciones cientficas debern proseguir para obtener datos ms completos. Las medidas basadas en el prin-cipio de precaucin deben ser revisadas y, si fuere necesario, modificadas en funcin de los resultados de la investi-gacin cientfica y del seguimiento de su impacto.


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