el principio de la precaución, cuadernos tc

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 52, AO 2013

EL PRINCIPIODE PRECAUCINFRANCISCA MOYA MARCHI

Premio Tribunal Constitucional 2013


EL PRINCIPIO DE PRECAUCINFrancisca Moya Marchi


TRIBUNAL CONSTITUCIONALTelfono [56-2] 721 92 00 Fax [56-2] 721 93 03Apoquindo N 4.700, Las Condes, Santiago de [email protected]

cuadernos del Tribunal consTiTucional

Inscripcin NDerechos ReservadosDiciembre de 2013

Director de PublicacionesCristin Garca Mechsner

Primera edicin300 ejemplares

Diseo e impresinversin | producciones grficas ltda.

Prlogo .................................................................................................................... 11AgrAdecimiento ....................................................................................................... 15resumen .................................................................................................................... 19introduccin ........................................................................................................... 21

Captulo I El RIESGo: NuEVa VaRIaBlE DE aNlISIS EN laS DECISIoNES DE la autoRIDaD ................................................... 31

i. un concePto de riesgo .................................................................................. 32

ii. lA sociedAd del riesgo ................................................................................... 351. Extensin del riesgo ...................................................................................... 362. Teora del conocimiento de Beck ................................................................. 40

iii. ms All de lA sociedAd del riesgo: lA PercePcin del riesgo ................. 43

iV. el riesgo como Agente de cAmbio ................................................................ 48

Captulo II la aCtIVIDaD DE polICa o la FoRMa tRaDICIoNal DE CoNtRolaR El RIESGo .......................................................................... 53

i. lA ActiVidAd AdministrAtiVA .......................................................................... 54

ii. lA clAsificAcin de lA ActiVidAd AdministrAtiVA ......................................... 551. Los ttulos de intervencin .......................................................................... 562. Las formas de intervencin ......................................................................... 563. Las tcnicas de intervencin ....................................................................... 57

iii. clAsificAcin de lA ActiVidAd de lA AdministrAcin .................................. 571. La clasificacin histrica ............................................................................. 57

NDICE


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2. Enfoques comparados ................................................................................. 583. La clasificacin tripartita ............................................................................ 59

iV. lA clAsificAcin de lA ActiVidAd AdministrAtiVA en lA doctrinA chilenA ................................................................................. 62

V. lA ActiVidAd de PolicA ................................................................................... 691. Evolucin de la Actividad de Polica ........................................................... 702. Evolucin histrica de la polica en Chile ................................................... 74

Vi. concePto de PolicA ...................................................................................... 101

Vii. tcnicAs de interVencin de lA PolicA ...................................................... 1051. La reglamentacin como ordenacin normativa ........................................ 1072. La autorizacin, como control preventivo del ejercicio

de derechos o actividades ............................................................................ 1073. Otros instrumentos de limitacin ................................................................ 110 a. rdenes ................................................................................................... 110 b. Prohibiciones ........................................................................................... 112 c. Inspecciones ............................................................................................ 113 d. Deberes de informacin .......................................................................... 115 i. Deberes de informacin propiamente tales ......................................... 115 ii. Deberes formales y documentales ...................................................... 116 iii. Deberes de comunicacin ................................................................. 116

Viii. PrinciPios que rigen lA ActiVidAd AdministrAtiVA de limitAcin ............ 1171. Principio de igualdad .................................................................................. 1172. Principio de proporcionalidad o congruencia ............................................ 1173. Principio de respeto a la libertad individual ............................................... 1184. Principio de legalidad ................................................................................. 118

iX. los lmites de lA ActiVidAd de PolicA en lA nueVA reAlidAd ...................... 121

Captulo III DE la polICa al aNlISIS DE RIESGo o CMo DECIDIR EN la INCERtIDuMBRE ........................................... 125

i. lA crisis de lA PolicA ..................................................................................... 127

ii. lA gobernAnzA como cAmbio de PArAdigmA de lA AdministrAcin ........... 130

iii. el sistemA de Anlisis de los riesgos ............................................................ 1311. Quin decide o el problema de competencia .............................................. 1322. La deriva procedimental ............................................................................. 137

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EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN

iV. etAPAs del sistemA de Anlisis de riesgo ...................................................... 1391. La evaluacin del riesgo .............................................................................. 1392. La gestin del riesgo .................................................................................... 143

V. lA gestin del conocimiento y lA gestin de lA incertidumbre .............. 1481. La gestin del conocimiento ....................................................................... 1492. La gestin de la incertidumbre o falta de conocimiento ............................. 149

Vi. el nueVo sistemA ............................................................................................. 150

Captulo IV El pRINCIpIo DE pRECauCIN CoMo FRMula DE EValuaR Y GEStIoNaR El RIESGo ..................................................... 153

i. origen .............................................................................................................. 1551. Origen del principio de precaucin ............................................................ 1552. El Desarrollo del principio de precaucin .................................................. 157 a. El Vorsorge alemn ................................................................................. 157 b. Aparicin en el Derecho Internacional ................................................... 159 c. El decantamiento .................................................................................... 162 d. El Tratamiento Comunitario .................................................................. 164

ii. el concePto normAtiVo ................................................................................ 1681. La orientacin dada por la UE ................................................................... 1682. El aporte de la Comunicacin .................................................................... 171 a. Los factores que desencadenan el recurso al principio

de precaucin ......................................................................................... 172 i. Evaluacin cientfica ............................................................................ 173 ii. Incertidumbre cientfica ..................................................................... 173 b. Medidas que se derivan del recurso al principio de precaucin ............. 174 i. La decisin de actuar o de no actuar .................................................. 174 ii. Naturaleza de la accin decidida ....................................................... 175 c. Directrices para el recurso al principio de precaucin ............................ 175 d. Principios ................................................................................................ 176 i. Proporcionalidad ................................................................................. 177 ii. No discriminacin .............................................................................. 177 iii. Coherencia ........................................................................................ 178 iv. Anlisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan

de la accin o la falta de accin .............................................................. 178 v. Estudio de la evolucin cientfica ......................................................... 178 vi. La carga de la prueba ......................................................................... 179


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iii. lA AProXimAcin de lA doctrinA ................................................................... 1801. La diferenciacin del principio de prevencin ............................................ 1812. La condicin de principio ........................................................................... 1833. Las visiones minimalista y maximalista del principio de precaucin .......... 186 a. La desvinculacin de la decisin precautoria de la ..................................

certeza cientfica ........................................................................................... 188 b. La distincin de la precaucin como accin y como inaccin ................ 188 c. La prueba de la inocuidad ...................................................................... 189 d. La responsabilidad por riesgos del desarrollo .......................................... 190 e. La ponderacin costos econmicos y costos ambientales ....................... 191 f. La persecucin del riesgo cero ................................................................. 191IV. La influencia de la jurisprudencia ............................................................... 1921. Primeras seas del principio de precaucin en la

jurisprudencia del TJCE ............................................................................. 1932. El gran caso: Encefalopata Espongiforme Bovina ..................................... 1963. La circulacin de productos en la UE, un desafo a la precaucin ............. 2024. El principio de precaucin se va perfilando ................................................ 2065. ltimas resoluciones relativas al principio .................................................. 214

V. ProblemAs de resPonsAbilidAd ....................................................................... 222

Vi. PrinciPAles crticAs de lA doctrinA Al PrinciPio de PrecAucin .............. 2241. El principio de precaucin adolece de vaguedad ....................................... 2252. El enfoque de precaucin genera inmovilismo y reprime

la innovacin y el progreso ......................................................................... 2253. El costo de implementacin del enfoque precautorio es muy alto .............. 2254. El principio de precaucin permite esconder medidas

de proteccionismo ....................................................................................... 2265. El principio implica un estado de excepcionalidad de la ley ...................... 2266. El enfoque precautorio establece una dependencia del Derecho

a la ciencia .................................................................................................. 228

Captulo V pRINCIpIo DE pRECauCIN Y oRGaNISMoS GENtICaMENtE MoDIFICaDoS. El CaSo CHIlENo ...................... 229

i. surgimiento y desArrollo de los omg ...................................................... 230

ii. APlicAciones de los omg ............................................................................. 2331. El punto de partida y su masificacin ......................................................... 2352. Los riesgos ................................................................................................... 237

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a. Riesgos para la salud humana ................................................................. 237 b. Riesgos para el medio ambiente ............................................................. 240 c. Los riesgos econmico-sociales ............................................................... 2413. Balance ........................................................................................................ 242

iii. regulAcin de los omg ............................................................................... 2431. Regulacin de alimentos y piensos modificados genticamente ................. 2452. Normas sobre trazabilidad y etiquetado de los OMG ................................ 2473. Regulacin de identificadores nicos de los OMG ..................................... 2494. Normativa sobre liberacin intencional de organismos

modificados genticamente ......................................................................... 2505. Normativa sobre movimientos transfronterizos de organismos

modificados genticamente ......................................................................... 2516. Regulacin de la utilizacin confinada de microorganismos

modificados genticamente ......................................................................... 252

iV. lA regulAcin de los omg en chile .......................................................... 2541. Sector Agrcola ............................................................................................ 2552. Sector Alimentos ......................................................................................... 2563. Sector Pesca y Acuicultura .......................................................................... 2574. Sector Medio Ambiente o proteccin de la biodiversidad .......................... 2585. Sector Propiedad Intelectual ....................................................................... 258

V. ProblemAs de lA regulAcin ActuAl ............................................................. 2591. Ausencia enfoque comn ............................................................................ 2602. Dispersin y descoordinacin ..................................................................... 2603. Obsolescencia. ............................................................................................. 261

Vi. Proyectos de ley en trmite A lA fechA ....................................................... 265

Vii. Algunos comentArios Al cierre .................................................................... 278

conclusiones .......................................................................................................... 281

bibliogrAfA ............................................................................................................. 291

AneXo i JurisPrudenciA releVAnte en torno Al PrinciPio de PrecAucin. tJce ...................................................................................... 299

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PRLOGO

El Premio Tribunal Constitucional consiste en una distincin que nuestra Magistra-tura entrega anualmente a los egresados de alguna Facultad de Derecho de las Uni-versidades del pas, en reconocimiento al aporte que su tesis, memoria, tesina, semi-nario de tesis o investigacin para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales significa para el desarrollo de la Justicia Constitucional en Chile. Entre los criterios que permiten adjudicar el Premio a determinados postulantes fuera de su aporte a la justicia constitucional se encuentran la vinculacin de la investigacin con las materias de ndole constitucional; la innovacin metodolgica como inves-tigativa utilizadas; la consistencia, solidez y coherencia interna de la obra; el nivel propositivo de la misma desde el punto de vista del Derecho Pblico y los mritos acadmicos del autor de la investigacin en lo que dice relacin con su rendimiento en los ramos o ctedras que integran dicha especialidad.

En esta oportunidad tenemos el agrado de someter a la consideracin de la co-munidad jurdica una de las investigaciones que ha resultado ganadora del premio Tribunal Constitucional correspondiente al ao 2013. Se trata del trabajo El Princi-pio de Precaucin, elaborado por la abogada Francisca Moya Marchi, bajo la gua del profesor y Ministro del Tribunal Constitucional, Carlos Carmona Santander, con el objeto de cumplir el requisito habilitante para obtener el grado de Licenciada en Derecho de la Universidad de Chile.

Muchos mritos caracterizan al estudio que hoy presentamos. Desde luego, su originalidad en el sentido de que si bien aborda un tema de evidente impacto en el mundo del derecho, el escenario del cual proviene la preocupacin por el principio precautorio rebasa, con creces, el panorama normativo. En efecto, y tal como la mis-ma autora se encarga de precisar, en las primeras pginas de esta obra, el principio de precaucin se aborda como modelo de anlisis de riesgo, lo que remite a la poli-tologa y a la arena de las relaciones internacionales para caracterizar la fisonoma del mundo actual como un ambiente caracterizado por la presencia del riesgo, tal y como se recuerda a partir del anlisis de las ideas de Ulrich Beck. Hay, en este aspec-to, un punto digno de destacar y que consiste en la necesaria interdisciplinariedad que debe presidir todo anlisis de la coyuntura de nuestros das. Con mayor razn, cuando se trata de proveer respuestas eficaces a los desafos que hoy se imponen a


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nuestras sociedades altamente tecnologizadas, multiculturales, complejas y crecien-temente fragmentadas.

Para sensibilizar al lector sobre la importancia de prever el riesgo a lo que apun-ta el principio precautorio, Francisca Moya inicia su investigacin aludiendo al de-bate acerca de la existencia de los caracteres genticos comunes entre grandes atletas, a las fallas que presentaron varios reactores nucleares despus del gran maremoto sufrido por Japn en el ao 2011 y a las interrogantes que ha despertado la utiliza-cin de la terapia gnica para curar enfermedades hereditarias. Ninguno de estos casos podra, en principio, tener relacin con el mundo de las normas, pero no caben dudas que, como dice la autora, que todos ellos involucran la toma de decisiones en procesos de incertidumbre pareciendo oponerse a la necesaria certeza que el derecho siempre debe brindar.

La importancia de la evaluacin del riesgo es asociada, en este estudio, a la fun-cin de polica del Estado generando la necesidad de una nueva forma de interven-cin de la Administracin en tiempos de incertidumbre como los que hoy se viven.

Las reflexiones que preceden constituyen el marco para el anlisis del principio de precaucin a partir de la experiencia de la Unin Europea y su diferencia con el principio de prevencin.

El estudio concluye con un anlisis de las regulaciones aplicables en Chile a los organismos genticamente modificados (OMG) frente a las cuales la autora asume una postura crtica, precisamente para poner de relieve la importancia que tiene la gestin del riesgo de cara a las limitaciones que derivan de la aplicacin estricta de los principios de legalidad y seguridad jurdica.

Cumplimos, entonces, con presentar al pblico, una de las tesis ganadoras del Premio Tribunal Constitucional, versin 2012, editada en la ya clsica serie Cuader-nos del Tribunal Constitucional que renen a todas aquellas publicaciones a travs de las cuales nuestra Magistratura procura contribuir al estudio y debate de los temas que rodean el ejercicio de La jurisdiccin constitucional.

Hoy lo hacemos a travs de una investigacin novedosa, acuciosa y sugerente que va mostrando que muchas de las categoras tradicionales que el Derecho Pblico utiliz hasta ahora para normar aspectos claves de la vida en sociedad van quedando desplazadas o, al menos, son interperadas por nuevas realidades sociales que levan-tan importantes desafos en la persecucin de valores como la certeza y seguridad jurdicas.

Los invitamos, entonces, a interiorizarse de esta investigacin realizada por una joven profesional del derecho, cuya juventud no ha sido obstculo, a juicio de este Tribunal, para plantear interrogantes de la mayor profundidad.

Marisol Pea Torres Presidenta del Tribunal Constitucional Santiago, noviembre de 2013

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A El Tambo, donde todo empez.


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AGRADECIMIENTOS

En primer lugar, agradecer especialmente a Carlos Carmona Santander, mi pro-fesor gua, por el decisivo aporte que le ha brindado a mi proceso de formacin acadmica y al desarrollo de este proyecto.

Tambin agradecer a mi familia y amigos por acompaarme cariosamente, tanto en este, como en otros desafos.

Finalmente, reconocer al Centro de Regulacin y Competencia (RegCom) y a todos sus miembros, el enorme apoyo material e intelectual que me proporcio-naron en los meses que dur esta investigacin.

A todos ellos, vaya mi ms entraable agradecimiento.


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Aunque no hay ninguna prueba directa de que exista alguna relacin, habi-da cuenta de los datos actuales y a falta de cualquier otra alternativa verosmil, la explicacin ms probable es que dichos casos estn determinados por una exposicin a la encefalopata espongiforme bovina antes de que, en 1989, se prohibieran ciertos despojos especificados de los vacunos, lo cual resulta muy inquietante

Spongiform Encephalopathy Advisory Committe, ante el contagio de seres humanos con Creutzfeldt-Jackobs. 20 de marzo de 1996.


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RESUMEN

El presente estudio fue finalizado durante el mes de septiembre del ao 2012. Algunos detalles han sido actualizados, principalmente en los comentarios in-troductorios y de cierre. Por lo mismo, es posible que se encuentren pequeas diferencias al compararlo con la edicin original entregada a la Universidad de Chile para la obtencin del grado de Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales.


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INTRODUCCIN

Al momento de terminar esta investigacin tuve la oportunidad de leer acerca de tres hechos que llamaron poderosamente mi atencin. A primera vista pareciera que nada tienen en comn, sin embargo, comparten las mismas seas. Los suce-sos fueron los siguientes:

1. A propsito de las Olimpiadas 2012, se retom un debate que lleva ya un tiempo en la palestra1. Se trata de las investigaciones acerca de la existencia de caracteres genticos comunes entre grandes atletas. Estos estudios actual-mente han evidenciado la existencia de ciertos genes, o conjunto de ellos, que estimularan un mayor rendimiento deportivo. Una mutacin gentica, que distingue a unos del resto, y que necesariamente significa una ventaja primi-genia insalvable. Una suerte de kit hereditario con el que conviene nacer si se pretende subir al pdium. Parte importante de la discusin, se refiere al surgimiento de suplementos

genticos que permitiran traspasar los beneficios de una mutacin, a un sujeto no privilegiado naturalmente. Un ejemplo de ellos, es el PHD-IFG-2216, un medicamento destinado a combatir la anemia, y que ha probado que mediante su ingesta oral incrementa la sntesis endgena de eritropoyetina (EPO), una hor-mona que estimula la formacin de eritrocitos, y que es el principal agente esti-mulador de la formacin de glbulos rojos encargados de transportar el oxgeno en la sangre. Su utilizacin a largo plazo, permitira aumentar la hemoglobina disponible para la oxigenacin. Este tipo de medicamentos debiera, segn la opinin de una parte importante de la doctrina, ser asimilado al dopaje qumico. Otros, en cambio, sealan que estos suplementos sern una oportunidad de su-perar la desigualdad gentica pues, sin esa opcin, las competencias deportivas terminarn por excluir a los deportistas que no tengan la mutacin.

2. Como bien recordamos, el ao 2011 se produjo un terremoto magnitud 9,0 en la escala sismolgica de magnitud, en la costa nordeste de Japn. A con-secuencia del movimiento ssmico, ocurri un maremoto. Entre las muchas

1 Vida&arTes. Olimpiada Olmpica. El Pas, Madrid, Espaa, 19 de julio, 2012. 22-23.


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consecuencias de esta catstrofe, se produjeron fallas en los sistemas de re-frigeracin de varios reactores nucleares, provocando la fusin del ncleo y fugas radiactivas en las centrales de Fukushima, Onagawa, y Tkai,. El gobierno japons realiz una evacuacin masiva y declar zona de emergencia la re-gin. Se inform que los niveles de radiacin estuvieron 1000 veces por enci-ma de los niveles normales.

Las alegaciones de la industria atmica sealaron que un tsunami de las ca-ractersticas del sufrido en la costa nordeste de Japn, era un suceso imprevisto e imprevisible. Un fenmeno natural que habra acabado con cualquier instala-cin y ante el que no haba defensa posible. Sin embargo, un informe encargado por el Parlamento japons acaba de concluir que el accidente nuclear fue causa-do por el ser humano2, que pudo haber sido previsto, y que fue la ignorancia y arrogancia de la industria y de los reguladores, lo que permiti que esta situacin ocurriera. Segn el informe, los reguladores fueron reacios a adoptar normas de seguridad internacional, que podran haber ayudado a evitar lo ocurrido. La raz del problema, fue la existencia de sistemas organizativos y regulatorios que apoyaron fundamentos incorrectos para la toma de decisiones y acciones de prevencin.

Hoy en da, a dos aos del desastre, la opinin pblica mundial ha comenza-do a oponerse a este tipo de generacin de energa y criticado la vulnerabilidad de las instalaciones, especialmente de aquellas que se encuentran cerca de fa-llas ssmicas. La crisis nuclear de Japn, caracterizada por la fuga energtica de las plantas Fukushima I y III, est cambiando el panorama energtico mundial, dando un giro hacia las energas renovables.

3. Finalmente, el 20 de julio del ao 2012, la Agencia Europea del Medicamen-to, recomend aprobar el primer frmaco comercial para terapia gnica3. El frmaco, cuyo nombre comercial es Glybera, est dirigido al tratamiento de la deficiencia de la lipoprotena lipasa, una enfermedad muy poco frecuente, que slo afecta a dos centenares de personas en toda Europa.La terapia gnica, consiste en curar una enfermedad hereditaria mediante

la infeccin del paciente, con la versin correcta o sana del gen que le falta. Dicha terapia empez a ser desarrollada con algunos ensayos experimentales, hace ms de 25 aos. El ms notable de estos ensayos, fue la curacin de 13 ni-os burbuja (nios con inmunodeficiencias hereditarias) realizado en Francia, en 2004. Lamentablemente, los resultados no fueron completamente exitosos, pues el vector usado para introducir el gen sano en las clulas, caus dos casos

2 Vida&arTes. No fue el tsunami, fue el hombre. El Pas, Madrid, Espaa, 6 de julio, 2012. 22-23.

3 ciencia. Luz verde a la primera terapia gnica. El Pas, Madrid, Espaa, 21 de julio, 2012. 24-25.

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de leucemia. Esta situacin lastr las investigaciones durante aos. De hecho, el proceso de aprobacin del Glybera no ha sido fcil. Las discusiones dentro de la Agencia encargada de autorizarla fueron muy reidas, y el resultado fue fruto de un estrecho margen. Los cientficos encargados de la decisin siguen descon-fiando de la seguridad del medicamento. De hecho, esta es la cuarta vez que el frmaco se presenta para su aprobacin, habiendo sido rechazado tres veces en los ltimos dos aos.

Qu tienen en comn estos sucesos?. Como habr podido suponerse, el tras-fondo comn se encuentra en que de alguna u otra manera, todos involucran la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre. Todos se refieren a casos en que el hombre, a travs de la ciencia, ha desarrollado nuevas tecnologas cuyos resultados genera riesgos, no obstante lo cual el Estado debe decidir si permite o no ciertos procesos o productos.

Otro aspecto que los une, es que la actividad cientfica que subyace a todos ellos, es distinta a la ciencia de nuestros antepasados. Es ms compleja y menos independiente. Difiere mucho de la imagen popularmente difundida del cien-tfico como un artesano del conocimiento que persigue metas epistemolgicas. Actualmente, la ciencia es una actividad econmica como cualquier otra, y el cientfico es una parte del proceso productivo.

En el mundo en que vivimos, casos como los comentados son cada vez ms frecuentes. Hoy, podemos encontrar situaciones de riesgo en diversos mbitos de la vida en sociedad, como, por ejemplo, en la produccin de energa, en las telecomunicaciones, en la produccin de alimentos, en el desarrollo de la indus-tria farmacutica, en los avances de la medicina, entre otros muchos casos. Esta masiva extensin de los riegos cientficos, ha determinado la necesidad por parte de los Estados de controlarlos, y de anticiparse a los mismos. Y, consecuentemen-te, ha provocado el desarrollo de una actividad de la administracin destinada al anlisis, evaluacin y decisin en la incertidumbre, distinto al sistema va activi-dad de polica o de ordenacin, que opera bajo certezas.

En este trabajo revisaremos la solucin que el sistema jurdico de la Comu-nidad Europea ha dado a la toma de este tipo de decisiones por la autoridad. Este se organiza en torno a la aplicacin de un enfoque de cautela denominado principio de precaucin. Nos centraremos en este modelo por ser a la fecha, el ms avanzado y completo.

El anlisis y control de riesgos se ha tornado tan importante, que algunos autores incluso han sealado que implica el surgimiento de una nueva categora para la actividad de la administracin distinta de la categora tradicional de po-lica4.

4 Esteve Pardo, Jos. De la polica administrativa a la gestin de riesgos. Revista Espaola de De-recho Administrativo. 119: 2003; Rodrguez Font, Mariola. El rgimen jurdico de la seguridad


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No obstante lo anterior, el principio de precaucin, todava no ha consolida-do su espacio en el tratamiento de la dogmtica. En el derecho comparado su tratamiento ha sido, generalmente, en base a monografas5. Salvo por Lecciones de Derecho administrativo6 de Jos Esteve Pardo, la mayora de los autores es-paoles no incorpora la actividad de anlisis de riesgos como una unidad del programa General del Derecho Administrativo. Ni siquiera por quienes tratan el Derecho Administrativo Econmico7.

En nuestro pas en tanto, este tema ha sido desarrollado en algunos artculos y memorias de grado8. No recibiendo todava mucha atencin por parte de la doctrina.

alimentaria. Madrid, Marcial Pons, 2007. 19 p; Embid, Antonio. Precaucin y Derecho. Madrid, Iustel, 2010; De Czar, Jos Manuel. Principio de precaucin y medio ambiente. Revista Espao-la de Salud Pblica. 79: 142 p, 2005; y Brcena, Iaki y Sctte, Peter, El principio de precaucin medioambiental en la Unin Europea. Revista de Derecho Ambiental. 19: 15 p, 1997.

5 No obstante ello, en el ltimo tiempo han surgido obras dedicadas enteramente al tratamien-to del principio de precaucin. Lo ms reciente que nos ha sido posible revisar es el libro de Adriana Bestani, publicado recientemente en Argentina. Vase Bestani, Adriana. Principio de precaucin. Buenos Aires. Astrea.

6 Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Ambiental. Madrid, Marcial Pons, 2005. 7 As en el derecho espaol Martin -Retortillo, Sebastin. Derecho Administrativo Econmico.

Madrid, La Ley, 1988; Ario Ortiz, Gaspar. Principios del Derecho Pblico Econmico. Gra-nada, Comares, 1999; y Villar Ezcurra, Jos Luis. Derecho Administrativo Especial. Madrid, Civitas, 1999.

Rivero Ortega, Ricardo. Introduccin al Derecho Administrativo Econmico. Salamanca, Ra-tio Legis, 2001; y Cosculluela, Luis. Derecho Pblico Econmico. Madrid, Iustel, 2009.

8 Los textos relativos al principio de precaucin publicados actualmente en Chile son los siguien-tes: Artigas, Carmen. El principio precautorio en el derecho y la poltica internacional. San-tiago, CEPAL, 2001; Fuentes Olivares, Flavio. La contaminacin electromagntica y el prin-cipio precautorio. Gaceta jurdica. 250: 2001; Durn Medina, Valentina. Riesgo ambiental y principio precautorio: breve anlisis y proyecciones a partir de dos casos de estudio. Revista de derecho ambiental. N 1 (2003); Daz lvarez, Asuncin y Morales Aguirre, Brbara. Ms all de la prevencin: el principio de precaucin en Medio ambiente y sociedad: conceptos, meto-dologas y experiencias desde las ciencias sociales y humanas. Enrique Aliste y Anah. Urquiza (Coordinadores). Santiago, Chile. RIL Editores, 2010; Gauch Marchetti, Ximena. Notas so-bre los elementos jurdicos y aspectos procedimentales del principio precautorio en Derecho pblico en el siglo XXI: reforma y modernizacin del Estado. XXXVIII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico. Concepcin. Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Fondo de Publicaciones, 2010; Lucas Garn, Andrea. Nociones del principio pre-cautorio en el contexto internacional y su aplicacin. Santiago, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 2010. Adems de ello, en nuestra casa de estudios se han publicado las siguientes memorias para obtener el grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales: Garca Silva, Fernanda. Regulacin de antenas de telefona mvil en relacin con el principio precautorio ambiental. Profesor gua Sergio Montenegro Arriagada, Memoria (Licenciado en ciencias ju-rdicas y sociales). Santiago. Universidad de Chile, 2012; Bravo Shrens, Sebastin. Estado democrtico de derecho e incertidumbre cientfica: principio precautorio a nivel internacional y su posible aplicacin en el derecho chileno. Profesor gua Lucas Sierra Iribarren. Memoria (Licenciado en ciencias jurdicas y sociales). Santiago. Universidad de Chile, 2011; y Marn Novoa, Violeta. Anlisis del principio del desarrollo sustentable y del principio precautorio con

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En la jurisprudencia nacional, las referencias al principio de precaucin tam-bin son escasas. Sin embargo, hay algunos casos.

De manera tangencial, el enfoque de precaucin fue abordado por el Tri-bunal Constitucional en el fallo rol 740, de 18 de abril de 2008, al declarar la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud Nor-mas nacionales sobre regulacin de la fertilidad o, ms resumidamente, sobre la pldora del da despus9. Una segunda refencia del TC, fue realizada recien-temente a propsito del requerimiento presentado por un grupo de Senadores, para que se declarese la inconstitucionalidad de los artculos 1, numeral 19 y segundo transitorio del proyecto de ley que modifica, en el mbito de la sustenta-bilidad de los recursos hidrobiolgicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigacin y fiscalizacin, la Ley General de Pesca y Acuicultura, contenida en la ley N 18.892 y sus modificaciones, incluido en el Boletn N 8091-2110. En el voto de minora de dicha sentencia se hace una clara identificacin del rol que debe cumplir el principio de precaucin en la preservacin de la naturaleza en el medio marino para la conservacin y uso de los recursos vivos11.

especial referencia a la regulacin pesquera internacional y nacional. Profesor gua Dominque Herv Espejo. Memoria (Licenciado en ciencias jurdicas y sociales). Santiago. Universidad de Chile, 2003. A la fecha, la Pontificia Universidad Catlica de Chile, no presenta publicaciones del tipo memoria o tesis sobre este tema.

9 El Tribunal seal en su considerando sexagsimonoveno que de todo lo expuesto slo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la proteccin del derecho a la vida de la persona que est por nacer y que la Constitucin busc cautelar especial-mente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicacin de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio favor persona o pro homine en forma conse-cuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al servicio de la persona humana y de limitar el ejercicio de la soberana en funcin del respeto irrestricto del derecho ms esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud. Al respecto es necesario considerar tres elementos: 1) que el tribunal sostiene que no existe certeza sobre los reales efectos que los medicamentos en base a levonorgestrel causen al cigoto, 2) que el TC considera al que est por nacer, como un individuo vivo de la especie humana, que debe ser protegido del riesgo de que los medicamentos en base a levonorgestrel le puedan causar a su vida, y 3) que en Chile el aborto est penado por la ley, por lo que en el caso de que los me-dicamentos en base a levonorgestrel efectivamente impidan la implantacin del cigoto, podra sealarse que se ha realizado la conducta tpica.

10 Actualmente publicado como la ley 20.657. 11 El Tribunal seal en su oportunidad que la preservacin de la naturaleza en el medio marino para la

conservacin y uso de los recursos vivos importa un mismo tipo de criterio aplicable en materia medioambiental, esto es, la necesidad de fijar un estndar cualitativo y cuantitativo para realizar dicha preservacin. Por tanto, determi-nar un mtodo de fijacin del estndar y proceder a cuantificarlo, en este caso, cientficamente, importa garantizar que el nivel de proteccin es el debido y suficiente. A partir de esta configuracin de poltica, la autoridad adminis-trativa puede congelar decisiones para garantizar un mayor nivel de proteccin. Particular importancia adquiere el respeto al principio precautorio. ste implica que las amenazas al medio ambiente no necesitan ser establecidas


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Los Tribunales de Justicia tambin se han referido a la precaucin. As lo hizo la Corte de Apelaciones de Rancagua en la sentencia rol 708-2009 del 03 de diciembre del 2009, que vers sobre la instalacin de una antena emisora y transmisora de servicios de telecomunicaciones.12

No obstante el esquivo tratamiento anterior, recientemente la Corte Suprema se ha referido al principio de precaucin de manera directa, distinguindolo del principio de prevencin. Lo ha hecho, lamentablemente, de manera equivocada confundiendo ambos conceptos13. Se trata de la sentencia rol 2463-2012, de 11 de mayo de 2012, en la que se decidi que, previo a pasar el estudio de impacto ambiental a la Comisin de Evaluacin Ambiental para que sta se pronunciara

con certidmbre (Sunstein, p.2). Tampoco se requiere una evidencia cientfica irrefutable que establezca daos. En tal sentido, es clave considerar que el principio precautorio sugiere regulaciones que construyan el margen de seguridad dentro de todo el proceso decisorio. Por tanto, no se necesita esperar daos irreversibles para instar por la aplicacin de una alta aproximacin precautoria (Sunstein Cass R., Worst-case scenarios, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2007, pp. 2, 124 y 184) (50)

12 La Corte seal que si existe la menor posibilidad -como no puede dejar de reconocerse- de dao en la salud humana, es arbitrario y contrario a derecho que la autoridad pblica justifique y declare aceptable ciertos rangos de exposicin de la salud humana, para autorizar la instalacin -justo en medio de grupos humanos asentados, a despecho de la posibilidad de hacerlo en otros lugares en que se descarte todo tipo de riesgo- fundada en la posicin asumida por otras autoridades o pases, puesto que su deber constitucional es servir a sus ciudadanos y cuidar de sus derechos, sobre todo de aquellos de rango superior, como los que se encuentran aqu involucrados. {} En cualquier caso, de existir la colisin que denunciaba, existe una jerarqua constitucional, ampliamente tratada por la doctrina, en que el derecho a la vida y a la salud, prima sobre el resto (Considerando 3), y Las mismas autoridades que anuncian el cumplimiento formal de requisitos meramente tcnicos o administrativos, no explican los medios o mecanismos a travs de los cuales han prevenido la afectacin del medio ambiente, ms all de los trmites o autorizaciones de naturaleza burocrtica, sin que les haya podido pasar desapercibido las dificultades que evidentemente provoca en el entorno ecolgico -por la va de la eventual contaminacin visual, biolgica o ambas- que motiva una antena de gran dimensin, justo en medio de una densa poblacin humana, en un lugar de esmero urbanstico turstico como es, y nadie discute que lo sea, ese sector de Santa Cruz, ni sobre la imposibilidad de erigirla en otro lugar donde tampoco afecte el medio ambiente. La naturaleza cautelar de esta clase de recursos, tiene precisa y particularmente que ver con la prevencin de daos irreparables en los derechos esenciales de la persona humana, en casos en que, como stos, la autoridad no da explicaciones satisfactorias y eficientes sobre la ausencia de todo riesgo en una actividad discutida a nivel mundial como peligrosa y daosa (Considerando 4).

13 La Corte lo trata en el inciso segundo del Considerando sexto: El principio preventivo, a diferencia del precautorio que acta bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere de un riesgo racional y evidente pre-viamente demostrado, que sea verosmil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren, es el fumus bonis iuris, para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteracin o el agravamiento de una determinada situacin que, en el evento que ocurra, afectara un inters legtimo (periculum in mora). Resulta pertinente acotar que no se busca que la actividad de los particulares quede en estndares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los riesgos ad-vertidos por estudios fundados sean considerados y se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no se les ignore. Posteriormente se deben evaluar riesgos y mitigaciones para llegar a una decisin racional, conforme a la cual los peligros o inseguridades son minimizados por medidas efectivas y, en el evento que stos se produzcan se han considerado las acciones de reaccin inmediatas, que ante una omisin en su planificacin deben ellas ser improvisadas, con el consiguiente agravamiento del dao. Es por lo anterior que el principio preventivo acta sobre una hiptesis racional y estudios especializados, circunstancias que en el caso de autos concurren.

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respecto de la aprobacin o rechazo del proyecto Central Hidroelctrica Cuer-vo, el titular (en este caso Energa Austral Limitada), deber realizar el estudio de suelo Prediccin y evaluacin de impactos y situaciones de riesgo que haba indicado el SERNAGEOMIN, relativo al fenmeno de flujos piroclsticos gases volcnicos- ubicado bajo la zona donde se pretende la construccin de la represa. La misma confusin, embarga a la Corte en el reciente fallo 2138-2012 del 27 de julio de 2012, donde, a propsito de la discusin sobre el cierre perimetral del Santuario de la Naturaleza Campo Dunar de Concn, realiza nuevamente la distincin entre ambos principios14.

Recientemente, el principio tambin ha cobrado importancia en materia le-gislativa. Se trata de la ley 20.657 a la que ya haciamos alusin, que incorpora modificaciones a la Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la ley N 18.892. Este cuerpo legal contempla por primera vez en nuestro pas la obligato-riedad de utilizar el principio de precaucin como una herramienta decisoria en materia de acuicultura. De esta manera, el principio es invocado para la conser-vacin de la fauna marina y los diversos ecosistemas que la sostienen15.

14 As se establece en el inciso segundo del considerando cuarto que El principio preventivo, a di-ferencia del precautorio que acta bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosmil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren, es el fumusbonis iuris, para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento, que exista la po-sibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteracin o el agravamiento de una determinada situacin que, en el evento que ocurra, afectara un inters legtimo (periculum in mora). Resulta pertinente acotar que no se busca que la actividad de los particulares quede en estndares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los riesgos advertidos por estudios fundados sean considerados y se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no se les ignore. Es relevante destacar que en ambos casos la redaccin fue entregada al Ministro Sr. Sergio Muoz G.

15 Los artculos son los siguientes: Artculo 1 B.- El objetivo de esta ley es la conservacin y el uso sustentable de los recursos hidrobiolgicos, me-diante la aplicacin del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistmico en la regulacin pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos.

Artculo 1 C.- En el marco de la poltica pesquera nacional y para la consecucin del objetivo establecido en el artculo anterior, se deber tener en consideracin al momento de adoptar las medidas de conservacin y adminis-tracin as como al interpretar y aplicar la ley, lo siguiente:

a) establecer objetivos de largo plazo para la conservacin y administracin de las pesqueras y proteccin de sus ecosistemas as como la evaluacin peridica de la eficacia de las medidas adoptadas.

b) aplicar en la administracin y conservacin de los recursos hidrobiolgicos y la proteccin de sus ecosistemas el principio precautorio, entendiendo por tal:

i) Se deber ser ms cauteloso en la administracin y conservacin de los recursos cuando la informacin cientfica sea incierta, no confiable o incompleta, y

ii) No se deber utilizar la falta de informacin cientfica suficiente, no confiable o incompleta, como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservacin y administracin.

c) aplicar el enfoque ecosistmico para la conservacin y administracin de los recursos pesqueros y la proteccin de sus ecosistemas, entendiendo por tal un enfoque que considere la interrelacin de las especies predominantes en un rea determinada.

d) administrar los recursos pesqueros en forma transparente, responsable e inclusiva. e) recopilar, verificar, informar y compartir en forma sistemtica,


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En esta investigacin, nos hemos propuesto profundizar sobre el principio de precaucin como modelo de anlisis del riesgo, y adems como superacin de la actividad tradicional de la administracin con que se abordaban estos asuntos: la actividad de polica y sus tcnicas.

Con dicho objetivo, hemos realizado un trabajo descriptivo sobre la doctrina y la jurisprudencia que ha abordado el principio de precaucin, poniendo espe-cial nfasis en el derecho comparado espaol. Adems, hemos contemplado el estudio de un caso paradigmtico, como es el desarrollo de la biotecnologa y sus aplicaciones en materia agrcola.

La presente Memoria cuenta con cinco captulos, y una seccin final de con-clusiones.

El primer captulo trata el concepto de riesgo y su importancia como un ele-mento de transformacin de la sociedad contempornea. Para ello se revisan algunas ideas del socilogo alemn Ulrich Beck, sobre la sociedad del riesgo, y algunas nociones sobre la percepcin del riesgo del destacado jurista norteame-ricano Cass Sunstein. Ambas herramientas son utilizadas para destacar la nece-sidad de un sistema de anlisis y control de riesgo.

oportuna, correcta y pblica los datos sobre los recursos hidrobiolgicos y sus ecosistemas. f) considerar el impacto de la pesca en las especies asociadas o dependientes y la preservacin del medio ambiente

acutico. g) procurar evitar o eliminar la sobreexplotacin y la capacidad de pesca excesiva. h) fiscalizar el efectivo cumplimiento de las medidas de conservacin y administracin. i) minimizar el descarte tanto de la especie objetivo como de la fauna acompaante y de la captura de la pesca

incidental. Cada cinco aos se evaluar la eficacia e implementacin de las medidas de conservacin y administracin. Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se dar a las palabras que en seguida se definen, el significado que se

expresa: 64) Poltica Pesquera Nacional: Directrices y lineamientos mediantes los cuales el Ministerio orienta a los

organismos competentes en materia pesquera en la consecucin del objetivo de lograr el uso sustentable de los re-cursos hidrobiolgicos, mediante la aplicacin del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistmico en la regulacin pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos.

Artculo 5.- Prohbense las actividades pesqueras extractivas con artes, aparejos y otros implementos de pesca, que afecten el fondo marino, en el mar territorial dentro de una franja de una milla marina, medida desde las lneas de base desde el lmite norte de la Repblica hasta el paralelo 41 28,6 de latitud sur; y en las aguas interiores, en la forma que determine el reglamento, con excepcin de la franja de mar de una milla marina medida desde la lnea de ms baja marea de la costa continental y alrededor de las islas.

Esta prohibicin regir tambin en las bahas y dentro de las reas que se delimiten con lneas imaginarias entre puntos notables de la costa mediante decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio y previo informe tcnico de la Subsecretara.

Asimismo, en virtud del principio precautorio, tratndose de montes submarinos, no se permitir la pesca de fondo, a menos que exista una investigacin cientfica realizada de acuerdo al protocolo y reglamento a que se refiere el artculo 6 B, que demuestre que la actividad de pesca no genera efectos adversos sobre los ecosistemas marinos vulnerables presentes en el rea. Sin perjuicio de lo anterior, previo a que la Subsecretara autorice las actividades de pesca de fondo en algn monte submarino, los estudios cientficos que funden dicha decisin sern sometidos al procedimiento de informacin pblica, de conformidad con el artculo 39 de la ley N 19.880.

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El segundo captulo se refiere a la actividad de la administracin. Para ello, se repasan pormenorizadamente sus principales clasificaciones. Luego el estudio se centra en la actividad de polica, revisando su surgimiento en el derecho compa-rado, su desarrollo en Chile, las principales tcnicas que aplica, y los principios que la rigen. Finalmente, y de manera breve, se analiza la obsolescencia de la actividad de polica como forma de controlar los riesgos.

El tercer captulo, retoma la idea de la crisis de la polica detonada por el sur-gimiento del riesgo. Al respecto, se seala la necesidad del desarrollo de nuevos modelos de gestin. Se estudia el modelo europeo dentro de un proceso mayor de reforma como es la Gobernanza, y se revisan sus principales aspectos.

En el cuarto captulo se estudia a fondo el modelo europeo de control de riesgos, caracterizado por el principio de precaucin. Para ello, se revisa su sur-gimiento en el derecho comparado, su consagracin normativa, su evolucin jurisprudencial y el desarrollo dogmtico del principio. Seguidamente, se revisa someramente la aplicacin las reglas de la responsabilidad civil al principio de precaucin. El captulo concluye revisando las principales crticas de la doctrina.

En el quinto captulo se analiza un caso: el desarrollo de la biotecnologa. Para la mejor comprensin de esta materia, se contempla una breve aproxima-cin al concepto de organismos modificados genticamente. A continuacin es revisada su regulacin en la Comunidad Europea y en el derecho nacional, sien-do tambin analizados algunos proyectos de ley actualmente en tramitacin.

Finalmente, en la seccin de conclusiones, se presentan los elementos ms importantes del estudio realizado, buscando hacer un eficaz resumen de las ideas antes desarrolladas.


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CAPTULO I

El RIESGo: NuEVa VaRIaBlE DE aNlISIS EN laS DECISIoNES DE la autoRIDaD

Como ya ha sido planteado, el objetivo final de este trabajo es adentrarnos en el enfoque precautorio como un modelo de actuacin de la autoridad administrati-va, conocer su formacin, estructura y mbitos de aplicacin. En pos de ese obje-tivo, el presente captulo est dedicado a hacer una resea sobre el riesgo16 como elemento transformador del ordenamiento jurdico y social. Decimos transfor-macin porque est determinando la prdida de vigencia del actuar tradicional de la Administracin (la Polica) y porque origina el Principio de Precaucin, como herramienta de anlisis del riesgo.

Comenzaremos por analizar el fenmeno de dicha amenaza y sus consecuen-cias para la vida en sociedad.

Para ello, en primer lugar, buscaremos una definicin de riesgo y repasaremos brevemente algunas de las distintas versiones que han desarrollado la doctrina y la jurisprudencia.

En segundo lugar, haremos referencia a la influencia que ha tenido el riesgo en la sociedad post industrial y los cambios que le son atribuibles. Para ello, uti-lizaremos la matriz entregada por el profesor Ulrich Beck, quien ha dedicado parte importante de su trabajo a analizar temticas relativas al riesgo tecnolgico desde la perspectiva de la sociologa.

16 Para que la insercin a la temtica de los riesgos sea ms amable, un lector no acostumbrado a estos asuntos, puede ilustrar preliminarmente su lectura considerando como casos de riesgo: la diseminacin de agentes qumicos en el medio ambiente como pesticidas, abonos o emana-ciones de gases, el desage de RILES a caudales naturales o al mar sin el debido tratamiento, la modificacin gentica de los alimentos sean animales o vegetales, la innovacin qumica en materiales de construccin que pueden resultar txicos o la experimentacin no controlada en la industria farmacutica.


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En tercer lugar, el foco lo pondremos en el individuo de manera particulari-zada ya no en la sociedad, es decir, en cmo cada integrante de la sociedad percibe el riesgo, y en cmo esas percepciones no siempre dicen relacin con la frecuencia o gravedad de la amenaza.

El final de este captulo estar dedicado a cmo el desarrollo tecnolgico ha significado un amplio incremento del riesgo y como el mismo ha dinamizado la transformacin del ordenamiento jurdico y social vigentes.

i. un concePto de riesgo

Para partir, revisaremos algunas nociones sobre el concepto del riesgo y su sig-nificado.

Desde la lingstica, la palabra riesgo es definida por la Real Academia Espa-ola como la contingencia o proximidad de un dao17, es decir la posibilidad de que algo suceda o no suceda, y de que ese algo sea perjudicial para quien le acontezca.

Por su parte, la literatura especializada no es prolfica en definiciones del ries-go, pero s en especificaciones respecto de l. Ello explica, en parte, la ambige-dad del mismo.

Algunos autores buscan perfilar el concepto, no en base a una definicin es-pecfica, sino mediante su diferenciacin de otras situaciones, orientada a la va-riabilidad del resultado posible. En ese sentido, el economista Franck Hyneman Knight18, distingue situaciones de riesgo y situaciones de incertidumbre, enten-diendo que existe esta ltima cuando cada alternativa de accin puede conducir a varios resultados posibles, cuyas probabilidades o resultados son desconocidos. Nos encontramos, en cambio, en una situacin de riesgo, cuando se conoce la probabilidad de cada uno de esos resultados.

Una segunda distincin recurrente en la literatura es aquella que distingue la causa del dao. Fue realizada por el socilogo Niklas Luhmann19, quien entien-de al riesgo como un dao futuro cuya produccin es incierta. Se diferencia del peligro al analizar a qu responde el dao20. Si el dao posible se ve como una

17 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE). Vigsima segunda edicin, tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2009. 1.975 p.

18 La definicin dada por Hyneman es citada por Domenech Pascual a la hora de definir el riesgo. Vase Domenech, Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnolgicos. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006. 249 p.

19 Luhmann, Niklas. Soziologie des risikos. De Gruyter. Berlin, 1991. p. 28 y ss. Es citado por Domenech Pascual en Domenech, Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnolgicos. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006. 249 p.

20 En este sentido se expresan Esteve Pardo en Esteve Pardo, Jos. El desconcierto del Leviatn. Madrid, Editorial Marcial Pons, 2009. 31 p; Rodriguez Font en Rodriguez, Mariola. El rgimen jurdico de la seguridad alimentaria. Madrid, Editorial Marcial Pons, 2007. 91 p, y Embid Tello en Embid, Antonio Precaucin y Derecho. Madrid, Editorial Iustel, 2010. 79 p; entre otros autores.

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consecuencia de una accin del ser humano, se trata de un riesgo; en cambio, si se representa como causado por el entorno, entonces hablamos de peligro.

Dicha distincin, sin embargo, ha sido criticada por la doctrina, no por equ-voca, sino por intil21, pues un mismo dao puede ser visto como riesgo o como peligro, una vez que se comprende que en casi la totalidad de los casos la contin-gencia de un dao se ha visto cruzada por una decisin humana.

Una tercera forma de referirnos a la palabra riesgo es aquella acuada en el ordenamiento jurdico alemn respecto a la certidumbre. En este sistema, la distincin entre riesgos y peligros se afronta desde una perspectiva distinta a la adoptada por Luhmann, pues el criterio distintivo entre uno y otro riesgo y peligro es el grado de incertidumbre existente respecto a su materializacin y no el origen del mismo. El concepto de riesgo se fija, entonces, en oposicin al de peligro. En este sistema, una definicin relativamente unnime para peligro es la siguiente: una situacin o conducta que con un grado suficiente de probabilidad causar un dao a un bien jurdico protegido en el caso de que no se impida el desarrollo de los acontecimien-tos que objetivamente cabe esperar22. En tanto, y definiendo por oposicin, podramos decir que riesgo es todo suceso daoso incierto que no entre dentro del concepto de peligro23.

Adems de las distinciones hechas antes, la doctrina reconoce la existencia de un riesgo residual. Este es aquel que la sociedad debe tolerar o que no est obligada a reducir24. Sin embargo, algunos autores plantean que la posibilidad de que se verifique la existencia de un riesgo residual se debe principalmente a la falta de fundamentacin o conocimiento25, y no a la efectiva inocuidad de un determinado nivel del riesgo.

Respecto de lo anterior es posible entender que el riesgo en sentido estricto, transita por sobre el riesgo residual, pero bajo la situacin de peligro.

Afirmemos, desde ya, que nos abocaremos al primero, pues su ocurrencia obliga la intervencin de la autoridad administrativa y la sociedad civil, escenario que no necesariamente sucede para el caso del riesgo residual.

21 La crtica aparece claramente explicada por Domenech Pascual. Vase Domenech, Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnolgicos. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Cons-titucionales, 2006. 249 p.

22 Embid, Antonio. Precaucin y Derecho, Madrid, Editorial Iustel, 2010. 81 p. 23 Embid, Antonio. Precaucin y Derecho, Madrid, Editorial Iustel, 2010. 81 p. 24 Respecto del concepto de riesgo residual vase Domenech Pascual en Domenech, Gabriel.

Derechos fundamentales y riesgos tecnolgicos. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Consti-tucionales, 2006. 249 p. Adems, para una buena explicacin de la aproximacin del derecho alemn al concepto de riesgo vase Wahl, Rainer. Los ltimos cincuenta aos de Derecho administrativo alemn. Madrid. Marcial Pons.118 p.

25 Para la crtica a la efectividad del concepto de riesgo vase Embid Tello en Embid Antonio. Precaucin y Derecho Madrid, Editorial Iustel, 2010. 81 p. en pi de pgina. Ah el autor seala que el concepto de riesgo residual es contrastado por Luhmann y por Beck debido a su falacia tecnolgica, es decir, debido al sesgo contemporneo: lo no regulado (porque es inocuo) o no regulable (porque es desconocido), no es txico.


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Finalmente, una cuarta conceptualizacin de riesgo que nos parece intere-sante, es aportada por el derecho comunitario en la renombrada sentencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI), Pfizer Animal Health, la cual se refiere a la administracin de determinados antibiticos como factores de crecimiento a animales de ganadera y el desarrollo de una resistencia a dichos productos en los animales, la que segn la opinin de una parte de la comunidad cientfica puede ser transmitida al ser humano26.

En ella se distinguen los peligros de los riesgos, sealando que el peligro es un dao no actualizado, y el riesgo es la funcin de la probabilidad de que este dao suceda (por tanto el riesgo como una probabilidad)27. Un concepto similar es el recogido en el Reglamento de legislacin alimentaria de la Comunidad Europea, donde se definen los riesgos como una ponderacin de la probabilidad de un efecto perjudicial para la salud y la gravedad de ese efecto, como consecuencia de un factor de peligro28. No obstante lo anterior, el TPI en una sentencia pos-

26 La sentencia versa sobre la utilizacin de la virginiamicina, medicamento que pertenece al grupo de las estreptograminas y que desde hace ms de treinta aos que este producto se emplea ex-clusivamente como factor de crecimiento en animales observndose en ellos la existencia de un cierto nivel de resistencia a ella. El principal problema dice relacin a que con fines teraputicos se administran al hombre otros antibiticos de la misma familia, a saber, la pristinamicina, emplea-da en algunos Estados miembros de la CE desde hace ms de treinta aos, y el synercid, que es una mezcla de dos antibiticos, la dalfopristina y la quinupristina. Aunque en la actualidad estos dos antibiticos son relativamente poco utilizados en medicina humana, podran desempear un papel importante, en el tratamiento de infecciones causadas por bacterias que hayan desarrollado una resistencia a otros antibiticos, como Enterococcus faecium (abreviadamente, E. faecium) y Staphylococcus aureus, las cuales pueden provocar infecciones peligrosas, en particular a pa-cientes hospitalizados cuyo sistema inmunitario presenta ya deficiencias. En tales circunstancias, la administracin de estreptograminas, y en particular del synercid, podra constituir el tratamiento de ltimo recurso, al menos hasta que se obtengan y comercialicen otros antibiticos que permi-tan combatirlas. La eficacia de este tratamiento podra verse afectada o incluso anulada por una eventual transferencia del animal al hombre de la resistencia a la virginiamicina, y por el desarrollo en el ser humano de una resistencia cruzada a los dems miembros de la familia de las estreptogra-minas, he ah la razn de la prohibicin de uso de la virginiamicina, y sus derivados en animales, y la reclamacin hecha por Pfizer Animal Health, laboratorio de origen belga, nico productor en el mundo.de virginiamicina. STPI. Pfizer Animal Health, de fecha 11 de septiembre de 2002, asunto T-13/99. Es posible encontrarla con mucha facilidad en el portal del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a saber: http://curia.europa.eu [consulta: 21 julio 2012]

Para un buen comentario de sentencias relativas al a la resistencia cruzada y a la transferida, ver en Romero Melchor S., La sentencia Artegodan del Tribunal de Primera Instancia: el principio de precaucin en cuestin. Gaceta Jurdica de la Comunidad Europea 223: 42 p y ss. enero-febrero 2003

27 STPI. Solvay Parmaceuticals BV, de 21 de octubre de 2003, asunto T-392/2002. En esta sen-tencia tambin fue sealado como suceso futuro no deseado, objeto de la precaucin y proba-bilidad del dao.

28 Reglamento CE 178/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislacin alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria.

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terior, ha sealado que los riesgos son el objetivo del principio de precaucin, que est pensado para prevenirlos29. Al respecto Embid seala que dado que las funciones de probabilidad no pueden prevenirse, hemos de suponer que TPI estaba hablando de peligros, o utilizando un concepto de riesgo como suceso futuro no deseado30.

En relacin a la diversidad expuesta es que hace sentido lo sealado por algu-nos autores31 cuando plantean que el concepto de riesgo adolece de cierta equi-vocidad, pues por lo general se habla de sus consecuencias sociales y jurdicas, sin definirlo ni acotarlo.

Para los efectos de este trabajo utilizaremos la distincin entre riesgo y peligro que entiende al riesgo como un dao futuro cuya produccin es incierta y que constituye una consecuencia de una accin del ser humano, por ser el ms utili-zado por la doctrina.

ii. lA sociedAd del riesgo

Como sealbamos en un comienzo, lo relevante al hablar de riesgo es su influen-cia en una acelerada transformacin tanto a nivel sociolgico como jurdico. El riesgo ya no es un elemento ms en un contexto de variables de la sociedad, sino que es un elemento que define la propia sociedad. Ello, inevitablemente, genera una transformacin del ordenamiento jurdico, pues el Derecho debe adecuarse a los desarrollos sociales del hombre, como a quien se le ajusta un guante32. De lo contrario, puede quedar obsoleto. Cuando las normas dejan de tener contacto con la realidad que pretenden regular, se produce el desuso, es decir, las normas dejan der ser aplicadas o consideradas.

Hace tan slo 30 aos, la conversacin sobre riesgo era menos elaborada que hoy y sin duda menos protagnica. Ello, sin embargo, ha cambiado.

29 STPI Solvay Pharmaceuticals BV, de 21 de octubre de 2003, asunto T-392/2002. 30 Al respecto vase Embid, Antonio. Precaucin y Derecho. Madrid, Editorial Iustel, 2010. 80 p,

quien alude a las definiciones del TPI, con el objeto de ilustrar la diversidad existente en el uso del concepto de riesgo.

31 Domenech Gabriel. Derechos fundamentales y riesgos tecnolgicos. Madrid, Centro de Estu-dios Polticos y Constitucionales, 2006. 249 p.

32 Esta idea es cabalmente desarrollada por Dworkin en Dworkin, Ronald. El Imperio de la Justicia: de la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica. Barcelona, Editorial Gedisa, 1988. Al mismo tiempo y en una versin ms criolla y ms orientada a la transformacin so-ciopoltica est la visin del derecho como instrumento y como obstculo del cambio social desarrollada por Novoa Monreal en Novoa, Eduardo. El derecho como obstculo del cambio social. Mxico, Siglo XXI Editores, 1991.


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Un precursor en el anlisis del riesgo y de su impacto en la definicin de la so-ciedad que nos toca vivir, fue Ulrich Beck33, prolfico socilogo alemn, autor de La Sociedad del Riesgo, una de sus primeras obras relacionadas con el tema, publicada por primera vez en 1986. Dicha obra responde a un momento histri-co muy especfico: una dcada marcada por la amenaza tecnolgica, fraguada al comps de la guerra fra, la experimentacin atmica y nuclear, la guerra biol-gica y la tragedia de Chernbil34. Su contenido se desarrolla siempre enmarcado en ese contexto, ligeramente parecido al de hoy.

En este trabajo, nos referiremos a dos ideas fundamentales de la obra de Beck, pues si bien no es nuestro objeto dilucidar la base sociolgica del surgimiento del riesgo, es clave revisar sus planteamientos ms importantes sobre el riesgo, pues son el punto de partida del objeto de esta investigacin: el principio precauto-rio. En primer lugar, trataremos la idea de que la extensin del riesgo durante el siglo XX determina el surgimiento de una nueva modernidad, que ya no puede entenderse subsumida en la sociedad industrial y que hace necesaria una nueva conceptualizacin. Luego, y en segundo lugar, nos referiremos a la teora del conocimiento planteada por el autor respecto a la institucionalizacin del conocimiento tcnico cientfico.

1. ExtEnsin dEl riEsgoUna de las preguntas que surge de manera casi instantnea al hablar de ries-

go, es por qu es relevante hoy en da, si bien sabemos que no es una creacin reciente y que ha existido desde siempre.

A este respecto, el autor se apura en recordarnos que la forma en que estos se producan y la forma en la que eran percibidos por las personas, era distinta a la actual. Los bosques, dice Beck, se estn muriendo desde hace muchos siglos, prime-ro debido a su trasformacin en campos para la produccin agrcola, luego debido a las talas masivas35. La diferencia, entonces, radica en que actualmente los bosques mue-ren de forma global, a consecuencia de la industrializacin y la polucin que sta

33 A este estudio ha dedicado gran parte de su obra. Directamente relacionados con riesgo, y con ediciones en espaol vase La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Ediciones Paids Ibrica, en sus versiones 2002 y 2006. ISBN 978-84-493-0406-4; Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona, El Roure Editorial, 1998. ISBN 978-84-7976-018-2; La sociedad del riesgo global. Siglo XXI de Espaa Editores, en sus ediciones 2002 y 2006, ISBN 978-84-323-1083-6; y La sociedad del riesgo mundial: en busca de la seguridad perdida. Barcelona, Ediciones Paids Ibrica, 2008. ISBN 978-84-493-2078-1.

34 El accidente de Chernbil es un accidente nuclear sucedido en la central nuclear de Chernbil, Ucrania, el 26 de abril de 1986. Es considerado el accidente nuclear ms grave de la historia segn la Escala Internacional de Accidentes Nucleares, y se trata de uno de los mayores desas-tres medioambientales de los que se tenga registro.

35 Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Madrid, Paids Ibrica, 1998. 27 p.

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produce. No mueren slo en la zona afectada. Los riesgos se expanden, y se han vuelto, diremos, globales e invisibles. Antes, aclara el autor, los peligros atacaban la nariz, los ojos, y eran por lo mismo perceptibles por los sentidos. Hoy, se sus-traen a la percepcin36, pues su masividad y la incertidumbre de su existencia, estn cambiando el mundo.

Para entender el proceso de aparicin y consolidacin del riesgo en el relato social, es necesario plantearnos que al arsenal conceptual con el cual se haba analizado la sociedad industrial, hasta entonces, es imperativo incorporar nuevas herramientas. El diagnstico del concepto sociedad de clases, sostiene nuestro autor, se encuentra agotado en su capacidad para reflejar los elementos centrales de la vida contempornea, y requiere ser remplazado. El concepto de sociedad de clases o sociedad industrial37 es permeado por la bsqueda de soluciones que permitan evitar, minimizar y canalizar los riesgos y peligros producidos de mane-ra sistemtica en el proceso de modernizacin y que son consecuencia del avance tcnico-econmico.

En ese sentido, Beck identifica, en 1986, un trnsito desde una sociedad re-partidora de riqueza, a una sociedad repartidora de riesgos, y concluye que en Alemania aun no vivimos en una sociedad del riesgo, pero tampoco ya slo en conflictos de reparto propios de las sociedades de la carencia 38. Los ejes centrales de la sociedad mo-derna se diluyen para dar paso a nuevos paradigmas39. Para retratarlo, seala, identificaremos cmo se perciben ciertos puntos relevantes en cada conceptuali-zacin social. Es importante aclarar que en nuestra opinin en los pases en vas al desarrollo ese trnsito an no ha terminado40.

36 Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Madrid, Paids Ibrica, 1998. 28 p.

37 Beck basa su anlisis de la sociedad industrial en la conceptualizacin hecha por Max We-ber. Es importante recordar que dicha comprensin es distinta que la dada originalmente por Marx, es ms compleja y se relaciona ms directamente con complejizacin social de occidente en el siglo XX. En este trabajo entenderemos a Weber como un continuador de la teora de clases marxista, que si bien habla desde la vereda liberal, incorpora elementos valiosos a esta estructura de anlisis, como son por ejemplo la distincin entre clases sociales, grupos de esta-tus y partidos polticos o estratos.

38 Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad Madrid, Paids Ibrica, 1998. 27 p.

39 El anlisis dado por el autor en estas pginas debe circunscribirse a lo que estaba pasando en esos aos en los pases ms desarrollados del mundo. Actualmente este proceso de transforma-cin ha alcanzado tambin a pases en vas del desarrollo como el nuestro, pero lo ha hecho sin duda, mucho ms tarde.

40 A este respecto, es necesario reconocer la diferente evolucin producida en el primer mundo respecto de la percepcin y regulacin del riesgo, y el atraso que se vive en el tercer mundo en relacin a estos mismos temas. El desfase que tienen los pases subdesarrollados en el control de plagas y la prohibicin de ciertos elementos peligrosos, como qumicos o pesticidas, es con-secuencia de ello. Un buen ejemplo es la regulacin del Amianto o Asbesto, producto mineral de gran durabilidad y de reducido costo, que se encuentra de forma natural en formaciones


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En primer lugar, los problemas. Para el autor los problemas que caracteri-zan la sociedad industrial son de reparto de la sociedad de la carencia. stos son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la produccin, definicin y reparto de los riesgos generados por el desarrollo tcnico y cient-fico. Este cambio, en todo caso, habr de producirse primero, cuando el nivel alcanzado por las fuerzas productivas humanas y tecnolgicas, haya permitido excluir la miseria material autntica; y, segundo, cuando del crecimiento ex-ponencial de las fuerzas productivas se liberen riesgos desconocidos hasta ese momento41.

En segundo lugar, el trabajo. Entendido como eje del desarrollo social, se ca-racterizaba por desarrollarse bajo una estructura rgida y regulada, donde exista un nivelamiento de las condiciones de vida de las clases subordinadas, acceso al poder progresivo de stas y delimitacin de las diferencias inter clases. En opo-sicin, en la sociedad contempornea o post industrial, el trabajo se ha vuelto flexible, principalmente empujado por la consolidacin de un modelo econmico menos protector de los derechos laborales. Es posible considerar que esto ha lle-vado consigo la pauperizacin de las condiciones de vida de las clases subordina-das. Adems, segn Beck, es posible reconocer un proceso de complejizacin de

rocosas alrededor del mundo. Est formado por un conjunto de haces de fibras minerales s-lidamente unidas muy resistentes al calor, abrasin y traccin. Estas caractersticas han hecho que sea un material ampliamente utilizado en productos de gran consumo, en la industria y en la construccin. como material de aislamiento acstico y trmico, en aislamiento y acabado de fachadas, mantas y tejidos aislantes, tabiques ligeros o tejados. Actualmente el Amianto o Asbesto est prohibido en la mayora de los pases industrializados, pues la inhalacin de las fibras que lo componen genera riesgo para la salud, de hecho ya en 1978 una resolucin del Parlamento Europeo declar al amianto sustancia cancergena, durante los aos 90, la mayora de pases prohibieron el uso del amianto y en 1999 la Unin Europea prohibi su uso y dio un plazo hasta el ao 2005 para que fuera incorporado en la legislacin de cada pas. Sin embar-go, an se utiliza en algunos pases en vas de desarrollo, especialmente en pases con un alto crecimiento pero con grandes niveles de pobreza como China, India, Brasil, Tailandia, Rusia e Indonesia. Al respecto vase informacin de los efectos del amianto sobre la salud, en Agencia de Proteccin del Medio Ambiente (Enviromental Protection Agency, EPA) especialmente en el Sistema Integrado de Informacin de Riesgo (Integrated Risk Information System, IRIS) en http://www.epa.gov/iris. [consulta: 08 abril 2012]

En nuestro pas la regulacin del Asbesto consta en el Decreto N 1.907 de 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulga el convenio N 162, de la OIT, el cual se vio refleja-do el Decreto N 656 de 2000, del Ministerio de Salud que Prohbe el uso de Asbesto en los productos que indica. Este ltimo no contiene un prohibicin total, pues existen actividades donde su utilizacin sigue estando permitida como se seala en su artculo 5, el cual establece que sin perjuicio de lo establecido en el artculo 3 de este reglamento, la autoridad sanitaria podr autorizar el uso de asbesto en la fabricacin de productos o elementos que no sean mate-riales de construccin, siempre que los interesados acrediten que no existe factibilidad tcnica ni econmica que permita remplazarlo por otro material.


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la lucha de clases y de prdida de ciertas conquistas sociales por parte de clases subordinadas42.

En tercer lugar, el discurso pblico. En la sociedad industrial imperaba un discurso uniformizado en el sentido de que si bien haban divergencias, stas jugaban en la misma cancha, centrado en la lgica y la racionalidad, y en la necesidad de un progreso continuo que permitiese el desarrollo de la hu-manidad. Con la llegada de distintos discursos como el feminista, ambientalis-ta y autonomista muy minoritarios inicialmente, pero cada vez ms masivos e influyentes, el discurso pblico se ha ido nutriendo y haciendo ms diverso y enmaraado.

En cuarto lugar, la ideologa. Es caracterstica de la sociedad industrial la posibilidad de identificar claramente la existencia de un pensamiento de dos ban-das: comunismo y capitalismo o neoliberalismo. stos promueven, desde distin-tas lgicas, un mayor acceso a la informacin y los recursos. Con el advenimiento del riesgo, esta dualidad es remplazada, por lo menos institucionalmente, por un pensamiento unilateral. Para Beck, el tipo histrico de pensamiento imperan-te en la dcada de los ochenta, es relativizado y sustituido por uno nuevo. Este cambio mundial ha producido la desinformacin deliberada y la deseducacin progresiva de la poblacin.

En quinto lugar, la institucionalidad. El autor considera que la forma en la cual las instituciones sociales bsicas eran aceptadas e incorporadas por toda la poblacin sin distincin de clase ni grupo poltico, racial o cultural dice relacin con la forma en la cual los sujetos se relacionan con su entorno. En un modelo como el de la sociedad industrial el Estado recoge, o al menos debe recoger, las necesidades sociales y asegurar trabajo, educacin y salud. Por su parte, en la sociedad del riesgo, es posible vislumbrar una crisis de las institu-ciones sociales modernas. Existe un quiebre de la cosmovisin de la moderni-dad que lleva aos producindose y que permite la aceptacin del riesgo en el pacto social.

Finalmente, y en sexto lugar, el capital. La dominacin parcial del capital se produce, pues el control total por parte de los particulares es impedido por el rol de un Estado grande y por los logros de los movimientos de reivindicacio-nes sociales organizadas desde fines del siglo XIX. A diferencia de ello, y esto es muy tangible en nuestros das, en la sociedad actual la propiedad de la gran mayora del capital circulante es controlada por grupos particulares, reducidos y excluyentes, actuando en desmedro del acceso a bienes y servicios para la ma-yor parte de la poblacin y afectando un sinfn de necesidades y derechos de la poblacin.



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Para recalcar el peligro de la invisibilidad del riesgo, Beck nos sugiere cuatro tesis para definir los contornos de este nuevo tipo de sociedad43. a) Los riesgos se diferencian de las riquezas y de la carencia de ellas, pues los

riesgos provocan daos sistemticos e irreversibles, y suelen permanecer invi-sibles.

b) El reparto de los riesgos no sigue las lgicas del reparto de la carencia. Esto significa que no necesariamente son los mismos sectores vulnerables por falta de riqueza los que se ven afectados por la lgica de los riesgos. Los riesgos de la modernizacin afectan tarde o temprano a quienes se benefician de ellos. Pero no debemos entusiasmarnos con la revancha del riesgo, agrega, pues las situaciones de peligro por incerteza producen nuevas desigualdades: desigualdades internacionales entre el tercer mundo y el primer mundo e internamente en las sociedades industrializadas. Aunque, si bien los riesgos se reparten de una manera distinta, comparten un punto, y ese es la forma de desarrollo capitalista. Son un barril sin fondo que se expande al ritmo del crecimiento econmico de una sociedad.

c) El riesgo tiene un contenido explosivo. Una vez socializado el riesgo cobra un valor poltico.

d) La consecuencia determina al ser, y los riesgos se establecen en el saber cien-tfico o tcnico que los nombra, pudiendo ser amplificados o minimizados. Se encuentran sujetos a procesos sociales de definicin. El conocimiento adquie-re un significado poltico.

2. tEora dEl conocimiEnto dE BEckLa segunda idea que nos interesa exponer de este autor, es aquella que de-

nomina una nueva teora poltica del conocimiento, con la que se refiere a la mayor relevancia que tendr en la sociedad del riesgo el control y la generacin del conocimiento.

Como veamos, el autor considera que los riesgos derivados del proceso de in-dustrializacin no afectan la clase, sino que de alguna manera son universales e ines-pecficos. Debido a ello, habra de producirse respecto de la poblacin susceptible al riesgo un cierto relajo en el nivel de conciencia y compromiso con su seguridad.

Por as decirlo, la afectacin del riesgo no genera de manera tan directa la necesidad de organizacin social en torno a la causa del control o evitacin del riesgo, como si lo hacen las demandas por mejoras sociales. Esto se debe a las caractersticas de la afectacin universal e inespecfica, pero tambin a la invisi-bilidad de la gran mayora de los riesgos.

43 Beck Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Madrid, Paids Ibrica, 1998. 26 p.

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Para Beck, ese desinters entre otras razones empobrece la produccin de conocimiento general, provocando en la poblacin una dependencia al conoci-miento generado por otros, comnmente institucionalizados.

El problema entonces, se convierte en dos problemas: la disminucin de infor-macin que maneja un ciudadano promedio sobre las situaciones que lo mantie-nen permanentemente en riesgo y el hecho de que la informacin que se genera se desarrolla casi exclusivamente por investigadores ligados a la institucionalidad dominante.

Esta soberana cognitiva institucionalizada se expresa, por tanto, en dos deci-siones: el contenido del conocimiento y la definicin de la magnitud de las afec-taciones. Esa falta de autonoma en la definicin y valoracin de los peligros a los que se est sujeto, se relaciona con un aparato pblico o privado de generacin de informacin que no es asequible de manera fluida para la poblacin: toda la burocracia del conocimiento se abre con sus largos pasillos, sus bancos de espera, con sus incom-petentes, semicompetentes e incomprensibles indolencias y poses44.

Sin embargo, la captura del conocimiento no impide que se vayan superando la fase de latencia en la que los riesgos se encuentran antes de ser descubiertos, antes de que la poblacin tome conciencia de ellos. Para Beck, ese proceso co-menz a mediados de la dcada de los setenta y todava no termina.

Segn este autor hay dos evoluciones sistemticas que han permitido este proceso de concientizacin. En primer lugar, se produce un aumento de la con-cepcin cientfica de los riesgos, es decir, de percibirlos desde la ciencia. En se-gundo lugar, condicionado por lo primero, aumenta la manipulacin y comercio con el riesgo, pues conforme se va convirtiendo en un elemento cotidiano, surge tambin la posibilidad de negociar con l. As, nos seala que si no se teme a una comparacin ciertamente atrevida, puede decirse que el capitalismo desarrollado ha absorbido, generalizado y normalizado la fuerza destructiva de la guerra en la produccin de riesgo. De ma-nera parecida, las guerras, los riesgos de la civilizacin, sobre los que se ir tomando conciencia, pueden superar las crisis de ventas y lograr nuevos tipos de mercados45.

Para que se produzca este dominio simblico del riesgo, es necesario que crez-can y que no sean apartados realmente de sus causas ni de sus fuentes; todo debe hacerse efectivo en el marco de una cosmtica del riesgo es decir, poniendo en-voltorios, disminuyendo sintomticamente las sustancias contaminantes, instalando depuradoras al tiempo que continan los vertidos46.

44 Beck,Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Madrid, Paids Ibrica, 1998. 61 p.




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En relacin a lo anterior, la distincin entre los riesgos y la percepcin que de ellos tiene la poblacin, se vuelve relevante. La ciencia fija los riesgos y la po-blacin los percibe. Luego las discrepancias en torno a ellos son traducibles en la extensin de la irracionalidad y de la hostilidad para con la tecnologa que tiene la opinin pblica. La irracionalidad de los discrepantes consiste, entonces, en el juicio que los expertos hacen de la opinin de la poblacin, algo as como considerar que la mayora de ella se comporta como estudiantes primerizos47.

La visin institucionalizada del riesgo que define los lmites de tolerancia del mismo, entiende que

el principio de la precaución, cuadernos tc

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