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Perú: ¿Cómo negociar con el Estado y con las empresasextractivas?

Bloqueo del río Marañón. Imagen: La Voz de la Selva

- Test de los derechos de los pueblos indígenas, a propósito del CasoMorona

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

1 de octubre, 2011.- En los últimos días la prensa ha dado cuenta de un conflicto entre el PuebloIndígena Shuar y la empresa petrolera Talismán. Según un pronunciamiento [1] y una carta abierta[2] de la organización Shuar de Morona (OSHOEM), actualmente la empresa canadiense Talismánviene explotando el petróleo en el territorio Shuar en el distrito de Morona, provincia de Datem delMarañón, Región de Loreto, en el lote 64 para ser más exacto. El problema que surge es que enningún momento la concesión fue consultada.

De igual forma se denuncia que estas actividades vienen generando con conjunto de impactosnegativos en la vida del pueblo Shuar insostenibles y violatorios de un conjunto de derechos de lospueblos indígenas. Según la información disponible, el pueblo Shuar ha intentado negociardirectamente con la empresa sin mucho éxito, razón por la cual optó por la medida de fuerza delcierre temporal del río Morona, medida que ya fue levantada.

Casos como este permiten poner en evidencia un estilo de negociación de los pueblos indígenas quedebe ser revisado, pues incurren en una serie de errores que comprometen la eficacia de susesfuerzos.

Es por esta razón que en este artículo intentaremos reflexionar sobre cuáles deberían ser loscriterios que los pueblos indígenas deben de tener muy presente al momento de negociar con elEstado y con las empresas privadas, según nuestro criterio. El debate está abierto.

Principales errores de los pueblos indígenas al negociar con el Estado y lasempresas

1) Se debe negociar en principio con el Estado, pues a diferencia de la empresa este tiene la funciónde no solo de respetar los derechos de los pueblos indígenas, sino de garantizar que los particulares(las empresas) respeten los mismos. (art. 44 de la Constitución – CP y el art. 1 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos - CADH).

2) Se exige a la empresa como si esta nos diera “concesiones”, cuando en realidad debe exigirse elrespeto a los derechos de los pueblos indígenas. La diferencia está en que las concesiones dependende la “generosidad” de la empresa o del Estado, mientras que los derechos se deben cumplir porexigencia del ordenamiento jurídico, independientemente que las empresas o el Estado seangenerosos o sensibles. Un acto público privado que no respeta un derecho constitucional es nulo.

3) No recurren al sistema de justicia cuando las empresas y el Estado no respetan los derechos delos pueblos indígenas. Olvidan que los jueces son los encargados de proteger los derechos cuando el

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http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/PRONUNCIAMIENTO%20OSHDEM-MORONA.pdf

http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/pronunciamiento%20oshdem%20pedido%20de%20intervencion.pdf


poder y los políticos no lo quieren hacer.

4) Los pueblos indígenas no invocan ni sustentan sus demandas en los derechos contenidos en elConvenio 169 de la OIT (C169), a pesar que estos tienen rango constitucional y tiene mayorjerarquía que las normas legales y reglamentarias que regulan el sector minero energético. Laargumentación en base a derechos tiene el potencial de legitimar las demandas, pues suincumplimiento implica una violación al Estado de Derecho. Asimismo, tienen una capacidad dedeslegitimación cuando se critica a alguna autoridad pública por violarlos. Esta fuerza política delderecho es desperdiciada sistemáticamente por los pueblos indígenas.

5) Los derechos de rango constitucional como son los derechos de los pueblos indígenas, no soloobligan al Estado sino que también obligan a las empresas privadas. Por ello es un error no exigir aestas empresas el cumplimiento de estos derechos. Un buen ejemplo lo constituye el derecho acompartir beneficios. Los Shuar en ningún momento señalan que el derecho de los pueblosindígenas a compartir beneficios de la explotación de recursos naturales en sus territorios, es underecho contenido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y que debe ser cumplidoindefectiblemente.

Derechos intangibles (1) de los pueblos indígenas que bajo ningunacircunstancia pueden ser violados cuando se explotan recursos naturalesen sus territorios

Existen derechos y principios que son “intangibles”, es decir, que bajo ningún supuesto pueden serafectados, incluso cuando entran en conflicto con otros derechos y principios. Estos deberán serrespetados en todo momento.

1) El derecho de los pueblos indígenas a existir como pueblo indígena, es decir, la obligación delEstado de protegerlos a efectos de evitar la extinción de los mismos, (art. 2.1 de la CP93 (2)). Estoimplica la no aprobación de proyectos que amenacen la supervivencia física y cultural de los pueblosindígenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, párr. 128).

2) El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la sobrevivencia de los pueblosindígenas.

3) El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibición de ser tratados con violencia o algún tipode coerción, (art. 1 y 1.1 de la CP93 y 3.2 del C169 (3)

4) El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros de los pueblos indígenas, lo quesupone la prohibición de poner en peligro los mencionados derechos de cada uno de ellos (art. 2.1, 7y 44 de la CP93),

5) El derecho a la integridad física (territorios y alimentos) (art. 2.1, 5.d del C169),

6) El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y costumbres) de los pueblos indígenas,el cual trae como correlato la obligación del Estado de proteger el pluralismo cultural y étnico (2.19de la CP93 y 5.a del C169),

7) El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indígenas (2.22 de la CP9y 7.4 del C169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la contaminación ambiental. Estotambién acarrea el debes estatal de acción inmediata de suspensión, reparación y prevención dedaños ulteriores (Corte IDH, sentencia Saramaka párr.39 (4)).

8) El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realizado con la participación de lospueblos indígenas y debe medir el impacto social, cultural y espiritual de la medida prevista de seradoptada. (art. 7.3 del C169)

9) El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una institución independiente y

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técnicamente capaces. (Corte IDH, sentencia Saramaka, párr. 129)

10) El derecho a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios (art. 15.2 delC169, Corte IDH, sentencia Saramaka párr. 129).

11) El derecho a indemnizarse por los daños que se generen a los derechos de los pueblosindígenas. (art. 15.2 del C169).

12) El derecho a la implementación efectiva de los estándares legales existentes (art. 2 CADH (5) y44 de la CP93).

13) El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (concesiones) no consultados con lospueblos indígenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, párr. 196).

14) La inconstitucionalidad de los actos normativos o administrativos posteriores a 1995 (entrada envigencia del Convenio 169) no consultados. (TC 00022-2009-PI/TC, f.j. 10 y STC 06316-2008-PA/TC,f.j. 27).

Derechos y bienes jurídicos “maximizables” de los pueblos indígenas cuyocumplimiento deberá exigirse en la mayor medida posible

La interpretación de los derechos debe apuntar a su maximización en la medida que ello sea posiblejurídicamente y fácticamente. En caso de colisión se deberá intentar armonizarlos. Esto no significaque hay licencia para violar estos bienes jurídicos de los pueblos indígenas.

La explotación de recursos naturales no los deroga automáticamente. Ellos siguen siendo exigibles ysiguen vinculando al Estado y solo retrocederán si es que se demuestra que ello es condiciónineludible para proteger bienes jurídicos de mayor relevancia y entidad constitucional. Entre estosderechos tenemos: 1) El derecho a decidir autónomamente y el principio de control indígenas de suspropias instituciones (6), (considerando 5to art. 7.1 del C169), 2) El derecho a decidir sus prioridadesde desarrollo, (art. 7.1 del C169 ), 3) El derecho a la posesión y propiedad de sus territorios, (art. 13y 14 del C169), 4) El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales en sus territorios quehan utilizado tradicionalmente, (art. 15.1 de C169), 5) El derecho a no ser desplazados de susterritorios (art. 16 del C169) y El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud y debienestar (7.2 del C169). No son todos, pero creo que son los más importantes.

Factores a tener para ponderar en casos de colisión de derechos yprincipios de los pueblos indígenas y del Estado y de las empresas (7)

Como dijimos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deberá intentar armonizarlos ycompatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deberá de proteger a aquellos bienesjurídicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto. Esta ponderacióndeberá de apoyarse en los siguientes criterios o factores.

1) Se deberá preferir la protección de aquellos derechos que tienen conexión directa con la dignidad,con el derecho a la vida y a la salud. Se deberá preferir por ejemplo el derecho a la salud que elderecho a la libertad de empresa.

2) Se deberá de proteger aquellos derechos cuyo grado de “reparabilidad” sea más difícil, complejao imposible.

3) Se deberá preferir de aquellos derechos que no brindan otras alternativas. En el caso de lalibertad empresarial, la empresa extractiva puede irse a explotar en otros sitios donde no se generetanto daño en el caso que lo cause, en cambio los pueblos indígenas no puede ir a otro sitio porquesolo tiene una sola tierra.

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4) Se deberá de preferir la protección de los derechos que afecten en mayor extensión.

5) Se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación tenga una mayor durabilidad enel tiempo

6) Se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación que tenga más efectoscolaterales

7) Se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación genere una mayor costo en laintervención.

Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test que podrían tener en cuentalos pueblos indígenas a la hora de dialogar con el Estado y las empresas privadas. El mismo tienecomo base la idea de que los derechos no son negociables y deben ser cumplidos, pues constituyencriterios de validez material de las decisiones del Estado y de las propias empresas. Como señalaRaquel Yrigoyen en lo procesal, los derechos a la consulta, a la participación y al consentimiento,obligan al Estado a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas en lo sustantivo.Los estados quedan obligados a respetar un conjunto de derechos, algunos intangibles y otros,deberán ser armonizados y ponderados adecuadamente (8), pero bajo ninguna circunstanciadeberán ser dejados de lado.

Notas:

(1) Sobre los derechos “intangibles” y maximizables, tomamos los conceptos de Raquel YrigoyenFajardo, sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance yretos para su implementación, en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, InstitutoColombiano de Antropología e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, Bogotá, 2009, pág.101 y siguientes. Sin embargo, discrepamos con Yrigoyen cuando precisa que solo tres son losderechos intangibles derecho a la existencia, a la integridad física y cultural, y a lasindemnizaciones.

(2) Constitución Política de 1993.

(3) Convenio 169 de la OIT.

(4) Corte IDH, Caso Saramaka vs. Suriname, interpretación de la sentencia de excepcionespreliminares, fondo, reparaciones y costas.

(5) Convención Americana de Derechos Humanos.

(6) Raquel Yrigoyen, op.cit. pág. 113.

(7) Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libroConflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor, Palestra, Lima, 2007,págs. 441 y sgts.

(8) Raquel Yrigoyen, op.cit. pág. 102.

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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y DerechosHumanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a laJusticia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló enDerecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado el 29 de setiembre de 2011 en el Portal informativo Justicia Viva, Pu: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=657 [3]

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