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CÉDULA DE NOTIFICACIÓN

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Notificando: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dirección: NO APLICA.

Rotulado a: LIC. ESTEBAN VILLALOBOS FERNANDEZ.

Notifiqué mediante cédula, la resolución de las dieciseis horas del veintij,2013 del T. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A (1027) IICIR. JUD. S,

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irero de

Expediente: 12-000131-1027-CA Forma de Notificación: CASILLERO: 0274 ._;^.

Copias: NO \^^o"Entregado a:

CONTRAL ORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL ESTADO, FERNANDOBERROCAL SOTO.

Se hace saber:

EXPEDIENTE: 12-000131-1027-CA

PROCESO DE CONOCIMIENTO DE FERNANDO'BERROCAL SOTO CONTRA EL ESTADO Y LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICMCGR)

33-2013-VI

RESOLUCIÓN

Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Segundo Circuito

Judicial de San José. Goicoechea, ajas dieciséis horasdel veintiuno de febrero deldos mil trece.-

Proceso de conocimiento de Fernando Berrocal Soto, casado, vecino de Escazú, cédula de

identidad 1-337-722, representado porsu apoderado especial judicial, Jorge Enrique Leiva Poveda,

casado, cédula de identidad 1-938-816, vecino de Tres Ríos, contra el Estado, representado porel

Procurador Alonso Arnesto Moya, casado, vecino de San José, con cédulade identidad 1-884-748 y

la Contraloría General de la República, representada por el Gerente Asociado, Jaínse Marín

Jiménez, soltero, vecino de San Francisco de Dos Rios, cédula de identidad N° 1-913-610 y el

Fiscalizador, Esteban Villalobos Fernández, soltero, vecino de Tres Ríos, cédula de identidad N°1-981-565. Las personas mencionadas son todas mayores de edad yde profesión abogados.-

Resultando:

1) El actor establece acción con el siguiente objeto: "1- Se declare la nulidad absoluta de lassiguientes conductas administrativas de la Contrataría General de la República:// Oficio númeroDAGJ-1257, del 16 de setiembre de 2008. // Resolución de las 10 horas del 17 de setiembre de 2008.//Resolución PA-24-2009, de las 15 horas 30 minutos del 3de abril de 2009Jl Resolución R-DC-33-2009de las 9horas del 18 de agosto de 2009// Oficio DJ-02203 del 23 de noviembre de 2009.// Cualquierotro acto o actuación conexa a las anteriores.// 2- Se declare la nulidad de las siguientes conductas

administrativas del Ministerio de Seguridad Pública:// Oficio 3563-2009 DM, de fecha 8de setiembre de2009.// Oficio 4708-2009 DM, de fecha 24 de noviembre de 2009.// Oficio 1510-2010 DM, de 19 de abrilde 20107/ Oficio 307-2010, de fecha 31 de mayo de 2010.// Resolución de las 9horas 15 minutos del 30

de agosto de 2010.// Resolución 1-2011 DM, de las 9horas del 6de enero de 2011.// Cualquier otro actoo actuación conexa a las anteriores.// 3- Se condene en abstracto a la parte demandada al pago de

daños y perjuicios, los que serán demostrados v cualificados en proceso de ejecución desentencia.// Para los efectos del requerimiento formal contenido en el inciso e) del artículo 58 delCPCA, cálculo provisional y prudencialmente los daños y perjuicios en la suma de 75.000.000,00(setenta y cinco millones de colones).// En este acto v en razón de la habilitación gue sobre elparticular hace el poder especial judicial otorgado, en nombre del señor Berrocal Soto, se indica gue

la tercera parte de lo otorgado en forma definitiva por este rubro, será donado al Hospicio Nacional deHuérfanos (la referida donación gueda condicionada a oue dichos fondos deberán ser dedicadosexclusivamente, a la prevención y atención de la drogadicción en los niños, niñas v adolescentes a

cargo de dicha Institución), para lo cual se Indica gue el presente documento debe entenderse como

formal "oferta de donación" en los términos de los artículos 1009 a 1014 del Código Civil.// 4- Se

condene ala parte demandada al pago de las costas personales y procesales derivadas del presente

proceso, así como al pago de los respectivos intereses hasta su efectiva cancelación" (véanse folios52-53; debe indicarse que los subrayados corresponden al original). En cuanto ala pretensión 3),de la parte actora, se reserva para la etapa de ejecución de sentencia, el monto de los daños yperjuicios se determinará de forma definitiva en etapa de ejecución de sentencia, de conformidadcon el numeral 122, inciso m), apartado iii) del Código Procesal Contencioso-Administrativo

(escúchese la grabación de la audiencia preliminar).-

2) Tanto el Estado como la Contraloría General de la República contestaron negativamente la

acción y pidieron se le impusiera al actor el pago de ambas costas de la acción. La representación

estatal opuso las defensas previas de caducidad de la acción y litisconsorcio pasivo necesario,

indicando que los actos del Órgano Contralor hablan sido impugnados en sede jurisdiccional cuando

se habla sobrepasado el plazo de un año establecido en los numerales 39 y40del Código Procesal

Contencioso-Administrativo, asi como la excepción de falta de derecho, en cuanto al fondo de la

demanda (folios 485-582). La representación de la Contraloría opuso la defensa de "prescripción o

caducidad del derecho", con base en las mismas normas antes mencionadas; asi como la

excepción de falta de interés actual y acto no susceptible de impugnación con respecto a la

pretensión de nulidad del acto de apertura, el acto final y la resolución de la apelación en el

procedimiento administrativo DAGJ-39-2008 y laexcepción de falta de legitimación pasiva en cuanto

a las actuaciones del Ministerio de Seguridad Pública tendientes a la determinación de la

responsabilidad civil del actor (folios 529-597).-

3) La audiencia preliminar se realizó a partir de las ocho horas y treinta y seisminutos del veinticinco

de junio del presente año, con la dirección del Juez Tramitador, Lie. Fabián Núñez Castrillo y la

presencia del actor, su apoderado, asícomo los representantes del Estado y la Contraloría General

de la República. La representación de la Contraloría desistió en esa oportunidad de la defensa de

litis incompleta y litis consorcio pasivo necesario y precisó que cuando estableció la defensa previa

de "prescripción y caducidad", únicamente se refirió a la defensa de caducidad. En cuanto a la

defensa previa de acto no susceptible de impugnación, fue desestimada en esa oportunidad por el

Juez, reservándose la defensa de caducidad para sentencia, por resolución N° 1099-2012 (véase

minuta a folios 694-696 y respaldo digital de dicha diligencia).-

4) En los procedimientos se han seguido las prescripciones legales, emitiéndose esta sentencia

previa deliberación y por unanimidad.-

Redacta el Juez Canales Hernández; y,

Considerando:

I) Con posterioridad a laaudiencia preliminar, el actor y la representación de la CGR han presentado

diversos escritos e incluso prueba al expediente. Asi: la Contraloría General de la República por

escrito del 5 de julio del 2012 (folios 698-716), recapitula lo manifestado en la audiencia preliminar y

presenta copia de la resolución de lasquince horas del trece de junio del dos mil doce de la División

Jurídica de la CGR; el apoderado del actor, hace una manifestación sobre lo dicho por el ÓrganoContralor en el anterior escrito, por libelo recibido el 19 de setiembre del 2012 (folios 717-720); la

parte actora, por escrito presentado el día 19 de octubre del 2012, ofrece copia de la resolución de

las trece horas del cinco de octubre del dos mil doce de la División Jurídica de laContraloría (folios

726-734); finalmente, la representación del Órgano Contralor, por libelo entregado el 3de diciembredel 2012, se refiere a otras afirmaciones hechas por la parte actora en el último escrito reseñado.

Vista la prueba para mejor resolver ofrecida, debe rechazarse por impertinente por referirse a

asuntos distintos al que nos ocupa, no siendo de forma alguna útiles para la resolución correcta de

esta causa.-

II) HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como

probados los siguientes hechos:

1) Que el Presidente de la República, designó al aquí actor como Ministro de Seguridad Pública conrecargo de la cartera de Gobernación y Policía a partir del día 8 de mayo del 2006 (véase loindicado en la resolución del Presidente de la República 001-2010 de las ocho horas del doce de

febrero del 2010, a folios 670-675 del expediente administrativo DAGJ-39-2008);

2) Que el aquí actor, en su condición de Ministro de Seguridad Pública, mediante oficio N°1509-2007 DM, del 26 de setiembre de 2007, le solicitó a la Contralora General de la República conbase en el articulo 132 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, autorizar alMinisterio de Seguridad Pública para realizar procedimiento de contratación directa, con el fin deadquirir chalecos antibalas, escudos antimotines, varas policiales y cascos. Dicha gestión lafundamentó, de la siguiente manera: "El Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública seencuentra de luto con la lamentable pérdida de otro de nuestros funcionarios policiales acaecida encumplimiento de su datar. La alta peligrosidad de la delincuencia que acecha anuestras calles, pone ariesgodía adía, la vida de nuestros policías.// El Estado como patrono debe proporcionar toda la protección necesariaa la integridad física de la policía, no podemos continuar exponiendo su vida enviándolo acumplir su deberdesprovisto del equipo adecuado que les garantice condiciones mínimas de protección.// Actualmente contamosen nuestros Inventarlos con una cantidad ínfima de chalecos antlbalas. cascos, varas policiales y escudosantimotines, para atender un total de 10492 funcionarios policiales, lo cual implica un riesgo de muerte alto parala mayoría de ellos y coloca a esta Institución en una situación de verdadera urgencia: riesgo que debeminimizarse prioritariamente en la Institución para garantizar el derecho ala vida de nuestros policías y futurasresponsabilidades (...) Producto de una buena gestión institucional, se han planteado durante el añomodificaciones presupuestarias -debidamente aprobadas por el Poder Ejecutivo- tendientes atrasladar fondos

quenose han ejecutado de la planilla, a fin de incrementar la inversión en la Institución. Actualmente, contamos

con recursos por un monto de 1600 millones de colones que van a subejecutarse y que podríamos utilizar para

enfrentar en gran medida esta situación de urgencia institucional, ya que de autorizarse el traslado de dichos

recursos en la próxima modificación presupuestaría, estaríamos adquiriendo chalecos antibalas, escudos

antimotlnes, varas policiales y cascos. Tal compra permitiré solucionar en gran medida este serlo y delicado

problema, minimizándose así el riesgo de muerte de la policía de este Ministerio.// Las necesidades de esta

Cartera ministerialson tan diversas y apremiantes, que nunca sobran los recursos para satisfacerlas, por ello es

necesario optimizar el uso de los recursos que ya nos han sido aprobados por Ley.// Ante esta situación de

urgencia institucional y dado que el presupuesto ordinario debe ejecutarse antes del 31 de diciembre próximo, le

solicito con fundamento en el artículo 132 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, autorizara

esta institucional (sic) realizar el proceso de urgencia previsto en la norma citada, que nos permita satisfacer

esta necesidad de forma inmediata y ejecutar los recursos en tiempo. Adjunto documentación pertinente"

(véase legajo de pruebas N° 1 del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folios 149 y 150; los

subrayados no corresponden aloriginal);

3) Que el Lie. Germán Brenes Roselló, Gerente Asociado de la División de Contratación

Administrativa de la Contraloría General de la República, en su oficio 2007004550 del 10de octubre

del 2007, solicitó al aquí actor en sus funciones de Ministro de Seguridad Pública, que de previo a

resolver la solicitud de contratación directa antes mencionada, se proporcionara la siguiente

información: a) un cronograma de actividades que se desarrollarían para ejecutar la compra, a partir

de la eventual autorización, indicando cuáles serían las dependencias responsables de cada etapa;

b) una delimitación del objeto contractual, incluyendo cantidades ysu estimación correspondiente; c)

la forma en que se seleccionará el contratista (véase legajo de pruebas N° 1 del expediente

administrativo DAGJ-39-2008, folio 163);

4) Que elanterior requerimiento de la Contraloría General de la República, fue contestado por oficio

N° 1638-2007 DM del 16 de octubre del 2007, suscrito por el Ministro a.i. de Gobernación, Policía y

Seguridad Pública, Rafael Gutiérrez Gómez, en el siguiente sentido: a) Que luego de realizado el

análisis técnico de las ofertas se determina que ia empresa a la cual debe adjudicársele la

adquisición de los útiles y materiales de resguardo requeridos por la Administración es a la empresa

FEDUR S.A., por cumplir correctamente las condiciones de plazo de entrega, precio y calidad; b)

Que el plazo de entrega de los bienes sería de un 50% antes del 7 de diciembre de 2007 y 50%

restante en la primera quincena de enero del 2008. Se concluye dicha nota diciendo: "Por todo lo

anterior, le reiteramos nuestra necesidad de obtener laaprobación para que se pueda realizar esta adquisición

de equipo a la mayor brevedad posible, con la finalidad de que se pueda aprovechar la modificación

presupuestaria con que se cuenta para este periodo adquiriendo artículos tan necesarios para este Ministerio

con el fin de salvaguardar la integridad física de nuestros efectivos policiales" (véase legajo de pruebas N°

1del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folios 194-183);

5) Que la División de Contratación Administrativa de la CGR, por oficio N° 12495 (N° DCA-3520) de

23 de octubre de 2007, autorizó al aquí actor en su condición de Ministro de Seguridad Pública a

contratar directamente chalecos antibalas de varios tipos, tontas antidisturbios, y escudos

antidisturbios, hasta por la suma $2.935.973,00, con fundamento en el articulo 2 bis de la Ley de

Contratación Administrativo. En dicho acto se indicó, en lo que aquí interesa: a) Que la autorización

sehace con vista en los oficios 1509-2007 DM, del 3de octubre del 2007 y1638-2007 del día 16 de

ese mes yaño, emitidos por el Ministerio; b) Que la autorización para realizar la contratación directaydispensar la aplicación del procedimiento «citatorio, se da por razones de urgencia institucional,diciéndose al respecto que: "Esta Contraloría General ha hecho una valoración de los plazos y laproblemática del tema presupuestario, sin dejar de lado la necesidad de dotar alos policías de condiciones deseguridad que protejan su salud ysus vidas, pero la escogencla de la mencionada firma es de total yabsolutaresponsabilidad de la Administración.// Finalmente sobre la base de la urgencia material y presupuestariaestamos anuentes adispensar del refrendo ante esta Contraloría General, pero sí deberán contar la aprobacióninterna de la unidad correspondiente del Ministerio"; c) En dicho acto se dispuso finalmente: "Deberá girarlas instrucciones correspondientes atodas las Instancias involucradas para que se cumplan con el cronograma

que nos remitió" (véase legajo de pruebas N° 2del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folios 1

y 2);

6) Que la empresa FEDUR, S.A., estableció que las mercancías que ofrecía, saldrían en fecha 20de diciembre del 2007 -de aeropuerto español- yel día 15 de enero del 2008 -de puerto español-,ambas con destino alos almacenes del Ministerio de Seguridad Pública. Se indica que los preciosindicados serian CIF Bodegas del Ministerio (véase oferta realizada ante el Cónsul General deCosta Rica en España, el día 6de noviembre del 2007; véase legajo de pruebas N° 1del expedienteadministrativo DAGJ-39-2008, folios 149y 150);

7) Que el Proveedor Institucional del Ministerio de Seguridad Pública, por resolución de las 12:00 horas del7 de noviembre de 2007. emitió la resolución mediante en la que se adjudica a FEDUR S.A., empresa denacionalidad española, la adquisición de 5000 chalecos antibala nivel protección II; 70 chalecos antibala nivelprotección IIIA; 1100 Cascos antidisturbios; 7310 varas policiales tipo tonfa antidisturbios; y1100 escudosantidisturbios. Ese acto indica en lo referente alugar yplazo de entrega de la mercancía y pago del precio:"Primera entrega el 20 de diciembre del 2007 la segunda entrega se realizará el 15 de enero del 2008 en un

puerto en España/ Forma de Pago: Carta deCrédito / Lugar de Entrega: CIF Bodegas del Ministerio". Además se

establece que se respetarían lascondiciones establecidas por el ente contralor N° 12495 (N° DCA-3520) del23 de

octubre del 2007." (véase legajo de pruebas N° 1 del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folios

360a 365);

8) Que el 28 de noviembre de 2007, por medio de oficio N° 2027-2007 DM, éldespacho del Ministro

de Seguridad Pública, le solicita a la Contraloría General de la República autorizar una ampliación

hasta el 28 de diciembre de 2007, a efecto de que FEDUR S.A. realice la primera entrega de

equipos, indicando diversos motivos que a su juicio justifican dicha ampliación (véase legajo N° 2,

del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folios 11 y 12);

9) Que el 29 de noviembre de 2007, el representante legal de la empresa FEDUR S.A. le indicó al

aquí actor en su condición de Ministro de Seguridad Pública, que su compromiso de entrega de

mercadería en este contrato, se realizarla en los siguientes términos: • Para el 17 de diciembre de

2007: 1.000 chalecos nivel II y 4000 varas policiales. • Para el 28 de diciembre de 2007: 1500

chalecos nivel II, 600 cascos, y 600 escudos. Completando en esta primera fase el 50% de la

entrega. • Para el 15 de enero del 2008: 2500 chalecos nivel II, 600 cascos, 600 escudos,

3310 varas policiales y 70 chalecos nivel III. Completándose así, la entrega total de la mercancía

(véase legajo N° 8, del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folio 183);

10) Que el 5 de diciembre de 2007, en su oficio 14335 (N° DCA-4095), la División de Contratación

Administrativa de la CGR, autoriza al Ministerio de Seguridad Pública, en la persona del aquí actor,

la modificación en el esquema de entregas de los restantes chalecos antibalas tipo nivel II, cascos,

escudosy varas policiales propuesta en lossiguientes términos y sujeto a uncontrol posterior: 17 de

diciembre de 2007:1.000 chalecos nivel II y 4000 varas policiales, debiéndose entregar el 28 de

diciembre de 2007:1500 chalecos nivel II, 600 cascos y 600 escudos y el 15de enero del 2008: el

restante 50%. Para fundamentar esa autorización, se dice entre otras cosas, que según lo

manifestado por el Ministerio, FEDUR, S.A. es la única firma que podía cumplir con la entrega final

al 15 de enero del 2008 (véase legajo N° 1, delexpediente administrativo DAGJ-39-2008, folios 453

a 455);

11) Que el Proveedor Institucional del Ministerio de Seguridad Pública, por resolución de las 12:00

horas del 6 de diciembre de 2007, emite "Modificación a la Resolución de Adjudicación/ Compra

Directa 2007CD-004849-10700/ Compra de Equipo de Resguardo y Seguridad", indicándose que se

modifican los plazos de entrega de mercancía según el siguiente detalle: 17 de diciembre de 2007:

1.000 chalecos nivel II y4000 varas policiales; 28 de diciembre de 2007:1500 chalecos nivel II, 600

cascos, y600 escudos; y15 de enero del 2008: Los bienes restantes. En cuanto al lugar de entrega

se indica: "CIF Bodegas del Ministerio" (véase legajo N° 1, del expediente administrativo

DAGJ-39-2008, folios 463 a 459);

12) Que el 12 de diciembre de 2007, con oficio 2099-2007 DM, el aquí actor en su condición deMinistro de Seguridad Pública, solicitó ala CGR autorice la entrega en puerto español ydurante lasegunda quincena de febrero del año 2008, de 982 chalecos antibalas nivel de protección II A, 2691varas policiales, 500 cascos antidisturbios y500 escudos de protección antimotines (véase legajoN° 2del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folios 16-18);

13) Que el 19 de diciembre de 2007, con oficio N° DCA-4297 (15162), la División de Asesoría yGestión Jurídica de la Contraloría General de la República deniega autorización para ampliar el

plazo de entrega parcial del equipo realizada en la gestión anterior. Se razona que lo pedidocontraria lo indicado por el propio Ministerio de Seguridad Pública, en el momento en que se solicitóla autorización para la contratación directa yes que esa era la única empresa que entregaría lossuministros en el mes de diciembre del 2007 yla primera quincena del mes de enero del 2008, delexpediente administrativo DAGJ-39-2008 (véase legajo N° 2, del expediente administrativoDAGJ-39-2008, folios 13y 14);

14) Que los días 20 y27 de diciembre del 2007, el representante de FEDUR, S.A. yel Ministro deSeguridad Pública suscribieron el documento denominado "CONTRATO DE COMPRA DE ÚTILESY MATERIALES DE RESGUARDO Y SEGURIDAD ENTRE EL MINISTERIO DE SEGURIDAD

PÚBLICA Y LA COMPAÑÍA MERCANTIL FEDUR S.A.". En lo referente al plazo ylugar de entrega,

se dijo en la cláusula sétima: "El adjudicatario acepta y se compromete aentregar en el AlmacénInstitucional el 50% de los bienes adjudicados de la siguiente forma: el dia 17 de diciembre de 2007,1000chalecos nivel II y4000 varas policiales, el día 28 de diciembre del 2007,1500 chalecos nivel II, 600 cascos y600escudos. El resto de los bienes se embarcarán en puerto español el 15 de enero del 2008, completando en estasegunda etapa la entrega total de la mercadería. Además, será responsable por cualquier vicio en loconcerniente alos bienes ofrecidos ycuando éste sea subsanable, se corregirá por cuenta del ADJUDICATORIOsin costo alguno para el MINISTERIO". En lo referente ala cláusula penal, en el punto noveno del contrato sedice textualmente: "La ejecución tardía acarreará para el contratista; como sanción, una multa a favor delMinisterio de Seguridad Pública equivalente aun treintavo (1/30) del veinticinco por ciento (25%) del montoadjudicado de la linea respectiva por cada día natural de atraso en la entrega, de acuerdo con el plazo

contractual a que se haya obligado. La presente cláusula se hará aplicable de los saldos de pago pendientes de

laAdministración con la empresa. Cualquier diferencia que quedare en descubierto podrá ser reclamada por las

vías legales correspondientes.// No obstante loanterior, en ningún casola multa quedé lugar el incumplimiento

contractual sancionado por la cláusula penal excederá el veinticinco por ciento (25%) del importe del contrato.//

Si iaejecución tardía llegare a exceder ese limite (25%) ello se tendrá comoincumplimiento grave que faculta al

Ministerio de Seguridad Pública a declarar laresolución del contrato. En el eventode que el atraso sancionable

corresponda a una parte o fracción de la cantidad total de la línea o renglón objeto de contratación de que se

trate, el cálculode la multa aplicable estará en función de la razón resultante entre la cantidadtotal de unidades

adjudicada de la línea el producto de multiplicar 1/30 porel 25% del monto total adjudicado de esta línea porla

cantidad de unidades pendientes de entrega.// La aplicación de la cláusula penal por ejecución tardía, o la

ejecución de la garantía de cumplimiento, no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los

daños y perjuicios que no cubran esos conceptos" (folios 214-218 del expediente judicial);

15)Que el último lote de mercadería cubierta por la contratación directa de marras, fue embarcado

en puerto español el dia 12 de enero del 2008 (véase oficio PISD-123-2008-01-04 del Proveedor

Institucional del Ministerio de Seguridad Pública al Director General de la Fuerza Pública, (véase

legajo N° 1,del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folio 547);

16) Que la mercancía acordada para la última entrega, fue recibida en el Almacén Institucional del

Ministerio de Seguridad Pública el día 25 de enero del 2008 (véase documentos emitidos en ese

sentido pordiversas instancias del Ministerio de Educación Pública, en legajo N° 5, del expediente

administrativo DAGJ-39-2008, folios 29-31);

17) Que el Presidente de la República, cesó al aquí actorcomo Ministro de Seguridad Pública con

recargo de la cartera de Gobernación y Policía, a partir del día 30 de marzo del 2008 (véase el

Diario Oficial "La Gaceta", N° 73 de 16 de abril del 2008, página 4, asi como lo dicho en la

resolución del Presidentede la República 001-2010 de las ocho horas del doce de febrero del 2010,

a folios 670-675 del expediente administrativo DAGJ-39-2008);

18) Que al contrato administrativo de marras le fue otorgada la aprobación interna, por parte de la

Jefatura de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, el dia 24 de abril del 2008

(véase oficio N° 2800-2008-AJ-dcv a folios 2-4 del legajo N° 6, del expediente administrativo

DAGJ-39-2008);

19) Que por oficio 1821-08-DGFP-CA del 17 de junio de 2008, la Comisionada Katia Chavarria

Valverde, Sub Directora General de la Fuerza Pública, le comunica al Proveedor Institucional, quien

le solicitó informar si la mercancía comprada mediante la Contratación Directa CD-004849-10700

fue recibida a satisfacción, que "...según el estudio realizado de las fechas de ingreso (...) en la segunda y

tercera entrega hubo pocos días de atraso en la entrega, sin embargo, esta Dirección General considera que noexistió daño a la Administración./ Lo anterior considerando la época del año en que se realizó dicha entrega

procedente de España" (véase legajo N° 1, del expediente administrativo DAGJ-39-2008, folio 720);20) Que la Ministra de Seguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde, por resolución N° 3242-2008

DM de las quince horas del diez de setiembre del dos mil ocho, indicó que en las diligencias de

incumplimiento contractual realizadas contra la empresa FEDUR, S.A., se había fijado por concepto

de cláusula penal, la suma total de cuarenta y siete mil seiscientos cuarenta y seis dólares con

noventa y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 47.646,93), suma que fueefectivamente cancelada por esa empresa. En dicha resolución se indicó que la actora además de

lo relativo a la cláusula penal, había cancelado lo correspondiente a correduría aduanera,

desalmacenaje y demás gastos aduaneros en que incurrió la Administración, determinándose elarchivo de dicho expediente administrativo, por no existir suma insoluta alguna por esos extremos.

Revisada esa resolución se encuentra que el atraso en cuanto al plazo de entrega de los bienes

contratados, se dio en cuanto alas entregas acordadas para los días 17 y28 de diciembre de 2008

del 2007 yno así en cuanto al embarque de mercadería acordado en puerto español para el 15 deenero del 2008 (véanse folios 110-113 del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad

Pública);

21) Que la División de Asesoría yGestión Jurídica de la CGR, por resolución DAGJ-1257-2008 del16 de setiembre de 2008, ysuscrita por Carlos Arguedas Vargas, Gerente de División; Luis DiegoRamírez González, Gerente Asociado yRoberto Rodríguez Araica, Gerente Asociado, determinó laapertura de un procedimiento administrativo ordinario para determinar las eventuales violaciones alordenamiento jurídico por parte del aquí actor, José Fabio Pizarro Espinoza, William HidalgoEchavarría, José Ramírez Pérez, José Jeinner Villalobos Steller y Rigoberto Rodríguez Sojo, porsupuestamente haber participado en irregularidades atinentes a la contratación directa N°2007CD-004849-10700, con base en lo indicado en la relación de hechos N°

DFOE-PGAA-RH-2-2008. En esa oportunidad se designó como integrantes titulares del ÓrganoDirector del Procedimiento Administrativo a Jimmy Bolaños González y Gabriel Rodríguez Arias y

como miembro suplente a Navil Campos Paniagua. También se indicó que la Licda. Rosa FallasIbáñez, fungiría como suplente del Órgano Decisor (véanse folios 58-59 del expediente

administrativo DAGJ-39-2008);

22) Que la Asamblea Legislativa nombró a Rocío Aguilar Montoya, de profesión abogada, como

Contralora General de la República, por acuerdo N° 34 del 27 de junio de 2005. Asimismo, a partir

del 1o de abril del 2008 y por un período de seis meses, a Carlos Arguedas Vargas, Gerente de la

División de Contratación Administrativa, se le recargó la Gerencia de la División de Asesoría y

Gestión Jurídica de la CGR. Asimismo, para el 16 de setiembre de ese año, Rosa María Fallas

Ibáñez, Sergio Mena García, Luis Diego Ramírez González y Roberto Rodríguez Araica, fungían

como Gerentes de Área/Asociados designados en la Gerencia de División de Asesoría y Gestión

Jurídica, siendo que el Lie. Mena García fue nombrado en dicho cargo por oficio DAGJ-1208-2008

del 4 de setiembre del 2008. Todas las personas mencionadas son abogados (véase

apersonamiento de la Contralora General de la República a este expediente a folio 455 del

expediente judicial; además véase certificación URPH-C-059-2012 del 6 de marzo del 2012, de la

Unidad de Gestión del Potencial Humano de la CGR, a folios 598-599 y 671-672, así como

resultando IV de la resolución N° PA-2009 de la División de Asesoría yGestión Jurídica del Órgano

Contralor, a folio 282, ambas del expedientejudicial);

23) Que el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, integrado por los licenciados Jimmy

Bolaños González y Gabriel Rodríguez Arias, dictó el acto inicial del procedimiento administrativo de

la Hacienda Pública DAGJ-39-2008, de las diez horas del diecisiete de setiembre del dos mil ocho,

tendiente a averiguar la verdad real de las presuntas violaciones al ordenamiento jurídico de los

señores Fernando Berrocal Soto, José Fabio Pizarro Espinoza, William Hidalgo Echavarría, José

Ramírez Pérez, José Jeinner Villalobos Steller y Rigoberto Rodríguez Sojo, por haber

supuestamente participado en diversas irregularidades atinentes a la contratación directa N°

2007CD-004849-10700 del Ministerio de Seguridad Pública. En contra del aquí actor se imputaron

los siguientes cargos: a) Ejecución del contrato administrativo con la empresa FEDUR, S.A., sin

contar con la aprobación interna de la unidad competente del Ministerio de Seguridad Pública,

inobservando lo establecido en la autorización de contratación directa; b) Ejecución contractual sin

que se hubiese rendido previamente la garantía de cumplimiento; c) Modificación del lugar de

entrega en la cláusula sétima del contrato, relativo al último 50% del objeto contractual, en

contraposición de lo establecido en la resolución de adjudicación y con inobservancia de lo

dispuesto por la Contraloría General de la República (véanse folios 227-279 del expediente judicial);

24) Que la Licda. Lilliam Marin Guillen, Gerente de Área de la CGR, en su oficio N° 12368 del 21 denoviembre del 2008 (de carácter confidencial), dirigido a la Licda. Janina del Vecchio Ugalde,Ministra de Seguridad Pública, manifestó que los cálculos realizados por el Ministerio de las sumasque le corresponde asumir a FEDUR, S.A., por concepto de incumplimiento en las fechas deentrega en la contratación directa N° 2007-CD-00484910700, estaban errados, en razón de que:"(...) el monto total que debía cancelar la empresa contratista por no haber cumplido con la fecha de entrega delos bienes en el lugar fijado, en virtud de que para realizar esos cálculos la Administración toma en referencia lafecha de ingreso de los artículos alas aduanas costarricenses, en el caso de las dos primeras entregas, y lafecha de embarque de los productos en un puerto español, en lo que respecta ala tercera entrega, siendo quelas condiciones pactadas establecían como lugar de entrega las bodegas del Ministerio.// Portento, el cálculo delos días de atraso que realizó la Administración, a fin de aplicar las consecuencias del incumplimiento, en lamayoría de los rubros es inferior al que le correspondería haber determinado según el criterio mencionado, en elcual toma como base la autorización otorgada y demás términos aplicables a la contratación. Lo anterior porcuanto el Ministerio de Seguridad Pública no consideró la fecha de recepción de las mercancías en las bodegasinstitucionales, sino que utilizó, para tales efectos, la fecha de ingreso alas aduanas, en el caso de la primera ysegunda entrega, y, en el caso de la tercera entrega, la Administración ni siquiera consideró que existiese uncumplimiento tardío, pues se toma como fecha de entrega válida la de embarque del equipo en un puerto

español- (los subrayados no corresponden al original). Se establece una diferencia de cálculo encuanto a la aplicación de la cláusula penal, con respecto ala tercera entrega de bienes, entre el

Ministerio y laCGR, de lasiguiente manera:

Artículos Cantidade Fecha de entrega Cantidades Fechade recepción Dias de Días de Diferencia entra

s a convenida recibidas atraso en la atraso dias

entregar entrega determinado determinados

según respecto a s porel MSP por la CGR y el

esquema la fecha para la MSP

autorizad convenida aplicación

0según la

CGR

de la

cláusula

penal

Chalecos 2500 15/01/2008 1840 25/01/2008 10 0 10

Varas 3310 15/01/2007 (sic) 810 25/01/2008 10 0 10

Cascos 500 15/01/2007 (sic) 499 25/01/2008 10 0 10

1 21/02/2008 37 38 -1

Escudos 500 15/01/2007 (sic) 500 25/01/2008 10 0 10

En el oficio reseñado se comunicaron diversas disposiciones de carácter obligatorio a la Ministra de

Seguridad Pública, a saben "a) Revisar y determinar los montos que debe cancelar la empresa FEDUR S.A.

de conformidadcon los criterios señalados en los puntos 1 y 2 anteriores; y procedercon el respectivo cobro.

Se deberá Informar al Área de Segurimlento de Disposiciones de esta Contraloría General de la República el

monto determinado de conformidad con los criterios indicados, así como las gestiones realizadas para el cobro

respectivo, a más tardar el 31 de marzo de 2009.// b) Realizar unainvestigación preliminar a efecto de determinar

si se amerita la apertura de los procedimientos atinentes para el establecimiento de eventuales

responsabilidades por parte de funcionarios que participaron en la determinación de las sumas a cobrar a la

empresa FEDUR S.A. por concepto de incumplimiento del plazo contractual y en la determinación de los montos

que se debían cobrar a esa empresa por concepto de servicios de correduría aduanera y gastos de

desalmacenaje. Remitir al Área de Seguimiento de Disposiciones de este órgano contralor un informe que

contenga los resultados obtenidos y las acciones tomadas a más tardar el 31 de marzo de 2009" (folios

114-119 del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad Pública);

25) Que el Órgano Decisor del Procedimiento Administrativo, integrado por los licenciados Carlos

Arguedas Vargas, Sergio Mena García y Roberto Rodríguez Araica, dictó el acto final del

procedimiento administrativo de la Hacienda Pública DAGJ-39-2008, N° PA-24-2009 de las quince

horas con treinta minutos del tresde abril del dos mil nueve, tendiente a averiguar la verdad real de

las presuntas violaciones al ordenamiento jurídico de los señores Fernando Berrocal Soto, José

Fabio Pizarro Espinoza, William Hidalgo Echavarría, José Ramírez Pérez, José Jeinner Villalobos

Steller y Rigoberto Rodríguez Sojo, por haber supuestamente participado en diversas

irregularidades atinentes a la contratación directa N° 2007CD-004849-10700 del Ministerio de

Seguridad Pública. En dicha resolución se dispuso: "Con fundamento en los hechos probados y las

razones de derecho antes expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39,41,183 y 184de la

Constitución Política, 1,4,8,9,10,12 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República No.7428

del 26de agosto de 1994; 113 de la Leyde Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos;

artículo 39 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el artículo 203.2,211,

siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública No.6227 y del Reglamento de

Procedimientos Administrativos de laContraloría General de la República, publicado en La Gaceta No.76 del 290

de abril de 2007, SE RESUELVE: 1) Declarar al señor JOSÉ RAMÍREZ PÉREZ responsable administrativamente

con culpa grave de los hechos atribuidos y comprobados en este procedimiento administrativo, razón por la

cual se recomienda en forma vinculante, sancionarlo (sic) una suspensión sin goce de salario en su cargo de

Proveedor por ocho días naturales; 2) Declarar al señor JOSÉ FABIO PIZARRO ESPINOZA responsable

administrativamente con culpa grave de los hechos atribuidos y comprobados en este procedimiento

administrativo, razón por la cual se recomienda en forma vinculante, sancionarlo (sic) una suspensión sin goce

de salario por ocho días naturales, misma que no podrá ser aplicada por la Administración por motivo de que el

encausado, al momento del dictado de la presente resolución, es un ex funcionario público que ya no mantiene

una relación de empleo con el Ministerio de Seguridad Pública; 3) Declarar al señor WILLIAM HIDALGO

ECHAVARRÍA responsable administrativamente con culpa grave de los hechos atribuidos y comprobados en

este procedimiento administrativo, razón por la cual se recomienda en forma vinculante, sancionarlo (sic) una

suspensión sin goce de salario en su cargo de Director de Armamento por ocho días naturales; 4) Declarar al

señorJOSÉ JEINER VILLALOBOS STELLER responsable administrativamente con culpa grave de los hechos

atribuidos y comprobados en este procedimiento administrativo, razón por la cual se recomienda en forma

vinculante, sancionarlo (sic) una suspensión sin goce de salario en su cargo de Director Jurídico por veintidós

días naturales; 5) Declarar al señor FERNANDO BERROCAL SOTO responsable administrativamente con culpa

grave de los hechos atribuidos y comprobados en este procedimiento administrativo, razón por la cual se

recomienda informar al Presidente de la República sobre la comprobación de la falta grave cometida por dicha

persona cuando fungió como Ministro del Presidente de la República a efecto de que aplique la sanción que

corresponda ala gravedad de la misma. Dado que en la actualidad el señor Berrocal no se desempeña en dicho

cargo y ante la Imposibilidad de su aplicación, la sanción que determine el señor Presidente de la República

deberá ser incorporada en el expediente personal del encausado; 6) Declarar a los señores JOSÉ RAMÍREZ

PÉREZ y RIGOBERTO RODRÍGUEZ SOJO civilmente responsables en forma solidaria de un desembolsoindebido de fondos públicos por la suma de $7.226.28 la cual deberán reintegrar alas arcas públicas; 7) Solicitara las autoridades competentes del Ministerio de Seguridad Pública proceder a abrir un procedimiento

administrativo de índole patrimonial a los señores FERNANDO BERROCAL SOTO Y JEINER VILLALOBOS

STELLER a partir de una previa cuantificaclón de los daños ocasionados por la Indebida modificación del lugar

de la entrega última entrega del 50% de los bienes adquiridos por el Ministerio de Seguridad Pública. Contra esta

resolución son oponibles los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, los cuales deberán presentarseante esta División de Asesoría yGestión Jurídica dentro del tercero día contado a partir del día siguiente asu

notificación y, serán resueltos, respectivamente, por esta División ypor la Contralora General" (véanse folios281-314 del expediente judicial; los subrayados no corresponden al original). Cabe indicar que elÓrgano Decisor del Procedimiento Administrativo, corrigió el error material existente en la resoluciónPA-24-2009, indicando que dicho acto fue emitido el día cinco de mayo de dos mil nueve yno el tresde abril de ese año (véase folio 501 del expediente administrativo DAGJ-39-2008);26) Que en la resolución antes reseñada se determinó que el aquí actor durante su desempeñocomo Ministro de Seguridad Pública yen el contratación directa de marras, incurrió en las siguientesfaltas: A) Ejecución del contrato, sin haberse suscrito dicho documento y sin contar con laaprobación interna requerida, diciéndose al respecto lo siguiente: "Análisis de Fondo del Despacho:

En relación con dichos alegatos de defensa, este órgano decisor no puede aceptar como excusa para ejecutareste contrato sin haberse suscrito por ambas partes y sin haber recibido la aprobación interna respectiva,

argumentos improcedentes como sostener que había un contrato tácito y que por estimarse de urgencia el

contrato, la aprobación interna Inicialmente omitida se subsanó al no haber existidodaño o perjuicio alguno al

interés público. A juicio de este órgano decisor dichas justificaciones son inaceptables pues son contrarías a

las normas básicas de la contratación pública que un gestor público está obligado a conocer y cumplir

conforme al principio de legalidad, peroademás son aún más reprochables por provenir de una personaque es

abogado y que como máximo jerarca de lainstitución está acostumbrado a firmar los contratos del Ministerio de

Seguridad Pública, de modo que por su alto cargo y el tipo de responsabilidad administrativa inherente al

mismo, debe conocer y estar atento a cumplirlas normas y procedimiento aplicables en materia de contratación

administrativa en los actos y contratos en que se encuentra directamente Involucrado, en este caso, en lo

referente a la estricta observancia del artículo 190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que

regula la formalización contractual y su aprobación interna, esto último como un requisito de eficacia, al tenor

de lo que disponen los artículos 184.1 de la Constitución Política, 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría

General de la República, en relación con los ordinales 10 y 12 del Reglamento sobre Refrendo de las

Contrataciones de la Administración Pública (R-CO-33-2006 de las 14:00 horas del 8 de marzo de 2006), todo lo

cual a juiciode este órganodecisor se infringió no con dolo, pero sí con evidente y manifiestaculpa grave,en el

tanto se procedióa ejecutar parcialmente un contrato cuando el propioMinistro aquí imputado sabía que aún no

lo había suscrito y que además ese contrato administrativo para ese entonces carecía de la respectiva

aprobación interna de la Asesoría Jurídica de esa cartera ministerial. Un procederde este tipo es a todas luces

reprochable, y en nada exime o atenúa dicha responsabilidad el hecho de haber giradociertas instrucciones a

sus subalternos y solicitado asesorías a la Auditoría interna y a la Contraloría General de la República, puesto

que posteriormente, en forma directa y por propia mano, comete una falta de esta naturaleza (...)" (folios

304-305); B) Ejecución contractual y pago total de las mercancías sin que se hubiese rendido

la garantia de cumplimiento establecida, fundamentándose lo siguiente: "De conformidad con las

pruebas que constan en autos, se tuvo poracreditado que |a garantía de cumplimiento se rindió hasta el 18 de

abril de 2008 (hecho probado 122), cuandoya habían transcurrido tres meses desde que ocurrió larecepción de

los bienes (hechos probados 65; 96; 112y 113) y se autorizó el pagode lamercadería (hechos probados 85; 102

y 115), lo cual resulta a todas luces improcedente, ya que conforme al artículo 189 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa "se tendrá por perfeccionada la relación contractual entre la Administración y el

contratista cuando el acto de adjudicación o readjudicación adquiera firmeza y, en los casos en que se exija la

constitución de la garantia de cumplimiento, ésta sea válidamente otorgada" (en ese mismo sentido véase

también el ordinal 32 de la Ley de Contratación Administrativa). De acuerdo con lo anterior, si la garantía de

cumplimiento por un 10% del precio adjudicado no había sido rendida, el contrato al no estar perfeccionado no

podía ni debió ser ejecutado. Sobre este particular, de acuerdocon la prueba recabada se constata que aunque

en forma oportuna se gestionó por parte de las autoridades de la Proveeduría Institucional ante la empresa

FEDUR S.A. la rendición de dicha garantía (hechos probados 53 y 69), se produjeron diversos atrasos

primordialmente por parte de los trámites seguidos por FEDUR S.A. ante las entidades financieras respectivas,

como lo son el Banco Santander Central Hispano S.A. de España y Banco Nacional de Costa Rica (hechos

probados 74; 86; 103; 120 y oficio DL063-2008 visible a folios 189-190 del expediente administrativo), quedeterminaron que no fuera sino hasta el 18 de abril de 2008 que dicho trámite seconcluyó (hechos probados 122y123). No obstante lo anterior, este órgano decisor considera que dicha situación no se puede estimar favorablea la defensa de los aquí imputados, puesto que su responsabilidad era subsanarla en forma oportuna y no

dejarla pasar en contravención del marco jurídico aplicable, el cual impedía la ejecución al no haberseperfeccionado la relación contractual. Esta situación originó que se imputara responsabilidad a los señores

Berrocal, Ramírez, Pizarro e Hidalgo. En el caso del señor Berrocal Soto su responsabilidad se origina en

concretos requerimientos de este órgano Contralor respecto al tipo de garantías que se rendirían (hecho

probado 45) y la respuesta de ese funcionario en el sentido de que habrían de por medio garantías decumplimiento y cláusulas penales (hecho probado 49), no obstante lo cual omitió actuar para impedir laejecución de un contrato no perfeccionado, pese aque la gravedad de su conducta seve atenuada en razón deque el 18 de enero de 2008 gestionó ante la empresa FEDUR S.A. que cumpliera urgentemente con esa

obligación (hecho probado No.103), aunque lo cierto es que tampoco ello corrigió en tiempo la situación (...)"

(folios 306-307); C) Modificación del lugar de entrega en la cláusula sétima del contrato de lacompra directa 2007CD-004849-107000, relativa al último 50% del objeto contractual, en

contraposición a la modificación a la resolución de adjudicación v con inobservancia de lo

dispuesto al efecto por el Órgano Contralor, con base en la siguiente argumentación: "A este

respecto, una cuidadosa revisión del expediente administrativo permite aéste órgano decisor estimar, por lasrazones que más adelante se detallarán, que pese ahaberse consignado la entrega del 50% último de los bienesen puerto español, según el contenido de la clausula sétima del contrato suscrito por el representante de laempresa FEDUR S.A. y el Ministro de Seguridad Pública, dicha cláusula es totalmente contraria alas propiasgestiones y compromisos realizados por el Ministro de Seguridad Pública ante ésta Contraloría General paraobtener la autorización de compra directa, así como ala última modificación del acto de adjudicación, que por elcontrario entienden ydisponen que esa entrega debe estar completa amás tardar el 15 de enero de 2008. Enese sentido, lo primero que debe señalarse es que una autorización de compra directa que solicite un jerarcainstitucional ante la Contraloría General de la República es un procedimiento totalmente excepcional que se

otorga en condiciones especialmente motivadas, ya que con el mismo se rompe la sana regla de que todocontrato público se adjudique previa licitación (artículo 182 constitucional), esto es, mediante un trámiteconcursal bajo condiciones de igualdad de concurrencia, situación que no se produce en un caso como el quenos ocupa en donde se autoriza una contratación directa con un determinado proveedor, bajo el argumento deque existe una fecha límite relativamente corta en la cual se requiere contar con ese equipo -en este casoinicialmente al 7 de diciembre de 2007- y sólo un proveedor podía cumplir con ese requerimiento aun precio ycon una calidad apropiados (hechos probados 2; 6; 7; 8; 10; 12; 16; 17; 18 y 19). Posteriormente la ofertaconsularizada señala que esa entrega del 50% sale de puerto español (hecho probado 20), la Comisión deAdjudicaciones así lo consigna (hecho probado 21) y el Proveedor asi lo dispone en la resolución de

adjudicación que se emite (hecho probado 22). El 28de noviembrede 2007 el AuditorInterno se da cuenta de las

variaciones que se estaban produciendo en las fechas de entrega, afectando las autorizadas previamente porla

Contraloría General de la República y advierte al señor Ministro de Seguridad Pública de lanecesidadde requerir

del órgano contralor un cambio en las mismas (hecho probado 43), recomendación que acoge el Ministro y

gestiona en esa misma fecha lo pertinente ante esta Contraloría General (hecho probado 44). Endicha gestión y

sus aclaraciones únicamente se señalan cambios en las fechas de entrega del primer 50% de los bienes,

manteniéndose la relativa a la entrega final del 50% parael 15 de enero de 2008,ya que esa fue una información

específica requerida por la Contraloría General de la República (hechos probados 45), respecto a las

"Cantidades especificas que serianentregadasel 17de diciembre, el 28 de diciembre y en enero. En este último

caso, debe Indicarse la fecha especificade entrega", y el señor Ministro responde que se mantienecomo fecha

de entrega la del 15 de enero de 2007 (hechos probados 48 y 50), todo en un contexto de muchas dudas que

surgieron en el seno del órganocontralor acerca de si efectivamente se estaba cumpliendo de buena fe con el

tema de que la única empresa que podíaentregar en los cortos plazos fijados porel Ministerio era FEDUR S.A.,

tanto así que laempresa hizo una nueva manifestación al respecto (hecho probado 47). Bajo dicho escenario, la

Contraloría General de la Repúblicaautoriza variar las fechas de entrega del primer 50% de los bienes en dos

tractos, y mantiene el 15 de enero de 2007 como la fecha de entrega del restante 50% (hecho probado 51),

consignando en su oficio 14335*2007 de 5 de diciembre de 2007 que quedará sujeta a control posterior. Al dia

siguiente, el 6 de diciembre de 2007, el Proveedor modifica la resolución de adjudicación paraajustaríaal oficio

14335-2007 (hecho probado 52), indicando que el lugar de entrega es: "CIF Bodegas del Ministerio". El 7 de

diciembre de 2007, José Jeiner Villalobos Steller le remite a José Fabio Pizarro Espinoza el oficio N°10253-2007

AJ DCV, indicando que se trata del"... contrato original que suscribirá este Ministerio con la empresa Fedur

S.A., al cual se le incorporó lo indicado por la Contraloría General de la República en oficio N° 14335

(DCA-4095)", y así se consigna en el propio encabezado del proyecto de contrato (hecho probado 54). Esta

secuencia de hechos no hace más que denotar que existió claridad a partir de lo que primeramente con tino

señaló al Ministro el Auditor Interno, el propio Ministro gestionó, luego verificó y autorizó laContraloría General,

más adelante lo consignó el Proveedor al modificar en ese aspecto puntual laresolución de adjudicación, que la

fecha y lugar de entrega del último50% de los bienes debíaser en la bodegas del Ministerio, motivo porel cual

resulta un error inexcusabley muy graveque el señor Villalobos Steiner no lo haya indicado así en el borrador

de contrato que él tuvo la responsabilidad de preparar y presentar al Despacho del Ministro para su firma, yel

mismo Inexcusable y muy lamentablemente error comete el señor Berrocal Soto al firmar un contrato que no se

apega a sus propios compromisos con el órgano contralor, a las observaciones realizadas por la Auditoria

Interna,a las variaciones autorizadas por la Contraloría General y a la modificación que en ese sentido realizó el

Proveedor Institucional a la resolución de adjudicación, situación en la que si bien no se observa dolo, existe sin

duda una negligencia y falta de cuidado muy graves por parte de ambos imputados, en un aspecto que fue y es

central en esta contratación, como lo es el plazo de entrega, generando además un daño patrimonial al erario

público, ya que esa equivocación incide necesariamente en la eventual imposibilidad jurídica de cobrar la

respectiva cláusula penal a la empresa FEDUR S.A., quien ante la falta de consistencia del contrato en relación

con la modificación del acto de adjudicación, podría eventualmente utilizar dicha circunstancia para alegar quesu conducta se encuentra ajustada aderecho, aunque resulte abiertamente contraria al acto de adjudicaciónmodificado. Esta situación configura sin duda alguna una violación a los Incisos b) v r) del artículo 110 de la

Lev de Administración Financiera de la República y presupuestos Públicos en vista de gue esas conductasreflejan una negligencia e Imprudencia en la preservación v salvaguarda de los bienes vderechos del patrimoniopúblico, con afectación directa en la Administración Financiera del Estado. Por lo tanto, este órgano decisor

considera que debe calcularse dicho daño patrimonial y proceder agestionar su cobro acargo del peculio delos señores Berrocal Soto yVillalobos Steiner, dentro de un nuevo procedimiento administrativo ordinario quetendrá que abrir para tal efecto el Ministerio de Seguridad Pública, en el cual dichos personas tengan todas lasgarantías para ejercer su derecho de defensa yoponerse al monto que la Administración pretenda cobrarles. Loanterior a partir de una cuantificaclón de los daños ocasionados por la indebida modificación del lugar de laentrega última entrega del 50% de los bienes adquiridos por el Ministerio de Seguridad Pública, ya que elloocasionó que los mismos en vez de recibirse el 15 de enero de 2007 en las bodegas del Ministerio comocorrespondía, fueran recibidos asatisfacción ysin el cobro de multa alguno por retraso el 25 de enero de 2008,por lo que el equivalente adichas multas deberá ser calculado por el Ministerio de Seguridad Pública, a losefectos de tomarlo como parámetro razonable para resarcirse del daño ocasionado al servicio público de laseguridad ciudadana, en el tanto hubo un retraso en los plazos de urgencia fijados mutuo propio por esa carteraministerial para adquirir dichos bienes, que no podrá ser resarcido por la empresa en razón de la mala

confección yfirma del contrato (...)" (folios 309-312; los subrayados no corresponden al original);27) Que el aquí actor estableció recurso de apelación contra la resolución PA-24-2009, por escritointerpuesto el día 11 de mayo del 2009, ante la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la

Contraloría General de la República (folios 515-523);

28) Que los señores José Jeiner Villalobos Steller y William Hidalgo Echavarría establecieronrecurso de revocatoria y apelación subsidiaria contra la resolución PA-24-2009. La revocatoria fue

desestimada en cuanto José Jeiner Villalobos Steller y declarada parcialmente con lugar con

respecto aWilliam Hidalgo Echavarría, por resolución de la División de Asesoría yGestión Jurídica,de las ocho horas con treinta minutos del veinticinco de mayo del dos mil nueve, suscrita por los

licenciados Carlos Arguedas Vargas, Sergio Mena Garcia y Roberto Rodríguez Araica. En ese

mismo auto remitieron el expediente ante el despacho de la Contralora General de la República para

resolver el recurso de apelación correspondiente (folios 524-536 y 556-566 del expediente

administrativo DAGJ-39-2008);

29) Que la Contralora General de la República, Rocío Aguilar Montoya, por resoluciónR-DC-33-2009 de las nueve horas del dieciocho de agosto del dos mil nueve, resolvió el recurso de

apelación que contra el acto PA-24-2009 interpusieron los señores José Jeiner Villalobos Steller,

William Hidalgo Echavarría, José Ramírez Pérez y Rigoberto Rodríguez Sojo y el aquí actor. En lo

referido al Lie. Berrocal Soto, se dispuso lo siguiente: "(...) anular cualquier referencia a daño

patrimonial producto de la modificación del contrato (y posterior firma) del lugar para la última entrega de los

bienes, lo que no significa absolutoria, ni archivode eventuales responsabilidadesciviles. En consecuencia, se

modifica la redacción del punto 7) del PA-24-2009, para que se lea de la siguiente manera: "7) Solicitar a las

autoridadescompetentes del Ministerio de Seguridad Pública analizar si la responsabilidad administrativa de los

señores Fernando Berrocal Soto y Jeiner Villalobos Steiner (sic) derivada de la redacción y firma del contrato

con una cláusula sobre lugar y plazo de entrega, distinta a la modificación del acto de adjudicación, tiene

incidencia civil. En caso afirmativo se tomen las medidas respectiva para su cobro". El fundamento para

declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación del aquí accionante, en cuanto a ese

extremo y modificar la resolución de la forma reseñada, fue que en el procedimiento no se habia

intimado la posible existencia de responsabilidad civil, debiéndose dejar sin efecto ese extremodel

acto impugnado (véanse folios 316-346 y en particular los folios 319-329 y 344-345 del expediente

judicial);

30) Que el Lie. Roberto Rodríguez Araica, Gerente Asociado de la División Jurídica de la CGR, en

su oficio N° 09035 del 28 de agosto del 2009, le comunicó a la señora Jeanina del Vecchio, Ministra

de Seguridad Pública, laexistencia de lo dispuesto en la resolución PA-24-2009 de las 15:30 horas

del 5 de mayo del 2009, así como lo señalado en la resolución de la Contralora General de la

República R-DC-33-2009 de las 9 horas del 18 de agosto del 2009, que solicitaba analizar la

responsabilidad civil por la redacción y firma del contrato con una cláusula sobre lugar y plazo de

entrega, en un lugar distinto al del acto de adjudicación (folios 1-2 de la certificación del expediente

administrativo emitida por la Licda. Raisa Bravo García);

31) Que la Ministra de Seguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde, por oficio N° 3563-2009 DM

del 8 de setiembre del 2009 dirigido a los funcionarios Raisa Bravo García (Sub Directora Asesoría

Legal de Gobernación y Policía), Sandra Flores Esquivel (Secretaria del Consejo de Personal) y

Guillermo Araya Camacho (Jefe de Mejoramiento y Control de la Gestión Institucional), les solicitó

hacer un análisis integral a fin de valorar en el plazo de treinta días naturales un informe para

determinar si existia responsabilidad patrimonial del aquí actor y Jeiner Villalobos Steller, respecto a

la contratación directa de implementos policiales, conformándose además con dichas personas, un

órgano colegiado para iniciar el proceso administrativo de índole patrimonial correspondiente (folios

2-4 de la certificación del expediente administrativo emitida por la Licda. Raisa Bravo García);32) Que los funcionarios Raisa Bravo García, Sandra Flores Esquivel yGuillermo Araya Camachole remitieron ala Ministra de Seguridad Pública, una recomendación datada alas ocho horas delveintinueve de octubre del dos mil nueve, en que se le recomendó: "Archivar las presentes diligencias,por cuanto acriterio de este Órgano Colegiado, las actuaciones de los señores Femando Berrocal Soto, exMinistro de Seguridad Púlica yJeinner Villalobos Steller, Director de la Asesoría Jurídica del mismo Ministerio,no tuvieron repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil. Lo anterior, por cuanto al día de hoy no se hamanifestado ni ha habido indicios de que el retraso en la fecha de entrega de la mercadería, haya perjudicado dealguna manera al Ministerio de Seguridad Pública ose haya desvirtuado oafectado el fin último de lacontratación. Tampoco se logró determinar la existencia de algún tipo de daño patrimonial que pueda significarresponsabilidad civil yque en consecuencia amerite la respectiva indemnización ala Administración por partede los Licenciados Villalobos Steller yBerrocal Soto, debido al cambio del lugar yplazo de entrega del equipoadquirido mediante la Compra Directa 2007CD-004849-10700 del Ministerio de Seguridad Pública" (folios 8-14de la certificación del expediente administrativo emitida por la Licda. Raisa Bravo Garcia);33) Que la Ministra de Seguridad Pública, por oficio N° 4582-2009-DM del 17 de noviembre del2009, le comunicó a la Contraloría General de la República, el contenido de la recomendaciónreseñada en el punto anterior (folio 15 de la certificación del expediente administrativo emitida por laLicda. Raisa Bravo García);

34) Que el Lie. Roberto Rodríguez Araica, Gerente Asociado de la División Jurídica de la CGR, ensu oficio N° 12205 del 23 de noviembre del 2009, planteó inconformidad con la recomendación dearchivo contenida en la recomendación del Órgano Colegiado antes mencionada, concluyó que eseacto fue"(...) totalmente omiso en el debido análisis del contenido de ambas resoluciones", de la ContraloríaGeneral de la República. Aese respecto se indica que no se analizó el tema de la modificación dellugar de la tercera entrega relativa al último 50% del objeto contractual, siendo que: "La lectura atentade dichas resoluciones permite acceder aun amplio análisis del elenco probatorio yrazonamiento del caso, enel cual se concluye que efectivamente hubo una ilegítima variación del lugar de entrega Imputable alos señoresBerrocal Soto yVillalobos Steller, ya que el contrato debió indicar que era en bodegas del Ministerio deSeguridad Pública yno en puerto español". Finalmente, en la nota comentada, agregó: "Por lo tanto,resulta evidente que el Informe rendido por el órgano director de esa cartera es totalmente omiso en el debidoanálisis del contenido de ambas resoluciones de esta Contraloría General y esa conducta omisa provoca unarecomendación como la emitida, motivo por la cual le solicito que se sirva solicitarle adicho órgano director que

revise lo actuado a efectos de proceder conforme a derecho" (folios 17-22 de la certificación del

expediente administrativo emitida por la Licda. Raisa Bravo Garcia);

35) Que la Ministra de Seguridad Pública, por oficio N° 4708-2009-DM del 24 de noviembre del2009, le comunicó al Órgano Colegiado constituido para analizar si puede existir responsabilidad del

aquí actor y Jeiner Villalobos Steller, sobre lo actuado en el contrato administrativo de marras y

dispuso se volviese analizar ese asunto. Fundamentó esa decisión en el oficio N° 12205 del 23 denoviembre del 2009 de la Contraloría General de la República, ya mencionado (folio 16 de la

certificación del expediente administrativo emitida por la Licda. Raisa Bravo García);

36) Que en la resolución del Presidente de la República, N° 001-2010 de las ocho horas del doce de

febrero del 2010, se conoció lo dispuesto en la resolución N° PA-24-2009 de las quince horas con

treinta minutos del tres de abril del dos mil nueve, referido a la comprobación de falta grave

cometida por el aquí actor durante el ejercicio de sus funciones como Ministro de Seguridad Pública,

aefecto de que se aplicara la sanción correspondiente. En la resolución reseñada, seconsideró que

efectivamente le corresponde a la Presidencia de la República el establecimiento de la

responsabilidad disciplinaria con relación a los Ministros de Gobierno,"(...) por estar a su cargo el

nombramiento de esos jerarcas conforme al artículo 139 de la Constitución Política", disponiéndose al efecto

que: "No obstante la responsabilidad que se señala al señor Femando Berrocal Soto por los hechos

demostrados en el Procedimiento Administrativo de la Hacienda Pública tramitado porlaContraloría General de

la República y al quese hizo referencia en la resolución PA-24-2009 de las quince horas contreinta minutos del

tres de Abril del dos mil nueve y, siendo la responsabilidad contemplada porel artículo treinta y ocho de laLey

Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito de orden administrativo y resultando como consta en autos,

que el señorBerrocal Soto no ocupa ese cargo desde el 1 de Abril del dos mil ocho, se deja constancia en el

expediente conforme a los votos de laSala Constitucional que admiten que lasinvestigaciones disciplinarias no

se archiven con motivode la renuncia anticipada del investigado, a efectos de que conste en archivoslo que en

definitiva se resuelva, para los efectos de la eventual solicitud que el ex • funcionario realice con el objetivode

ocuparnuevamente un cargo público en la Administración. (Dictamen C-cuatrocientos catorce-dos mil seis, de

diecisiete de octubre del dos mil seis, emitido por la Procuraduría General de la República y Votos números

cuatro mil quinientos cincuenta y cinco • cero cinco, dos mil novecientos cincuenta y ocho - noventa y nueve y

seiscientos veintidós • noventa y tres, emitidos por la Sala Constitucional) y se procede al archivo del

expediente. Comuniqúese a la Secretaría General del Consejo de Gobierno a fin de que esta resolución sea

incorporadaen los archivos correspondientes. Comuniqúese al señor Fernando Berrocal Soto y a la Contraloría

General de la República" (folios 670-675 del expediente administrativo DAGJ-39-2008);

37) Que por oficio sin número del 15 de abril del 2010, los funcionarios Raisa Bravo Garcia y

Guillermo Araya Camacho, se dirigen a la Ministra de Seguridad Pública, con relación al último

requerimiento e indican que ese asunto debe ser atendido por el Departamento de Cobros

Administrativos de la Dirección Financiera del Ministerio, a quien corresponde conocer dicho asunto

de conformidad con el artículo 43, inciso 7 ) del Reglamento de Organización del Ministerio de

Seguridad Pública. Indican también que la Licda. Sandra Flores Esquivel emitirá su criterio de forma

independiente (folios 33-36 de la certificación del expediente administrativo emitida por la Licda.

Raisa Bravo Garcia);

38) Que la Ministra de Seguridad Pública, por oficio N° 1510-2010-DM del 19 de abril del 2010,

remite el asunto del Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección Financiera del

Ministerio, para que esa dependencia proceda a estudiar este asunto conforme a derecho

corresponda e informe aese Despacho lo pertinente (folios 37-38 de la certificación del expediente

administrativo emitida por la Licda. Raisa Bravo García);

39) Que ante consulta realizada al despacho ministerial por parte de la Jefatura a.i. del

Departamento de Cobros Administrativos, por oficio N° 524-2010 DFCA del 31 de mayo del 2010, el

Ministro de Seguridad Pública, Dr. José María Tijerino Pacheco, por oficio N° 0307-2010 DM del 31

de mayo del 2010 indica que ese asunto fue remitido aesa dependencia, para iniciar gestiones de

cobro, por ser de su competencia (folio 16 de la certificación del expediente administrativo emitido

por la Licda. Beatriz López González);

40) Que en cumplimiento de lo ordenado por la Contraloría General de la República en su oficio N°

12368 del 21 de noviembre del 2008, el Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección

Financiera del Ministerio de Seguridad Pública, en resolución Na 273-2010 DFCA de las dieciséis del

ocho de junio del dos mil diez, dictó auto de inicio del procedimiento sumario administrativo de cobroencontra de FEDUR, S.A., con base en el siguiente motivo: "El presente procedimiento se instaura araíz

de la existencia de un monto dejado de cobrar en el proceso de incumplimiento tramitado por el ProcesoJurídico Contractual de la Asesoría Jurídica de este Ministerio, bajo el expediente N° 1349-2008 que culminó con

el Informe 5999-2008-AJ-kdc del 10 de setiembre de 2008 y que fuera acogido por la entonces Ministra deSeguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde, mediante Resolución 3342-2008 DM de las 15:00 horas del 10 desetiembre de 2008". En dicha resolución se intimó a la empresa que adeudaba al Ministerio la suma

total de doscientos mil seiscientos dos dólares con setenta y un centavos (US$200.602,71), por

concepto de cláusula penal dejada de cobrar. En lo relacionado con la tercera entrega de bienesacordada en el contrato, por concepto de cláusula penal se le cobró adicha firma, los siguientesmontos (véase la resolución comentada yel cuadro anexo con los cálculos correspondientes, afolios 121-124 del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad Pública):

Artículos Cantidades

recibidas

Diasde atraso en laentrega Monto a cobrar en dólares de los Estados

Unidosde América (US$)

Chalecos 1840 10 54.480.87

Varas 810 10 3.279,83

Cascos 500 10 11.472,50

Escudos 500 10 14.980,83

41) Que el Ministro de Seguridad Pública, por resolución 164-2010-DM de las nueve horas del

dieciséis de agosto del dos mil diez, dictó acto final en el procedimiento administrativo sumario de

cobro contra FEDUR, S.A., disponiendo lo siguiente: a) Corregir el monto dejado de cobrar por

concepto de gastos de correduría aduanera y gastos de desalmacenaje, determinando que dicha

empresa debía de pagar poresos conceptos, la suma de siete millones ciento cuarenta y siete mil

ochocientos sesenta y un colones con setenta céntimos (07.147.861,70); b) Archivar el

procedimiento de CObro a la empresa mencionada; C) "Disponer por parte del Departamento de Cobros

Administrativos, la aperturadel procedimiento de responsabilidad civil por las sumas dejadas de cobrar por los

días deatraso enla entrega debienes correspondientes ál 15 deenero de2008"; d) Ordenar al Departamento

Disciplinario Legal del Ministerio, iniciar el procedimiento para establecer las responsabilidades

disciplinarias y civil contra los funcionarios que participaron en la determinación de las sumas a

cobrar a FEDUR, S.A. En cuanto a la tercera entrega de bienes, se encuentra que laAdministración

declaró que no había lugar para reclamar reparación alguna a la firma mencionada, en razón de

que: "Ahora bien, tomando en consideración el alegato de la empresa FEDUR SA que reclama que la cláusula

contractual estableció con respecto a esa entrega, que la misma sería bajo la modalidad FOB, sea en puerto

español, se debe retomar, para el análisis correspondiente, lo estipulado en la citada cláusula sétima del

contratode compraque suscribió este Ministerio con FEDUR SA; y en lo atinente a la entregadel 15 de enero

de 2008 reza lo siguiente: "...El resto de los bienes se embarcarán en puerto españolel 15de enero de 2008,

completando en esta segundaetapalaentrega totalde lamercadería...". Bajo esta premisa, se observaque en el

análisis de la resolución 3242-2008DM, la cual determinó el incumplimiento y el monto a cobrar a FEDUR, S.A.,

no se contempló ningún atraso para la entrega correspondiente al 15 de enero de 2008. Lo anterior, es

congruente con la redacción de lacláusula contractual de cita, que es clara, en indicar, que laentrega del 15de

enero de 2008se tendrá efectuada con el embarque en puertoespañol el día en cuestión. En este punto, se alega

porparte de laempresa FEDUR SA que el embarque de lamercadería correspondiente a esa entrega se efectuó

incluso el día 13 de enero de 2008 en el Puerto de Valencia, según se indica "cumpliendo de esta forma las

condiciones dei contrato..." (Folio 128). Consecuentemente, el alegato de defensa de la empresa FEDUR SAsobre este punto en concreto, debe acogerse en todos sus extremos. Lo anterior, al margen de lasirregularidades existentes durante la tramitación del proceso de contratación de la Compra Directa2007CD-004849-10700, y al margen de las responsabilidades civiles que puedan surgir a lo interno de esteMinisterio, por las consecuencias de la responsabilidad administrativa disciplinaria, acreditada en suoportunidad por la Contraloría General de la República, en la resolución firme PA-24-2009 del 3de abril de 2009,al comprobar que en la elaboración del contrato, se modificó el lugar de entrega relativo al último 50% del objetocontractual, indicándose la entrega en "puerto español", en contraposición ala modificación de la Resoluciónde Adjudicación y con inobservancia de lo dispuesto por la Contraloría General de la República, que habíaestablecido la entrega el 15 de enero del 2008, pero en el Almacén Institucional, con lo cual también se extendiótácitamente el plazo de entrega; lo cual no es responsabilidad de la COMPAÑÍA MERCANTIL FEDUR SA, yporlo tanto, además de ser un asunto precluído, la exime de cualquier trámite de cobro en su contra por atrasos enla entrega en la fecha señalada, supuesto bajo el cual, se deben entablar las responsabilidades civiles yel dañoespecífico ocasionado en la modificación de la cláusula contractual de cite; hecho no controvertido porencontrarse firme la resolución del órgano contralor de cita" (los subrayados ycursivas corresponden al

texto original; véanse folios 163-188 del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad

Pública);

42) Que por resolución N° 1199-DM de las quince horas del veintiséis de agosto del dos mil diez yen aplicación del artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, el Ministro deSeguridad Pública, Dr. José María Tijerino Pacheco, fipjiiflió el acto N° 164-2010, indicando que:a) el monto dejado de cobrar ala empresa FEDUR, S.A. por los dias de atraso en las tres entregas

del contrato de marras, fue de doscientos un mil setecientos veinticuatro dólares con setenta y tres

centavos (US$201.724.73) yno de doscientos mil seiscientos dos dólares con setenta yun centavos

(US$200.602,71); b) el monto dejado de cobrar a la empresa, por los diez días de atraso en laentrega de 499 cascos el 25 de enero de 2008, es de once mil cuatrocientos cuarenta y nueve

dólares con cincuenta yseis centavos (US$11.449,56) yno de once mil cuatrocientos setenta ydos

dólares con cincuenta centavos (US$11.472,50; c) Que el monto a favor de FEDUR, S.A. esde dos

dólares con veintinueve centavos (US$2,29) y no de mil ciento cuarenta y siete dólares con

veinticinco centavos (US$1.147,25) (véanse folios 197-204 del expediente administrativo del

Ministerio de Seguridad Pública);

43) Que el Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección Financiera del Ministerio deSeguridad Pública, en resolución N° 445-2010 DFCA de las nueve horas quince minutos del treintade agosto del dos mil diez, dictó auto de inicio de procedimiento ordinario de responsabilidad civil y

cobro en contra del aquí actor, por modificar y firmar el lugar de entrega en la cláusula sétimade la

contratación directa, en contraposición de la resolución de adjudicación y lo dispuesto por la

Contraloría General de la República, equivalente a la suma de cuarenta y dos mil noventa y cuatro

dólares con treinta y nueve centavos (US$42.094,39). En esa decisión se indicó que en

resoluciones anteriores del despacho del Ministro de Seguridad Pública se determinó que hubo

imposibilidad jurídica para cobrar a la firma FEDUR, S.A., los días correspondientes a atraso en la

entrega, por concepto de cláusula penal, debiéndose cobrar las sumas pendientes a Fernando

Berrocal Soto a partes iguales con José Jeiner Villalobos Steller. La intimación realizada consisteen

lo siguiente: *laresponsabilidad civil por el daño ocasionado a la hacienda pública derivada

DE LA FIRMA DE LA MODIFICACIÓN DEL LUGAR DE ENTREGA PARA EL 15 DE ENERO DE 2008 EN EL

CONTRATO DE LA CONTRATACIÓN 2007 CD-004849-10700; MODIFICACIÓN Y FIRMA QUE SE DETERMINARON

COMO RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA CON CULPA GRAVE, POR EL ÓRGANO CONTRALOR EN LAS

RESOLUCIONES FIRMES CITADAS SUPRA, DAÑO QUE DE MANERA SOLIDARIA AL SEÑOR BERROCAL SOTO

EQUIVALE A LA SUMA DE $42.094,39 (CUARENTA Y DOS MIL NOVENTA Y CUATRO DÓLARES CON TREINTA Y

NUEVE CENTAVOS, MONEDA DE CURSO LEGAL ESTADOUNIDENSE). Dicho monto correspondea la mitadde la

sumatotal de $84,188,79 (ochenta y cuatro mil ciento ochenta y ochodólares consetenta y nueve centavos) y se

desglosa de lasiguiente manera: una primera suma de $54.480,87 (cincuenta y cuatromilcuatrocientos ochenta

dólares con ochenta y siete centavos) por10 días de atrasoen la tercera entregade 1840 chalecos antibalalas,

que conformea la modificación de la Resoluciónde Adjudicación y lo autorizado porlaContraloría General de la

República debía entregarse el 15de enero de 2008 en el Almacén Institucional, y no en Puerto Español; bienes

que ingresaron a dicho Almacén hasta el 25de enero de 2008, y que fueron calculados de lasiguiente manera: el

valor unitario de cada chaleco es de $355,31 (trescientos cincuenta y cincodólares con treinta y un centavos)

por los 1840 chalecos entregados por un valor de $653,770.40 (seiscientos cincuenta y tres mil setecientos

setenta dólares con cuarenta centavos) cuyo 25% es la suma de $163,442,60 (ciento sesenta y tres mil

cuatrocientos cuarenta y dos dólares con sesenta centavos) entre 30 días, para un valor diario de $5,448,09

(cinco mil cuatrocientos cuarenta y ocho colones (sic) con nueve centavos) que por los 10 dias de atraso

resultan en la suma de $54,480,87 antes mencionada. Una segunda suma de $3.279,83 (tres mil doscientos

setenta y nueve dólares con ochenta y tres centavos) por 10 días de atraso en la tercera entregade 810varas

policiales, que conformea la modificación de la Resolución de Adjudicación y lo autorizado por la Contraloría

General de la República debía entregarse el 15 de enero de 2008 en el Almacén Institucional, y no en Puerto

Español; bienes que ingresaron a dicho Almacénhasta el 25 de enero de 2008; y que se calculan de lasiguiente

manera: el valor unitario de cada vara policial es $48,59 (cuarenta y ocho dólares con cincuenta y nueve

centavos) por las 810varas entregadas para un valorde $39,357,90 (treinta y nueve mil trescientos cincuenta y

siete dólares con noventa centavos) cuyo 25% es la suma de $9,839,48 (nueve milochocientos treinta y nueve

dólares con cuarenta y ocho centavos) que dividido entre 30 días da un valor diario de $327,98 (trescientos

veintisiete dólares con noventa yocho centavos) que por diez días de atraso da la suma de $3,279,83 de cita.Una tercera suma de $11.449,56 (once mil cuatrocientos cuarenta y nueve dólares con cincuenta y seiscentavos) por 10 dias de atraso en la tercera entrega de 500 cascos policiales, de los cuales solo entregaron enel Almacén Institucional 499 hasta el 25 de enero de 2008, cuando la modificación de la Resolución de

Adjudicación ylo autorizado por la Contraloría General de la República establecía que debían entregarse el 15 deenero de 2008 en el Almacén Institucional, y no en Puerto Español; que secalcula de la siguiente manera: cada

casco tiene un valor unitario de $275,34 (doscientos setenta y cinco dólares con treinta y cuatro centavos) por

499 cascos entregados tardíamente da un valor de $137.394.66 (ciento treinta y siete mil trescientos noventa ycuatro dólares con sesenta ysiete centavos) que dividido entre 30 días da el valor diarlo de $1,144,96 (mil ciento

cuarenta ycuatro dólares con noventa yseis centavos) que por 10 días de atraso corresponde ala suma antes

referida de $11,449,56. También se entregó de los 500 cascos uno que ingresó al Almacén Institucional hasta el

21 de febrero de 2008, con 37 días de atraso; siendo que en este caso, el Proceso Jurídico Contractual sícobró

días de atraso, pero cobró mal, porque los días de atraso eran 37 días y no 38, por los que se Intimóincumplimiento en $87,19 (ochenta y siete dólares con diecinueve centavos, existiendo entonces más bien unsaldo a favor de la Compañía Mercantil FEDUR SA de $2,29 (dos dólares con ventinueve centavos) al calcular

un dia más por el atraso de ese casco. Y finalmente, una cuarta suma de $14.980,83 (catorce mil novecientosochenta dólares con ochenta y tres centavos) por 10 días de atraso en la tercera entrega de 500 escudospoliciales, que conforme ala modificación de la Resolución de Adjudicación y lo autorizado por la ContraloríaGeneral de la República debía entregarse el 15 de enero de 2008 en el Almacén Institucional, y no en PuertoEspañol; bienes que ingresaron adicho Almacén hasta el 25 de enero de 2008; lo cual se calculó de la siguientemanera: el valor unitario de un escudo es el monto de $359,54 (trescientos cincuenta y nueve dólares con

cincuenta y cuatro céntimos (sic)), yel valor de los 500 escudos es de $179,770,00 (ciento setenta ynueve milsetecientos setenta dólares) cuyo 25% es la suma de $44,942,50 (cuarenta y cuatro mil novecientos cuarenta ydos dólares con cincuenta céntimos (sic)) que dividido entre 30 nos da el valor diario de $1,498,08 (milcuatrocientos noventa y ocho dóalres con ocho centavos) que por 10 días de atraso da la suma referida de$14,980,83. Los anteriores montos fueron calculados por la Dirección Financiera Ministerial mediante oficio No0501-2010-DFCA del 18 de junio de 2010 y el oficio de modificación yaclaración No 0714-2010-DFC del 24 deagosto de 2010, conforme al conteo de los dias de atraso indicados por el órgano contralor en el OficioFOE-PGAA-0842 del 21 de noviembre de 2008 y lo establecido en la cláusula penal del contrato suscrito entre

este Ministerio yla Compañía Mercantil FEDUR S.A., que se habría debido aplicar si no se hubiera cometido lafalta de cambiar el lugar de entrega en la cláusula de cita, lo que generó el daño intimado". Esa resolución lefue notificada en la casa de habitación del actor el día 31 de agosto del 2010 (folios 215-226 del

expediente administrativo del Ministerio de Seguridad Pública);

44) Que en el mismo expediente, el Departamento de Cobros Administrativos de la DirecciónFinanciera del Ministerio de Seguridad Pública, en resolución N° 444-2010 DFCA de las nueve

horas del treinta de agosto del dos mil diez, dictó acto de inicio procedimiento ordinario de

responsabilidad civil y cobro en contra de José Jeiner Villalobos Steller (folios 205-214 de la

certificación del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad Pública);

45) Que el aqui actor realizó su descargo con respecto a la anterior resolución por escrito

presentado ante el Departamento de Cobros Administrativos el día 28 de setiembre del 2010 (folios

229-249 del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad Pública);

46) Que dentro del procedimiento administrativo antes mencionado, la audiencia oral y privada se

llevó a cabo el dia 28 de setiembre del 2010, con la presencia de los encartados José Jeiner

Villalobos Steller y Femando Berrocal Soto (folios 404-412 del expediente administrativo del


47) Que el Ministro de Seguridad Pública, Dr. José María Tijerino Pacheco, por resolución N°

001-2011 DM de las nueve horas del seis de enero del dos mil once, dictó el acto final en el

procedimiento administrativo antes mencionado, estableciéndose en la parte dispositiva de dicho

acto, lo siguiente: "I- CONFIRMAR la responsabilidad civil de los señores (...) y FERNANDO BERROCAL SOTO

(...) porel dañoocasionado a la Hacienda Pública intimado a cadauno en lasuma de "$42.094,39 (CUARENTA Y

DOS MIL NOVENTA Y CUATRO DÓLARES CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS, MONEDA DE CURSO LEGAL

ESTADOUNIDENSE) y TRAMITAR a través de la Procuraduría General de la República, un proceso judicial de

cobro de las sumas antes expuestas, debido a que este Ministerio no cuenta con medios legales, eficientes y

expeditos para ejecutar un cobro de la proporción señalada. II- Contra la presente resolución cabe recurso de

oposición (sic) que puede ser formulado en el plazo de 3 días posteriores a la notificación de la presente

resolución y debe presentarse ante este Despacho. Lo anterior con fundamento en los artículos 10,13,196,203,

204,210,211,214 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". Esa resolución fue notificada

al aquí actor, el día 17 de enero del 2011 (folios 439-462 y 469 del expediente administrativo del


48) Que José Jeiner Villalobos Steller, interpuso recurso de reposición contra la resolución N°

001-2011 DM del Ministro de Seguridad Pública, el día 17 de enero del 2011 (folios 463-468 del

expedienteadministrativo del Ministerio de Seguridad Pública);

49) Que el Ministro de Seguridad Pública, Dr. José María Tijerino Pacheco, en resolución N°

052-2011 DMC de las quincehoras del catorce de febrero del dos mil once, desestimó en todos sus

extremos el recurso de reposición establecido por José Jeiner Villalobos Steller, contra la resolución

N° 001-2011 DM. Esa resolución le fue notificada al interesado en fecha 1o de marzo de ese año

(folios 485-489 del expediente administrativo del Ministerio de Seguridad Pública);50) Que ante solicitud realizada por el Líe. Mario Zamora Cordero, Ministro de Seguridad Pública,para que se estableciera el proceso judicial de cobro en contra de José Jeiner Villalobos Steller yelaquí actor, derivada de la modificación del lugar de entrega de la contratación 2007CD004849-10700,"(...) lo que imposibilitó cobrar los montos producidos, por el atraso de diez dias en la entrega

de los bienes correspondientes al 15 de enero de 2008", la Procuradora de Derecho Público, Licda. Laura

Araya Rojas, en su oficio ADPb-3381-2011 del 23 de marzo de 2011, devuelve sin tramitar dichapetición indicando que la acción cobratoria pedida es improcedente, en razón que la propia

Administración reconoce que en dicha contratación no se le causó daño alguno (folios 493-512 y

513-521 del expediente administrativo certificado por el Departamento de Cobros Administrativos del


51) Que esta demanda fue interpuesta el dia 11 de enero del 2012 (véase folio 1).-III) HECHOS NO PROBADOS: De importancia para la resolución de esta asunto, setienen como no

probados los siguientes hechos: 1) Que al aquí actor se le haya realizado requerimiento de pago ohaya cancelado la suma de 42.094,39 dólares de los Estados Unidos de América, establecida en laresolución del Ministro de Seguridad Pública, N° 001-2011 DM de las nueve horas del seis de enero

del dos mil once (no consta prueba en los autos en ese sentido); 2) Que se haya demostrado que alaquí actor se le haya causado algún daño, ya sea de carácter material ode carácter moral, por latramitación de los procedimientos administrativos ante la Contraloría General de la República oelMinisterio de Seguridad Pública, o por los actos que se emitieron en ellos (no consta en autosprueba que demuestre esa situación, ni mucho menos de lo actuado se deriva necesariamente esehecho); 3) Que la forma en que se tramitó la contratación directa N° 2007CD-004849-10700 ylainclusión de la cláusula sétima del contrato, en que se estableció que la tercera entrega de bienes

se realizaría en puerto español yno en el Almacén Institucional del Ministerio de Seguridad Pública,le haya causado daño a la Administración oa la seguridad nacional (no consta en autos prueba enese sentido); 4) Que al aquí actor se le haya notificado de algún acto emitido en la investigaciónpreliminar iniciada por resolución N° 3563-2009 DM del 8 de setiembre del 2009, ni de iainvestigación preliminar abierta por resolución N° 1510-2010-DM del 19 de abril del 2010, ambasdictadas por la Ministra de Seguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde (no constan esasactuaciones en los autos); 5) Que el Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección

Financiera del Ministerio de Seguridad Pública, haya rendido el informe solicitado por la Ministra de

Seguridad Pública, en su resolución N° 1510-2010-DM del 19de abril del 2010, referido a laposible

responsabilidad del aqui actor por la modificación del contrato suscrito entre FEDUR, S.A y ese

Ministerio (no consta esa actuación en los autos); 6) Que el aquí actor haya interpuesto recurso de

reposición contra la resolución N° 001-2011 DM de las nueve horas del seis de enero del dos mil

oncedel Ministro de Seguridad Pública (noconstaen autos esa actuación).-

IV) SOBRE LA DEFENSAS DE CADUCIDAD OPUESTA POR LOS CODEMANDADOS: Para la

debida resolución de esta causa, el Tribunal analizará en primer término la defensa de caducidad

opuesta porel Estado y la CGR, en contra de la pretensión anulatoria de los actos emitidos en el

procedimiento administrativo ordinario de Hacienda Pública DAGJ-39-2008, tramitado ante la

Contraloría General de la República.-

a) En la contestación de la demanda (folios 512-513), la representación estatal indica a ese

respecto, que la acción contra los actos de la Contraloría General de la República, se planteó

cuando se había sobrepasado sobradamente el plazo de un año, desde que dichosactos surtieron

efectos, siendo aplicables los numerales 39.1.a) y 40.2) del CPCA, que establecen que el plazo

máximo para interponer la demanda en esta sede jurisdiccional es de un año a partir de la

notificación al interesado del acto que se solicita anular. Señalan que en este caso es de

importancia, tomar en cuenta que la impugnación al acto final consistente en la resolución N°

PA-24-2009 de las 15:30 horas del 3 de abril del 2009 delórgano decisor de la División de Asesoría

y Gestión Jurídica, fue notificado desde el 6 de mayo del 2009, determinándose en él, la

responsabilidad administrativa del actorcon culpa grave, siendoa su vez confirmada esa resolución

por acto N° R-DC-33-2009, de las 9:00 horas del 18 de agosto del 2009 emitida por la señora

Contralora General de la República. Destaca que a pesar de que esta última resolución le fue

notificada al actor desdeel 19de agosto del 2009, no es sino hastamás de dos años después que

solicita su nulidad en esta Via jurisdiccional. Aduce que "(...) ninguna delas dos resoluciones anteriores

se puede considerar como de efectos continuados en virtud de que al contemplar una medidadisciplinaría su

ejecución se agota en un único acto: la sanción". Dice que no es de recibo el argumento que hace la

parte actora basado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, habida

cuentaque aceptar su tesis iría en claro detrimento de la seguridad jurídica, sino porque también la

propia Sala Constitucional al conocer de su recurso de amparo, lo rechazó de plano mediante el

citado voto N° 2010-15811, al constatar que no existía ninguna violación grave a sus derechos

fundamentales.-

b) Asimismo, la representación del Órgano Contralor en su contestación (folios 533-536),

fundamenta la defensa de caducidad indicando que la argumentación realizada a partir de la

interpretación de dos resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es forzada eincorrecta, habida cuenta que el mismo actor literalmente indica los artículos 39 y40 del CPCA no

son inconstitucionales, siempre y cuando deban ser aplicados conforme al Pacto de San José,

siendo que más bien, aplicando dichos numerales ya estarla caduco su derecho para impugnar lasconductas de la CGR ydel MSP, no transgrediéndose ni la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, ni el numeral 49 constitucional. Seseñala que mientras esas normas estén vigentes yno

hayan sido declaradas inconstitucionales, hay que aplicarlas en los términos actuales. Cuestiona laafirmación de la parte actora, en el sentido que los actos cuestionados tengan efectos continuados,

siendo que ni siquiera se argumentó odemostró que existiera una conducta omisiva. Aduce que losactos cuestionados dictados por el Órgano Decisor de la División de Asesoría yGestión Jurídica yla

Contralora General de la República, fueron notificados desde el año 2009 yno es sino hasta enero

del 2012, que se estableció esta acción, siendo entonces evidente que la caducidad invocada sí

existió.-

c) En su escrito de réplica (folios 683-685), la parte actora indica con respecto a lo dicho por loscodemandados en la defensa previa de caducidad, que en este caso se está ante una nulidad

absoluta de efectos continuados, siendo que además, en la audiencia preliminar, el representante

del actor realizó una amplia referencia a que en este caso está de por medio una evidente ygrave

violación de derechos humanos en perjuicio de su representado, siendo que el instituto de la

caducidad desarrollado por el Código Procesal Contencioso-Administrativo en sus artículos 39 y40debe aplicarse en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, presentando incluso como prueba la versión digital de la sentencia de ese tribunalinternacional de 1o de setiembre del 2011 (Caso López Mendoza vs. Venezuela).-

d) Analizados los argumentos por las partes, así como los actos impugnados, el Tribunalencuentra que se debe desestimar la defensa de caducidad opuesta por los codemandados,

por las siguientes razones: 1) Hay que tener claro que los plazos establecidos en los artículos 39 y40 del Código Procesal Contencioso-Administrativo son de caducidad y no de prescripción. La

diferencia entre ambos institutos ha sido aclarada de forma adecuada en el considerando VIII de la

sentencia de este Tribunal N° 157-2012-VI de las dieciséis horas diez minutos del ocho de agosto

de dos mil doce, en que se dijo:

VIII.- DE LA DISTINCIÓN DE LOS INSTITUTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN YLA PRESCRIPCIÓN.- Previo al análisis de fondo del asunto planteado, se estimanecesario entonces distinguir entonces entre los institutos jurídicos de lacaducidadde la acción y el de la prescripción. Respecto del primero -lacaducidad-,de manera sencilla, podemos entenderlo como el plazo establecido en la normalegal de orden procesal para interponerlegítimamente-en tiempo- el proceso. Así,"... paraque pueda hablarse de caducidad, es preciso que con anterioridad se hayaproducido un determinado efecto jurídico, es preciso que haya surgido unadeterminada situación jurídica de posibilidad axiológica, cuya falta de ejercicio enuna forma determinada produzca su extinción." (PÉREZ VARGAS, Víctor. DerechoPrivado, San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A, 3° edición, 1994,p. 203); y agregaeste autor "... cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidadtenemos como supuesto una carga de perentoriaobservancia de un términorígido(la rigidez del término,..., es otra diferencia frente a la prescripción) para elcumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derechopotestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo)si elacto de ejerciciono es cumplidodentro del términoprefijadoo (lo que es lo mismo)si es cumplido extemporáneamente." (Op. clt, p.p. 203-204). De Igual manera,Santero Passarelli enuncia algunos elementos diferenciadores al indicar: "Anuestro entender, la razón y el fundamento de la caducidad difieren de los de laprescripción en que la caducidad no depende, como la prescripción, del hechosubjetivo de la Inercia del titular del derecho durante cierto tiempo, sinoexclusivamente del hecho objetivo de la falta de ejercicio del derecho en el tiempoestablecido, y en que se inspirano ya en la existencia de conformarla situación dederecho a la situación de hecho que dura un cierto tiempo considerado suficiente,a esta propósito, por la ley, sino más bien en la de limitar en el tiempo el ejerciciode un derecho (...) cuando el diligente ejercicio del mismo se estima convenientepara un Interés individual o superior." (SANTORO PASARELLI, Francesco.Doctrinas Generales del Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de DerechoPrivado, 1964,p. 135.)Porsu parte, la prescripción,también denominada"extintiva","negativa" o "liberatoria"-, en razón de sus efectos, es creada precisamente paratutelar el orden social y la seguridad en las relaciones jurídicas, por cuanto, aúncuando, en principio, el idealde justicia se cierne como materia prima en todas lasnormas jurídicas, en algunas oportunidades cede a favor de otras aspiraciones,tales como elde laseguridad jurídica. Así,es bajoel Influjo de este principio, que elinstituto de la prescripción encuentra sentido, porque permite rehusar brindartutela a aquél, que ostentando un derecho subjetivo, ha dejado transcurrir undeterminado lapso sin gestionar, en modo alguno, su resguardo. Es, en suma, unasanción a la inacción del titular, pues lajurisdicción, ante protesta delobligado, delno ejercicio del derecho en el plazo establecido en la ley, unavez constatado, debedeclarar prescrito el reclamo. Al tenor de lo anterior, la Sala Primera de la CorteSuprema de Justicia, en sentencia número 43-97, de las catorce horas cuarentaminutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y siete, hizo elsiguiente cuadro comparativo, respecto de estos dos institutos:

"V.- La prescripción extintiva y la caducidad son institucionesjurídicas afínes, que tienen de común que el tiempo actúa de causaextintiva de derechos, sin embargo, ambos se distinguenprofundamente tanto por su fundamento como por sus efectos. Laprescripción afecta a derechos que han nacido con vida, en principioilimitada, y sólo por su inactividad durante un plazo, generalmente

prolongado, pueden quedar extinguidos. La caducidad por suparte,afecta a derechos que la ley o la voluntad de particulares concedecon vida ya limitada de antemano para su ejercicio, por lo que seextinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo. Operapues, por el mero transcurso del tiempo que le ha sido fijado,pudiendo sertenida en cuenta deoficio por eljuez, adiferencia delaprescripción en que debe ser alegada en forma de excepción por elque pretende beneficiarse de sus efectos, ya que mientras no seinvoque, el derecho ejercitado, aún después de la prescripcióndespliega sueficacia. La caducidad hace referencia ala duración delmismo derecho, demanera que su transcurso provoca la decadenciao extinción y con ello la de la acción que del mismo dimana; por elcontrario, la prescripción hace referencia a la acción y se funda en lanecesidad de seguridad jurídica, como sanción a la inactividad porparte del titular de un derecho que no ejercita la acción que ie esinherente. Se puede afirmar que en la prescripción el derecho sepierde porque se ha extinguido la acción, y en la caducidad, por elcontrario, desaparece la acción por haberse extinguido el derecho,por el transcurso del plazo de duración que tenia fijado. Laprescripción extintiva tiene sufundamento en la necesidad de ponertérmino a las situaciones de incertidumbre en el ejercicio de losderechos y en la presunción deabandono por parte desutitular, porello cabe hacer prueba de que este abandono o Inactividad no haexistido, es decir ser interrumpida, y por lo mismo sólo puedeestimarse a instancia de parte. Por su parte, la caducidad se fundaexclusivamente enlanecesidad de darseguridad altráfico jurídico, ypor lo tanto no admite en ningún caso ¡a interrupción del tiempocuyo simple transcurso la origina";

2) La anterior distinción es importante, porque en materia de derechos humanos, el principiouniversal aceptado es la imprescriptibilidad de la persecución de delitos de lesa humanidad,reconocida incluso en tratados internacionales ratificados por la República de Costa Rica, como lo

son la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada por Ley N°

7573 del 1o de febrero de 1996), el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (aprobado porLey N° 8083 del 07 de febrero de 2001), la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenesde guerra yde los crímenes de lesa humanidad (aprobada por Ley N° 8717 del 13 de febrero del2009). Pero no así la inaplicabilidad del instituto de caducidad de la acción, como lo pretende el aquíactor. Recuérdese que se trata de institutos distintos, resultando evidente que en este caso no nos

encontramos en los supuestos de delitos de lesa humanidad. En todo caso, el instituto de lacaducidad de la acción tiene su fundamento en la aplicación del principio de seguridad jurídica,

debiendo ser interpretado y aplicado de forma restrictiva, de forma que no se impida de formaarbitraria el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva y la revisión de la legalidad de las conductasadministrativas, que son garantías reconocidas en los numerales 41 y49 de la Constitución Política.Hechas las anteriores distinciones, se conocerá la solicitud de caducidad realizada por los

codemandados, con relación a los actos antes indicados;

3) Los actos que le causaron gravamen a la situación jurídica del actor en el procedimiento

administrativo DAGJ-39-2008, seguido ante la Contraloría General de la República, fueron la

resolución N° PA-24-2009 de las 15:30 horas del 5 de mayo del 2009 del Órgano Decisor de la

División de Asesoría y Gestión Jurídica de la CGR y la resolución N° R-DC-33-2009 de las9:00 hors

del 18 de agosto del 2009 de la Contralora General de la República. En el primer acto

(PA-24-2009), se determinó que don Femando Berrocal Soto era responsable administrativamente,

por haber incurrido en culpa grave con sus actuaciones en la contratación directa

2007CD-004849-10700, remitiéndose el expediente administrativo al Presidente de la República,

para que determinara la sanción que pudiera corresponder, habida cuenta que ya no desempeñaba

su cargo; siendo que en caso de imponerse alguna sanción debía dejarse constancia en su

expediente personal. También en dicho acto se determinó que el actor habia incurrido en

responsabilidad patrimonial, por la indebida modificación del lugar de entrega de la última entrega

de bienes que se recibirían en la contratación de marras, solicitándose al Ministerio de Seguridad

Pública, abrir un procedimiento administrativo de carácter patrimonal, para cuantifícar los daños ya

determinados. En el segundo acto (R-DC-33-2009), ante recursos planteados por las personas

sancionadas, la Contralora General de la República determinó mantener la declaratoria de

responsabilidad administrativa por parte del aquí accionante y anular la declaratoria de

responsabilidad patrimonial por parte de Berrocal Soto, por violación al principio de imputación,

ordenando en su lugar que el Ministerio de Seguridad Pública, debía abrir procedimiento para

determinar, en primer término, si existia esa responsabilidad patrimonial por la modificación del

lugar de entrega de los bienes y en segundo lugar, en caso de existir esa responsabilidad

patrimonial, debía cuantificarse la indemnización correspondiente a favor de la Administración;

4) Como se observa, los actos de gravamen mencionados, en lo que prevalecieron, tienen

características particulares que vale la pena anotar:

i) Los actos que se impugnan en este proceso, deben verse como una unidad y de no de forma

separada. Por un lado, se estableció la existencia de responsabilidad administrativa y se ordenó

informar de esa situación al Presidente de la República, como competente para aplicar las

sanciones correspondientes y por otro lado, se ordenó la aperturade una investigación para que el

Ministerio de Seguridad Pública, determinara la existencia de un daño patrimonial y si este se

comprobaba, se realizara elcobro correspondiente;

ii) Para la fecha en que se emitieron los actos en que se estableció la responsabilidadadministrativa, el aquí actor ya no fungia como Ministro de Gobierno (había sido cesado desde el 30

de abril del 2008 -véasehecho probado 17-);

iii) El régimen disciplinario de los ministros de gobierno es potestad exclusiva del Presidente de la

República, que de conformidad con el numeral 139.1 constitucional, puede nombrar y remover

libremente a esos colaboradores;

iv) En esas condiciones, el establecimiento de la responsabilidad administrativa hecha por la

Contraloría General de la República, en los actos N° PA-24-2009 de las 15:30 horas del 5 de mayo

del 2009 del Órgano Decisor de la División de Asesoría yGestión Jurídica yN° R-DC-33-2009 de la

Contralora General de la República, tiene sustancialmente la condición de comportarse como acto

preparatorio, dependiendo de la decisión del órgano constitucional competente -el Presidente de la

República-, para que sefijara la sanción correspondiente. En efecto: fue necesario que se emitiera

la resolución del Presidente de la República, N° 001-2010 de las 8:00 horas del 12 de febrero del

2010, que tuvo por conocida la existencia de responsabilidad administrativa ydejó constancia de loacontecido en su expediente personal, para que la recomendación de la CGR adquiriera eficacia en

contra de los derechos del aquí actor (hecho probado 36 de esta sentencia);

v) La orden de la Contraloría para que el Ministerio de Seguridad Pública, investigara la existencia ydeterminara la cuantía de los daños y perjuicios por la modificación de la cláusula contractual,

carece también de efectos propios ydepende en todo caso de los procedimientos que se realizaran

por parte de la Administración Activa, como en efecto se dio con la tramitación del expedienteadministrativo correspondiente, que finalmente estableció que el señor Berrocal debía indemnizar alMinisterio, una suma de dinero por haber establecido un lugar de entrega de los equipos policiales,

distinta a la fijada en las autorizaciones de la CGR yen la modificación del acto de adjudicación

(hecho probado 47 anterior);

5) Vistas las condiciones particulares los actos de la Contraloría General de la República gueconcurrentemente, establecieron la responsabilidad administrativa del actor, informándole de la

situación existente al Presidente de la República para que este estableciera las sanciones

correspondientes ydejara constancia en el expediente personal de don Femando (lo que en efectosucedió, por resolución N° 001-2010 de las 8:00 horas del 12 de febrero del 2010) ypor el otro lado,

ordenaron al Ministerio de Seguridad Pública determinar la existencia y cuantia del daño que

pudiera existir por la modificación del lugar deentrega de las mercancía enel contrato administrativo

para surtir de implementos policiales a la Fuerza Pública (lo que se realizó con la resolución del

Ministro de Seguridad Pública, N° 001-2011 DM de las 9 horas del 6 deenero del 2011) yvisto que

para que estos actos adquirieran eficacia jurídica era necesaria la realización de procedimientos

administrativos y la adopción de actos administrativos de parte de otras instancias de la

Administración Activa (Presidencia de la República y Ministerio de Seguridad Pública), no es

razonable contar el plazo de caducidad a partir de su emisión y correspondiente notificación del acto

definitivo en el procedimiento administrativo de la Hacienda Pública (N° R-DC-33-2009 de la

Contralora General de la República), sino a partir del momento en que ese acto adquiere efectos

lesivos de forma efectiva en la esfera jurídica del aquí actor, situación que se dio con la notificación

de la resolución del Ministro de Seguridad Pública del 6 de enero del 2011 (que le impuso

indemnizar al Ministerio una suma de dinero), la que hizo el día 17 de ese mes y año (véase hecho

probado 47). Conforme con lo anterior y visto que esta acción fue interpuesta en fecha 11 de enero

del 2012 (último hecho probado de esta sentencia), se evidencia que no transcum'ó el plazo de

caducidad del artículo 39, inciso 1)del Código Procesal Contencioso-Administrativo;

6) Cabe acotar que en este caso, no nos encontramos ante la hipótesis del numeral 40, inciso 1)

ejúsdem, que regula la figura de los"actos de efectos continuados", habida cuenta que comovimos,

los actos de la Contraloría de la República impugnados, adquirieron eficacia a través de lo que

dispusiera ya fuera la Presidencia de la República (tratándose de responsabilidad administrativa) o

el Ministerio de Seguridad Pública (refiriéndose a la responsabilidad patrimonial), debiéndose

descartar esa hipótesis;

7) Debe indicarse que la argumentación de los codemandados en el sentido que los actos de la

Contraloría deben ser analizados con independencia de los posteriores de la Presidencia de la

República y el Ministerio de Seguridad Pública, no es de recibo porque en todo caso son conexos

unos con los otros, no pudiéndose entender de forma separada, siendo que si se hace de esa

manera daría lugar a que se pudieran conocer por el fondo y eliminados de la vida jurídica, estos

últimos y no asi, los primeros, lo que sería no solo inconsistente lógicamente, sino nugatorio de los

principios de tutela jurisdiccional efectiva y revisión de las actuaciones de la Administración,

consagrados en losnumerales 41 y 49 de la Constitución Política. En el sentido anterior: si losactos

del procedimiento administrativo de Hacienda Pública DAGJ-39-2008 son anulados, porconsiguiente serán inválidos los procedimientos y actos administrativos realizados ante laPresidencia de la República yel Ministerio de Seguridad Pública. Conforme con lo antes resuelto y

rechazadas las defensas de caducidad opuestas por los codemandados debe entrarse a conocer

por el fondo los argumentos presentados por parte actora para fundamentar su demanda, así como

las defensas realizadas por la representación de los codemandados.-

V) OBJETO DE LA DEMANDA: Acontinuación nos vamos a referir a los nueve argumentos defondo que hace la parte actora, para fundamentar su acción, así como los alegatos de descargo que

hacen los representantes del Estado yla Contraloría General de la República, indicándose que el

orden de presentación de aquellos ha sido cambiado con el fin de facilitar la exposición y laadecuada resolución de la causa. Cabe mencionar que primeramente se reseñarán los argumentos

presentados yluego el Tribunal dará su criterio al respecto. Dicho lo anterior, en primer término seresolverán los argumentos de carácter formal en contra de lo actuado en el procedimiento

administrativo tramitado ante la Contraloría General de la República, referido a: i) La conformación

del Órgano Director del Procedimiento Administrativo con personas que no integraron el ÓrganoDecisor, con violación al principio del juez natural en sede administrativa; ii) Violación al principio deintimación al ordenarse en el procedimiento administrativo tramitado ante la CGR, la apertura de

otra investigación por parte del Ministerio de Seguridad Pública, sin que se hubiese indicadooportunamente de esa posibilidad; íii) Inexistencia de un procedimiento recursivo previo a laresolución del recurso de apelación de los encartados e inobservancia del trámite de consultaestablecido en el articulo 356 de la Ley General de ia Administración Pública. En segundo lugar, se

resolverán los alegatos de violación a las garantías del debido proceso en el procedimientoadministrativo tramitado ante el Ministerio de Seguridad Pública, específicamente: iv) Inexistencia

de un procedimiento recursivo previo a la resolución del recurso de apelación, e inobservancia deltrámite de consulta establecido en el articulo 356 de la Ley General de la Administración Pública; v)Establecimiento de una gestión ilegal de inconformidad de parte de la CGR, ante la recomendaciónde archivo de la investigación en el Ministerio de Seguridad Pública; vi) violación del principio "nonbis in ídem" al haber realizado diversos procedimientos administrativos contra el actor, para

investigar sobre los mismos hechos y situaciones jurídicas; siendo irregular la devolución quehicieron los Ministros (del Vecchio yTijerino) del expediente de la investigación administrativa, con

adelanto de criterio del segundo. En tercer término, se resolverán los argumentos de fondo en

cuanto a lo recomendado y resuelto por parte de la Contraloría General de la República y el

Ministerio de Seguridad Pública, en perjuicio del aquí actor, referido a los siguientes temas: vii) De

la inexistencia de una modificación en el lugar de entrega del 50% del objeto del contrato suscrito

entre FEDUR, S.A. y el Ministerio de Seguridad Pública; viii) De la ilegalidad de los actos de la

Contraloría General de la República y el Ministerio de Seguridad Pública, quedeterminaron que las

sumas dejadas de pagarpor FEDUR, S.A. por concepto de cláusula penal, deben ser indemnizadas

a la Administración, por inexistencia de causalidad entre la modificación contractual y la supuesta

imposibilidad de cobrarle a la empresa; ix) Sobre los daños y perjuicios solicitados por la parte

actora.-

VI) LA CONFORMACIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CON PERSONAS QUE NO INTEGRARON EL ÓRGANO DECISOR, CON VIOLACIÓN AL

PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL EN SEDE ADMINISTRATIVA: a) Con respecto a esos

argumentos la parte actora arguye (véanse folios 11-22), que la potestad disciplinaria es aquella

habilitación que otorga el ordenamiento jurídico a ciertos órganos de las Administraciones Públicas,

para decidir el establecimiento de sanciones de esta índole, de modo que cuando un órgano de un

ente deba decidir un asunto con base en dicha potestad se le denominará "órgano decisor",

pudiendo estar integrado de forma unipersonal o colegiada, atendiendo la normativa aplicable.

Señala que la competencia para sancionar implica necesariamente la existencia de una

competencia para instruir el procedimiento, que debe preceder necesariamente la pena, siendo esa

competencia objeto de delegación, teniendo en cuenta los límites establecidos al efecto por los

incisos a), b), c), d) y e) del artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que

incluso este Último apartado establece que: "El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino

únicamente la instrucción de las mismas, en el secretario". Para sostener ese argumento invoca la

jurisprudencia de la Salas Primera y Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de las

diversas secciones del Tribunal Contencioso Administrativo, así como una publicación de la

Procuraduría General de la República, denominada "Manual de Procedimiento Administrativo"

(páginas 22 y siguientes), así como el dictamen C-294-2004, de ese Órgano Superior Consultivo

Técnico-Juridico de la Administración. También menciona en el mismo sentido, el oficio 9697-2003

(DAGJ-1242-2003) del 4 de setiembre de 2003 de la Contraloría General de la República. Aduce

que los procedimientos administrativos tramitados por parte de la CGR en virtud del texto expresode su Ley Orgánica yde su Reglamento de Procedimientos Administrativos, se rigen por la LGAP,sin que en la normativa especial mencionada se trate de forma especial odistinta el tema de ladelegación de la competencia para instruir esos procedimientos administrativos. Indica que elReglamento si establece la posibilidad de que los órganos decisores puedan ser unipersonales ocolegiados, estableciendo textualmente el artículo 8:"(...) Los funcionarios de la División Jurídica podránresolver de forma unipersonal ocolegiadamente los actos que den inicio y pongan fin alos procedimientosadministrativos tendentes adeterminar las responsabilidades civiles y administrativas en materia de Hacienda

Pública; mencionando el numeral 11.1 de ese mismo reglamento, con respecto ala integración delórgano director, que: "(...) El órgano director estará integrado por los funcionarios que designe el órgano

decisor en la sustanciación del procedimiento (...)". Señala que esas normas deben armonizarse con los

preceptos del articulo 90 de la Ley General de la Administración Pública, que limitan la posibilidadde delegación, únicamente al secretario del órgano, lo que no se dio en este caso, en que el órganodirector del procedimiento administrativo, estuvo integrado por personas distintas a las queconforman el órgano decisor. Aese respecto indica que mediante oficio DAGJ-1257 de 16 desetiembre de 2008, el órgano decisor del procedimiento integrado por el Lie. Carlos ArguedasVargas, el Lie. Luis Diego Ramírez González y el Lie. Roberto Rodríguez Araica, ordenó abrirprocedimiento administrativo para determinar las responsabilidades administrativo-disciplinarias yciviles, conformándose el órgano director por los licenciados Jimmy Bolaños y Lie. GabrielRodríguez, funcionarios que no son integrantes, ni mucho menos el secretario del Órgano Decisor.Dice que esa actuación constituye un quebrantamiento del artículo 90, inciso e) LGAP y tomaabsolutamente nulo todo lo actuado con posterioridad en ese expediente, en aplicación de los

numerales 70, 87 inc. 3) y129 ejúsdem, por carecer los elementos de competencia, investidura ylegitimación del acto administrativo. Más adelante, la parte actora arguye que lo antes expuestoconstituye una violación al principio del juez natural en sede administrativa, al no haberse dictado elacto final por el órgano decisor que ordenó la apertura del procedimiento, resultando que en losprocedimientos administrativos es plenamente aplicable el Derecho al Debido Proceso, teniendo esaprotección raigambre no solo constitucional sino incluso, supraconstitucional, al tenor de loestablecido en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A ese respecto

invoca ycita ampliamente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las

sentencias de los casos "López Mendoza Vs. Venezuela" de 1 de Septiembre de 2011; "Barbani

Duarte y otros Vs. Uruguay", Sentencia de 13 de octubre de 2011 y "19 Comerciantes Vs.

Colombia", Sentencia de 5de julio de 2004. Alega que es requisito de validez de cualquier acto finalde conformidad con el numeral 129 LGAP, que sea dictado por el órgano decisor competenteintegrado por el o los servidores regularmente designados, siendo esta una manifestación del

derecho humano al Juez Natural en materia de procedimientos administrativos, reforzando de nueva

cuenta ese argumento con lo dicho en el dictamen C-092-1998, de 19 de mayo de 1998 de la

Procuraduría General de la República. Cuestiona que en este caso, "(...) el órgano decisor nombró(¡legalmente) aun órgano director, yen ese mismo acto se auto-designó auna miembro suplente, sin embargo,en el acto final, solo concurren dos de los miembros titulares del órgano decisor yuna tercera persona que nisiquiera ostentaba el cargo de miembro suplente del colegio decisor, pero que asiste con su firma en la emisión

del acto en el que entre otras cosas se encuentra su autonombramiento, pues de los autos no se extrae ningún

otro acto del órgano haciendo o comunicando la citada designación", siendo que incluso por medio de

oficio DAGJ-1257 de 16 de setiembre de 2008, el órgano decisor del procedimiento integrado porlos licenciados Carlos Arguedas Vargas, Luis Diego Ramírez González yRoberto Rodríguez Araica,

nombraron a la Licenciada Rosa Fallas Ibáñez como suplente del órgano decisor, siendo

"sorprendente", que en el propio acto final del procedimiento PA-24-2009 se dispuso sustituir a Luis

Diego Ramírez González por el Lie. Sergio Mena García, sin darse siquiera aviso previo de esa

situación a las partes investigadas. Señala queesa actuación se hizo contando únicamente con dos

integrantes del Órgano Decisor, cuando el artículo 8 del Reglamento de Procedimientos

Administrativos establece que el quorum es de tres integrantes, constituyendo incluso una

contradicción lógica que el Lie. Mena García se haya autonombrado de forma abrupta para resolver

ese procedimiento, debiéndose llamar en primer término a la funcionaria suplente que ya se había

designado con anterioridad. Esa desviación procedimental incide en que el acto final no fue emitido

por el órgano decisor competente, sino sin contar con procedimiento previo, por"(...) un "trio" o

"grupito" de funcionarios que no detentaban la calidad de órgano decisor del procedimiento DAGJ-39-2008",

convirtiéndose todo lo actuado en nulo de pleno derecho.-

b) Contra la anterior posición del actor, el Estado manifiesta (folios 513-522), en cuanto a loscuestionamientos de orden procedimental que hace el actor, que es necesario tomar en cuenta parasu debida valoración la máxima de que "no hay nulidad sin perjuicio", siendo improcedente declararla nulidad por la nulidad misma, invocando al efecto la sentencia N° 2001-10198 de las 15:29 horas

del 10 de octubre de 2001 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, asi como elvoto N° 528-F-2006 de las 10:15 horas del 15 de agosto del 2006 de la Sala Primera, lo mismo quelo dispuesto en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que incluso lamisma Sala Constitucional desestimó el recurso de amparo presentado por el aquí accionante, porvoto N° 2010-15811, no encontrándose defectos absolutos en el procedimiento que atentarancontra los derechos fundamentales del actor. Refuerza el anterior argumento citando diversosdictámenes de la Procuraduría General de la República, entre ellos, el C-230-2008 del 3de julio de2008, el C-433-2008 del 10 de diciembre del 2008 yel C-062-2010 del 12 de abril del 2010. Laposición de que no existe perjuicio con lo actuado por la Contraloría General de la República, en laconformación del Órgano Director yel Órgano Decisor, fue expuesta además, diciendo: "Conformecon lo expuesto, no se observa, mucho menos se demuestra en qué medida un funcionario distinto alos queintegraron el órgano director - aun teniendo la condición de secretario - pudo haber colocado al actor en unestado de indefensión ole causó un perjuicio por ese solo hecho. Por el contrario, el que se traten de servidoresde la División de Asesoría yGestión Jurídica de la Contraloría hace presuponer que gozaban mejor que nadie,de la experticia ydel conocimiento necesario para llevar adelante el procedimiento protegiendo tanto el ejerciciode las prerrogativas públicas - para asegurar el mejor cumplimiento de los fines de la Administración - como elde las garantías individuales de cada uno de los expedientados (articulo 214 LGAP)". Niega también que lavariación en la integración del Órgano Decisor en el momento en que se dictó el acto final N°PA-24-2009, haya violentado el principio del juez natural yel debido proceso, quedando también sinsustento ese dicho de parte del accionante, visto que incluso el Lie. Sergio Mena García no contabacon algún impedimento legal para emitir la resolución n.°PA-24-2009 o que hiciese dudar de suimparcialidad. Invoca ycita los votos números 2006-013926 de las 14:44 horas del 20 de setiembredel 2006 y2007-15110 de las 10:12 horas del 19 de octubre del 2007 de la Sala Constitucional parasustentar que el principio de juez natural en vía administrativa tiene un alcance muy limitado yaduce

que la instrucción del procedimiento por un órgano distinto al decisor, no quebranta los principios de

inmediación o concentración de la prueba. Concluye su argumento diciendo textualmente, lo

Siguiente: "A partir de lo expuesto es evidente que el órgano que dictó la resolución n.°PA-24-2009 es

absolutamente competente, para lo que basta diferenciar entre el órgano-individuo, del órgano-institución (que

es el que reúne las competencias y funciones asignadas a dicho organismo por el ordenamiento), siendo que,

todos sus miembros gozaban en ese momento de ladebida investidura, aspecto que el propio actor reconoce en

su escrito. De manera que resulta improcedente la cita del dictamen de la Procuraduría que él hace en su

escrito.// Conforme con lo expuesto esclaro que al actor no se le causó ningún perjuicio con la integración del

Lie. Mena García al momento de adoptar el acto final, debido ala participación tan limitada del órgano decisordurante la instrucción del procedimiento, de forma que ese solo hecho es insuficiente para traerse abajo laresolución n.°PA-24-2009".-

c) Para oponerse al argumento del actor, la representación del Órgano Contralor (folios 548-564),manifiesta que la Contraloría General de la República tiene una potestad normativa, consagrada enlos artículos 182,183 y184 constitucionales para regular las distintas formas en que llevará acabosus actividades de control y fiscalización superior de la Hacienda Pública, siendo que esasatribuciones constitucionales no pueden ser suprimidas, disminuidas o afectadas en forma contraria

a principios y parámetros constitucionales, por ninguna ley. Señala que en aplicación de esa

potestad reglamentaria, la CGR promulgó un reglamento de procedimientos administrativos de la

Hacienda Pública, que se aplicó en este caso, noexistiendo el supuestovicio en la competencia por

la alegación realizada, ni mucho menos la nulidad del acto final por la sustitución de un gerente por

otro gerente de la misma División del Órgano Contralor. Se aduce que a partir de esa potestad

normativa es válido que el Órgano Contralor emita reglamentación para sus actividades de control y

fiscalización superior de la Hacienda Pública, regulándose la realización de procedimientos

sancionatorios como el presente, siempre ycuando se respeten los principios de proporcionalidad y

razonabilidad y las demás normas y principios constitucionales, siendo que incluso, "(...) lasatribuciones dadas por la Constitución Política ala Contraloría General no pueden ser suprimidas, disminuidas

oafectadas en forma contraria alos principios yparámetros constitucionales, por ninguna ley", invocándose

al efecto lo dicho por la Sala Constitucional, en su voto N° 2001-04835 de las catorce horas concincuenta yseis minutos del seis de junio del dos mil uno. Refuerza su argumento, recordando quetambién el Tribunal Constitucional, en su voto 3027-2000, validó la reglamentación que realizó laCGR sobre el referendo de contratos yel establecimiento de responsabilidad de personas, por no

aplicar dicha reglamentación, reconociendo una competencia especial de dicho ÓrganoConstitucional para regular el funcionamiento y organización de las competenciasconstitucionalmente asignadas, invocando también las sentencias 5826-97 y2011-9397. En otroorden, la representación de la Contraloría niega que exista nulidad absoluta por el hecho de delegarla instrucción del procedimiento administrativo en personas uórganos distintos al Secretario delórgano delegante, invocando al efecto el dictamen de la Procuraduría General de la República,número C-181-2008 ycuestionando que el dictamen N° C-294-2004 que refiere la parte actora, estáreferido aun órgano colegiado de características muy particulares (un Concejo Municipal), no

pudiéndose extrapo,ar ese criterio a. caso que ocupa. As,, los artículos 11 y«*««**Procedimientos Administrativos de la CGR detaHan la conformación del órgano Decisor yel órganoDirector de dichos expedientes, actuándose en la conformación de dichos órganos, de la forma queahí se impone. Se argumenta que la aplicación del Reglamento especial, emitido por la ContraloríaGeneral de la República, en ejercicio de sus potestades constitucionales, con preferencia alasnormas de la Ley General de la Administración Pública, es válida en aplicación del princpio deespecialidad, invocando al efecto lo dicho por el Juzgado Contencioso Administrativo en susentencia N» 2391-10 de las 11:10 horas del 31 de agosto del 2010 ypor la Sección Sétima de esteTribunal, en el voto N° 114-2011-VII de las 15 horas del 29 de noviembre del 2011. Rechaza que lasustitución de un Gerente Asociado de la Dirección de Asesoría yGestión Jurídica de la CGR (Lie.Luis Diego Ramírez González), por otro Gerente Asociado (Lie. Sergio Mena García), vicie dealguna forma el procedimiento, en razón que ambos funcionarios estaban nombrados en el cargo,para la fecha en que se dio esa situación, no siendo del caso llamar aun suplente, en razón que lasustitución realizada era de carácter temporal y no permanente. Explica que en este caso, en el

seno de la Dirección antes mencionada, se especializó a dos gerentes asociados (Roberto

Rodríguez Araica y Sergio Mena García) en la resolución de procedimientos administrativos y a

otros dos gerentes asociados (Rosa Fallas Ibáñez yLuis Diego Ramírez González), siendo esta la

razón de la sustitución que ahora yde forma improcedente, se cuestiona. Conforme con lo antes

mencionado aduce que no se violentó el derecho humano al juez natural, estando integrado el

Órgano Decisor por quien correctamente correspondía, no existiendo un agravio efectivo con la

designación del Lie. Mena Garcia en el propio acto final. Aduce que con lo actuado en el

procedimiento administrativo de marras, no se violentó los principios de proporcionalidad o

razonabilidad, ni tampoco el derecho fundamental al debido proceso, en razón de lo cual,"(...) los

alegatos del actoren buscar nulidades por la nulidad misma en cuanto a la delegaciónal secretariodel órgano

colegiado, sustitución del integrante del órgano decisor, asesoría jurídica de previo a resolverle laapelación en

subsidio y plazo para expresar nuevamente agravios de su apelación, devienen en totalmente improcedentes,

debiendo ser rechazados".-

d) Analizados los argumentos presentados por las partes, el Tribunal encuentra que lo planteado

por el accionante, no es de recibo, por las razones quea continuación se apuntan:

1)Apartir de lo establecido en los artículos 182,183 y 184 constitucionales, la Contraloría General

de la República ostenta una potestad normativa, que permite que en materia de fiscalización y

control de la Hacienda Pública, pueda regular los procedimientos administrativos para establecer la

responsabilidad administrativa y civil de los funcionarios públicos, por medio de reglamentos que en

todo momento deben respetar los principios del debido proceso y el derecho de defensa,

reconocidos en la Carta Fundamental. De conformidad con lo anterior, la jerarquía normativa en esta

materia, estaría integrada en un nivel superior por el propio Derecho de Constitución (normas,

principios y valores reconocidas en el texto constitucional y en tratados internacionales) y en la

escala inmediata inferior, por los reglamentos que elabore la CGR, para fiscalizar y controlar la

Hacienda Pública, incluyendo los procedimientos de contratación administrativa; los procedimientos

de manejo y ejecución presupuestaria y los procedimientos administrativos de vigilancia de los

funcionarios que administran fondos públicos, sin que sea aceptable que por medio de Ley formal,

se restrinjan o supriman dichas competencias constitucionales. Esa potestad normativa, permite que

la CGR como órgano constitucional auxiliar de la Asamblea Legislativa, pueda regular los

procedimientos atinentes a la materia de su competencia constitucional, entre ellos los

procedimientos para determinar la responsabilidad de los funcionarios vinculados con la Hacienda

Pública. Con respecto a la potestad normativa de la CGR, la Sala Constitucional haemitido múltiples

sentencias, debiéndose citar para efecto ilustrativo, lo dicho en el considerando IV de la sentencia

N° 2000-3027 de las nueve horas con tres minutos del catorce de abril del año dos mil, en que se

indicó:

"///.- DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES:TERCERA CATEGORÍA En forma reiterada y constante (en este sentido, entre otras, verlassentencias número 1130-90, 2934-93,5227-94 y 9236-99), la Sala Constitucional se hareferido respecto de la potestad reglamentaria, como una atribución exclusiva que lapropia Constitución Política -en los incisos 3) y 18) del artículo 140- le confíen al PoderEjecutivo, entendiendo portal, alPresidente de la República y alrespectivo Ministro delramo. Se trata de una potestad cuyos parámetros están claramente definidos,condicionándola y limitándola,

"[...J puesto que la misma en ningún caso puede violentarla dinámica propia einmanente que deriva de la división de poderes y que constituye, por asídecirlo, la esencia misma del sistema democrático. Uno de esos parámetrosfundamentales de la facultad reglamentarla es el hecho de que dentro delsistema democrático, los poderes públicos tienen claramente definidas susfunciones, sin que pueda ninguno deellos asumirlas propias delosotros, puestal transgresión viola flagrante elconcepto mismo de la división depoderes querecogen de diversa manera los artículos 9,11,121 inciso 1) y 140 incisos 3) y18) constitucional." (Sentencia número 05445-99, de las catroce horas treintaminutos delcatorce dejulio demil novecientos noventa y nueve).

Se trata de una normativa secundaria, subalterna, de rango inferior, que estásubordinada por entero a la ley, y al mismo tiempo la complementa, en tanto lecorresponde desarrollaría, sin alterar su espíritu. Doctrinaria y jurísprudenclalmente se

han reconocido dos tipos de reglamentos, los ejecutivos, que son los que tienden a larealización o ejecución concreta de las leyes, cuyo alcance, más bien es genérico, y losindependientes, o autónomos de organización o de servicio, relativos a materia decompetencia del Poder Ejecutivo no regulados por ley, que se refieren exclusivamente alamateria administrativa. Con anterioridad (en la citada sentencia número 05445-99-, esteTribunal Constitucional haseñalado -en forma enfática- que laContraloría General de laRepública únicamente tiene competencia para dictar reglamentos de organización,funcionamiento y de servicio, en virtud de lo dispuesto en el articulo 23 de su LeyOrgánica:

"La Contraloría General de laRepública tendrá lapotestad exclusiva para dictarlos reglamentos autónomos de servicio y de organización, en la materia de sucompetencia constitucional y legal."

Por ello, esque -dentro de esta segunda categoría-, bienpuede entenderse una categoríaespecial, en virtud de las competencias que en elarticulo 184 de la Constitución Políticale atribuyen ala Contraloría General de la República, en lo que respecta ala organizacióny funcionamiento de las competencias constituclonalmente asignadas; entendida comola potestad para que este órgano constitucional dicte normas y directrices de caráctergeneral con el fin de hacer efectivo elcontrol de la hacienda pública, concretamente enlo que respecta aasuntos eminentemente contables, o, como en elcaso que motiva estagestión de inconstitucionalidad, se refieran a la competencia exclusiva de este órganocontralor para diseñar mecanismos para efectuar el efectivo control de la contrataciónadministrativa; tal y como lo ha considerado con anterioridad esta Sala al analizar laposibilidad de que el legislador pudiera otorgar ala Contraloría General de la Repúblicala potestad de reglamentar leyes de la República. De este modo, en sentencia número2943-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de milnovecientos noventa y tres, se declaró la Inconstitucionalidad del Reglamento emitidopor la Contraloría General de la República de la ley de Enriquecimiento Ilícito de losServidores Públicos número 6872 deldiecisiete de junio de mil novecientos ochenta ytres, por considerar que se trataba de un reglamento ejecutivo; pero en la número5826-97, de las catorce horas nueve minutos del diecinueve de setiembre de milnovecientos noventa y siete, consideró que el acuerdo número 56 del veintisiete demarzo de mil novecientos noventa y siete, en el que se establece el Reglamento deGastps de Viaje y de Transporte para funcionarios Públicos, emitido por la ContraloríaGeneral de la República, con base en las siguientes consideraciones:

"Encuentra la Sala que existe una similitud entre las normas anuladas en aquelentonces yla que ahora se cuestiona, en cuanto ambas otorgan ala ContraloríaGeneral de la República la posibilidad de reglamentar actividades y funcionescontenidas en una ley y, en este caso concreto, la opción de imponerprácticamente cualquier modalidad de sujeción; sin embargo, la Sala diferenciaentre los reglamentos ejecutivos, cual sucedía en la Ley de EnriquecimientoIlícito y la que ahora se analiza. En efecto, la función contralora y físcalizadorade la Hacienda Pública que la propia Constitución Política le ha encomendado ala Contraloría General de la República, que entre otras funciones ycompetencias, debe encargarse del control de la eficiencia de la Administración(artículo 17 de su ley Orgánica), de la fiscalización y aprobación de lospresupuestos de un numeroso grupo de entes públicos (articulo 18 ibidem),aprobar los contratos que celebre el Estado (articulo 20 Ibld) de aprobar yexaminar las liquidaciones presupuestarias anuales de esos entes, de realizarauditorias sobre los entes públicos y aquellos que manejen fondos de talnaturaleza (articulo 21 de la Ley señalada), la facultad para establecer yuniformar, mediante reglas y condiciones de obligado cumplimiento, la formaen que los distintos entes públicos han de proceder en su relación con el entecontralor, de modo que no cabe duda de que deben estar sujetos, porconveniencia contralora y por ser Jurídicamente posible, a sistemas

generalizados.-

Es decir, en el caso específico de la norma ahora cuestionada, se trata enconcreto de compendios de instrucciones con el fin de facilitar, mediante launiformidad de procedimientos, el ejercicio de la competencia contralorafijadaclaramente por la ley, por lo que no se estima que haya ejercicio propiamentedicho de algunapotestad reglamentaria indebidamente delegada.-"

IV.- DE LA CONSTITUCIONAUDAD DEL REGLAMENTO IMPUGNADO. El Reglamentosobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública no es violatorio dela potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo en los incisos 3) y 18) delartículo 140 constitucional, toda vez que no se trata ni de un reglamento ejecutivosegún la consideración delaccionante-, sino más bien de unreglamento autónomo deorganización o funcionamiento, en cuanto pretende dictar normas y directrices a fin derealizar una competencia que la propia Constitución Política le otorga, sea el refrendo dela contrataciones que realicela Administración Pública. De manera que su fundamento ysustentojuridico-constitucional no deriva de la Leyde la Contratación Administrativa, nitampoco de su Ley Orgánico, sino directamente de los artículos 182, 183 y 184 de laConstitución Política, y los principios constitucionales que de estas normas derivan enrelación con la contratación administrativa, en los términos señalados con anterioridadpor este Tribunal, en la sentencia número 0998-98, de las once horas treinta minutosdeldieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho (reiterados en las sentenciasnúmero 5947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto;número 6432-98, de las diez horas treinta minutos del cuatro de Junio; y la número6754-98, de las quince horas treinta y seis minutos del veintidós de setiembre, las tres,de mil novecientos noventa y ocho),..." (los subrayados no corresponden aloriginal);

2) Es en ejercicio de la potestad normativa de la CGR que tiene rango constitucional, que el artículo

77 de la Ley Orgánica del Órgano Contralor (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), desarrolla la

competencia de dicho Órgano Constitucional de regular los procedimientos administrativos en los

que se discuta la responsabilidad administrativa y civil de funcionarios y particulares, en el ámbito de

sus competencias constitucionales y legales, fundamentalmente el control y vigilancia de la

Hacienda Pública. Como se dijo antes, los limites a esa potestad de fiscalización en ese tipo de

procedimientos es el cumplimiento de las garantías del debido proceso por derivar directamente de

la Carta Fundamental;

3) Conforme con lo anterior, para la fecha de instauración del procedimiento administrativo de

Hacienda Pública, DAGJ-39-2008 (17 de setiembre del 2008), estaba vigente el Reglamento de

Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (publicado en el Diario

Oficial, N° 76 de 20 de abril de 2007). Cabe advertir que dicho Reglamento fue derogado

expresamente por el articulo 74 del "Reglamento de Organización y Servicio de las potestades

disciplinaria yanulatoria en Hacienda Pública de la Contraloría General de la República", emitido por

resolución N° 199 del 15 dediciembre del 2011, de la Contralora General de la República (publicado

en el Diario Oficial N° 244 del 20 de diciembre del 2011). Anotada esa observación sobre la vigencia

del Reglamento aplicable al caso, éste es el cuerpo normativo aplicable de forma preferencial en

materia de procedimientos de Hacienda Pública, prevaleciendo a las disposiciones de la Ley

General de la Administración Pública, en aplicación del principio de especialidad, consistente en

que la norma especial prevalece sobre la norma general. Debe tenerse presente también que los

reglamentos que emita la CGR, en el ejercicio de sus competencias constitucionales, están

obligados a respetar las garantías y principios integrantes del debido proceso debiéndose tenerse

presente lo dicho por esta Sección del Tribunal en su voto N° 159-2012-VI, cuando se consideró: "a.)Se debe partir de que el respeto del debido proceso yelementos que lo conforman son de aplicación, no sólo enlos procesos jurisdiccionales, sino también en los procedimientos administrativos, sin excepción ni distingo delórgano administrativo que le corresponde su instrucción ola materia de que se trate. En efecto, tal ycomo lo haconsiderado en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional (en tal sentido, entre otras, se pueden

consultar las sentencias números 15-90, 3433-93, 3929-95, 1484-96, 5516-96 y 2003-13140) resulta exigido el

respeto de los elementos que conforman el debido proceso -que derivan de las garantías establecidas en losartículos 35,36,37,38,39,40,41 y42 de la Constitución Política- en los procedimientos administrativos, máximecuando sean sancionatorios -como enestecaso-, precisamente enatención aque enellos puede imponerse una

obligación, suprimirse odenegarse un derecho subjetivo ointerés legitimo, o una sanción administrativa (desuspensión, destitución, económica, etc.), las cuales ostentan naturaleza punitiva. Al respecto, debe atenderseque// "[...1 todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo Ideológico, persiguenni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que esel mavor de los principios que tutelanun Estado de Derecho, en la que se Incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia yapllcabilidad alos procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, losprincipios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de autorizarcualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto oproduzca un resultado sancionados" (Sentencianúmero 1484-96 de la Sala Constitucional (...) Es asi como la garantía del debido proceso se manifiesta en elejercicio efectivo de la defensa, lo que evidencia su carácter Instrumental, en tanto está dispuesto paragarantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de laAdministración Pública:// "El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posiblede los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e Intereses legítimos deladministrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico."// La misma jurisprudencia constitucional ha reconocidoesenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes requisitos, que necesariamente debencumplirse, afin de garantizarle alas partes que intervienen, el efectivo ejercicio del derecho de defensa, cuyaausencia constituye una grave afectación aestos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) lanotificación al Interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho ala debidaintimación e Imputación, de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la

posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción a aplicar; b) el derecho de

audiencia, que comprende el derecho de intervenir en el proceso, a ser oído y oportunidad del interesado para

presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) consecuencia del anterior, la

presunción de inocencia, que implica que la Administración (o el denunciante) está obligada a demostrar la

culpabilidad del Infractor o investigado;d) la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que

incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la

cuestión de que se trate; e) el derecho del administrado a una defensa técnica, que comprende su derecho a

hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, como peritos; f) la

notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde; g) el

derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, que conlleva el principio de la congruencia de la

sentencia; que en el caso de los procedimientos administrativos, comprende no sólo el derecho de recurrir el

acto final, sino también aquellos actos del procedimiento que tengan efecto propio y puedan incidir en el

derecho de defensa -el auto de apertura del procedimiento, la denegatoria de la celebración de la audienciaoral

y privada, la denegatoria de recepción de prueba, la aplicación de medidas cautelares, la denegación del acceso

al expediente, la reducción de los plazos del procedimiento, y la resolución que resuelva la recusación-; h) el

principio pro-sentencia, de donde, las normas procesales deben aplicarse e Interpretarse en el sentido de

facilitar la administración de justicia, tanto jurisdiccional como administrativa; y por último, y no menos

importante, i) la eficacia formal y material de la sentencia o fallo. También integran este derecho el acceso a la

justicia en igualdad de condiciones y sin discriminación; la gratuidad e informalismo de la justicia; la justicia

pronta y cumplida, es decir, sin retardo injustificado; el principio de la intervención mínima en la esfera de los

derechos de los ciudadanos; el principio de reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales

(artículo 28de laConstitución Política), para laregulación de lamateria procesal (al tenorde los artículos 11 y 28

de laConstitución Política, 5 y 7,19.1, 59.1 y 367inciso h) de la Ley General de laAdministración Pública), así

como para el establecimiento de sanciones administrativas (artículos 39de laCarta Fundamental y 124de la Ley

General de la Administración Pública); el principio del juez regular (artículo 35 de la Constitución Política), el

principio de irretroactividad de la ley (articulo 34 de la Constitución Política), el de prohibición de sanciones

degradantes o confiscatorias (articulo 40 constitucional) y la prohibición de un doble juzgamiento por los

mismos hechos (artículo 42 de laCarta Fundamental). La vinculación de esta garantia tiene tal relevancia en el

ámbito sancionador administrativo que su inobservancia produce la nulidad de todas las actuaciones

procesales y decisiones adoptadas, tanto por el órgano director como el decisorio, como lo señaló la Sala

Constitucional en sus sentencias 3433-93 y 5516-96.// c.) Se parte del carácter "principista" y

"complementariedad" de la Ley General de la Administración Pública, inspirado en los más altos valores del

Derecho de la Constitución y del Derecho Administrativo, favorable al administrado, en tanto hace efectivo el

ejercicio pleno de la Justicia Administrativa y el principio de la seguridad jurídica, en tanto noobstante existir

materias y procedimientos que por mandato legal -artículo 367 de la misma Ley de referencia- y determinados

por Decreto Ejecutivo -8979-P y 9469-P- tienen una regulación específica y particular, es lo cierto que en

aplicación del mandato legal del numeral 9 de la LeyGeneral de referencia, no pueden obviarse laaplicación a

todos ellos, de la jurisprudencia, los principios yvalores propios del Derecho Administrativo. Es Innegable queel instituto de la caducidad de los procedimientos es propio e Integrante del Derecho Administrativo. Además,es lo cierto que una correcta ponderación de la situación obliga al aplicador del Derecho -tanto en sedeadministrativa como al Juez- aInterpretar las normas, principios yvalores "en la forma que mejor garantice larealización del fin público aque se dirige, dentro del respeto alos derechos eIntereses del particular" (artículo10.1 de la Ley General de la Administración Pública), lo que en este caso, obliga al respeto de las formas eelementos integrantes del debido proceso; que es lo propio en un Estado Social yDemocrático de Derecho."

(los subrayados yresaltados corresponden al original);4) Antes de analizar, el problema de la integración del Órgano Decisor yel Órgano Director en esteprocedimiento, debe tenerse presente que el principio de juez natural es propio de la funciónjurisdiccional, siendo que en materia de procedimientos tramitados en sede administrativa, lo que seaplican son los principios de imparcialidad y objetividad, siendo que en todo momento laAdministración es juez yparte, debiéndose por ese motivo rechazar el cuestionamiento hecho por la

parte accionante;

5) En el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República,se regulaba el procedimiento ordinario de Hacienda Pública que se debe realizar, en materia deresponsabilidad administrativa y patrimonial (artículos 1o y 5o), disponiéndose al efecto que lacompetencia de realizar dichos procedimientos correspondía a la División de Asesoría yGestiónJurídica (artículo 2), fijándose incluso la conformación de los órganos decisores y los órganosdirectores de procedimiento administrativo, con funciones distintas vespecializadas, al igual que sedispone en la Ley General de la Administración Pública de manera general para todos losprocedimientos administrativos. Asi, se establecía que los integrantes titulares del Órgano Decisor,serán el Gerente de División (quien también lo presidirá) y dos Gerentes Asociados, pudiéndose

tener incluso suplentes para dicho Órgano que se nombrarían bajo rol (artículos 8y9). De la mismaforma, los integrantes titulares y suplentes de los Órganos Directores, serían nombrados por el

respectivo Órgano Decisor (artículos 11 y 12);

6) De conformidad con el Reglamento mencionado -y en general en todo procedimientoadministrativo-, las funciones del Órgano Decisor y del Órgano Director, son distintas y

especializadas. Las atribuciones del Órgano Decisor versan fundamentalmente, sobre ladeterminación del objeto de investigación, su apertura, la resolución de recursos contra lo resuelto

por el Órgano Director yel dictado los actos que den por finalizado el procedimiento ya sea con

resolución sobre el fondo o por causas que impidan su prosecución. Las competencias del Órgano

Director están relacionadas con la instrucción del procedimiento; admitir y recibir la prueba y realizar

todos losactos necesarios para determinar la verdad real, realizar la audiencia oral y privada y emitir

la recomendación no vinculante al Órgano Decisor sobre como resolver el respectivo asunto. Al

efecto en los numerales 10 y 13 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la CGR, se

disponía:

"Artículo 10.- Funciones del órgano decisor. El órgano decisor tendrá las siguientesfunciones:

a) Archivar mediante resolución motivadala relación de hechos, si se adviertencausasque impidan el inicio del procedimiento.b) Requerir a la unidad interna que formuló la relación de hechos su ampliación,aclaración o corrección, así como cualquier otra diligencia para iniciar elprocedimiento administrativo o mejor proveer.c) Resolver sobre la imposición, modificación o levantamientode medidas cautelares.d) Ordenarel inicio del procedimiento administrativo.e) Resolverel recurso de apelación interpuesto contra los actos dictados porel órganodirector.

f) Requerir prueba para mejor resolver.g) Dictar los actos que pongan fin al procedimiento administrativo,h) Resolver el recurso de revocatoriainterpuesto contra sus actos.i)Comunicar, ejecutaro procurar laejecucióndel acto final según corresponda.j)Cualquier otranecesaria para el cumplimiento de lacompetencia.Artículo 13.- Funciones del órgano director. Ei órgano director tendrá las siguientesfunciones:

a)Dictar el acto de apertura del procedimiento.b) Convocara las partesa la comparecencia.c) Dirigir lacomparecencia.d) Resolver la admisión de la prueba ofrecida por las partes rechazando las que nosean útiles, pertinentesy razonables.e) Resolverlos recursosde revocatoria contrasus actos.f) Requerir a la unidad interna que formuló la relación de hechos su ampliación,aclaración o corrección, asi como cualquierotra diligencia paramejor proveer.g) Cualquier otra necesaria para garantizar el debido proceso y búsqueda de laverdadreal.";

7) A partir de que en el procedimiento ordinario de Hacienda Pública, los Órganos Decisores y los

Órganos Directores tienen funciones distintas y especializadas, no se puede decir que el acto del

Órgano Decisor en que se nombra a un Órgano Director y se le establece su objeto de

investigación, constituya un acto de delegación en sentido estricto, en los términos de los numerales

89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Véase que de conformidad con ese

cuerpo normativo, la delegación es un acto de transferencia de competencias, entre un órgano

superior a un órgano inferior, gue tengan las mismas funciones, conservando el órgano delegante

la titularidad de esa competencia, situaciones que nose da en el presente caso. Cabe agregar que

el Órgano Instructor no decide, solo recomienda como fallar. No se puede hablar que en este caso

exista una delegación, consistente en una transferencia de competencias entre un órgano superior yotro inferior de la misma naturaleza, en los términos del numeral 89.1 de la Ley General de la

Administración Pública. Asi, si en este caso no existió una delegación de funciones en sentido

estricto, del Órgano Decisor hacia el Órgano Director, no se constata que haya existido la invalidez

que se acusa, siendo que incluso como veremos más adelante, el procedimiento de integración delÓrgano Decisor ydel Órgano Director, se hizo conforme lo establecido en la reglamentación antes

citada yno sevulneró el debido proceso, ni el derecho de defensa en perjuicio del aqui actor;

8) Constatado que el acto en que el Órgano Decisor constituyó el Órgano Director, no constituyó unacto de delegación, en sentido que lo establecen los artículos 89 ysiguientes de la Ley General de

la Administración Pública, ni que con lo actuado se violentó el numeral 90.e) ejúsdem, se descarta

que sean inválidos todos los actos en el procedimiento administrativo DAGJ-39-2008, como se

pretende;

9) Realizadas las anteriores referencias sobre el marco jurídico aplicable al caso, se revisa lo

atinente al elemento subjetivo de los actos dictados por la CGR, elemento esencial a todo acto

administrativo (artículos 129 y182.1 de la Ley General de la Administración Pública), así seconstata

que en el momento en que se dictó el acto que ordenó la apertura del procedimiento administrativo

DAGJ-39-2008, sea el día 16 de setiembre del 2008, los integrantes del Órgano Decisor, licenciados

Carlos Arguedas Vargas, Luis Diego Ramírez González y Roberto Rodríguez Araica, estaban

debidamente nombrados -respectivamente- como Gerentes de la División de Asesoría y Gestión

Jurídica y Gerentes de Área/Asociados de esa División, cumpliéndose de esa forma con lo

establecido en los artículos 8 y 9 del Reglamento de Procedimientos de la CGR (véanse hechos

probados 21 y22 de esta sentencia). Asimismo, en fecha 5de mayo del 2009, precisamente cuando

se dictó el acto final, N° PA-24-2009, los licenciados Carlos Arguedas Vargas, Sergio Mena Garcia y

Roberto Rodríguez Araica, estaban debidamente nombrados también como Gerentes de la División

de Asesoría y Gestión Jurídica y Gerentes de Área/Asociados de esa División (véanse hechos

probados 22 y 25 de esta sentencia). Cabe indicar que con esa misma integración del ÓrganoDecisor y con los mismos nombramientos vigentes, también emitió la resolución que conoció el

recurso de revocatoria que interpusieron los encartados José Jeiner Villalobos Steller y William

Hidalgo Echavarría, precisamente el de las ocho horas con treinta minutos del veinticinco de mayo

del dos mil nueve (véanse hechos probados 22 y29 de esta sentencia). Debe mencionarse que el

hecho que el Lie. Sergio Mena Garcia, se haya integrado al Órgano Decisor del Procedimiento

Administrativo, hasta la emisión del acto final, según se dejó constancia en el resultando III del acto

final PA-24-2009, y sin aviso previo de esa situación a los encartados, no constituye

quebrantamiento a las garantias constitucionales de debido proceso y defensa, habida cuenta que

dicha integración estaba determinada por el Reglamento antes mencionado, no impidiéndose

tampoco queen caso de existir causal de recusación en contra de dicho funcionario -que en ningún

momento se haestablecido-, ésta se haya podido alegar por vía del recurso correspondiente contra

el acto final. Tómese en cuenta además que en el procedimiento administrativo mencionado, no

tiene aplicación el principio de inmediación de la prueba por parte del Órgano Decisor, siendo que el

hecho de que un funcionario se incorpore a este último órgano hasta la emisión del acto final, no

afecta tampoco la garantia mencionada. En este sentido, se recuerda que la recepción de prueba

corresponde al Órgano Director;

10) Conforme con lo anterior, tanto el Órgano Decisor como el Órgano Director del Procedimiento

Administrativo de Hacienda Pública, DAGJ-39-2008, estuvieron constituidos en la forma establecida

en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la CGR, vigente al momento de su

tramitación. Así, el Órgano Decisor estuvo integrado en las personas que estuvieron ocupando la

Gerencia de la División de Asesoría y Gestión Jurídica y las Gerencias Asociadas de esa División,

nombrando a su vez ese Órgano Decisor, al Órgano Director correspondiente, de entre los

funcionarios de la Contraloría. Conforme con lo anterior, no es cierto que se haya violando el

principio de juez natural, reconocido en el numeral 8.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, siendo desacertada la afirmación del actor que existió un nombramiento ilegal del Órgano

Director, ni que ese Órgano Decisor haya designado irregularmente a un suplente en su seno (la

Licda. Rosa Fallas Ibáñez), habida cuenta que también esta última persona ocupaba para la fecha

de los hechos, una Gerencia Asociada en la División de Asesoría y Gestión Jurídica (véase hecho

22 de esta sentencia);

11) Debe observarse también, que sí el Lie. Sergio Mena Garcia fue designado definitivamente

como GerenteAsociado, era procedente la sustitución definitiva también del Lie. Luis Diego Ramírez

González, como integrante del Órgano Decisor, en los términos de lo establecido en el resultando

tercero del acto final PA-24-2009. Conforme con lo anterior, no cabla la aplicación de la figura de la

suplencia temporal, por la cual se habría tenido que incorporar a la Licda. Rosa Fallas Ibáñez, a

dicho colegio. Recuérdese en ese sentido el contenido expreso del numeral 96.3 de la Ley Generalde la Administración Pública, que establece: "El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a

salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración". Así, SÍ elfuncionario Mena Garcia fue designado definitivamente el puesto de Gerente Asociado, no habíanecesidad de llamar a la suplente Fallas Ibáñez, sino que él mismo debía asumir dicho cargo como

nuevo titular;

12) Establecido lo anterior, no es cierto que el Órgano Decisor ni el Órgano Director estuvieranincorrectamente constituidos, no constatándose que se hubiese violentado las garantías del debidoproceso de la forma cuestionada por la parte accionante, habiéndose revisado su correctaconformación por parte de este Órgano Jurisdiccional, determinándose más bien que se presentócorrectamente el elemento competencia del acto administrativo, desde un punto de vista subjetivo,estando correctamente investidos ylegitimados tanto el Órgano Director como el Órgano Decisor,en el caso que nos ocupa.-

VI» VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INTIMACIÓN AL ORDENARSE EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO TRAMITADO ANTE LA CGR, LA APERTURA DE OTRA INVESTIGACIÓNPOR PARTE DEL MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA. SIN QUE SE HUBIESE INDICADO

OPORTUNAMENTE DE ESA POSIBILIDAD: a) El actor argumenta (véanse folios 28-30) que es

expresión del debido proceso consagrado en el artículo 41 constitucional a que en el traslado decargos, se les informe no solo de los hechos imputados, sino también yde las consecuenciasjurídicas que puede tener el respectivo procedimiento, reforzando dicho argumento con lo indicadoen la resolución N° 5100-99 de las 17 horas 30 minutos del 30 de junio de 1999, de la Sala

Constitucional, que cita ampliamente. Indica que en este caso, producto del procedimiento tramitadoante la Contraloría General de la República, se recomendó la apertura de otro procedimiento, al

Ministerio de Educación Pública, siendo la razón de esa recomendación "(...) los errores del órgano

director al momento de hacer el traslado de cargos. No obstante lo anterior, la Contralora pretendió subsanar tan

grave falta ordenando someter al señor Berrocal a otro procedimiento". Estima que esa circunstanciaimplica la invalidez absoluta del acto que agotó la vía admínistrativa.-

b) Contra la anterior posición del actor, el Estado alega (folios 523-524), que no existe violaciónalguna al principio de intimación en perjuicio del actor, aduciendo que un mismo hecho puede darlugar tanto a responsabilidad penal, civil y administrativa, "(...) sin que el pronunciamiento en una

determinada sede sea impedimento para continuar la investigación en otras instancias administrativas",

citando al efecto, el voto N°2000-4655 de las8:54 horas del 9 de junio del 2000 y el articulo 110 de

la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.-

c) A ese respecto, la representación de la Contraloría. fundamenta (folios 591-594) que en el

procedimiento administrativo tramitado ante el Órgano Contralor se cumplió en todos sus extremos

el debido proceso, lográndose acreditar la responsabilidad administrativa del señor Berrocal Soto,

remitiéndose al expediente al Ministerio de Seguridad Pública, para que se estableciera la posible

responsabilidad civil que pudiera existir la misma base táctica. En razón de la particular

circunstancia de que para la fecha en que se realizó el procedimiento administrativo, el aqui actor ya

no ocupaba el cargo de Ministro de Gobernó,"(...) la CGR no emitió una recomendación vinculante en

acato a los artículos12 y concordantes de la Ley Orgánica de laCGR -LOCGR-, ni tampoco remitió a Presidente

una formal recomendación obligatoria que lo compeliera directamente a sancionar de alguna forma en concreto

al Ministro Berrocal.// En ese sentido hay que tener claro, que ya la Sala Imediante resolución No.000768-F-2006

de las 14:30 horas del 11 de octubre del 2006, analizó la temática de cuando las recomendaciones no vinculantes

o sugerencias de un órgano de control y/o fiscalización tendrían el mérito de sertutelables anteesa jurisdicción.

A partir de un análisis del razonamiento de este fallo -a contrario sensu-, se concluye que éstas no pueden ser

objeto de esa sede contencioso administrativa y civil de hacienda.WComo esta comunicación de la CGR al

Presidente de la República no era una recomendación obligatoria, sino una simplesugerencia, que no compelía

a aplicar alguna sanción en concreto contra el ex ministro, pues dichas conductas de la CGR no deberían ser

objeto de este proceso (...) Si se analizan con detalle los folios 670 a675 delexp.admtvo. DAGJ-39-2008 -pdf679

a 684-, fácilmente se puede concluir que en la resolución No. 1-2010 de las 8:00horas del 12 de febrero del 2010

del entonces Presidente de la República, Osear Arias Sánchez, la parte dispositiva resolvió archivar el

procedimiento contra elex ministro y noaplicar sanción formal alguna.// Dicha resolución tomó encuenta queel

ex ministro fue cesado de su cargo el 31 de marzo del 2008 mediante acuerdo 434-P de la Presidencia de la

República taly como constaa folio 670 delexp. admtvo (...)".-

d) Examinado por el Tribunal el cuestionamiento realizado, se encuentra que el reclamo

planteado no es procedente, por las razones que a continuación se mencionan:

1) Observados los autos, se tiene que en varias ocasiones la Contraloría General de la República

ordenó al Ministerio de Seguridad Pública, realizar averiguaciones preliminares para determinar la

posible existencia de responsabilidad patrimonial de diversos funcionarios y exfuncionarios en la

compra directa que realizó ese Ministerio a FEDUR, S.A. La primera ocasión fue con el oficio N°

12368 del 21 de noviembre del 2008, de la Gerente de Área, Lilliam Marín Guillen dirigido a la

Ministra de Seguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde, en que se ordenó se realizara una

averiguación preliminar con respecto a esos hechos (véase hecho probado 24). La segundaocasión, en el acto final del procedimiento administrativo de la Hacienda Pública DAGJ-39-2008,

N° 24-2009, sedeterminó la responsabilidad patrimonial de parte de Femando Berrocal Soto yJosé

Jeiner Villalobos Steller, ordenándose al Ministerio de Seguridad Pública, realizar un procedimiento

administrativo para cuantificar el monto de los daños ocasionados (obsérvese hecho probado 25).

Cabe indicar que esa disposición fue modificada, por cuanto la Contralora General de la República,

anuló lo dispuesto cuando resolvió el recurso de apelación contra el acto antes mencionado, habidacuenta que se anuló lo relativo a la determinación de responsabilidad patrimonial, por no haberseadvertido correctamente la posible existencia de ese tipo de responsabilidad, disponiéndose en su

lugar, solicitar a las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública "analizar" la responsabilidaddel aquí actor yJosé Jeiner Villalobos Steller por"(...) la redacción yfirma del contrato con una cláusulasobre lugar y plazo de entrega, distinta ala modificación del acto de adjudicación, tiene incidencia civil (...)"

(véase hecho probado 29). Ese acto definitivo de la Contraloría fue comunicado a la Ministra deSeguridad Pública, Licda. del Vecchio Ugalde por oficio N° 09035 del 28 de agosto del 2009

(obsérvese hecho probado 30);

2) En primer término, hay que recordar que la conducta de los funcionarios públicas puede dar lugara diversos tipos de responsabilidad (administrativa, civil y penal), pudiendo ser conocida ydeterminada la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil, por medio deprocedimientos tramitados en sede administrativa -valga la redundancia-. En lo que nos ocupa, laresponsabilidad civil del funcionario público, solo puede ser establecida por medio de un debidoproceso constitucional ylegal, en que se garantice en plenitud, el derecho de defensa, siendo partedel debido proceso, las garantías de correcta intimación eimputación de cargos ylas consecuenciasjurídicas quepuedan acarrear;

3) En segundo lugar, hay que precisar que el cuestionamiento que realiza el actor tiene más que vercon la imputación de la responsabilidad civil que se le achacarla al Lie. Berrocal Soto por susactuaciones en el expediente de la contratación entre el Ministerio de Seguridad Pública yFEDUR,S.A, que con la correcta intimación de cargos. Recordemos que la intimación refiere en sentidoamplio a la instrucción previa de los cargos, con la determinación detallada de los hechos yfaltasque se atribuyen, ylas pruebas que sustentan la apertura del procedimiento, que debe realizarsedesde el inicio del mismo junto con el acto de traslado de cargos, en tanto pueda causar gravamen

en la esfera jurídica del particular; mientras que la imputación tiene que ver con las consecuencias

jurídicas que pueden acarrear con la comprobación de las faltas atribuidas. Esa distinción es

importante en este caso en particular, por cuanto el demandante lo que critica de las actuaciones

administrativas examinadas, es que no se le previno de las consecuencias jurídicas en el ámbitopatrimonial, de las faltas acusadas;

4) Precisado lo anterior y observado el acto inicial del expediente administrativo DAGJ-39-2008

(véase hecho probado 23), así como lo considerado en el acto definitivo de la Contralora General

de la República (obsérvese hecho probado 29) se evidencia que el aquí actor no fue advertido que

una de las consecuencias de ese procedimiento sería ordenar al Ministerio de Seguridad Pública, la

apertura de un procedimiento para establecer y cuantificar responsabilidad patrimonial por los

hechos investigados. No obstante lo anterior, esa situación no constituye un quebrantamiento del

principio de imputación, ni pudo de ninguna forma vulnerar el efectivo acceso al debido proceso yel

derecho de defensa del señor Berrocal Soto. Se afirma lo anterior porque la Contraloría General de

la República, en su condición de Órgano Superior de Fiscalización de la Hacienda Pública, puede

ordenar de forma directa a los entes y órganos de la Administración Pública la apertura de

investigaciones y procedimientos administrativos, sin que a su vez tenga que realizar previamente

un procedimiento administrativo para ordenar una disposición de ese tipo. En ese sentido, debe

recordarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de su su Ley Orgánica, la

Contraloría tiene competencia para emitir criterios y disposiciones para"(....) todos los entes y órganos

que integran la Hacienda Pública (...)", teniendo esas órdenes carácter vinculante, siendo también que

conforme con el numeral 12 de ese cuerpo normativo, esas disposiciones prevalecerán sobre

cualquier otras que se emitan. Así, cabe recordar que en ese cuerpo normativo se dispone: "La

Contraloría General de la Repúblicaes el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,

contempladoen esta Ley.// Las disposiciones, normas, políticas y directrices que elladicte, dentrodel ámbitode

su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los

sujetos pasivos quese leopongan.// La Contraloría General de la República dictará, también, las Instrucciones y

órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de

control y fiscalización.// La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre

los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el

marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos,

humanos ymateriales que deberán emplear" (los subrayados no corresponden al original);

5) En todo caso, debe tenerse presente que la orden de apertura de un procedimiento administrativopara determinar la existencia de responsabilidad civil, no es una sanción, sino que constituyen unaactuación de ejercicio de las competencias de fiscalización ycontrol de la Hacienda Pública, que laConstitución le asigna ala Contraloría General de la República, no siendo necesario ni pertinente suimputación, en el acto de apertura del procedimiento administrativo que la preceda. En el sentidoanterior: se tiene que las órdenes de la Contraloría General de la República al Ministerio deSeguridad Pública para realizar un procedimiento administrativo para determinar la responsabilidadpatrimonial del actor, en la contratación administrativa del Ministerio de Seguridad Pública conFEDUR, S.A., no afectaron directamente la esfera de los derechos subjetivos eintereses subjetivosdel señor Berrocal Soto, traduciéndose más bien en la realización de una investigación preliminaranterior a la realización de un procedimiento administrativo que garantizara el derecho de defensadel actor, emitiéndose al efecto acto final que fundamentara y estimara la responsabilidadpatrimonial. En razón de lo expuesto, debe desestimarse el planteamiento de nulidad aquíanalizado.-

VIII) INEXISTENCIA DE UN PROCEDIMIENTO RECURSIVO PREVIO ALA RESOLUCIÓN DELRECURSO DE APELACIÓN DE LOS ENCARTADOS EINOBSERVANCIA DEL TRÁMITE DECONSULTA ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 356 DE LA LEY GENERAL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

a) Fundamenta la parte actora su argumento (folios 31-33), diciendo que en el procedimientoadministrativo DAGJ-39-2008, una vez que se emitió el acto final y se resolvió el recurso de

revocatoria contra aquel, seprocedió de forma arbitraria emitir el acto definitivo (R-DC-33-2009 de la

Contralora General de la República) que agotaba la vía administrativa, omitiéndose dos aspectos

fundamentales en el íter procedimental, a saber: 1) Se suprimió el derecho de los investigados a

expresar agravios, conforme con lo establecido en el artículo 349 de la Ley General de la

Administración Pública; 2) Se omitió la consulta a la Asesoría Jurídica, establecido en el numeral

356 ejúsdem. Afirma que ambas omisiones invalidan de forma absoluta lo resuelto en este

procedimiento, afectándose el elemento forma de manifestación, deviniendo en la inexistencia del

procedimiento recursivo, indispensable para la emisión del acto definitivo. Afirma que la consulta

mencionada "(...) era imprescindible en el presente caso, pues en lo tocante al señor Berrocal Soto, el tema

que derivó en la recomendación de apertura de (los) procedimiento (s) en el Ministerio de Seguridad, es un

asunto de índole jurídica (regulaciones jurídicas internacionales de cláusulascontractuales), no siendo ésta el

área de conocimiento técnico de laseñora Contralora General de la República". Con base en lo anteriorse

alega que la resolución R-DC-33-2009 es absolutamente nula, implicando esa situación, la invalidez

de todas lasconductas posteriores de la recomendación contenida en ella.-

b) Con respecto a esa posición, el representante estatal (véanse folios 522-523), afirma que el

actor ejerció su derecho a recurrir contra el acto final ante el superior en grado, siendo esa

impugnación admitida y resuelta por el fondo, respetándose eldebido proceso. Indica queel articulo

349 de la Ley General de la Administración Pública, no prevé el trámite de expresión de agravios,

siendo que incluso el Lie. Berrocal Soto manifestó sus argumentos contra esa resolución, no

entendiéndose la forma en que pudo verse perjudicado. En el sentido anterior dice que "(...) es

evidente que el actor está haciendo gala de un excesivo formalismo ante la ausencia de motivos de peso que

sirvan para declarar la invalidez de la resolución R-DC-33-2009, pues no solo resulta innecesario y absurdo

contar con el criterio de su asesoría jurídica pararesolver la apelación, siendo precisamente el órgano apelado

de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, sino que además, la competencia de la señora Contralora para

conocer válidamente esta materia viene directamente de la Constitución Política al estar de por medio el uso

adecuado y responsable de los fondos públicos".-

c) Contra el argumento reseñado, la Contraloría General de la República (folios 564-576),

afirma que el plazo de interposición de recursos administrativos presupone la oportunidad para que

el accionante exprese la fundamentación que estima pertinente realizar, siendo esta una

manifestación de "la informalidad", que priva en esta materia, debiéndose recordar que conforme

con el artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública, bastará para la correcta

formulación del recurso, que de su texto se infiera claramente la petición de revisión. Señalaque el

actor intenta utilizar el numeral 349.2 LGAP como parámetro de constitucionalidad lo que es

incorrecto, en razón queen dicha norma no se prevé la posibilidad de expresar agravios, siendo que

en todo caso nada impide que si la parte tiene interés, una vez resuelto el recurso de revocatoria y

trasladado el expediente ante el superior, pueda manifestar lo que corresponda para sostener su

impugnación. Dicha representación recalca que "(...) lo argumentado por el actor constituye un reparo

sobre la materia recursiva en una instancia de alzada en lasede administrativa, siendo que no existe un derecho

fundamental a la doble instancia en sede administrativa (resoluciones de la Sala Constitucional No.2003-08957,

2005-05347, 2005-04887), y por conexidad tampoco a un trámite especifico dentro de esa instancia de alzada.//

Deahí que los argumentos del Sr. Berrocal no encuentrantutela en el derecho de laconstitución, de manera que

sus alegatos no representan unavulneraciónal debido proceso o al derecho de defensa del administrado que se

constituyan en un vicio de nulidad absoluta como él lo argumentaa folio 33 judicial, por lo que no son de recibo

sus alegatos ydeben ser rechazados". En lo referido a la falta de aplicación del numeral 356 de LeyGeneral de la Administración Pública, se dice que no consta en el expediente administrativo

referencia alguna aque el despacho de la Contralora General de la República, no solicitara asesoríajurídica a la división legal de previo a resolver el recurso de apelación presentado por el señorBerrocal Soto, en razón que de conformidad con el artículo 55 del Reglamento de Procedimientos

Administrativos del año 2007, señala que no es necesario realizar dicho trámite, siendo que en todo

caso, la señora Roclo Aguilar Montoya, era abogada ycontaba con varios años de experiencia en

materia de Derecho Público y el despacho de la Contralora contaba con un staff de asesores

legales. Aduce que la circunstancia de no haber contado con la asesoría mencionada debe verse ala luz de lo establecido enelvoto N° 3669-2006 dela Sala Constitucional que eliminó el agotamiento

preceptivo de la vía administrativa, para acceder a la sede jurisdiccional, no pudiéndose por esacircunstancia pedir la nulidad por la nulidad misma de lo actuado en ese procedimiento, habidacuenta que no se le coartaba el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el numeral 49constitucional, habida cuenta que con el dictado del acto final ya tenía abierta la vía jurisdiccional endefensa de sus derechos. En cuanto al principio de sustancialidad de las nulidades invoca lo dicho

en diferentes resoluciones judiciales, entre ellas: números 681-97, 4157-2000, 3971-2001,10781-2001, 3613-2002,1423-2003 y3481-2003 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema deJusticia; números 001-F-95, 398-F-02, 455-A-2006 y528-F-2006 de la Sala Primera de la CorteSuprema de Justicia; N° 235-2005 de la Sección Primera y533-2005 de la Sección Segunda, ambasde este Tribunal. Pide que sedesestimen los argumentos mencionados.-

d) Analizado lo argumentado por la parte actora, el Tribunal considera que no se puede accedera la petición de anulación que se realiza con respecto al acto definitivo de la Contralora General

de la República, R-DC-33-2009, por los motivos que acontinuación se apuntan:1) En el caso expuesto, no se da lesión alas formas que exige la regulación legal para el recurso deapelación, en materia de procedimientos administrativos de Hacienda Pública tramitados ante laContraloría General de la República. Recuérdese que en materia de procedimientos administrativosde Hacienda Pública, se aplica el principio de especialidad ysi en el Reglamento de ProcedimientosAdministrativos, no se desarrolla ese trámite especial de admisibilidad del recurso, no se puedeexigir la realización de ese trámite, bajo pena de nulidad, como lo exige la parte actora. En esesentido, no existe la violación procedimental señalada, porque si se revisa el Reglamento de

Procedimientos Administrativos del Órgano Contralor, se evidencia que en ningún momento se

regula un trámite especial de admisibilidad del recurso deapelación, que incluya el emplazamiento y

ni siquiera está prevista la existencia de una oportunidad para expresar agravios ante el superior, a

semejanza de como lo hace el Código Procesal Civil en los numerales 574, 575, 576 y 578

siguientes, para efectos del recurso de alzada en sentencias de procesos jurisdiccionales ordinarios;

2) Por tal motivo, en ausencia de regulación específica del ordenamiento especial de parte de la

CGR, se aplica supletoriamente la Ley General de la Administración Pública. Esta regulación

tampoco exige la realización de un trámite especial de admisión del recurso de alzada, debiéndose

recordar que en los artículos 349 y 351 LGAP, disponen en lo que interesa: Artículo 349.-1. Los

recursos ordinarios deberán interponerse ante el órgano director del procedimiento. 2. Cuando se trate de la

apelación, aquél se limitará a emplazar a las partes ante el superior y remitirá el expediente sin admitir ni

rechazar el recurso, acompañando un Informe sobre las razones del recursoJl Articulo 351.-1. Al decidirse el

recurso de apelación, se resolverá sobre su admisibilidad y, de ser admisible, se confirmará, modificará o

revocará el acto impugnado (...)//". Como se observa de la anterior cita, no existe un trámite de

emplazamiento del recurso de apelación ante el jerarca, debiéndose realizar ese análisis por el a

quo, no estableciéndose tampoco una oportunidad procesal para expresar agravios. Recuérdese

que el emplazamiento es la comunicación a las partes para quese presenten ante el superior, hacia

el cual se le transfiere la competencia de conocer del asunto (doctrina del artículo 567 ejúsdem) y la

expresión de agravios, es la oportunidad para que el recurrente pueda manifestar ante el a quo, los

motivos concretos que se tienen y causan perjuicio procesal efectivo contra la resolución impugnada

(doctrina del 574 del Código Procesal Civil). Conforme con lo anterior, si en el expediente

DAGJ-39-2008 no se brindó oportunidad al aquí actor para expresar agravios, fue porque ese

trámite no estaba previsto ni en la norma especial (el Reglamento especial emitido por la CGR), ni

tampoco en la norma general (Ley General de la Administración Pública), aplicándose a ese

respecto de forma correcta el principio de legalidad en materia de procedimientos administrativos y

no causándose de ninguna forma indefensión para las personas investigadas, que incluso lograron

que su recurso de apelación fructificara y se anulara parcialmente el acto final del procedimiento

administrativo, en cuanto se les hacía responsable civilmente de un daño al patrimonio de la

Administración, el cual debía ser cualificado en un procedimiento administrativo posterior por parte

del Ministerio de Seguridad Pública;

3) De conformidad con el artículo 55 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de laContraloría General de la República, vigente en el momento en que se tramitó el procedimientoadministrativo de marras: "En todos los casos el agotamiento de la vía administrativa lo dictará la Contralora

General de la República.// Para tales efectos, no será necesario informe de otras unidades internas para dar poragotada la via administrativa". Visto lo anterior, previo a la emisión del acto definitivo emitido por laContralora General de la República, no era necesario contar con el dictamen establecido en elartículo 356 de la Ley General de la Administración Pública, prevaleciendo la reglamentaciónrealizada por el Órgano Contralor por sobre la Ley antes mencionada, siendo de aplicación elprincipio de especialidad de la regulación reglamentaria, que impera en procedimientos relacionadoscon la fiscalización de la Hacienda Pública realizados por el Órgano Contralor;

4) En todo caso, si el artículo 356 de la Ley General de la Administración Pública, hubiese sido deaplicación a este caso, la no realización de una consulta al Asesor Jurídico institucional,debiéndose dejar constancia expresa de la consulta ydel correspondiente criterio en dicho acto, no

determina la nulidad de este último acto, como lo pretende la parte actora, por las siguientes

razones:

i) El acto que resolvió los recursos de apelación contra el acto final yque agotó la vía administrativa,

precisamente el R-DC-33-2009, fue suscrito por Rocío Aguilar Montoya, entonces Contralora

General de la República yde profesión abogada (véase hecho probado 22), cumpliéndose de esa

forma con la intencionalidad del art. 356 de la Ley General de la Administración Pública, que es

contar precisamente con un criterio técnico-jurídico para un acto de esatrascendencia;

ii) En todo caso, el hecho de no contar con el dictamen que se echa de menos, no sedetermina

además la existencia de un perjuicio o gravamen para el actor, que permita declarar la invalidez,

debiéndose recordar que en materia de procedimientos administrativos, no es dable declarar la

nulidad por la nulidad misma, sino que necesariamente debe demostrarse el perjuicio, no siendo

constatándoseque haya existido en este caso.-

IX) ESTABLECIMIENTO DE UNA GESTIÓN ILEGAL DE INCONFORMIDAD DE PARTE DE LA

CGR, ANTE LA RECOMENDACIÓN DE ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN EN EL MINISTERIO

DE SEGURIDAD PÚBLICA: a) Aese respecto, la parte demandante arguye (folios 30-31), que a

pesar deque es conocido que desde la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, en

muchas ocasiones se ha dicho que la recomendación de un órgano director de procedimiento

administrativo, no es objeto de impugnación por tratarse de un acto de mero trámite, en este caso

en particular, la Contraloría General de la República, en "diversas ocasiones" (sic) realizó gestiones

de inconformidad contra las recomendaciones de absolución emanadas por las instancias

investigadoras del Ministerio de Seguridad Pública, encargadas de tramitar la investigación por la

eventual responsabilidad civil existente de otro funcionario y el aquí actor, iniciada precisamente

ante orden del Órgano Contralor. Al respecto indica que "(...) la Contraloría General de la RepúblicamedianteoficioDJ-02203 de fecha 23de noviembrede 2009, sin ser parte en ningunode los tres procedimientos

seguidos al señor Berrocal enel Ministerio de Seguridad Pública, al tener noticia deque la recomendación del

órgano director del primer procedimiento recomendaba una absolutoria, presentó un escrito que la propia

Contraloría intitula como una inconformidadJ/ En primer término, cabe señalar que si bien no se cuestiona la

legitimación activa de la Contraloría para ser parte en procesos o procedimientos administrativos, ni en su Ley

Orgánica, nien ninguna otra normativa se leotorga competencia para presentar recursos en procedimientos en

los que no es parte", por lo que acusa, son palmariamente improcedentes esas gestiones de

conformidad con los numerales 71 y72de laLey General de laAdministración Pública, 5 del Código

Procesal Contencioso Administrativo y43 del Código Procesal Civil, aplicables a los procedimientos

administrativos al tenordel artículo 229 LGAP. Alega que "la inconformidades una gestión que solo

pueden presentar las partes dentro del procedimiento. Señala que en todo caso, el contenido y

pretensión del oficio DJ-02202 del 23 de noviembre del 2009, es de evidente naturaleza recursiva,

constituyendo esa articulación una clara violación del principio non bis mídem, habida cuenta que

lasdos únicas vias procedentes para la Ministra eran, ya sea, acogerla recomendación o separarse

de ella motivadamente, determinado lo así actuado, la nulidad de todo lo actuado en dicho

procedimiento.-

b) La representación estatal se refiere a este argumento cuando contesta los hechos

trigésimo y trigésimo primero de la demanda (folios 506-507), diciendo que paracuando se emite

la resolución de las 8:00 horas del 19 de octubre del 2009, no se había abierto procedimiento

administrativo de responsabilidad civil alguno en contra del actor, siendoeste acto nada más que un

informe dentro de una investigación preliminar, quedando esto claro en el párrafo final del oficio

n.°DJ-02203 (12205), en que se manifiesta el interés del Órgano Contralor de ser notificado de la

decisión que tome el Ministerio con respecto a la recomendación realizada por el Órgano Director,

señalando que en todo caso en el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública, se

prescribe quepodrá ser parte del procedimiento todo aquél que tenga un interés legitimo que pueda

verse satisfecho con el acto final,"(...) con lo cual, resulta atodas luces ilógico e irracional suponer que la

Contraloría no podía ser parte interesada en todo procedimiento que se fuera aabrir en contra del actor por loshechos investigados a raíz de la compra directa de marras, al ser el órgano contralor, el que precisamentesolicitó alas autoridades del Ministerio de Seguridad Pública que analizaran si la responsabilidad administrativa

del demandante tuvo también alguna responsabilidad de orden civil". Más adelante indica que no existia

necesidad alguna de anular lo actuado por el Órgano Colegiado designado por la Ministra de

Seguridad Pública, siendo que esta última jerarca lo único que hizo fue poner en conocimiento del

Órgano de la inconformidad planteada en el oficio N° DJ-02203, para su análisis, sin imponer la

recomendación ninguna recomendación.-

c) Contrasta la representación de la Contraloría (folios 648-650), afirmando que ese ÓrganoConstitucional cuenta con amplia legitimación activa para intervenir en procedimientos

administrativos que se tramiten en diferentes instancias estatales, donde se ventilen temas

relacionados con la Hacienda Pública, a partir de lo dispuesto en el numeral 182 y 183 de la

Constitución Política. Se alega que en este caso la CGR ni siquiera se apersonó en dicho

procedimiento, sino que únicamente dio seguimiento al criterio vinculante que remitió al Ministerio deSeguridad Pública, para que este Ministerio determinara si existió responsabilidad civil por lasactuaciones del ex ministro yen caso afirmativo, procediera aestablecer el respectivo cobro. En ese

sentido indica que en caso de que se detectara"(...) alguna inconsistencia en el procedimiento, el órgano

contralor estaría totalmente habilitado para enviar observaciones para que el sujeto pasivo de su fiscalización

las tomare en cuenta de previo aresolver lo que corresponda". Indica que de todas maneras lo que se hizo

la Contraloría, en el oficio DJ-2203 (12205) del 23 de noviembre del 2009, fue únicamente y

exclusivamente remitir unas observaciones para que el Ministerio las valorara, en el ámbito de su

discrecionalidad, determinara lo que correspondiere, siendo falso que se realizara una orden o

disposición obligatoria al Ministerio, acordada en los términos del artículo 12 de la Ley Orgánica dela Contraloría General de la República. Recalca que por medio del argumento comentado sebusca

la declaración de la nulidad por la nulidad misma, debiéndose desestimar lo ahí planteado.-

d) La Cámara considera que el alegato no es de recibo, debiéndose rechazar la petición deanulación de todo lo actuado y resuelto por el Ministerio de Seguridad Pública. Se llega a esa

conclusión por lassiguientes razones:

1) Inicialmente, hay que indicar que en el primer acto de la Contraloría General de la República, enque le ordenó al Ministerio de Seguridad Pública abrir una investigación preliminar para determinar

la eventual responsabilidad patrimonial de los funcionarios involucrados, por sus actuaciones en el

expediente administrativo de la contratación entre dicho Ministerio y FEDUR, S.A., específicamente

el oficio N° 12368 del 21 de noviembre del 2008 (véase hecho probado 24), se indicó de forma

expresa que se debía informar de las resultas de lo actuado al Órgano Contralor. Esa disposición

tiene su fundamento en las competencias de fiscalización y control de la Hacienda Pública,

establecidas en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política y desarrolladas en Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República y en la Ley de Contratación Administrativa,

siendoevidente la importancia de la participación de laCGR, en este tipo de asuntos. En todo caso,

debe recordarse que de conformidad con el artículo 275 de la Ley General de la Administración

Pública, existe un interés institucional que legitima la participación del Órgano Contralor en este tipo

de asuntos, siendo procedente que se le imponga a la Administración Activa, el deber de informar

sobre lo resuelto en una situación como la que nos ocupa. Con respecto a la competencia de la

CGR, en materia de control y fiscalización de la Hacienda Pública, que le permite participar en

cualquier procedimiento administrativo abierto contra funcionarios, relacionados con esa materia, la

Sala Constitucional en el voto N° 2003-13140 de las catorce horas con treinta y siete minutos del

doce de noviembre del dos mil tres, manifestó lo siguiente: "viii.- de la contraloría general de la

REPÚBLICA COMO ÓRGANO FISCALIZADOR DE LA HACIENDA PÚBLICA El artículo 183 de la Constitución

Política textualmente dispone en su párrafo primero:// "LaContraloría General de la República es una institución

auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; perotiene absoluta independencia

funcional y administrativa en el desempeño en el desempeñode sus labores."// Por su parte, es el artículo 184 el

que define específicamente las atribuciones de este órgano contralor:// "Son deberes y atribuciones de la

Contraloría://1.- Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la

República. No se emitirá ninguna orden de pagocontra los fondos del Estado, sino cuandoel gasto respectivo

hayasido visado porla Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no hayasido refrendada por

ella;// 2.- Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autónomas y

fiscalizar su ejecución y liquidación;// 3.- Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión

ordinaria, una memoria del movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores

delContralor y exposición de las opiniones y sugestionesque éste considere necesarias para el mejor manejo

de los fondos públicos;// 4.- Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los

funcionarios públicos; // 5.- Los demás que esta Constitución o las leyes le asignen."// Con fundamento en estas

dos disposiciones, en forma constante y reiterada, lajurisprudencia constitucional se hamanifestado acerca de

lasespecíales competencias que laConstitución Política le asigna a laContraloría General de laRepública en lo

que respecta a la vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados

públicos, yespecíficamente. En este sentido, resultan de obligada consulta, entre otras las sentencias número2398-91, de las 15:20 horas del 13 de noviembre de 1991; 0660-92, de las 15:00 horas del 10 de marzo de 1992;3607-94; de las 15:15 horas del 19 de julio de 1994; 0016-95, de las 15:45 horas del 3de enero de 1995; 2632-95,de las 16:06 horas del 23 de mayo de 1995; 4284-95, de las 15:06 horas del 3de agosto de 1995; 5119-95; de las20:39 horas del 13 de setiembre de 1995; 0998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998; 9524-99, de las

9:06 horas del 3de diciembre de 1999, 3027-00, de las 9:03 horas del 14 de abril del 2000, la 2000-6326, de las

dieciséis horas dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil, y la número 2001-4835, de las catorce

horas con cincuenta yseis minutos del seis de junio del dos mil uno. En todos ycada uno de los fallos citados,la Sala enfatiza que por voluntad del constituyente se creó la Contraloría General de la República como órgano-constitucional- auxiliar de la Asamblea Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la

Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional -artículos 183 y184- tareas como la fiscalizaciónde los procedimientos de contratación administrativa yel funcionamiento del sistema financiero, sobre todo enlo que se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza en la correctaadministración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto de todas y cada una de las dependencias

públicas, asi como el control del personal que "recibe, custodia, paga oadministra bienes ovalores del Estado"no están más allá de las funciones encomendadas a éste órgano contralor, sino todo lo contrario, ya que

responden al interés del buen funcionamiento de los servicios ydependencias administrativas. (...) Amodo deconclusión setranscribe lo dicho por la Sala respecto de las funciones encomendadas ala Contraloría General

de la República en sentencia número 5119-95, de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995:// "V.- LaContraloría General de la República como su Ley Orgánica remarca (Ley No.7428 de 7de setiembre de 1994) esun órgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya función general es el controlsuperior de la Hacienda Pública y la dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada ley. Ejerceprincipalmente las atribuciones especificas que la Constitución le confiere en el artículo 184. El inciso 5) delcitado artículo constitucional dispone que son deberes y atribuciones de la Contraloría los demás que la

Constitución y las leyes le asignen. Esa disposición no puede interpretarse como una autorización dada allegislador para que agregue atribuciones que distraigan ala Contraloría de su función propia establecida en laConstitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo asu especialidad orgánica. Ellegislador no puede legítimamente desfigurar odistorsionar el diseño constitucional del órgano al punto de queéste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales, asignándole otras propias de otros

órganos, o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el diseñobásico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador sf podría hacer es añadirle otras

funciones compatibles oconexas con las que constitucionalmente le corresponden";

2) Revisado el expediente administrativo remitido por el Ministerio de Seguridad Pública, seevidencia que en él se asienta la existencia de dos averiguaciones preliminares sobre los hechos

que se ordenó investigar y un procedimiento administrativo de carácter patrimonial en contra del

aquí actor y José Jeiner Villalobos Steller y no de tres procedimientos administrativos sucesivos,

como loplantea la parte accionante. Se afirma loanterior de la revisión de loshechos probados 31 y

siguientes de esta sentencia, de los que se deriva lo siguiente: Primera averiguación preliminar: i)

Fue iniciada por disposición de la Ministra de Seguridad Pública del 8 de setiembre del 2009 y

dirigida a diversos funcionarios (Raisa Bravo Garcia -Sub Directora Asesoría Legal de Gobernación

y Policía-, Sandra Flores Esquivel -Secretaria del Consejo de Personal- yGuillermo Araya Camacho

-Jefe de Mejoramiento y Control de la Gestión Institucional-). En dicho oficio se solicitó hacer un

análisis integral a fin de valorar en el plazo de treinta dias naturales un informe de si existía

responsabilidad patrimonial del aquí actor y Jeiner Villalobos Steller (hecho proba

do 31); ii) Los funcionarios a los que se ordenó realizar la investigación, recomendaron el 29 de

octubre del 2009, archivar las diligencias, por noencontrar indicio que el atraso en laentrega de la

mercadería contratada, haya causado daño patrimonial a la Institución (hecho probado 32); iii)

Luego de realizar una consulta a la Contraloría General de la República yde expresar ese Órgano

Superior, que la investigación realizada no le satisfacía (hechos probados 33 y 34), la Ministra de

Seguridad Pública ordenó un nuevo análisis al grupo de funcionarios antes mencionado (hecho

probado 35); iv) Los funcionarios Raisa Bravo García (Sub Directora de la Asesoría Legal de

Gobernación y Policía) y Guillermo Araya Camacho (Jefe de Mejoramiento y Control de Gestión

Institucional), indicaron a la Ministra, que ese asunto debía ser atendido por el Departamento de

Cobros Administrativos de la Dirección Financiera del Ministerio de Seguridad Pública (hecho

probado 37). Segunda averiguación preliminar: La Ministra de Seguridad Pública por oficio del 19

de abril del 2010, remitió el asunto al Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección

Financiera de ese Ministerio, para efecto de estudiar el asunto conforme a derecho e informara al

despacho ministerial, lo correspondiente (hecho probado 38). No consta que directamente dicho

Departamento haya emitido el análisis encomendado. No obstante, si se realizó un procedimiento

sumario de cobro a FEDUR, S.A., por incumplimiento de cláusula penal, que culminó con la

resolución del Ministro de Seguridad Pública, N° 164-2010-DM de las 9:00 horas del 16de agosto

del 2010, que entre otras cosas, ordenó archivar el procedimiento de cobro a dicha empresa y

dispuso que el Departamento de Cobros Administrativos, debía abrir el procedimiento de

responsabilidad civil por los dias de atraso en la entrega de bienes al 15 de enero del 2008, contra

el aquí actor yotro funcionario (hechos probados 39,40 y41); Procedimiento para determinar y

cuantificar la responsabilidad civil en contra del aquí accionante y José Jeiner Villalobos

Steller: I) Se inició por resoluciones del Departamento de Cobros Administrativos de las 9:00 horasdel 30 de agosto del 2010, en contra de José Jeiner Villabobos Steller yde las 9:15 horas del 30 deagosto de 2010, en contra de Femando Berrocal Soto (hechos probados 43 y44); ¡i) Fue resueltopor acto final, N° 001-2011 DM de las 9:00 horas del 6de enero del 2011 (hecho probado 47); iii)Ante recurso de reposición de José Jeiner Villalobos Steller, el Ministro de Seguridad Pública, emitió

el acto definitivo N° 052-2011 DMC de las 15:00 horas del 14 defebrero del 2011 (hechos probados

48 y49);

3) Establecido lo anterior, se encuentra que el oficio N° 12205 del 23 de noviembre del 2009 delGerente Asociado de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, Lie. Roberto Rodríguez Araica

(hecho probado 34), que estableció la inconformidad de la Contraloría, con la recomendación de

archivo de la investigación preliminar, dada por Raisa Bravo García, Sandra Flores Esquivel y

Guillermo Araya Camacho, en su nota del 29 de octubre de ese año (hecho probado 32), no se

realizó durante la tramitación del procedimiento administrativo de reparación patrimonial en contra

del aquí actor yJosé Jeiner Villalobos Steller, que fue en el íter procedimental donde seestableció

un acto de gravamen en contra del señor Berrocal Soto; sino durante la averiguación preliminar, lo

que tiene como consecuencia que el acto de la Contraloría cuestionado sea inocuo contra los

derechos subjetivos e intereses legítimos del aquí accionante. Asi, más allá de la discusión de si el

Órgano Contralor podía válidamente intervenir en las actuaciones realizadas por la Administración

Activa para garantizar se cumpliera con sus instrucciones -situación que se dio en este caso-, el

cuestionamiento contra el acto cuestionado no es de recibo, por cuanto esa actuación, ni la

investigación preliminar donde seefectuó, tuvieron efectos directos sobre la esfera jurídica del actor,

debiéndose por esa razón rechazar dicho argumento.-

X) VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM AL HABER REALIZADO DIVERSOS

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONTRA EL ACTOR, PARA INVESTIGAR SOBRE LOS

MISMOS HECHOS Y SITUACIONES JURÍDICAS; SIENDO IRREGULAR LA DEVOLUCIÓN QUE

HICIERON LOS MINISTROS (DEL VECCHIO Y TIJERINO) DEL EXPEDIENTE DE LA

INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA. CON ADELANTO DE CRITERIO DEL SEGUNDO: a) A ese

respecto la representación del actor manifiesta (folios 33-39) que es tema pacífico que las

recomendaciones de los órganos directores no son vinculantes para el Órgano Decisor, a no ser que

el ordenamiento establezca expresamente esa obligatoriedad, pudiendo ese Órgano acoger la

recomendación o apartarse de ella mediante acto motivado, invocando al efecto los votos de la Sala

Constitucional números 11688-2003 y 9200-2000. Se cuestiona que en el primer procedimiento

administrativo tramitado contra el aquí actor no se le brindó ninguna audiencia, emitiéndose una

recomendación de archivo del procedimiento que no fue del agrado de la Ministra de turno, Janina

del Vecchio, devolviendo el asunto de forma antijurídica para nuevo análisis, al Órgano Director,

mediante oficio 4708-2009 de fecha 24 de noviembre de 2009. Cuestiona que para ese momento, el

Órgano Director ya habla cumplido el cometido para el que fue constituido, siendo que incluso en

ningún momento se le nombró nuevamente ni se hizo una prórroga del nombramiento anterior,

careciendo entonces de forma absoluta de competencia. Aduce que en ambos procedimientos

administrativos, se les dio precisamente el trato de "procedimientos administrativos" y no de

"investigaciones preliminares", no pudiéndose alegar que se lo actuado tuvo esa última naturaleza.

Recalca que en el segundo procedimiento administrativo, la mayoría del Órgano Director (dos

miembros contra uno), también señalaron que no había motivo alguno para sancionar al Lie.

Berrocal Soto, siendo que incluso en ese mismo procedimiento se configuró un conflicto de

competencia, no otorgándose tampoco audiencia al aquí actor, emitiéndose de todas formas la

recomendación. Cuestiona que a pesar de las anteriores situaciones, el jerarca de tumo(José Maria

Tijerino Pacheco), emitió el acto final del procedimiento,"(...) sin anular nada delo actuado", remitiendo

los autos al Departamento de Cobros y luego abrió un tercer procedimiento administrativo pormedio

de oficio N° 0307-2010 DM del 31 de mayo del 2010, incluso adelantando criterio al afirmar que se

debían de iniciar las gestiones de cobro correspondientes. Aduce que el proceder del señorTijerino

violenta el bloque de legalidad y su propia trayectoria como jurista, concluyendo que "(...) los dos

actos de reenvío que generaron el segundo y tercer procedimiento son absolutamente nulos y en consecuencia

los procedimientos posteriores surgidos a partir de ellos". En otro orden, afirma el actor que lo actuado

por laAdministración quebranta el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 42 de la Carta

Fundamental, invocando al efecto lo dicho por la Sala Constitucional en losvotos números 937-2009

de las 14:09 horas del 19de junio del 2009 y 11680-2010 de las 15:11 horas del 6 de julio del 2010,

en razón que se iniciaron en contra del aquí actor dos o más procedimientos con identidad de

sujeto, objeto y causa, sin que antes de la apertura del último procedimiento, los anteriores

procedimientos hubiesen sido anulados, siendo que incluso a la fecha no se ha emtido acto final

acogiendo o rechazando las recomendaciones de archivar el procedimiento por no existir

responsabilidad atribuible al Lie. Berrocal Soto. Recalca que los tres procedimientos administrativosabiertos tienen su origen en el"(...) informe de Contraloría General de la República R-DC-33-2009", teniendola misma causa, existiendo por esa razón una violación grave del principio "non bis in idem",

debiéndose por esa razón declarar la ilegalidad evidente de los tres procedimientos tramitados por

el Ministerio de Seguridad Pública.-

b) En referencia al anterior argumento, la representación estatal manifiesta en la contestación de

los hechos trigésimo primero, trigésimo segundo ytrigésimo sétimo de la demanda (folios 507-510),afirma que "(...) la parte actora persiste en su equívoco al considerar que con este oficio fechado por error 15

de abril del 2009, sedio fin aun segundo procedimiento administrativo en contra del actor, cuando la realidad es

que hasta ese momento no se habia superado la fase de investigación preliminar por parte de las autoridades

del Ministerio de Seguridad Pública", evidenciándose ignorancia de las reglas del Libro Segundo de la

Ley General de la Administración Pública, pues si el órgano colegiado tiene -como lo afirma el

actor-, naturaleza de órgano director, carece de competencia para dictar el acto final yfinalizar el

procedimiento administrativo. Señala que en este caso no se puede hablar de la existencia de unprocedimiento ordinario, habida cuenta que incluso nunca se llamó al actor a audiencia oral yprivada. Incluso en el oficio N° 1510-2010 DM, la entonces Ministra de Seguridad Pública le solicitóa la Jefe a.i. del Departamento de Cobros Administrativos realizar una investigación yordenar lo quecorresponda conforme aderecho ynunca se le ordenó tramitar procedimiento administrativo alguno.Aduce en ese sentido que todavía cuando se emitió la resolución N° 445-2010 DFCA el expedientese mantuvo en la fase preliminar de investigación con respeto a las consecuencias civiles que pudo

conllevar la modificación de la cláusula contractual que estipulaba el lugar y plazo deentrega de la

mercadería, no siendo sino hasta el dictado de la resolución N° 164-2010 DM del Ministro deSeguridad Pública, "(...) que se dicta la apertura del procedimiento por parte del Departamento de CobrosAdministrativos en contra del actor, procediendo a la intimación de los hechos y citándolo para una

comparecencia oral y privada para el 28 desetiembre del 2010".-

c) Afolios 666 y667, la representación de la Contraloría General de la República, indica que no sereferirá a lo ahí argumentado por ser asunto referido a las actuaciones del Ministerio de Seguridad

Pública yno del Órgano Contralor.-d) Examinada la anterior argumentación, el Tribunal tampoco encuentra gue sea de recibo, por

los motivos siguientes:

1) La prohibición de juzgar dos veces auna persona con base en los mismos hechos, derivada de lo

establecido en el articulo 42 constitucional, es plenamente aplicable en materia de procedimientos

administrativos. Así, la Sección Cuarta del Tribunal en su voto N° 13-2007-1V, manifestó:"(...) De la

lesiónal artículo 42 de laConstitución Política pordarse un doble juzgamiento en lavía administrativa sobre la

base de los mismos hechos denunciados: Es lo cierto que en atención al mandato constitucional dispuesto en

su numeral 42 se impone el principio constitucional del non bis in Idem, esto es, la prohibición de un doble

juzgamiento -ya seaen sedeadministrativa o jurisdiccional- por losmismos hechos y en la misma sede, lo cual

no debe de confundirse con la competencia que tiene la vía jurisdiccional de revisar lo actuado en sede

administrativa, conforme lo prevéel propio artículo 49de laCarta Fundamental";

2) En este caso en particular, conforme con lo expuesto en el considerando anterior, en el

expediente administrativo tramitado en el Ministerio de Seguridad Pública para cumplir con la orden

del Órgano Contralor de investigar la posible existencia de responsabilidad patrimonial del aquí

actor y José Jeiner Villalobos Steller por la modificación de las condiciones delcontrato suscrito con

FEDUR, S.A., no existieron sucesivamente tres procedimientos administrativos independentes, sino

en realidad dos averiguaciones preliminares y un procedimiento administrativo efectivo, no pudiendo

entonces existir identidad de objeto, sujeto y causa, tal y como lo afirma la parte accionante;

3) Dicho lo anterior, no puede ser cierto que en sede administrativa, se haya vulnerado el principio

constitucional que establece que nadie puede ser juzgado más de dos veces por un mismo hecho

punible, reconocido en el articulo 42 constitucional, tal y como lo achaca la parte actora, habida

cuenta que el accionante y José Jeiner Villalobos Steller, solo tuvieron abierto en su contra el

procedimiento de orden patrimonial iniciado por resoluciones números 444 y 445 del 30 de agosto

del 2010 del Departamento de Cobros Administrativos (hechos probados 43 y 44), que a su vez

dieron lugar a la emisión del acto del Ministro de Seguridad Pública, N° 001-2011 DM del 6 de

enero del 2011 (hecho probado 47), que fue la única resolución administrativa en que se ordenó

indemnizar sumas líquidas de dinero, porlosdaños causados;

4) Obsérvese incluso que en las averiguaciones preliminares comentadas, en ningún momento se

determinó ni se excusó de la existencia de responsabilidad patrimonial alguna en contra de las

personas mencionadas:

i) Si se observa lo argumentado por esta Cámara en el considerando anterior, se evidencia que el

oficio del 24 de noviembre del 2009, en que la Ministra de Seguridad Pública le comunica al Órgano

Colegiado -integrado por Raisa Bravo García -Sub Directora Asesoría Legal de Gobernación y

Policía-, Sandra Flores Esquivel -Secretaria del Consejo de Personal- y Guillermo Araya Camacho

-Jefe de Mejoramiento y Control de la Gestión Institucional-, que debe volver a analizar si existe

responsabilidad sobre lo actuado por el aquí actor y otra persona, con relación al contrato

administrativo suscrito con FEDUR, S.A. (hecho probado 35), lo hizo en el marco de la primera

investigación preliminar. En razón de lo anterior y por no tener lo actuado efectos directos en la

esfera de los derechos subjetivos e intereses legítimos del actor, debe rechazarse la petición de

nulidad en cuanto a ese acto;

ii) Con la resolución N8164-2010-DM de las nueve horas del dieciséis de agosto del dos mil diez,

donde José María Tijerino Pacheco, Ministro de Seguridad Pública de tumo, donde se ordena

iniciar el procedimiento de responsabilidad civil por el atraso en la entrega de bienes del día 15 de

enero del 2008 (hecho probado 41), tampoco se vulneraron los derechos de acceso alas garantías

del debido proceso oal derecho de defensa del aquí actor, habida cuenta que el mero hecho de queun jerarca manifesté que se debe iniciar un procedimiento administrativo para determinar laexistencia de responsabilidad civil ysu cuantificación, no constituye una manifestación de criterio de

la Administración, la que solo se expresa por medio de la determinación de la responsabilidad que

pudiera dictarse en el acto final. Además revisado el acto en cuestión, el Ministerio de SeguridadPública no hizo ninguna valoración, sino que simplemente ordenó la apertura de tal procedimiento,

diciendo:"(...) No obstante lo anterior, este Ministerio en aras de darle cumplimiento asu obligación de velarpor la sana administración de la Hacienda Pública, debe de iniciar las acciones correspondientes afin de sentarlas responsabilidades que alo interno del Ministerio puedan surgir con respecto alas sumas dejadas de cobrarylos malos cálculos realizados, yen atención alo ordenado por la Contraloría Genera de la República, medianteoficio FOE-PGAA-0842 del 21 de noviembre de 2008 en la disposición b) de "realizar una investigación preliminara efecto de determinar si se amerita la apertura de los procedimientos atinentes para el establecimiento deresponsabilidades por parte de los funcionarios que participaron en la determinación de sumas acobrar alaempresa FEDUR SA por concepto de incumplimiento del plazo contractual yen la determinación de los montosque se debían cobrar a esa empresa por concepto de servicios de correduría aduanera y gastos dedesalmacenaje" (véanse folios 177-178 del expediente administrativo del Ministerio de SeguridadPública). Obsérvese que es lógico que en todo procedimiento administrativo destinado aestablecerla responsabilidad disciplinaria o patrimonial, se inicie a partir de un juicio de probabilidad de laexistencia de la dicha responsabilidad, a modo de presunción, no siendo aceptable que expresar

ese juicio de probabilidad constituya adelanto de criterio respecto a la responsabilidad que seintenta demostrar en un procedimiento administrativo, debiéndose recordar que más bien esa

actuación es conforme al fin primordial del procedimiento administrativo, como lo es la determinación

de la verdad real de los hechos (doctrina del articulo 214 de la Ley General de la Administración

Pública). Así, revisado el acto en cuestión, el Ministro de Seguridad Pública, no hizo ninguna

valoración de lasituación que nosocupa, simplemente ordenó laapertura del procedimiento.-

XI) DE LA INEXISTENCIA DE UNA MODIFICACIÓN EN EL LUGAR DE ENTREGA DEL 50% DEL

OBJETO DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE FEDUR, S.A. Y EL MINISTERIO DE SEGURIDAD

PÚBLICA:

a) El actor fundamenta su argumento (folios 22-28), diciendo que desde antigua data, la Cámara

Internacional de Comercio ("ICC" porsus siglasen inglés), asumió la tarea de codificar el conjunto

de reglas técnicas aplicables intemacionalmente, con el fin de evitar el conflicto entre las partesde

una relación comercial, detallándose las condiciones de fecha y lugar de entrega y las prestaciones

que deben realizar vendedor y comprador, fijándose esas condiciones a través de las cláusulas

contractuales internacionales "INCOTERMS". Manifiesta que los INCOTERMS han sido

promulgados por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

debiéndose en el caso de la negociación existente entre el Ministerio de Seguridad Pública y

FEDUR, S.A., aplicar la cláusula CIF consistente en que las partes fijan una fecha de entrega, que

será el momento en el que deberá darse la transmisión jurídica de la titularidad del objeto de la

compraventa, por lo que el vendedor en lafecha de entrega, el vendedor tiene que poner los bienes

en el puerto de embarque, coincidiendo el momento de la "entrega material0, con el de la "entrega

jurídica". Manifiesta que la Contraloría General de la República, no maneja correctamente esos

conceptos, afirmando de forma equivocada que el momento de la "entrega jurídica" y la "entrega

material", son distintos, teniendo esa incorrecta interpretación y aplicación consecuencias en este

caso. Señala que incluso el propio Órgano Contralor, en su acto RC-163-2001 del 26 de marzo de

2001, ha analizado correctamente el concepto de cláusula CIF, diciendo que "(...) significa que el

vendedor tiene las obligaciones de pagar los gastos, flete y seguro marítimo de cobertura de los riesgos del

comprador de pérdida o daño de la mercancía durante el transporte. El vendedorcontrata el seguro y paga la

prima correspondiente. El comprador debe saberque el seguro es de cobertura mínima. Contrato de transporte:

hasta el puerto de destino convenido. Contrato de seguro: si. Entrega: Entregar la mercancía a bordo del buque

en el puerto de embarque, en la fecha odentro del plazo estipulado", apartándose de su propio concepto en

el caso que nos ocupa, dando lugar a la sanción impuesta al Lie. Berrocal Soto que aquí se

cuestiona. Manifiesta que la propia CGR ha diferenciado la entrega jurídica de la entrega física de

los bienes,"(...) precisando con meridiana claridad que no siempre los bienes adquiridos deben estar en las

bodegas de la administración, para que se entienda que ésta es su dueña oque éstos fueron entregados en

tiempo", invocando ai efecto el criterio dado en la resolución DCA-068-2006. Con relación a la

negociación entre el Ministerio de Seguridad Pública y FEDUR, S.A., recuerda que la empresa

indicó desde su primera oferta que la segunda entrega serealizaría en el puerto de embarque, en la

segunda quincena del año 2008, siendo que incluso con posterioridad a esa oferta, es que laContraloría autoriza la contratación directa, manteniéndose esa primera oferta en la definitiva, en

que se dijo que: "Estos precios son C.I.F. Plazo de entrega: Primera entrega del 50% salida el 20 de diciembreen un aeropuerto español con destino final Almacenes del Ministerio de Seguridad Pública, el resto salida de un

puerto español el 15 de enero con destino final Almacenes del Ministerio de Seguridad Pública." (los

subrayados corresponden al original). Recalca que de esas características de la oferta se hizo ecolaAdministración del Ministerio, que enel acto de adjudicación dispuso: "plazo deentrega: Primera

entrega al 20 de diciembre del 2007 v la última entrega al 15 de enero del 2008. ambas en un puerto de España.(...) lugar de entrega CIF Bodegas del Ministerio." (los subrayados corresponden al original).Manifiesta que también textualmente, "(...) que si bien hubo una gestión del Ministerio para modificaralgunas fechas de entrega, lo cual implicó una modificación al acto de adjudicación, de la simple lectura de losdocumentos es claro que la modificación de fechas únicamente tenía relación con la primera entrega. Incluso enel acto administrativo de la adjudicación se mantiene la referencia ala cláusula CIF yaque el segundo 50% seentregará el 15 de enero del 2008 (hecho N° 19), yasi se consignó en el pedido de compra número 4500074379,elaborado por la Proveeduría del Ministerio en el marco de la presente contratación". Con base en losanteriores actos del contratista yde la Administración es que el aquí actor suscribió el contrato quevinculaba al Ministerio con FEDUR, reconociéndose en las cláusulas sexta ysétima que una parte

de los bienes se embarcarían en puerto español el día 15 de enero del 2008, de manera tal queexiste una coincidencia entre lo ofertado ylo adjudicado, que en todo caso fue bajo la cláusula CIF,siendo conforme a derecho que se indique que los bienes se entregaban jurídicamente en puertoespañol, en la fecha antes señalada, debiendo tardar varios días más en el viaje para llegar aCostaRica yser depositados en las Bodegas del Ministerio. Conforme con lo anterior, es falso que el aquíactor haya modificado el lugar de entrega en la cláusula sétima del contrato, inobservándose laresolución de adjudicación ylo dispuesto al efecto por la Contraloría, habida cuenta que el ÓrganoContralor nunca hizo referencia a la cláusula CIF, a todo lo largo del expediente administrativo de la

contratación, siendo que al tenor del articulo 190, párrafo 6) del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa, el expediente administrativo debe ser utilizado para interpretar los

términos de la contratación. Afirma que incluso la propia Contralora General de la República

confunde los conceptos de "fecha de entrega", "lugar de entrega" y "entrega física", en el acto en

que resolvió los recursos de apelación presentados en sede administrativa, quebrantándose incluso

el articulo 16 de la Ley General de la Administración Pública, que establece que las actuaciones de

losentes y órganos públicos "en ningún casopodrán dictarse actos contrarios a lasreglas de la ciencia o de

la técnica". Aduce que ni en el tercer procedimiento administrativo tramitado ante el Ministerio de

Seguridad Pública, ni en el ya reseñado, emitido por la Contralora General de la Reública, se

comprendió adecuadamente el concepto de cláusula CIF, resultando evidente que nunca existió una

modificación ilegitima del contrato, adoleciendo dichos actos del elemento "motivo" y deviniendo por

esa razón dichos actos nulos de pleno derecho, en cuantoen lo atinente al aquí actor. Señala que

"(...) dicha nulidad acarrea indefectiblemente la de todo lo actuado en el Ministerio, pues todas las conductas

administrativas Ministeriales tienen como único antecedente la supuesta falta claramente inexistente y con base

en ella, la recomendación de abrir otro procedimiento en dicho Ministerio".-

b) La representación del Estado se refiere a lo dicho por la parte actora, (folios 524-526),

diciendo que es falso que se hiciera modificación alguna a las cláusulas sexta y sétima del contrato

entreel Ministerio de Seguridad Pública y FEDUR, S.A, habida cuentaque porel contrario, no solo

se irrespetaron los lineamientos dados en la autorización directa dados porla CGR, sino también se

violentó el ordenamiento de contratatación pública, al realizarse actos de ejecución sincontarcon la

aprobación interna de laAsesoría Jurídica del Ministerio (que se emitió hasta el24de abril del 2008)

y sin que se hubiese rendido la garantía de cumplimiento (lo que sucedió hasta el dia 18 de ese

mes y año), cuando ya se habia ejecutado la totalidad del contrato y se habían pagado todas

las mercancías. Se dice además que el aquí accionante tenía"(...) pleno conocimiento de ios requisitos

anteriores por así habérselos informado tanto la Auditoría Interna del Ministerio de Seguridad Pública, como la

propia Contraloría en sendos oficios dirigidos a su persona". Se afirma que la responsabilidad

administrativa declarada tiene sustento en la inobservancia de los artículos 184.1 Constitucional, 20

de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 2 bis, 32, 34 de la Ley de

Contratación Administrativa y 138,189 y 190 de su Reglamento, lo mismo queel artículo 110.a) Ley

de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Dice que la linea

argumentativa no es de recibo porque cuando el actor solicitó la autorización de la Contraloría,

nunca informó que el plazo de entrega final de los suministros seria el 15 de enero del 2008, en

puerto español, no existiendo de esa forma error en la interpretación de la cláusula CIF, siendo quemás bien,"(...) el actor contravino las condiciones bajo las cuales se le había otorgado la autorización pararealizar la compra directa ypor una suma tan alte, en el que el requisito del plazo de entrega en las bodegas delMinisterio (y no en España) fue uno de los elementos esenciales que pesaron para su otorgamiento.Precisamente, por las razones de urgencia que constantemente argumentó el actor durante todo el trámite decontratación, aludiendo con ello a las últimas pérdidas de vidas humanas en los cuerpos de seguridad delEstado en sucombate contra el crimen. Por lógica consecuencia - y asi se invitó a los distintos proveedores a

participar (ver contestación ahecho cuarto)- lo apremiante era contar con los chalecos antibalas y demásequipo de protección lo más pronto en el país, pues nada se hacía con tenerlo por entregado en puerto

Español" •-

c) Los representantes de la Contraloría General de la República, se refieren al argumento

presentado (folios 579-591), diciendo que la posición del aqui actor se fundamenta en hacer creerque en todo el procedimiento contractual se tenía claro que el lugar de entrega, sería CIF en puertoespañol yno en las bodegas del Ministerio de Seguridad Pública, no existiendo responsabilidad delfuncionario por incluir una cláusula con ese contenido en el contrato. Refiere que contrario a lo queafirma la parte accionante, lo cierto es que la autorización de la CGR para realizar la contratacióndirecta, se dio en razón de las circunstancias de urgencia institucional de contar con los útiles

necesarios para labores policiales en las bodegas institucionales yno en un puerto español, siendoque además la creación de los INCOTERMS ysu aplicación como herramienta interpretativa encontratación entre sujetos de diferentes países, no puede tener el efecto de desaplicar el régimenjurídico de la contratación administrativa en el ámbito nacional. Indica que los INCOTERMS tienencomo función aclarar hasta dónde llega la responsabilidad de diferentes sujetos comerciales (el

fabricante, el intermediario, el colocador de ofertas internacionales, el transportista, el comprador y

el vendedor), no teniendo la función de desaplicar la normativa jurídica del país contratante, no

existiendo tampoco la contradicción que refiere el actor, pues "(...) una cosa es la responsabilidad que

asume el contratista de frente a la administración en relación con el plazo y lugar de entrega de los bienes

(regulación especial de contratación administrativa de Costa Rica) y otra la responsabilidad que asume elcontratista con respecto al traslado de mercadería en relación con el costo del transporte, seguros, trámites

aduanales (...)". Indica que el hecho de que existan dictámenes de la Contraloría que datan del año

2000, sobre el tema de los INCOTERMS, no significa que estos puedan prevalecer sobre el plazo y

lugar de entrega de una resolución específica de adjudicación de contratación directa, como lo

pretende la parte demandante, siendo que como ya expresó antes"(...) los incoterms son para regular

aspectos de comercio internacional que son diametral y completamente ajenos a las regulaciones de laejecución de un contrato administrativo de Costa Rica", debiéndose tener claro que los INCOTERMS son

complementarias al contrato administrativo, pero no pueden reemplazar sus estipulaciones, siendoque en este caso el lugar de entrega de los bienes contratados -según el acto de adjudicación-,sería en las bodegas del Ministerio, ubicadas en San José, Costa Rica, en las fechas previamente

señaladas. Cuestiona la tesis central del actor en el sentido de que "(.») aunque se regulare que se

entrega en bodegas del MSP, si se indicó CIF, esto Implica gue la empresa cumple el contrato al entregar en

puerto español, más bien hubiere llevado a gue nunca se le hubiere adjudicado el contrato, ya que tal y como

explicamos, con esto no secumpliría con la necesidad primordial del MSP, cual era que en las fecha exactas que

remitió el ministro Berrocal a la CGR con su solicitud de autorización para contratar directamente, la Fuerza

Pública ya pudiere contar en Costa Rica con el equipo para proteger la vida de sus policías lo antes posible"

(los subrayados no corresponden al original), siendo que incluso,"(...) una cosa es que la empresa

pusiere el Incoterm CIF en sus comunicaciones conel MSP, y otra muydistinta es que estasvayan a estar por

sobre ia normativa especial vigente y la regulación de responsabilidad administrativa costarricense",

debiéndose recordar que en todo caso, si en la oferta FEDUR, S.A. indicó en sus ofertas, la

expresión "CIF Bodegas del MSP", fue para solventar conflictos entre agentes comerciales en la

cadena logística. Manifiesta que entender que el contenido de las ofertas de las ofertas prevalece

sobre el ordenamiento jurídico de contratación y la autorización dada para el caso concreto por

parte de la Contraloría General de la República, es abiertamente antijurídico, preocupando mucho

incluso que en la actualidad en el seno del Ministerio de Seguridad Pública se manifieste,"(...) ante el

escenario de intentar cobrar algún tipo de responsabilidad civil al ex ministro por éstas y otras situaciones,

genera informes al Poder Judicial como el que consta a folio 449 judicial (resolución 15811-2010 de la Sala

Constitucional que aporta el actor), en donde se intentaacreditar que el ministerio no tenía urgencia alguna de

este equipo y que no hubo un solo policía heridoo afectado porel hecho de que la empresa no entregara en la

fecha y lugar que el entonces ministro informó a la CGR con su solicitud". Señala incluso que Fedur S.A.,

en su oferta claramente indicó su sometimiento a la legislación costanicense en materia de

contratación administrativa, razón por la cual el ex-ministro,"(...) debía tramitar, gestionar y firmar el

contrato y sus modificaciones, siendo abiertamente contrario al bloque de legalidad, proceder a modificar el

lugar de entrega queconstaba en la documentación remitida a la CGR y sinhaber seguido el procedimiento que

indica la normativa vigente", no siendo excusable esa actuación habida cuenta que el señor Berrocal

Soto, es abogado de muchos años de experiencia como funcionario público, siendo que incluso al

haber actuado de la forma en que lo hizo, el aquí actor asumía el riesgo de incurrir en

responsabilidad administrativa, civil o penal

ti) Para resolvereste punto, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones: 1)Con el fin de

resolver debidamente los argumentos presentados porlas partes ydeterminar si las actuaciones de

Femando Berrocal Soto como Ministro de Seguridad Pública, en lo referido en la determinación del

lugar y fecha de entrega de los bienes por parte de FEDUR, S.A., fueron conforme a derecho y le

causaron perjuicio a los intereses de laAdministración, hay que primero haceruna reseñasobre los

antecedentes de dicho negocio jurídico, específicamente sobre lo siguiente: i) lascaracterísticas de

la autorización de contratación directa dada por la Contraloría General de la República; ii) Lo

ofrecido por el contratista y lo adjudicado por el Ministerio; iii) lo que efectivamente se plasmó en el

texto contractual. Esaexposición se hará a continuación:

i) Sobre la autorización de contratación directa concedida por la CGR, ante petición del

Ministerio de Seguridad Pública: Si se observa el expediente de la contratación directa que nos

ocupa, seevidencia que su razón de ser fue proporcionar a la mayor brevedad a la Fuerza Pública,

implementos indispensables para el cumplimiento de funciones policiales (chalecos antibalas,

escudos antimotines, varas policiales ycascos). Nace de esa necesidad apremiante, la solicitud del

Ministerio a la Contraloría para que seautorice prescindir de los procedimientos licitatorios usuales y

se permita contratar con un empresario determinado que pueda proporcionar los bienes requeridos,sin la mayor dilación (hecho probado 2). Apartir de esa solicitud yprecedida de un intercambio denotas entre el Ministerio y la Contraloría, la autorización de contratación directa se concede

estableciéndose que los bienes serian entregados al Ministerio, un 50% antes del 7de diciembre del2007 yel 50% restante, durante la primera quincena del mes de enero del 2008 (véanse hechosprobados 4y5). Luego, ante una solicitud realizada por el Ministerio, la CGR autoriza un cambio enla fecha de entrega para los bienes que serían entregados en el mes de diciembre, permitiendo queno se entregaran en fecha 7de diciembre del 2007, sino el dia 17 de ese mes yaño (hecho probado10), manteniéndose incólume, como fecha de entrega del 50% de bienes restantes, la primerasemana de enero del 2008. Véase que incluso la voluntad de la Contraloría es tan clara en el

sentido que la autorización de contratación directa es viable únicamente si los bienes se entreganen un plazo breve yen las bodegas del Ministerio, que el Órgano Contralor niega una solicitudposterior de prórroga ycambio de lugar de entrega (obsérvense hechos probados 12 y13);ü) Lo ofrecido por el contratista v lo adjudicado por el Ministerio: Previo a la formalización

contractual, hay una oferta de lacontratista FEDUR, S.A. de fecha 6 de noviembre del 2007, en que

se indicó que los precios se calcularían precios CIF Bodegas del Ministerio (hecho probado 6).

Luego, el Proveedor Institucional, en su acto adjudicación del dia siguiente, 7 de noviembre,

estableció que la primera entrega de los bienes se daría el 20de diciembre y lasegunda entrega, el

15 de enero del 2008, estableciéndose que el lugar de entrega, seria "CIF Bodegas del Ministerio"

(hecho probado 7). Es evidente que la adjudicación en esas condiciones se dio en contradicción de

la solicitud de autorización de contratación directa realizada por el MSP (hecho probado 4),

concedida efectivamente por la Contraloría (hecho probado 5), que no hace referencia a lacláusula

CIF, sino que más bien lo que buscaba era queel Ministerio pudiera disponer de forma efectiva en

sus bodegas y a la mayor brevedad de los bienes referidos, estableciendo expresamente que el

plazo de entrega de losbienes sería de un 50% antesdel7 de diciembre de 2007 y50% restante en

la primera quincena de enero del 2008. Esa voluntad de Administración de apartarse de las

condiciones establecidas por la CGR en su autorización de contratación directa, se mantuvo por

medio del acto de modificación de la adjudicación, fechado el 6 de diciembre del 2007, en donde

nuevamente se dijo que el lugar de entrega, sería "CIF Bodegas del Ministerio" (hecho probado 11);

iii) Lo que efectivamente se plasmó en el texto contractual: Si se observa el texto contractual

firmado por las partes, los dias 20 y 27 de diciembre del 2007, se acoge nuevamente la cláusula

CIF, en cuanto al segundo 50% de los bienes contratados, habidacuenta que se estableció que la

entrega total de la mercadería se completaría con el embarque en puerto español al 15de enero del

2008 (hecho probado 14). De lo anterior se evidencia que esa situación también contradice el

contenido de la autorización de contratación directa realizada por la Contraloría General de la

República, denotándose además, una voluntad de diversas instancias del Ministerio (Proveeduría

Institucional y despacho del señor Ministro), de irrespetar los términos de la autorización contralora

comentada.-

2) Hecha la anterior exposición se evidencia que la inclusión de la cláusula CIF, tanto en losactos

de adjudicación como en el texto contractual, demuestran la voluntad de la Administración del

Ministerio de Seguridad Pública, de extender los plazos de entrega efectiva en bodegas de la

institución de los bienes contratados, más allá de lo autorizado por la Contraloría General de la

República, a sabiendas que la intencionalidad del Órgano Contralor de exceptuar ese negocio de los

procedimientos licitatorios usuales era satisfacer a la mayor brevedad, las necesidades de

equipamiento de la Fuerza Pública, lo que en la práctica solo se podría realizar teniendo los bienesen sus bodegas, dispuestos para ser utilizados por los efectivos policiales yno embarcados en un

puerto español. La voluntad de burlar los términos de la autorización se evidencia yes imputable al

aquí actor, habida cuenta que ese funcionario por nota del 12 de diciembre del 2007 le pidió la

Contraloría un prórroga para entregar los bienes en puerto español, para la segunda quincena de

febrero del 2008 (hecho probado 12) y el Órgano Contralor se la denegó por oficio del 19 de

diciembre del 2007 (hecho probado 13), lo que no impidió que ocho días naturales después (el 27

de diciembre del 2007), el Ministro de Seguridad Pública suscribiera el contrato con FEDUR, S.A. y

estableciera expresamente que,"(...) El resto de los bienes seembarcarán en puerto español el 15 de enero

del 2008, completando en esta segunda etapa la entrega total de la mercadería (...)" (véase cláusula sétima a

folio 216 del expediente principal);

3) Establecido lo anterior, se encuentra que la determinación de responsabilidad administrativa del

aquí actor y de José Jeiner Villalobos Steller, en el acto PA-24-2009 del Órgano Decisor y suconfirmación por resolución R-DC-33-2009 de la Contralora General de la República, no se dio por

una incorrecta interpretación del significado jurídico de la cláusula CIF ala luz de los INCOTERMS

2000, emitidas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

-como lo arguye la parte actora-, sino precisamente por la ilegitima modificación de los plazos y

lugares de entrega del último 50% de los bienes contratados, que se hizo contrariando los términosde la autorización de contratación directa otorgada por la CGR y perjudicando el interés institucional

de contar con los bienes contratados a la mayor brevedad. En ese sentido vale la pena citar

nuevamente la argumentación dada en el acto PA-24-2009, en el que al respecto se dijo: "A esterespecto, una cuidadosa revisión del expediente administrativo permite aéste órgano decisor estimar, por lasrazones que más adelante se detallarán, que pese ahaberse consignado la entrega del 50% último de los bienesen puerto español, según el contenido de la clausula sétima del contrato suscrito por el representante de laempresa FEDUR S.A. yel Ministro de Seguridad Pública, dicha cláusula es totalmente contraria alas propiasgestiones y compromisos realizados por el Ministro de Seguridad Pública ante ésta Contraloría General paraobtener la autorización de compra directa, así como ala última modificación del acto de adjudicación, que por elcontrario entienden y disponen que esa entrega debe estar completa amás tardar el 15 de enero de 2008. Enese sentido, lo primero que debe señalarse es que una autorización de compra directa que solicite un jerarcainstitucional ante la Contraloría General de la República es un procedimiento totalmente excepcional que se

otorga en condiciones especialmente motivadas, ya que con el mismo se rompe la sana regla de que todocontrato público se adjudique previa licitación (artículo 182 constitucional), esto es, mediante un trámite

concureal bajo condiciones de igualdad de concurrencia, situación que no se produce en uncaso como elque

nos ocupa en donde se autoriza una contratación directa con un determinado proveedor, bajo el argumento de

que existe una fecha límite relativamente corta en la cual se requiere contar con ese equipo -en este caso

inicialmente al7 de diciembre de 2007- y sólo un proveedor podía cumplir con ese requerimiento a un precio y

con una calidad apropiados (hechos probados 2; 6; 7; 8; 10; 12; 16; 17; 18 y 19). Posteriormente la oferta

consularízada señala que esa entrega del 50% sale de puerto español (hecho probado 20), la Comisión de

Adjudicaciones así lo consigna (hecho probado 21) y el Proveedor así lo dispone en la resolución de

adjudicación quese emite(hecho probado 22). El 28de noviembre de 2007 el Auditor Interno se dacuenta de las

variaciones que se estaban produciendo en las fechas de entrega, afectandolas autorizadas previamente porla

Contraloría General de la República y advierte al señor Ministro de Seguridad Pública de la necesidadde requerir

del órgano contralor un cambio en las mismas (hecho probado 43), recomendación que acoge el Ministro y

gestiona en esa misma fecha lo pertinente ante esta Contraloría General (hecho probado 44). En dicha gestión y

sus aclaraciones únicamente se señalan cambios en las fechas de entrega del primer 50% de los bienes,

manteniéndose la relativa a la entrega final del 50% para el 15 de enero de 2008, ya que esa fue una información

especifica requerida por la Contraloría General de la República (hechos probados 45), respecto a las

"Cantidades especificas que serían entregadas el 17 de diciembre, el 28 de diciembrey en enero. En este último

caso, debe indicarsela fecha especifica de entrega", y el señor Ministro responde que se mantiene como fecha

de entrega la del 15 de enero de 2007 (hechos probados 48 y 50), todo en un contexto de muchas dudas que

surgieron en el seno del órganocontralor acercade si efectivamente se estaba cumpliendo de buena fe con el

tema de que la única empresa que podiaentregaren los cortos plazos fijados porel Ministerio era FEDUR S.A.,

tantoasí que laempresahizo unanuevamanifestación alrespecto(hecho probado 47). Bajo dichoescenario, la

Contraloría General de la Repúblicaautoriza variar las fechas de entrega del primer 50% de los bienes en dos

tractos, y mantiene el 15 de enero de 2007 como la fecha de entrega del restante 50% (hecho probado 51),

consignando en su oficio 14335-2007 de 5 de diciembre de 2007 que quedará sujeta a control posterior. Al día

siguiente, el 6 de diciembre de 2007, el Proveedor modifica la resolución de adjudicación para ajustaría aloficio

14335-2007 (hecho probado 52), indicando que el lugar de entrega es: "CIF Bodegas del Ministerio". El 7 de

diciembre de 2007, José Jeiner Villalobos Steller le remite a José Fabio Pizarro Espinoza el oficio N° 10253-2007

AJ DCV, indicando que se trata del"... contrato original que suscribirá este Ministerio con la empresa Fedur

S.A., al cual se le incorporó lo indicado por la Contraloria General de la República en oficio N" 14335

(DCA-4095)", y así se consigna en el propio encabezado del proyecto de contrato (hecho probado 54). Esta

secuencia de hechos no hace más que denotar gue existió claridad a partir de lo que primeramente con tino

señaló al Ministro el Auditor Interno, el propio Ministro gestionó, luego verificó y autorizó la Contraloría General,

más adelante lo consignó el Proveedor al modificar en ese aspecto puntual la resolución de adjudicación, gue la

fecha y lugar de entrega del último 50% de los bienes debía ser en la bodegas del Ministerio, motivo por el cual

resulta un error inexcusable y muy grave que el señor Villalobos Steiner no lo haya indicado así en el borrador

de contrato que él tuvo la responsabilidad de preparar y presentar al Despacho del Ministro para su firma, y el

mismo Inexcusable y muy lamentablemente error comete el señor Berrocal Soto al firmar un contrato gue no se

apega a sus propios compromisos con el órgano contralor, a las observaciones realizadas por la Auditoria

Interna, alas variaciones autorizadas por la Contraloria General y ala modificación que en ese sentido realizó el

Proveedor Institucional a la resolución deadjudicación, situación en la quesi bien nose observa dolo, existe sin

duda una negligencia y falta decuidado muy graves por parte deambos imputados, en unaspecto que fue y es

central en estacontratación, como lo es el plazo deentrega (....), quien ante la falta deconsistencia del contrato

en relación con la modificación del acto deadjudicación, podría eventualmente utilizar dicha circunstancia para

alegar que su conducta se encuentra ajustada a derecho, aunque resulte abiertamente contraria al acto deadjudicación modificado. Esta situación configura sin duda alguna una violación alos incisos b) yr) del articulo110 de la Ley de Administración Financiera de la República y presupuestos Públicos en vista de que esasconductas reflejan una negligencia eimprudencia en la preservación ysalvaguarda de los bienes yderechos del

patrimonio público, con afectación directa en la Administración Financiera del Estado (...)" (los subrayados no

corresponden al original);

4) La posición del accionante es acertada en la amplia exposición que hace para explicar la cláusulaCIF a la luz de los INCOTERMS del año 2000, emitidas por la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional. Véase que conforme ese documento (véanse folios 97-98),la Cláusula CIF, tiene el Siguiente Significado: "Coste. Seguro v Flete" significa que el vendedor realiza la

entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido.// El vendedordebe pagar los costes yel flete necesarios para llevar la mercancía al puerto de destino convenido, PERO elriesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier coste adicional debido asucesos ocurridosdespués del momento de la entrega, se transmiten del vendedor al comprador. No obstante, en condiciones CIF,el vendedor debe también procurar un seguro marítimo para los riesgos del comprador por pérdida odaño de lamercancía durante el transporte.// Por consiguiente, el vendedor contrata el seguro y paga la primacorrespondiente. El comprador ha de observar que, bajo el término CIF, el vendedor está obligado aconseguirun seguro sólo con cobertura mínima. Si el comprador desea mayor cobertura, necesitara acordarloexpresamente con el vendedor obien concertar su propio seguro adicional.// El término CIF exige al vendedordespachar la mercancía para la exportación.// Este término puede ser utilizado sólo para el transporte por mar opor vías navegables interiores. Si las partes no desean que la entrega de la mercancía se efectúe en el momentoque sobrepasa la borda del buque, debe usarse el término CIP. (...)" (véanse copia de los INCOTERMS afolios 97-98; los subrayados no corresponden al original);

5) No obstante lo anterior, cabe indicar que la amplia explicación realizada por la parte actora, encuanto al correcto significado yaplicación de la cláusula CIF en los INCOTERMS del año 2000 ylainterpretación de las actuaciones de las partes en la contratación que vinculó al MSP yaFEDUR,S.A., no sirve para combatir de forma efectiva lo considerado yresuelto por la Contraloria Generalde la República, en cuanto ala responsabilidad administrativa en la que pudo haber incurrido el Lie.

Berrocal Soto, por la modificación de los términos de entrega del último 50% de los bienes

contratados. Conviene precisar quea la luz de los INCOTERMS del año 2000, cuando se incluye la

expresión "CIF" o "cláusula CIF", en una oferta o un contrato, significa que la entrega jurídica será

en el puerto de embarque y la entrega fisica en otro otro lugar de forma posterior, eso no cambiará

de ninguna forma el fundamento de lo resuelto y es que efectivamente diversos órganos del

Ministerio de Seguridad Pública (Proveedor, Asesor Jurídico y el propio Ministro), no observaron los

términos de la autorización dada por la CGR y plasmaron en la adjudicación y una firma del contrato

una fecha y lugar de entrega posterior a la autorizada, perjudicando asi la posibilidad efectiva de la

institución de disponer de los bienes, con la mayor brevedad. De esa forma, la aplicación correcta

desde el punto de vista formal de la cláusula CIF por parte del contratista y de la Administración del

Ministerio, sirvió como medio para desvirtuar sustancialmente el contenido de la autorización de

contratación directa concedida por laCGR. Cabe indicar que de los hechos mostrados, es razonable

inferir que si la Administración del MSP y el propio Ministro hubiesen sidocoherentes y sinceros en

sus comunicaciones a la Contraloria y hubiesen expresado de forma clara la imposibilidad de

cumplir con el objeto contractual en la primera quincena del mes de enero del 2008, el Órgano

Contralor habría dejado sin efecto la autorización, conforme a las razones dadas en su oficio del 19

de diciembre del 2007 (hecho probado 13);

6) En todo caso, no debe omitirse indicar que con loconsiderado y resuelto por laContraloría en los

actos cuestionados, no se violentaron los principios de la lógica, la ciencia y la técnica, en los

términos del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto este es un

asunto de mera legalidad, que no involucra esos principios para su correcta solución,

comprendiendo única y exclusivamente la interpretación de actos jurídicos, a saber la oferta de

FEDUR, S.A; la autorización de la Contraloría, para contratar directamente; la adjudicación de la

Proveeduría Institucional y el propio contrato;

7) Conforme con lo antes argumentado, noes cierto que los actos finales y definitivos emitidos en el

procedimiento administrativo DAGJ-39-2008 (respectivamente el PA-24-2009 del Órgano Decisor y

R-DC-33-2009 de la Contralora General de la República), carezcan de motivo, habida cuenta que si

se constató la existencia de una modificación ilegítima de los términos del contrato, con respecto a

la autorización de contratación directa dada por la Contraloría General de la República, debiéndose

por ese motivo rechazar la pretensión de anulación con respecto a dichos actos, en cuanto a las

razones esgrimidas. Debe anotarse además que los actos mencionados deben mantenerse también

incólumes, porque en esta acción no se atacaron los otros dos motivos por los cuales la Contraloria

concluyó que el Lie. Fernando Berrocal Soto, incurrió en responsabilidad administrativa por su

participación la contratación entre el MSP yFEDUR, S.A., como lo fueron la ejecución del contrato,

sin haberse suscrito dicho documento ysin contar con la aprobación interna requerida yla ejecución

del negocio, sin que se hubiese rendido la garantía de cumplimiento establecida. En cuanto a la

cuestión desielacto N° 001-2011 DM del Ministro de Seguridad Pública, que estableció que el aquí

actor era civilmente responsable de un daño patrimonial causado al Ministerio y que debía

indemnizar por esa razón ai Estado, la suma de US$42.094,39, carece de motivo, es una cuestión

que no será resuelta en este considerando, sino en el siguiente.-

XII) ILEGALIDAD DE LOS ACTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y EL

MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA. QUE DETERMINARON QUE LAS SUMAS DEJADAS

DE PAGAR POR FEDUR. S.A. POR CONCEPTO DE CLÁUSULA PENAL, DEBEN SER

INDEMNIZADAS POR PARTE DEL ACTOR Y OTRA PERSONA. EN RAZÓN DE LAINEXISTENCIA DE CAUSALIDAD ENTRE LA ADUCIDA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL Y LA

SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE COBRAR A LA EMPRESA; a) El actor para fundamentar

este argumento (folios 39-42), manifiesta que es improcedente la presunción de la que parten lasautoridades del Ministerio de Seguridad Pública, de que si la Administración no se pudo cobrar lacláusula penal aFEDUR, S.A., la suma insoluta, debería ser cancelada por el actor (en su condiciónde exministro) ypor otro funcionario. Señala que esa presunción es contraria a lo estipulado entrelos artículos 414 y417 del Código Procesal Civil, citando al efecto lo dicho por la Sala Primera de laCorte Suprema de Justicia, en la sentencia N° 216-2008 de las 8:35 horas del 3de marzo del 2008.Afirma que toda presunción debe estar precedida de un hecho oindicio, que no existe en este caso,habida cuenta que se parte de una hipótesis equivocada, como lo es que "(...) el señor Berrocal Sotodebería asumir la cláusula penal que habría tenido que pagar Fedur, si él no hubiera modificado el contrato yla

empresa española no hubiera cumplido los términos pactados en ese contrato "no modificado", esto es, se

parte de una suposición para llegar a otra suposición, lo que es errado. Considera que el errorcometido tanto en el procedimiento tramitado ante la Contraloria General de la República, como enel "tercero" de los procedimientos llevados a cabo por el Ministerio consiste en lo siguiente: "Laprimera conjetura consiste en imaginar que: el señor Berrocal Soto no hubiera modificado el contrato. De ello setendría que el contrato hubiera tenido como fecha y lugar de entrega para el segundo 50% de los bienes

adquiridos, el 15de enero del 2008 en las bodegas del ministerio.// Oe la presunción anterior, no es posible

extraer el hechoconsecuencia que justificó lasanción al señorBerrocal, a saber, la imposibilidad del Ministerio

de cobrar el incumplimiento contractual de Fedur.// Para alcanzar tal conclusión, es necesario añadir a la

suposición antes expuesta -falta de modificación contractual- una segunda suposición, que consistiría en

presumir que Fedur incumpliría el contrato no modificado.// A partir de los errores expuestos, derivados de la

inaplicación de las reglas relativas a laspresunciones humanas, y más aún, de principios elementales de simple

retórica jurídica o incluso de lógica común, revelan la existencia de una falacia quesegúnlodicho no resiste un

análisis superficial de sus presupuestos". Con base en lo anterior, los actos administrativos

cuestionados ven afectados en sus elementos motivo, contenido y motivación. Afirma que en este

caso no existe un nexo de causalidad entre el hecho dañoso provocado porel sujeto responsable

(FEDUR, S.A.), nexo de causalidad que es indispensable para el establecimiento de

responsabilidad, ya sea bajo el régimen de responsabilidad objetiva, o bien bajo el régimen de

responsabilidad subjetiva, aduciendo incluso que el propio Ministerio en los dos primeros

procedimientos administrativos abiertos en contra del actor, encontró que no se causó perjuicio

alguno a dicha cartera, siendo que incluso,"(...) la empresa yel señor Berrocal Soto siempre ajustaron sus

conductas atodosy cada unode losactosincluidos enelexpediente administrativo".-

b) El Estado se refiere a esa argumentación en la contestación del hecho trigésimo octavo de la

demanda, de la siguiente forma (folio 510): "trigésimo octavo: Se acepta con rectificaciones y

adiciones. El monto quese llegó a determinar contra elactor atitulo de responsabilidad civil obedece, según se

lee de la propia resolución, a las sumas que el Ministerio de Seguridad Pública no pudo cobrar a la empresa

adjudicataría por el atraso incurrido en la entrega de la mercadería, lo cual se originó en la modificación de la

cláusula contractual que regulaba las condiciones de entrega del equipo policial comprado. En todo caso, no

consta de losautos queel Ministerio de Seguridad Pública haya procedido al cobro dedicha suma en contra del

actor o que éste lo haya ya cancelado". También, hace referencia a lo indicado por la Procuraduría

General de la República en el oficio ADPb-3381-2011 del 23 de mayo del 2011, visible a folio 513

del expediente administrativo, que fue incluido como hecho probado 50 de esta sentencia.-

c) Afolios 666 y667, la representación de la Contraloria General de la República, indica que no se

referirá a lo ahí argumentado por serasunto referido a las actuaciones del Ministerio de Seguridad

Pública yno del Órgano Contralor.-

d) Analizados los argumentos presentados por la parte actora, el Tribunal encuentra que llevan

razón, porlosmotivos que a continuación se anotan:

1) En este caso, primero hay que acotar que la CGR, no determinó responsabilidad patrimonial delaquí actor, por sus actuaciones en el expediente de contratación directa de FEDUR, S.A., sino quemás bien la señora Contralora General de la República, en el acto definitivo del procedimiento

administrativo DAGJ-39-2008, anuló dicha determinación. Esto hace improcedente el reclamo.-

2) Una vez realizada dicha precisión, hay que indicar que la determinación de responsabilidadpatrimonial del aquí actor en su condición de exministro y de otro funcionario, nace de laconsideración -que como veremos más adelante, es equivocada-, de que la modificación de lascondiciones de la autorización de contratación directa y de la adjudicación, en el momento en que

se suscribió el texto contractual, causó un daño patrimonial al Estado, que al no poder ser

indemnizada por el contratista, debe trasladarse a los funcionarios responsables. Asi, no se trata

propiamente de la aplicación de una presunción en los términos de los numerales 414,415,416 y417 del Código Procesal Civil, que refieren más bien a una cuestión probatoria yno a la calificaciónde una conducta y la determinación de sus consecuencias jurídicas, que es precisamente el hilo

argumentativo utilizado por el despacho del Ministerio de Seguridad Pública. Conforme con loanterior, el argumento del Lie. Berrocal Soto, de que en este caso se aplicó erróneamente una

presunción para imponer la responsabilidad civil es inocuo por sí mismo para combatir la decisión

administrativa que nos ocupa.-

3) Hecha la anterior acotación, conforme con lo analizado en el considerando anterior, se desestimóque el acto final y el acto definitivo en el procedimiento administrativo de Hacienda Pública,DAGJ-39-2008 tramitado ante la Contraloria General de la República, sean contrarios a derecho en

razón, habiéndose comprobado que existió una modificación ilegítima de los plazos y lugares de

entrega de los bienes contratados, imputable en parte al aquí actor. No obstante lo anterior, elhecho que se haya demostrado que el Lie. Berrocal Soto es responsable administrativamente de

inobservancia al ordenamiento de la contratación administrativa, de la forma mencionada, no

significa necesariamente que sea responsable en el ámbito patrimonial yque por esa causa deba

indemnizar a la Administración por el daño causado. En ese sentido, debe tenerse presente que

para la determinación de responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, en los términos

de los artículos 190 ysiguientes de la Ley General de la Administración Pública, es necesario que

concurran tres condiciones o elementos ineludibles: que exista un daño efectivo, evaluable e

individualizable (artículo 196 de la citada Ley General); que el funcionario haya actuado con dolo o

al pntre ambos elementos (artículoulpa -, (numeral 1SS «« ,e e«- ^^^marte* «**Con** PoMca. se «6 en nuestro «d«-^ ^ „ Uate eaobiete. esto es, —»---ü"^ *antedor, cuando se M., *•reSponsa«ad de la A—,6n *** „apaltede,aacred,ta»nae^inac.ndela.esponsa^add .s— ^^^ ft „,„,de ,a fa«a ocu.pa grave, «A *» •* * sen el ^ que nos ooupa.-

FEDUR SA, provocó un daño económico ala Administración, al impedir cobrar el monto completode la cláusula penal acordada previamente entre las partes, en el contrato correspondiente. Así, enel último considerando de esa resolución se dijo:"(...) Es asi como puede observarse, que finalmente, antela imposibilidad de cobro a la empresa FEDUR S.A., por los hechos expuestos, se instauró el presenteprocedimiento de responsabilidad civil y daño a los encausados, siendo que lo concretamente investigado,según los parámetros del órgano contralor, era investigar si de la modificación de la cláusula de entrega, que

fue acreditada por ese ente contralor, se originó algún daño; daño que conforme a los puntos esbozados por

ese mismo ente en el Oficio FOE-PGAA-0842-2008, seconcreta en las sumas que el Ministerio no pudo cobrar a

la empresa adjudicataría por el atraso incurrido, lo cual seoriginó en la modificación de la cláusula contractualde cita. En consecuencia, la responsabilidad civil yel daño deben confirmarse (...)".-

5) Observado el hecho probado 16 de esta sentencia, se evidencia que el último 50% de los bienesadquiridos en el negocio en que fueron parte del MSP yFEDUR, S.A., fueron recibidos de formaefectiva, en el Almacén Institucional del Ministerio de Seguridad Pública, el día 25 de enero del2008, siendo que conforme con la autorización dada por la Contraloría General de la República(hechos probados 4y5), debieron ser recibidos amás tardar en fecha 15 de ese mes yaño. Cabeindicar que si hipotéticamente, la Administración del Ministerio hubiese adjudicado la contratación ysuscrito el texto contractual en las fechas autorizadas por la Contraloría yen esas condiciones sehubiese producido el cumplimiento tardío de los bienes, el atraso habría ascendido adiez díasnaturales, siendo sobre ese período que se debería calcular la cláusula penal, según lo establecidoen el punto noveno del contrato, que textualmente reza: Ta ejecución tardía acarreará para el contratista-como sanción, una multa afavor de. Ministerio de Seguridad Pública equivalente aun treintavo (1/30, delveinticinco por ciento (25%, de. monto adjudicado de ,a linea respectiva por cada día natura, de atraso en ,a

envega, de acuerdo con el pj

-ndemnizar a,a Administración por los daños yperlulcl °'"° ^ *COn,ratísta *

resPonsab,,adde,os funcionarios m~Hm.>»^^¿££establecidas en los artículos 190,196 y210 de la Ley General de la Administración Pública, que eslo que fue lo que precisamente se dispuso en el acto de comentario, en razón que ese régimen deresponsabilidad requiere la existencia de un daño efectivo yevaluable (artículo 196 ejúsdem) ynomeramente posible ohipotético. Véase que sí la Administración del Ministerio yel propio actor en sucondición de Ministro, hubiesen establecido que los bienes sedebían entregar como correspondía el

15 de enero del 2008, es posible que la contratista FEDUR, S.A., hubiese cumplido en tiempo, no

dándose lugar a la ejecución de la cláusula penal. También, es posible queestableciéndose la fecha

y lugar de entrega de los bienes de la forma en que efectivamente se hizo (último 50% en puerto

español, en la última fecha mencionada), la empresa contratista entregara los bienes de forma

efectiva en las bodegas del Ministerio antes del 15 de enero del 2008, no pudiéndose tampoco

aplicar la cláusula penal.-

6) Aparte de la razón anterior dada para establecer que el acto final del Ministro de SeguridadPública, N° 001-2011 DM, es inválido, hay que indicar también otro motivo fundamental para acoger

la pretensión de anulación contra el acto mencionado yes que hay que recordar que la cláusulapenal, tiene naturaleza jurídica de sanción, por el mero incumplimiento dentro del plazo acordado delas prestaciones de un contrato yes independiente de la existencia oinexistencia del daño causado,no teniendo carácter resarcitorio de aquel. Así, adicha figura contractual, hay que aplicarle lo

dispuesto en los numerales del 47 al 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,

que disponen:

Artículo 47.—Generalidades. La Administración, podrá establecer en el cartel, el pago

de multas pordefectos en laejecucióndel contrato, considerando para ello,aspectos

tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para

el servicio que se brindeo para el interés públicoy la posibilidad de incumplimientos

parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el

cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales.Todo lo anterior con

arreglo a criteriosde proporcionalidad y razonabilidad.

En caso de que el objeto esté compuesto por líneas distintas, el monto máximo para

el cobro de multas, se considerará sobre el mayor valor de cada una y no sobre la

totalidad del contrato, siempre que el incumplimientode una linea no afecte el resto

de las obligaciones.

Los incumplimientos que originanel cobro de la multa, deberán estar detallados en el

cartel. Una vez en firme el cartel, se entenderá que el monto de la multa es definitivo

por lo que no se admitirán reclamos posteriores.

Artículo 48.—Cobro. Para el cobro de las multas, no será necesario demostrar

la existencia del daño o perjuicio.

En caso de incumplimientototal de las obligaciones por parte del contratista,

no procede el cobro de multas, posteriores a ese momento, sino la ejecución de la

garantía de cumplimiento y la adopción de cualquier otra medida que resulte

necesariaJ/EI cobro de las multas, podrá hacerse con cargo a las retenciones del

precio, que se hubieran practicado y los saldos pendientes de pago. En caso de que

ninguna de esas dos alternativas resulte viable, se podrá ejecutar la garantía de

cumplimiento hasta por el monto respectivo.

Elcobro por concepto de multas no podrá superar el veinticinco por ciento del

preciototal.

Artículo 49.—Prescripción. La posibilidad de cobrar las multas prescribirá, en

el plazo de cinco años a partir del hecho generador, salvo que en el contrato de obra,

las partes hayan suscrito el respectivo finiquito del contrato. La omisión de cobro,

ocasionará responsabilidad civil y administrativa del funcionario omiso, cuando éste

fuere procedente.

Articulo 50.—Cláusula penal. La cláusula penal procede porejecucióntardía o

prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán

incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en

los artículos anteriores, (los subrayados nocorresponden al original).-

7) Expuesto lo anterior ytomando en cuenta que quedó como indemostrado que la forma en quequedó redactada en la adjudicación yen el contrato, la entrega de los bienes, le hava causado dañopatrimonial efectivo a la Administración (hecho no probado 3), es improcedente que por medio del

acto final 001-2011 DM del Ministro de Seguridad Pública, se haya determinado una indemnización

a favor del Estado, de parte del aquí actor. En ese sentido, este Tribunal comparte la posiciónexpresada por la Procuradora Adjunta, señora Laura Araya Rojas, que en su oficio ADPb-3381-2011del 23 de mayo del 2011, devolvió sin tramitar la petición para que se realizara el proceso de cobroal aquí actor yal señor Villalobos Steller (hecho probado 50), afirmando textualmente, lo siguiente:

"En dicho documento, se solicita a la Procuraduría General de la República plantear

proceso judicial de cobro contra los señores José Jeiner Villalobos Steller, cédula deidentidad número 2-0377-0392 y Femando Berrocal Soto, cédula de identidad número

1-0337-0722, a los cuales se les confirmó la responsabilidad administrativa, derivada

de la modificación del lugar de entrega en la contratación 2007CD 004849-10700, lo que

imposibilitó cobrar los montos producidos, por el atraso de diez días en la entrega de

los bienes correspondientes al 15de enero de 2008.

Así las cosas y en aras de una mayor claridad, deviene imperioso establecer losantecedentes que sirvieron de base a la solicitud que se analiza. Tenemos entonces

que:

El Ministerio de Seguridad Pública y la Empresa Fedur SA suscribieron el 20 de

diciembre del año 2007 "Contrato de compra de útiles y materiales de resguardo y

seguridad", Contratación Directa número 2007 CD-004849-10700, autorizada por la

Contraloria General de la República.

Del cuadro táctico expuesto, se sigue sin mayor dificultad que, de conformidad con el

propio dicho del Ministerio de Seguridad, este no sufrió lesión patrimonial o extra

patrimonial endilgable a los señores Villalobos Steller y Berrocal Soto. Razón por lacual en vía administrativa se comprobó queen la clausula sétima dedicho contrato, se

modificó el lugar de entrega del 50% del objeto contractual, contraviniendo lo

autorizado por la Contraloría General de la República, razón por la cual mediante

resolución número PA-24-2009 de las quince horas con treinta minutos del tres deabril

del año dos mil nueve, se sanciono disciplinariamente por culpa grave al señor José

Jeiner Villalobos Steller, con una suspensión sin goce de salario en su cargo de

Director Jurídico por veintidós dias y enelcaso del señor Femando Berrocal Soto, se

le hizo responsable administrativamente por culpa grave de los hechos atribuidos yse

recomendó informar al Presidente de la República de esa época, para la aplicación de

lasanción respectiva.

La Contraloria General de la República en el supra citado actoadministrativo, conmina

al Ministerio de Seguridad Pública, a determinar víaadministrativa, si los funcionarios

y ex funcionarios sancionados eran también responsables civilmente por lasacciones

realizadas.

En razón de lo anterior, el Ministerio de Seguridad Pública dictó la resolución número

001-2011 DM de las nueve horas del 06 de enero del 2011, mediante la cual, no solo,

confirmólaresponsabilidad civilde los señores Villalobos Stellery Berrocal Soto, sino

que también indicó que el Ministerio no sufrió daño alguno durante los diez días de

atraso reprochados y que lo pretendidoen la especie, era recuperar los montos que se

hubieran percibido de aplicarse la cláusula penal del contrato, ya que, el Ministerio

carece de los mecanismos para realizar un correcto cálculo de los mismos.

Del cuadro fáctlco expuesto, se sigue sin mayor dificultad que, de conformidad con el

propio dicho del Ministerio de Seguridad, este no sufrió lesión patrimonial o extra

patrimonial endilgable a los señores Villalobos Steller y Berrocal Soto. Razón por la

cual acuden a la aplicación de la cláusula penal por el atraso en la entrega, y arriban a

las sumas cuya recuperación se peticionan.

En consecuencia, deviene imperioso establecer las diferencias existentes entre la

Responsabilidad Civil Contractual, Extracontractual y los supuestos en que resultan

aplicables.

Tenemos entonces que tocante a lacontractual, la Sección Tercera del Reglamentoa la

Ley de Contratación Administrativa, específicamente en los artículos 47 al 50 (multas

pordefectos en laejecucióndel contrato y regulación de lacláusula penal), establecen,

entre otros, que esta resultaaplicable únicamentea las partescontratantes y en razón

de la ejecución tardía o prematura de las obligacionescontractuales.

En estesentido, los ordinales citados, determinan que: (...) De la lectura conjunta del

articulado transcrito, se desprende que la cláusula penal se aplica por el solo

Incumplimiento en la ejecución del contrato, sin necesidad que exista o se compruebe

un daño, generado porel incumplimiento y que aplica.

Sobre el particular laSalaPrimera de laCorteSupremade Justicia medianteel voto N°

750-F-2006 de las 10:45 horas del 5 de octubre del 2006, se refirióal tema de la cláusula

penal y aclaró lo siguiente: (...)

De lo dicho hasta el momento, se reitera, la cláusula penal solo puede aplicarseentre

las partes contratantes, sin que resulte necesaria la existencia de un daño para su

aplicación.

Por su parte, en la responsabilidad extra contractual la presencia de una lesión

constituye una barrera infranqueable para quién intentar su resarcimiento. Lesión que

además debe ser cierta, efectiva, determina o determinable. Lo anterior encuentra

sustento en el cardinal 196 de la Ley General de la Administración Pública, en lo

conducente dispone: (...) En igual sentido la jurisprudencia patria, ha determinado que:

Referente a la responsabilidad extracontractual, es menester recordar lo indicado en

líneas anteriores, en cuanto es requisito fundamental para efectuar un cobro por este

rubro, ladeterminación de un dañocierto, real y efectivo.

Con relación a lo anterior, del procedimiento llevado acabo por la Administración, para

dictaminar la responsabilidad civil, segeneró la resolución número 001-2011 DM de las

nueve horas del seis de enero del dos mil once, la cual en su considerando quinto

determina que: (...)

De conformidad con lo dicho, deviene palmario que la responsabilidad contractual,

concretamente la aplicación de la cláusula penal, únicamente procede respecto del

sujeto que se obligó a entregar el o los bienes pactados en la contratación. En laespecie, la empresa Compañía Mercantil FEDUR S.A., por lo que, no resulta legalmenteposible intentar la imposición de la sanción negocial alos señores Villalobos Steller y

Berrocal Soto.

Igual suerte corre lo tocante a la obligación extra contractual, ya que la propiaAdministración reconoce que nose lecausó daño alguno, por lo que, el monto que se

pretende cobrar en vía judicial no se corresponde a un daño cierto, real, efectivo,determinado o determinable, toda vez que estenosolo nofue obtenido correctamente,

sino que el método utilizado para arribar alos montos, cuya recuperación solicita, fuela utilización de la cláusula penal, situación que, como ya se estableció, es

improcedente.

En consecuencia, me permito devolverle sin tramitar la solicitud de cobro por ustedpeticionada, ya que, esta carece del sustento normativo que permita a estarepresentación formular en vía judicial el proceso de cobro oen su defecto el ordinariode responsabilidad extracontractual yobtener la reparación que se peticiona, véase que

ambos resultarían infructuosos, por las razones jurídicas antes expuestas".-

XIII) CONCLUSIONES: Visto que fue acogido el argumento de la parte actora que cuestionaba laconducta administrativa que determinó que las sumas dejadas de pagar por FEDUR, S.A., porconcepto de cláusula penal deben ser indemnizados por el señor Berrocal Soto yotra persona, porcuanto efectivamente no existió daño causado a la Administración, por establecer condiciones

contractuales distintas a las prefijadas por la CGR en la autorización de contratación directa

correspondiente, debe analizarse acontinuación cuáles actos yactuaciones del Órgano Contralor ydel Ministerio de Seguridad Pública deben ser invalidadas. 1) Sobre los actos administrativos de

la CGR en el procedimiento DAGJ-39-2008: Las conductas administrativos formales emitidas en

este procedimiento, que determinaron la responsabilidad administrativa del aqui accionante por sus

actuaciones en el expediente de contratación directa de FEDUR, S.A., noson contrarias a derecho

por las razones indicadas en los considerandos anteriores, en los cuales se analizó cómo los

cuestionamientos hechos por el Lie. Berrocal Soto, eran improcedentes. Tampoco es contraría a

derecho, el punto 7) de la parte dispositiva del acto definitivo de la Contralora General de la

República, R-DC-33-2009 de las nueve horas del dieciocho de agosto del dos mil nueve (hecho

probado 29), que ordenó a las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública analizar si existía

responsabilidad civil del aqui actor y otra persona, por la redacción y firma del contrato con una

cláusula sobre lugar y plazo de entrega, distinta al acto de modificación, en razón que esa

disposición en primer lugar, no le causó perjuicio alguno a la esfera de derechos subjetivos e

intereses legítimos del señor Berrocal Soto y en segundo lugar, porque lo que se ordenó, fue

establecer una investigación para determinar si el posible daño, efectivamente existió, y en caso de

ser procedente, abrir dicho procedimiento. Como se observa, esa última conducta es propia del

ejercicio legítimo de la competencia constitucional y legal de la CGR, de vigilar y supervisar el

adecuado funcionamiento de la Hacienda Pública, no pudiendo por ese motivo, ser contraria a

derecho. 2) Fuera del procedimiento administrativo antes mencionado, la CGR, realizó otras

conductas administrativas relacionadas con este caso, a saber: i) El oficio N° 12368 del 21 de

noviembre del 2008 de la Gerente de Área de la CGR, Licda. Lilliam Marin Guillen, dirigido a la

Ministra de Seguridad Pública (hecho probado 24), en que de la misma forma del acto antes

comentado, se ordenó a dicho despacho ministerial: "Realizar una investigación preliminar a efecto de

determinar si se amerita la apertura de los procedimientos atinentes para el establecimiento de eventuales

responsabilidades por parte de funcionarios que participaron en la determinación de las sumas a cobrar a la

empresa FEDUR S.A. por concepto de incumplimiento del plazo contractual y en la determinación de los montos

que se debían cobrar a esa empresa por concepto de servicios de correduría aduanera y gastos de

desalmacenaje. Remitir al Área de Seguimiento de Disposiciones de este órgano contralor un informe que

contenga los resultados obtenidos ylas acciones tomadas amás tardar el 31 de marzo de 2009"; ii) El oficio N°

12205 del 23 de noviembre del 2009, del Lie. Roberto Rodríguez Araica, Gerente Asociado de la

División Jurídica de la CGR (hecho probado 34), que planteó disconformidad con el informe del

cuerpo de funcionarios del Ministerio de Seguridad Pública, que recomendaron archivar la

investigación preliminar ordenada con anterioridad por él Órgano Contralor (hecho probado 31). El

Tribunal considera que ambos oficios, no son contrarios aderecho, por las razones ya dadas antes,con relación ala legalidad del punto 7) de la parte dispositiva del acto definitivo de la ContraloraGeneral de la República, R-DC-33-2009 de las nueve horas del dieciocho de agosto del dos milnueve. 3) Conductas administrativas del Ministerio de Seguridad Pública, previas ala aperturadel procedimiento administrativo en contra del actor v otra persona para establecer suresponsabilidad civil: Los actos y actividades administrativas comprendidos de la anteriorcategoría son los descritos en los hechos probados 31,32,33,35,37,38 y39 de esta sentencia ytodos están comprendidos en las dos averiguaciones preliminares realizadas por distintasdependencias del Ministerio para cumplir con la disposición de la CGR, de investigar si existióresponsabilidad por el establecimiento de cláusulas contractuales distintas a los términos de laautorización de contratación directa. Considera esta Cámara que ninguno de estos actos causóperjuicio en la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos del aqui actor, además queresultaron conformes aderecho, al derivar del mandato emanado por el Órgano Contralor, conformea sus competencias constitucional ylegalmente asignadas, razón por la cual no están viciados deilegalidad alguna. 4) Acto final en el procedimiento administrativo sumario de cobro contraFEDUR, S.A.. resolución 164-2010-DM de las nueve horas del dieciséis de agosto del dos mil

diez, del Ministro de Seguridad Pública (hecho probado 41), en que sedispuso en los puntos III y

IV de la parte dispositiva, ordenar al Departamento de Cobros Administrativos, la apertura de unprocedimiento de responsabilidad civil por las sumas dejadas de cobrar por los días de atraso en laentrega de bienes correspondientes al 15 de enero del 2008. Considera el Tribunal que el actoreseñado es contrario a derecho, por cuanto revisado el mismo, no expone los hechos, ni da las

razones jurídicas por las cuales se debe abrir el procedimiento resarcitorio ordenado, ni muchomenos establece un juicio de probabilidad de como las situaciones mencionadas -que como

vimos, no consisten siquiera en daños efectivos y cuantificables para la Administración-, puedan

siquiera de forma remota generar responsabilidad patrimonial a los funcionarios responsables de

suscribir el contrato (el Ministro de Seguridad Pública de entonces, el aquí actor) yde elaborarlo (el

Asesor Jurídico, José Jeiner Villalobos Steller), por ni siquiera enunciarse su elemento primario y

esencial: un daño para la Administración con ocasión de tal conducta. La parte mencionada del acto

comentada es contraria a derecho, por carencia de motivación yporque el solo hecho deestablecer

un procedimiento administrativo en contra de una persona, puede constituir -como en el caso de

comentario-, un acto arbitrario y eventualmente causarle un perjuicio sin justificación alguna, sin

siquiera manifestar un juicio que ameritara la apertura del procedimiento. En este sentido, la CGR

ordenó realizar una investigación preliminar y solo de haber mérito para ello, abrir el respectivo

procedimiento. Véase que este caso incluso hubo un recomendación previa, que consideró que el

daño era inexistente (la emitida por el cuerpo de funcionarios que se designó para realizar la

investigación preliminar, datada a las ocho horas del veintinueve de octubre del dos mil nueve;

véase hecho probado 32) y aún así, en este acto, el Ministro de Seguridad Pública, no da ningún

elemento que justifique razonablemente la apertura de este procedimiento. En razón de las

consideraciones anteriores, se anulan los puntos III y IV de la parte dispositiva de la resolución

164-2010-DM de las nueve horas del dieciséis de agosto del dos mil diez, del Ministro de Seguridad

Pública. 5) Acto de inicio de procedimiento ordinario de responsabilidad civil y cobro, en

contra del aqui actor emitido el Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección

Financiera del Ministerio de Seguridad Pública, resolución N° 445-2010 DFCA de las nueve

horas quince minutos del treinta de agosto del dos mil diez (hecho probado 43): En este acto

administrativo tampoco se establece un juicio de probabilidad siquiera razonable de las razones por

las cuales el establecimiento de condiciones contractuales distintas a las establecidas en la

autorización de contratación directa; el posterior cumplimiento de FEDUR, S.A., en las condiciones

establecidas en las cláusulas contractuales y no en las de la autorización del Órgano Contralor,

pudo causarun daño a laAdministración, que deba ser reparado por los funcionarios de redactar el

contrato y suscribirlo. Porlas razones antes mencionadas, este acto también debe ser invalidado, lo

mismo que todos los subsiguientes actos del procedimiento administrativo que ahí se iniciaron, en

concreto, el acto final del Ministro de Seguridad Pública, N° 001-2011-DM de las nueve horas del

seis de enerodeldos mil once(hecho probado 47); 6) El actofinal y el acto definitivo del expediente

tramitado anteel Ministro de Seguridad Pública (N° 001-2011-DM de las nueve horas del seis de

enero del dos mil once y N° 052-2011 DMC de las quince horas del catorce de febrero del dos mil

once), son también contrarios a derecho, de forma directa, por las razones de fondo expresadas en

el considerando anterior; 7) Por conexidad debe anularse el acto que lo confirmó al acto final,

precisamente el acto definitivo N° 052-2011 DMC de las quince horas del catorce de febrero del dos

mil once, del mismo despacho ministerial (hecho probado 49).-

XIV) CON RELACIÓN A LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SOLICITADOS POR EL ACTOR: Segúnindica la parte actora, los daños yperjuicios serían demostrados ycuantificados en proceso deejecución de sentencia (folio 53). No obstante lo anterior, no se detalló ni alegó ningún daño enconcreto, observándose también que en el expediente el accionante no ha realizado un esfuerzo

probatorio alguno, para probar los daños y perjuicios que aduce haber sufrido, no cumpliendotampoco con la carga establecida en el numeral 58.e) del Código ProcesalContencioso-Administrativo, que dispone: "1) Agotada la vía administrativa cuando así seelija odentro de

los plazos previstos en los artículos 34, 35 y 39 de este Código, el actor deberá incoar su demanda en la queindicará, necesariamente: (...) Cuando accesoriamente se pretendan daños y perjuicios, se concretará el motivo

que los origina, en qué consisten ysu estimación prudencial". Vista esa falencia de la actividad procesal

del actor; el hecho que que durante el desarrollo de este proceso de conocimiento, no alegó ni

probó suficientemente la existencia y mucho menos la cuantía de los daños irrogados (hecho no

probado 2) ycomprobado que la suma fijada en el acto del Ministro de Seguridad Pública, N° N°

001-2011-DM de las nueve horas del seis de enero del dos mil once, no ha sido efectivamente

cobrada (hecho no probado 1), debe rechazarse la pretensión de comentario. La Cámara llega a

esa conclusión, porque no sealegó ni demostró la existencia de daño, ya sea de carácter material o

moral, que tenga la condición de efectivo, evaluable e ¡ndividualizable (doctrina de los artículos 190,

196 y 197 de la Ley General de la Administración Pública). Véase que si bien en este caso se

acreditó la existencia de actos administrativos ilegales de la Administración, si se carece de la

demostración del daño irrogado al accionante, es improcedente la condenatoria al pago de daños y

perjuicios que se pretende, habida cuenta que en las condiciones dadas (falta de alegación y

demostración del daño), no nos encontramos en la hipótesis descrita en el artículo 121, inciso m),

apartado iii) del Código Procesal Contencioso-Administrativo, que autoriza al órgano jurisdiccional a

realizar la condenatoria en abstracto, sin que siquiera se haya alegado ni demostrado el daño

irrogado y su cuantia.-

XV) La Contraloría General de la República, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, en

cuanto a las conductas administrativas desplegadas por el Ministerio de Seguridad Pública (ilegales

actos dedevolución delos órganos directores, violación del principio non bis in idem, inexistencia de

un nexo de causalidad entre la aducida modificación contractual y la imposibilidad de cobrar por el

atraso acaecido), en el expediente administrativo en que sedeterminó la responsabilidad patrimonial

del actor, habida cuenta que esas conductas deben ser defendidas por la Procuraduría General de

la República, abogado del Estado (véase folio 667). Esa excepción debe ser rechazada en cuanto al

Órgano Contralor, habida cuenta que tales actuaciones se originan en mandato de éste en la

resolución del Órgano Decisor, PA-24-2009 de las quince horas con treinta minutos del tres de abril

del dos mil nueve, de investigar esos hechos, siendo entonces de aplicación la doctrina del numeral

12, inciso 5), apartado a) del Código Procesal Contencioso-Administrativo, que establece que la

CGR debe serdemandado de manera conjunta con el Estado,"(...) cuando el proceso tenga por objeto

la conducta administrativa de aquella, relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal",

por su parte, es evidente que existe legitimación en relación con el Estado, respecto a las

actuaciones desplegadas por el Ministerio de Seguridad Pública, en perjuicio del actor. La excepción

de falta de interés actual opuesta por la CGR, en cuanto a losactos de apertura, final y definitivo en

el procedimiento DAGJ-39-2008, debe rechazarse porque resulta evidente que el asunto reviste de

interés actual para el actor, conforme a sus pretensiones. Asi, debe recordarse que en tal

procedimiento se determinó una responsabilidad administrativa en su contra y se ordenó al

Ministerio de Seguridad Pública, determinar si había motivo para acreditar responsabilidad

patrimonial o civil, en su contra. De esa situación se deriva que se mantiene el interés en impugnar

los actos administrativos mencionados. En cuanto a la excepción de falta de derecho, debe

acogerse en cuanto a los actos impugnados emitidos por la Contraloría General de la República,

habida cuenta que se determinó que los actos impugnados sean ilegales. En cuanto al Estado, la

defensa de falta de derecho debe acogerse en cuanto a los actos sobre los que se rechazó la

petición de nulidad y rechazarse en cuanto a los anulados, que fueron invalidados.-

XVI) De conformidad con el numeral 193 del CPCA, las costas procesales y personales constituyen

una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena

solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la

sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la

especie, encuentra este órgano colegiado que el actor litigó de buena fe, al establecer la demanda

contra los codemandados, siendo que si bien sus pretensiones en lo atinente a la Contraloria

General de la República, fueron desestimadas, tenían una conexión directa y necesaria con las

pretensiones deducidas por actuaciones del Ministerio de Seguridad Pública, siendo absolutamente

indispensable que para cuestionar y discutir lo resuelto por el Ministerio, se atacara también lo

resuelto por el Órgano Contralor. En razón de lo anterior, en cuanto a la acción planteada por el

demandada contra la Contraloría, se debe exonerar del pago de ambas costas, al accionante

vencido. En cuanto a la acción referiere al Estado, el vencido es este último sujeto, debiéndosele

condenar al pago de ambas costas al accionante. Conforme con lo solicitado, el perdidoso debe

pagar los intereses legales de conformidad con lo establecido en el numeral 1163 del Código Civil,

sobre las sumas establecidas por concepto de costas procesales y personales. Dichos réditos se

deberán calcular entre lafirmeza de esta sentencia ysu efectiva cancelación.-

Por tanto:

Se rechaza la prueba para mejor resolver ofrecida. Se rechaza la defensa de caducidad opuesta por

los codemandados. Se rechaza la excepción de falta de legitimación respecto a las actuaciones que

se impugnan emitidas por el Ministerio de Seguridad Pública, así como la defensa de falta deinterés, ambas defensas, opuestas por el Órgano Contralor. Se acoge la excepción de falta de

derecho respecto de las actuaciones impugnadas, emitidas por la Contraloria General de la

República yse rechaza en relación a las que no se anulan del Ministerio de Seguridad Pública. Enconsecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por Femando Berrocal

Soto contra el Estado y la Contraloria General de la República, haciéndose las siguientes

declaraciones:

1.) Se anula todo el procedimiento administrativo seguido contra el actor por el Ministerio deSeguridad Pública, a partir del acto de apertura N° 445-2010 DFCA de las nueve horas quinceminutos del treinta de agosto de dos mil diez del Departamento de Cobros Administrativos de laDirección Financiera del Ministerio de Seguridad Pública; incluyendo el acto final, N° 001-2011 DMde las nueve horas del seis de enero del dos mil once del Ministro de Seguridad Pública. Por

conexión yconsecuencia, se anula el acto del Ministro que rechazó el recurso de apelación contra elacto final, resolución N° 052-2011 DMC de las quince horas del catorce de febrero de ese año.2.) Se anulan los puntos III yIV de la resolución N° 164-2010-DM de las nueve horas del dieciséisde agosto del dos mil diez del Ministro de Seguridad Pública.3.) Se declara sin lugar la demanda en cuanto alas demás actuaciones impugnadas.4.) Se rechaza la pretensión indemnizatoria de los daños yperjuicios presentada por el actor.5.) Se exime al actor del pago de las costas personales yprocesales de la acción intentada contra laContraloría General de la República yse condena al Estado al pago a favor del demandante de

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s

ambas costas de la acción, incluyendo los intereses legales que se deriven de esas sumas, los que

se deberán calcular a partir de la firmeza esta sentencia y hasta su efectivo pago. Dichos montos se

liquidarán en fase de ejecución de sentencia y desde ya se ordena que tales sumas se dispongan

del Fondo que para tales efectos existea favor del Estado. Notifíquese.-

Jonatán Canales Hernández

Silvia Consuelo Fernández Brenes Alinne Solano Ramírez

^^o · diversos escritos e incluso prueba al expediente. asi: la contraloría general de la...

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