naturaleza jurdica de las regalÍas y … · tabla de contenido ... distribución del sistema...
TRANSCRIPT
1
NATURALEZA JURDICA DE LAS REGALÍAS Y REFORMA AL
“EL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS”
CARLOS AUGUSTO CABRERA SAAVEDRA
Enero de 2012, BOGOTÁ D.C.
2
Tabla de Contenido INTRODUCCION ..................................................................................................................... 4
1. Regalías ........................................................................................................................ 7
2. Naturaleza Jurídica de las Regalías ........................................................................... 9
3. Compensaciones monetarias, Canon superficiario, e impuesto sobre oleoductos. 17
4. Porcentaje de Regalías ............................................................................................. 22
5. Liquidación de Regalías ............................................................................................ 24
6. Precio Base de liquidación ........................................................................................ 25
7. Recaudo ...................................................................................................................... 26
8. Distribución del Sistema General de Regalías y Compensaciones ...................... 27
8.1. Fondo de Ciencia, Tecnología e innovación ........................................................ 29
8.2. Ahorro Pensional de las Entidades Territoriales ................................................. 30
8.3. El Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP y Fondo de Ahorro y Estabilización FAE. ............................................................................................................ 30
8.4. Fondo de Desarrollo Regional .............................................................................. 33
8.5. Fondo de Compensación Regional ...................................................................... 34
8.6. Distribución de las asignaciones directas de Regalías ....................................... 35
8.7. Distribución de las asignaciones directas de Compensaciones ........................ 40
9. Escalonamiento .......................................................................................................... 44
10. Uso de Regalías ..................................................................................................... 45
10.1. Entidades que habían alcanzado coberturas................................................... 45
10.1.1. Departamentos ............................................................................................... 45
10.1.2. Municipios ....................................................................................................... 46
10.2. Entidades que no habían alcanzado coberturas ............................................. 47
10.2.1. Departamentos ............................................................................................... 47
10.2.2. Municipios ....................................................................................................... 47
3
10.3. Nuevo régimen ................................................................................................... 48
11. Trámite de Proyectos ............................................................................................. 50
12. Régimen presupuestal ........................................................................................... 52
13. Control y Vigilancia de las Regalías ..................................................................... 55
14. Constitucionalidad de la Reforma ......................................................................... 56
15. Conclusiones .......................................................................................................... 58
16. BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 61
4
INTRODUCCION
El Acto legislativo No. 5 de 2011, estableció el Sistema General de Regalías,
cambiando sustancialmente las reglas de distribución previstas en la Constitución
de 1991, centralizando su administración y decisiones, cambiando su régimen
presupuestal y excluyendo de su gestión a los órganos Constitucionales de
representación popular (Asambleas y Concejos).
Los argumentos fundamentales que guiaron la reforma se orientaron a la
necesidad de hacer un sistema más equitativo y contrarrestar la corrupción en la
gestión de los recursos de regalías, que han denunciado los órganos de control.
En relación con la naturaleza de las regalías, el acto legislativo no realiza ninguna
modificación al régimen vigente en tanto que el hecho generador no presenta
ningún cambio en su redacción ni en su esencia, ya que conserva la titularidad del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado y el
derecho económico del mismo sobre la explotación de recursos naturales no
renovables. Tampoco afecta el Acto Legislativo, la competencia del legislador para
regular la explotación de recursos naturales no renovables.
Los cambios significativos introducidos por el Acto Legislativo, están relacionados
con los beneficiarios y distribución de las regalías. En relación con los
beneficiarios, el texto original de la Constitución establecía como beneficiarios
exclusivos de las regalías a las entidades territoriales, de forma directa en las que
se realiza la explotación y de forma indirecta para todas las entidades territoriales
a través del Fondo Nacional de Regalías. Las entidades territoriales perdieron la
5
exclusividad y ahora comparten el derecho con entidades nacionales a las cuales
de forma directa o a través de los fondos que se crean, se benefician de los
recursos del denominado Sistema General de Regalías.
El Sistema General de Regalías, distribuye los recursos a través de fondos,
(Ciencia y tecnología, Ahorro Pensional, Ahorro y estabilización, Desarrollo
Regional y Compensación Regional); de forma directa a las entidades territoriales
en las que se explota o a los puertos por donde se exporta; y a las entidades
nacionales encargadas de la administración de los recursos para cubrir los gastos
de funcionamiento de las mismas y los costos del Sistema de Seguimiento y
Monitoreo.
Lo que realmente buscaba y consiguió el Gobierno Nacional con la reforma del
régimen de regalías, fue amortiguar con recursos territoriales, las deficiencias de
la política fiscal macroeconómica y reconcentrar en la Nación el control sobre los
recursos, con los beneficios que en términos de gobernabilidad ello representa, en
especial, cuando el presupuesto será aprobado de forma bienal en el Congreso de
la República.
De hecho la reforma no solo afecta a las entidades territoriales productoras, sino
en general desmonta (o por lo menos contradice) la forma de República Unitaria
Descentralizada y con Autonomía de sus entidades territoriales como dice el
artículo 1 de la Constitución. Si bien el proceso de desmonte ya había iniciado con
los Actos Legislativos 1 de 2001 y el 4 de 2007 y con las Leyes 550, 617, 715, 819
y 1176, dejar en las entidades territoriales productoras únicamente la competencia
para ejecutar los recursos, pero perdiendo la capacidad de decidir los proyectos,
finaliza el desmonte de aquello que la Constitución denominaba “gobernarse por
autoridades propias y administrar sus recursos”. La democracia local y regional se
verá afectada cuando entiendan que sus soluciones no son de competencia de
sus propias autoridades, sino de órganos supra territoriales, así en ellos participen
sus mandatarios.
6
El propósito del documento es analizar la naturaleza jurídica de las regalías, la
incidencia que dicha naturaleza tiene en la regulación sobre liquidación,
distribución y uso de las regalías y por último, dada la coyuntura identificar y
analizar los principales cambios que conlleva la reforma recientemente aprobada.
El documento inicia con el análisis de la naturaleza jurídica de las regalías y con la
descripción de los principales conceptos utilizados en el régimen de regalías,
acotando en algunos de ellos, el régimen anterior y los cambios que genera el
Sistema General de Regalías. Posteriormente se describen y analizan cada uno
de los componentes del Sistema General de Regalías, con excepción del
componente institucional el cual es descrito marginalmente en relación con los
demás componentes del Sistema.
Es importante anotar que a la fecha de elaboración y presentación del trabajo de
grado, no ha sido sancionada la Ley que desarrolla el Acto Legislativo No. 5 de
2011, estando pendiente la aprobación de la conciliación de los textos aprobados
en Cámara y Senado, lo cual se llevará a cabo en el mes de marzo de 2012. Sin
embargo, el Gobierno Nacional en uso de la facultades que le otorgó el Acto
Legislativo mencionado, expidió el Decreto 4923 de 2011, en el cual consolida
aparentemente los textos conciliados de la Ley y por tanto pone en vigencia de
forma transitoria el régimen que será permanente una vez sea sancionada la Ley.
A la fecha de entrega del trabajo tampoco el Gobierno Nacional ha ejercido su
competencia reglamentaria, lo que impide saber con exactitud el desarrollo que
tendrán algunas de las temáticas.
En la medida en que el documento permita entender la naturaleza jurídica de las
regalías, su incidencia sobre el funcionamiento del régimen y los principales
cambios que sufre, se habrá conseguido el objetivo.
7
1. Regalías
Las Regalías de forma genérica se pueden definir como la contraprestación
económica que recibe el Estado por la explotación de recursos naturales no
renovables, sean o no de su propiedad.
La Constitución de 1991, definió su titularidad en el Estado y como beneficiario de
dichos recursos a las entidades territoriales. Sin embargo, el Acto Legislativo 5 de
2011, aunque no modifica la titularidad, si cambia sustancialmente los
beneficiarios, no solo porque difiere a la Ley su identificación, sino porque las
entidades territoriales pierden su titularidad directa y exclusiva y pasan a ser unos
de los beneficiarios del Sistema General de Regalías como territorios productores
o a través de fondos a los cuales se asignan y distribuyen dichos recursos.
Adicionalmente, a través de “conceptos de gastos” a los cuales la Ley de Regalías
(Decreto 4923 de 2011), asigna recursos, la Nación termina siendo beneficiaria de
recursos cuya exclusividad pertenecía a las Entidades Territoriales.
Doctrinariamente se distinguen dos tipos de regalías: las regalías directas y las
regalías indirectas, dicha conceptualización quizá siga siendo válida para
diferenciar el derecho de las entidades territoriales en cuyos territorios se explota
el recurso natural no renovable y aquellas portuarias por las que se exporta el
recurso; de los Fondos y conceptos de gasto, previstos en la Ley. Las Regalías
Directas, se encontraban consagradas en el artículo 360 de la Constitución y se
constituían en la participación a favor de los Departamentos y Municipios
productores, entendiendo como tales los territorios en los cuales se explota el
recurso natural no renovable; así como los Municipios portuarios marítimos o
fluviales por donde se transporten dichos recursos y/o sus derivados. Con el Acto
Legislativo, dicho derecho quedó consagrado en el inciso segundo del artículo 361
de la Constitución.
8
Las segundas, se encontraban contempladas en el artículo 361 y se referían a los
recursos que no eran asignados directamente a las entidades territoriales
beneficiarias, sino que formaban parte del Fondo Nacional de Regalías, al cual
tenían acceso teóricamente todas las entidades territoriales, a través de la
formulación y presentación de proyectos.
El nuevo régimen suprime el Fondo Nacional de Regalías y distribuye los recursos
del Sistema General de Regalías en siguientes Fondos, Beneficiarios y Conceptos
de Gasto1:
1. Fondo de Ahorro y Estabilización
2. Departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos.
3. Ahorro Pensional de las Entidades Territoriales.
4. Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación.
5. Fondo de Desarrollo Regional.
6. Fondo de Compensación Regional.
7. Fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el
conocimiento y cartografía geológica del subsuelo.
8. Funcionamiento del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación
del Sistema General de Regalías.
9. Funcionamiento del Sistema General de Regalías.
1 Artículo 20 del Decreto 4923 de 2011.
9
Aunque el uso de la diferenciación entre regalías directas e indirectas, permitiría
seguir diferenciando las del numeral 2 del artículo 20, de los Fondos, Beneficiarios
y Conceptos de gasto, los numerales 7 al 9 no se podrían denominar
estrictamente regalías indirectas y por esa razón el decreto 4923 de 2011, los ha
denominado “Conceptos de Gasto”.
2. Naturaleza Jurídica de las Regalías
Como se planteó inicialmente, la regalía a favor del Estado, la genera el derecho
de explotar recursos naturales no renovables, sean de propiedad del Estado o de
propiedad de particulares2.
El hecho generador de la regalía en los términos expuestos, descartaría de
entrada que su cobro sea dado por la propiedad sobre el subsuelo y/o sobre los
recursos naturales no renovables, dado su cobro a la explotación de recursos
tanto de propiedad del Estado como de los particulares. Siendo así, habría que
descartar que la regalía sea considerada en el contexto de los ingresos públicos
como un ingreso patrimonial, que se define como “aquellos que se obtienen por la
explotación y enajenación de los bienes que constituyen el patrimonio de los entes
públicos3.
A pesar de lo afirmado, la Corte Constitucional ha planteado4:
Con arreglo al artículo 360 constitucional, la explotación de un recurso
natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación
económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o
2 A pesar de que de acuerdo con lo previsto en el artículo 332 de la Constitución, el subsuelo y los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado, tanto la Constitución de 1886, como la de 1991, mantuvieron derechos pre-republicanos sobre recursos naturales no renovables, los cuales hoy son conocidos como Reconocimientos de Propiedad Privada –RPP-.
3 Insignares Gomez, Roberto, Lección 10 “Los ingresos públicos” Curso de Derecho Fiscal, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, Julio de 2007.
4 Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-628/03
10
compensación que se pacte. De suerte que, para los efectos del artículo
360 el Constituyente no hizo distinción entre la explotación de un recurso
natural no renovable de propiedad estatal y la explotación de un recurso
natural no renovable de propiedad privada. Por lo mismo, según la Carta
Política la regalía se causa por la explotación de todo recurso natural no
renovable, de propiedad estatal o privada, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. Así, en torno a la propiedad privada
sobre el subsuelo, de cara a las regalías dijo la Corte en sentencia C-669
de 2002:
“Ahora bien, para la Corte es claro que el reconocimiento de dicha
propiedad privada no enerva las potestades estatales de regular la
explotación de esos recursos y de exigir el pago de regalías por
dicha explotación. No obstante las condiciones en que el Legislador
podrá establecer dicho pago no serán necesariamente las mismas
que se establecen de manera general, pues habrá de considerarse
que en este caso por excepción, el Estado no es el propietario del
subsuelo ni de los recursos no renovables sobre cuya explotación
recae la regalía. (Subrayado fuera de cita)
En ese orden de ideas cabe precisar que en este caso no se trata de exigir
el pago de una regalía como contraprestación obligatoria que corresponde
al Estado como propietario del recurso natural no renovable, sino que dicha
regalía se exige en los términos del artículo 360 constitucional por el hecho
de la explotación misma del recurso no renovable, en consonancia con la
función social de la propiedad a la que es inherente una función ecológica
(art. 58 C.P.), la cual, en el caso de los recursos mineros de propiedad
privada particular relevancia”
De lo anterior, se desprenden dos cosas: Primero, la regalía contempla como
parte integrante de su cobro, un derecho patrimonial, (sin que sea el único factor)
11
al diferenciar en dicho monto lo cobrado a la explotación de recursos naturales no
renovables de propiedad privada, del cobro a los recursos de propiedad Estatal, y
por tanto más adelante diferenciando su monto así:
En desarrollo del artículo 360 superior el Código de Minas, en su artículo 1º,
señala dentro de los objetivos de interés público los de fomentar la
exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad
estatal y privada. Consecuentemente, en su artículo 227 dispone:
La Regalía. De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la
Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables
de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria.
Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto
explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al
borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También
causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes
naturales que técnicamente se consideren minas.
En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos
del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca
de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y
distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El
Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia. (Resalta la Sala).
Como ya se indicó en párrafos anteriores, el segundo inciso de este artículo
fue declarado exequible mediante sentencia C-669 de 2002, en cuyos
considerandos enfatizó la Corporación:
Así las cosas la Corte condicionará la constitucionalidad del segundo
inciso del articulo 227 sub examine en el sentido de que los
propietarios privados del subsuelo pagarán por concepto de regalía
no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al
12
borde o en boca de mina, y hasta el máximo previsto por la ley en
materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de
propiedad del Estado para cada especie de recursos.
Es decir, dentro del contexto sistémico que le corresponde, la expresión “de
propiedad nacional” vertida en el artículo 16 de la ley 756 de 2002 no atenta
contra el artículo 360 superior, pues como bien se destaca, en la hipótesis
de la explotación de recursos naturales no renovables localizados en
subsuelo de propiedad privada, el inciso segundo del artículo 227 del
Código de Minas establece los parámetros para la liquidación y cobro de las
regalías que se causen, las cuales, en términos de la sentencia C-669 de
2002, tienen hoy como tope mínimo el 0.4% del valor de la producción
calculado o medido al borde o en boca de mina, y como tope máximo, el
porcentaje previsto por la ley 756 de 2002 en materia de regalías, respecto
de la explotación de los respectivos recursos de propiedad del Estado.
Configurándose así una delimitación tarifaría de mínimo a máximo que no
deja dudas sobre la causación de regalías en la esfera de explotación de
recursos naturales no renovables de propiedad privada; que a su vez
coexiste nítidamente con la causación de regalías en el ámbito de
explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal.
Es decir que del cobro de regalías, un porcentaje corresponde al cobro del
derecho patrimonial, es decir por la propiedad Estatal, (que no sería cobrado al de
propiedad privada) y segundo: el porcentaje restante, corresponde al cobro de lo
que la Corte Constitucional denominó como el cobro de la “función ecológica” de la
propiedad, basados en el artículo 58 de la Constitución. Es decir que en la regalía,
se cobra una contraprestación por explotar un recurso, cuya autorización conlleva
su agotamiento futuro, producto de su utilización o transformación y no
13
simplemente como contraprestación por la concesión de una licencia o permiso,
producto de un negocio jurídico5.
Dado el origen Constitucional de la regalía y su regulación legal, no resulta
sostenible la argumentación según la cual la regalía es una renta contractual,
producto de un negocio jurídico, en tanto que, ni la naturaleza del pago ni el hecho
generador y ni siquiera su cuantía son pactables y por el contrario son de expresa
regulación legal, calificando la misma ley el contrato de concesión minera, que
constituye el título minero, como un contrato de adhesión6.
Retomando el planteamiento de la Corte, sobre la función ecológica de la
propiedad. Son varias las Sentencias de la Corte7, en las cuales se menciona el
impacto ambiental de la explotación de recursos naturales no renovables, con lo
cual podríamos inferir que la regalía o parte de ella, se constituyen en una
compensación por el daño o deterioro ambiental que dicha explotación genera a la
sociedad. Éste componente podría explicar el cobro de la regalía a los particulares
que explotan recursos naturales no renovables de su propiedad.
5 Insignares en el Curso de Derecho Fiscal citado, plantea la discusión sobre la naturaleza de la regalía (pags, 346 y 347) intentando desvirtuar los argumentos de Ramirez Carmona, sobre el posible origen tributario de las regalías, pero partiendo de una premisa errada de la titularidad del Estado sobre la totalidad de los recursos naturales no renovables, por lo cual, los incluye erróneamente en la categoría de “bienes de uso público” a la cual no pertenecen, dado que, no solo existen recursos naturales no renovables de propiedad particular, sino porque no son para uso permanente de todos los habitantes como define el Código Civil los bienes de uso público: “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.”
6 Ver Artículo 49 del Código de Minas. Sin embargo, es necesario acotar que la naturaleza legal de la regalía se dá a partir de la Constitución de 1991, ya que con anterioridad era en los Contratos de Asociación y/o concesión en los cuales se pactaban los derechos económicos del Estado de forma genérica, independientemente de la denominación que se le diera en el contrato. La legislación ha mantenido casi intactos dichos contratos en aras de la estabilidad jurídica para las empresas explotadoras.
7 Ver Sentencias C-299/99, C-541/99 y C-580/99.
14
Si aceptamos que el cobro de la regalía en todo o en parte constituye una
compensación por el impacto ambiental que dicha explotación produce,
tendríamos que situar la regalía dentro de la denomina “fiscalidad ambiental”, cuya
controversia sobre si hacen parte de los tributos o no, aún no es pacífica en los
tratadistas tanto a nivel nacional como internacional.
Al tributo se le identifica fundamentalmente una función de financiamiento de las
cargas públicas, que en sus tres especies tradicionales (Impuesto, tasa y
contribución especial) adquiere matices relacionados con la capacidad económica
en el primero, y el beneficio y costo de los bienes públicos obtenido en los otros
dos, mientras que a la regalía se le identifica y reconoce un propósito resarcitorio o
retributivo desde su definición al ser denominada como compensación económica,
independientemente del uso que se de a dichos recursos.
Pero si bien, las regalías son utilizadas para cubrir las cargas públicas, su
surgimiento no es producto de la necesidad de financiamiento tradicional de las
funciones del Estado, sino de la explotación en si misma, del recursos natural no
renovable. Es decir, que si no se realiza la explotación no se generaría la regalía y
no sería necesario compensar el impacto de la explotación, ni remunerar la
propiedad del mismo. Por tanto, la regalía está por fuera del concepto tradicional
de tributo y, en dicha medida, no le serían aplicables sus preceptos básicos.
Sin entrar en el debate sobre si la fiscalidad ambiental, también hace parte o no de
los conceptos tradicionales de tributo, o si constituye una nueva categoría de
ingresos fiscales, en la medida en que no buscan financiar las cargas públicas,
sino regular las actividades privadas que impactan el medio ambiente,
incentivando practicas “sanas o sostenibles8” y desincentivando prácticas que
afecten el medio ambiente, debemos clarificar que bajo el concepto de “fiscalidad
ambiental” existen varios tipos de cobro que realiza el Estado, relacionados con la
8 Se consideran prácticas “sanas o sostenibles” aquellas que aminoran, mitigan, restauran o compensan el daño ambiental que genera la actividad económica del ser humano.
15
preservación, mitigación, recuperación y/o explotación de recursos naturales y su
impacto sobre el ambiente.
Un primer tipo de obligaciones económicas con el Estado por la explotación de
recursos naturales, son aquellas que se derivan del principio según el cual “el que
contamina paga”. Aunque es una obligación de carácter resarcitorio al igual que la
regalía, algunas se establecen como contraprestación por permitir el uso o
explotación de recursos naturales que afectan el ambiente y otras a título de
sanción por contaminar o ejercer de forma ilegal la actividad de uso o explotación
de los recursos naturales.
En el caso de la explotación de recursos naturales no renovables, la Ley no
contempla, al establecer los porcentajes de regalías, ningún componente ni
valoración que permita inferir que la regalía se encuentra en función de la
contaminación que dichos procesos de explotación generan. Tampoco constituye
una multa por la explotación del recurso natural no renovable cuando se ejerce sin
la debida autorización Estatal y por tanto tendríamos que alejarnos de la fiscalidad
ambiental para establecer la naturaleza jurídica de la regalía.
Adicionalmente hay que tener en cuenta que la actividad de explotación de
recursos naturales no renovables, se encuentra sujeta a la obtención de una
licencia ambiental, producto de la cual se debe presumir que debe realizarse una
valoración del impacto ambiental de la explotación y que producto de su mitigación
y sostenibilidad ambiental, se concede dicha licencia. Lo anterior, sin perjuicio del
cobro de tasas retributivas y compensatorias que por el uso o aprovechamiento de
recursos naturales renovables, (por ejemplo uso de fuentes de agua, o
vertimientos) se deban cobrar por las actividades de explotación de recursos
naturales no renovables.
Por tanto, la función ecológica de la propiedad va más allá de la protección del
medio ambiente, y la mitigación de su deterioro. En términos de la misma Corte,
implica:
16
En virtud de su función social, a la propiedad “le es inherente una función
ecológica”, como lo establece el artículo 58 de la Constitución. Teniendo en
cuenta que se trata de recursos no renovables, su agotamiento y demás
desgaste ambiental consecuencia de su explotación, deben compensarse a la
sociedad. Por otra parte, el carácter perenne de estas empresas trae una serie
de consecuencias sociales, a mediano y largo plazo, que el Constituyente
previó y pretendió corregir o compensar mediante la inversión social prioritaria
de los recursos provenientes de las regalías. En términos económicos y
ecológicos, las regalías que el Estado puede cobrar por la explotación de
recursos privados, tienen su fundamento en la necesidad de corregir y
compensar algunas de las externalidades negativas que se producen como
consecuencia de la explotación de recursos no renovables. Por supuesto,
además de las anteriores, la regalía que pagan los particulares por la
explotación de recursos estatales puede tener un fundamento adicional, que es
admisible constitucionalmente, como lo es la contraprestación por la
explotación de un bien de propiedad del Estado. Sin embargo,
independientemente de la titularidad sobre los recursos, estos no son
renovables, y su explotación trae consigo las anteriores consecuencias, que el
constituyente quiso que los particulares compensaran, a través del pago de
regalías9.
Por tanto, el componente diferente a la propiedad y que está presente tanto en la
explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal, como en los
de propiedad privada, es el impacto de la explotación, primero en el sentido de
que su explotación priva a la sociedad de dicho recursos, en tanto que se agotan y
segundo una compensación por los impactos “negativos” de carácter social y
económicos que la explotación de los recursos conllevan para la sociedad, en
especial en los territorios en los cuales se adelantan dichas explotaciones.
9 Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-1071/03
17
3. Compensaciones monetarias, Canon superficiario, e impuesto sobre oleoductos.
Tradicionalmente en la normatividad sobre regalías, el legislador ha regulado de
forma simultánea las Compensaciones Monetarias, El Canon Superficiario y el
Impuesto sobre oleoductos. Sin embargo, dichos conceptos requieren ser
aclarados en relación con la regalía y su naturaleza jurídica.
La Ley utiliza indiscriminadamente los términos regalía y compensación monetaria,
lo que parecería que se refiere al mismo derecho Estatal, producto de la
explotación de recursos naturales no renovables.
En algunos artículos utiliza conjuntamente los términos “regalías y
compensaciones monetarias” dando a entender que son conceptos diferentes
como en el caso del parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1993, en donde
distribuye los montos pagados por cerromatoso en un porcentaje a título de regalía
y otro a título de compensación monetaria, y, en otros artículos el legislador da a
entender que es lo mismo regalía que compensación monetaria, cuando en los
artículos 17, 18 y 20 denomina regalías al derecho de explotación de piedras
preciosas, minerales e hidrocarburos, pero en los artículos 40 a 48 establece las
reglas de distribución de las compensaciones monetarias de cada uno de los
recursos naturales no renovables sujetos a regalía.
En los artículos en los que distribuye las compensaciones, refiriendo cada uno de
los recursos naturales no renovables sujetos a regalía, establece: “las
compensaciones monetarias estipuladas en los contratos”, con lo cual, podemos
aclarar la naturaleza de las compensaciones y diferenciarlas de las regalías.
Recordemos que el artículo 360 de la Constitución establece: “…La explotación de
un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación
económica10 a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o
10El artículo 212 del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas derogado por la Ley 685 de 2001, establecía: “Las contraprestaciones económicas que percibe el Estado a cargo de las personas a quienes se
18
compensación que se pacte”. (Subrayado fuera de texto), con lo cual permite que
además de la regalía cuya regulación corresponde al legislador, se establezcan
contractualmente otros derechos o compensaciones11 a favor del Estado. De
hecho, la explotación de recursos naturales no renovables anteriores a la
Constitución de 1991, se regía fundamentalmente por lo pactado en los contratos,
generalmente de asociación y no por la Ley como sucede hoy con las regalías.
Por lo anterior, se hizo necesario en la Ley 141 de 1993, que se regularan con el
mismo régimen de regalías, las compensaciones monetarias pactadas en los
contratos. Por tanto, podemos concluir que las compensaciones monetarias
constituyen un derecho económico a favor del Estado, pactado en los contratos12
de concesión y/o asociación para la explotación de recursos naturales no
renovables, con los cuales se compensa el impacto económico, social y ambiental
de dicha explotación. En resumen podríamos diferenciar su naturaleza, de la
regalía, en que la compensación es pactada, y la regalía es de naturaleza legal y
por tanto, no depende la voluntad de las partes.
El Canon Superficiario se encuentra regulado en el artículo 230 del Código de
Minas, y corresponde a " una contraprestación por el derecho que otorga el estado
para explorar un área, esta es una obligación que se desprende de la extensión de
otorga el derecho a explorar o explotar recursos minerales, constituyen una retribución directa por el aprovechamiento económica (sic) de dichos bienes de propiedad nacional. Para todos los efectos, los impuestos específicos a que se refiere el presente Código, se consideran también contraprestaciones económicas.” y el 213: Las contraprestaciones económicas son de cuatro clases.
- Canon superficiario. - Regalías. - Participaciones. - Impuestos específicos. 11 Ibidem, El código de Minas regulaba Contraprestaciones Económicas y Participaciones, como parte de los derechos de explotación de recursos naturales no renovables, que podrían cobrar las entidades descentralizadas públicas encargadas de la explotación de recursos naturales no renovables en los contratos con particulares (Concesión Asociación, etc.) 12 De acuerdo con la legislación vigente sería pactable el monto de la compensación, más no su distribución en virtud de lo previsto en los artículos 40 y siguientes de la Ley 141 de 1994.
19
la misma que sea contratada, y no de las actividades que se estén o no
realizando”13.
En éste caso, a diferencia de la regalía y la compensación monetaria, no estamos
ante la explotación de un recurso natural no renovable, sino ante la autorización
del Estado para llevar a cabo actividades de exploración en un área específica del
territorio.
La Ley14 lo regula en los siguientes términos:
“El canon superficiario sobre la totalidad del área de la concesión durante la
exploración, el montaje y construcción o sobre las extensiones de la misma
que el contratista retenga para explorar durante el período de explotación,
es compatible con la regalía y constituye una contraprestación que se
cobrará por la entidad contratante sin consideración a quien tenga la
propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato. El
mencionado canon será equivalente a un salario mínimo día legal vigente
(smdlv) por hectárea año, del primero al quinto año; de ahí en adelante el
canon será incrementado cada dos (2) años adicionales así: por los años 6
y 7 se pagarán 1.25 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año;
por el año 8, 1.5 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año.
Dicho canon será pagadero por anualidades anticipadas. La primera
anualidad se pagará dentro de los tres (3) días siguientes al momento en
que la Autoridad Minera, mediante acto administrativo, determine el área
libre susceptible de contratar.
13 Ministerio de Minas, Concepto, radicado 2007005650 del 12 de febrero de 2007
14 Código de Minas, Artículo 230.
20
Para las etapas de construcción y montaje o exploración adicional, se
continuará cancelando el último canon pagado durante la etapa de
exploración.
PARÁGRAFO 1o. La no acreditación del pago del canon superficiario dará
lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de caducidad del
contrato de concesión, según el caso.
La Autoridad solo podrá disponer del dinero que reciba a título de canon
superficiario una vez celebrado el contrato de concesión. Solamente se
reintegrará al proponente la suma pagada en caso de rechazo por
superposición total o parcial de áreas. En este último evento se reintegrará
dentro de los cinco (5) días hábiles, la parte proporcional si acepta el área
reducida, contados a partir que el acto administrativo quede en firme.
Igualmente habrá reintegro en los casos en que la autoridad ambiental
competente niegue la sustracción de la zona de reserva forestal para la
etapa de exploración.
PARÁGRAFO 2o. Las propuestas que a la fecha de entrada en vigencia de
la presente ley se encuentren en trámite y los títulos mineros que no
hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad, deberán
acreditar dicho pago dentro de los tres (3) meses siguientes a la
promulgación de la presente ley, so pena de rechazo o caducidad, según
corresponda.”15
Por tanto, en el canon superficiario no estamos ante la explotación de recursos
naturales no renovables, sino únicamente de la autorización para exploración de
un territorio específico.
15 Es importante anotar que el texto transcrito se encontrará vigente únicamente hasta el 13 de Mayo del 2013, en virtud de la Inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010, proferida mediante Sentencia C-366/2011
21
El impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos fue creado por el artículo
42 de la Ley 37 de 193116, y reformado por el artículo 52 del Decreto 1056 de
195317. El sujeto pasivo son los propietarios de gas o petróleo que transportan los
recursos naturales no renovables a través de oleoductos y gasoductos estipulados
en los contratos y normas vigentes. El impuesto fue cedido a las entidades
territoriales, pero se distribuye únicamente entre los municipios no productores
cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al
volumen y al kilometraje.
De acuerdo con lo establecido por la Corte18, “La cesión del impuesto de
transporte se configura en una forma de compensación establecida en favor de los
municipios por cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos, como
una retribución a estas entidades, por los daños, el deterioro y los efectos nocivos
que haya sufrido su territorio y en especial, su medio ambiente, como
consecuencia del paso de esas tuberías.
El procedimiento para la liquidación, recaudo y giro de los recursos se encuentra
regulado en el decreto 1747 de 1995. El Ministerio de Minas y Energía efectúa la
liquidación trimestral de los recursos a ser distribuidos; el Departamento Nacional 16 Artículo 42. Establécese un impuesto de transporte por oleoductos de uso público igual al dos y medio por ciento (2 1/2 por 100) del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados, por la tarifa vigente para cada oleoducto. Este impuesto se cobrará por trimestres vencidos
17 El impuesto de transporte sobre todos los oleoductos que se construyan a partir del día 7 de octubre de 1952 y con sujeción a las disposiciones del presente Código (de Petróleos), será del seis por ciento (6%) del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto. De este impuesto quedan exceptuados los oleoductos de uso privado para el servicio exclusivo de explotaciones de petróleo de propiedad particular; pero en caso de que éstos transporten petróleo de terceros en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 47 del presente Código, se causará el impuesto establecido en este articulo, pero sólo sobre el volumen de petróleo transportado a dichos terceros.
Para los oleoductos que se construyan con destino al transporte de petróleo que pueda hallarse al Este o Sureste de la cima de la Cordillera Oriental, este impuesto será sólo del cuatro por ciento (4%). El impuesto de transporte por oleoducto se cobrará por trimestres vencidos.
18 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-127/00
22
de Planeación, realiza la distribución del impuesto entre los municipios
beneficiarios y los operadores de los oleoductos y gasoductos recaudan y
posteriormente lo giran a los municipios.
De lo transcrito, resulta evidente que ni el canon superficiario, ni el impuesto de
oleoductos tienen naturaleza de regalía.
4. Porcentaje de Regalías
El porcentaje de la producción bruta que deben pagar los explotadores, en dinero
o en especie19, depende del tipo de recurso natural no renovable y en algunos
casos (hidrocarburos y carbón) del nivel de producción. Las regalías se causan al
momento en que se extrae el recurso natural no renovable, es decir, en boca de
pozo, en boca de mina y en borde de mina. Estos porcentajes no fueron
modificados en la reforma a pesar de que no responden a un criterio técnico en su
determinación y su Constitucionalidad ha sido habilitada por la libertad en la
configuración legislativa.
Los porcentajes establecidos en la ley vigente son los siguientes:
Tabla 1
PORCENTAJE DE REGALIAS
RECURSO NATURAL PORCENTAJE DE REGALÍA20
Hidrocarburos Prod. KBPD21 entre 8% y 25%
19 Las decisiones sobre si el impuesto se paga en dinero o en especie, son tomadas por el Ministerio de Minas a través de sus entidades descentralizadas, inclusive en el nuevo régimen. Dichas decisiones estaban ligadas fundamentalmente a las condiciones de explotación que regían con la explotación de entidades públicas. Así por Ejemplo, cuando ECOPETROL era 100% pública y administraba las regalías de hidrocarburos, era más conveniente que las asociadas y demás concesionarios, entregaran las regalías en especie porque le facilitaban a ECOPETROL las decisiones sobre exportación y refinación nacional y no representaba mayores dificultades para su comercialización.
20 Sobre el valor de la producción en boca de pozo o borde de mina
23
RECURSO NATURAL PORCENTAJE DE REGALÍA20
Carbón:- Explotación>3mill.Ton./año
- Explotación<3mill. Ton/año
10%
5%
Níquel 12%.
Hierro y cobre 5%
Oro y plata 4%
Platino 5%
Sal 12%
Calizas, yesos, arcillas y gravas 1%
Minerales radioactivos 10%
Minerales metálicos 5%
Minerales no metálicos 3%
Esmeraldas y demás piedras preciosas 1.5% Fuente: Dirección de Regalías DNP, Ley 141 de 1994.
Como se mencionó anteriormente, éstas tarifas o porcentajes de producción bruta
que deben pagar los explotadores, no responden a ningún criterio técnico22 o
medición, relacionado con el impacto social y económico que genera la
explotación por cada tipo de recurso natural no renovable, ni a una valoración de
la “función ecológica de la propiedad”, que permita entender, por ejemplo, porque
el porcentaje establecido para la Sal, triplica el de la explotación de Oro.
21 Se entiende por “Producción KBPD” la producción diaria promedio mes de un campo, expresada en miles de barriles por día. Para el cálculo de las regalías aplicadas a la explotación de hidrocarburos gaseosos, se aplicará la siguiente equivalencia: Un (1) barril de petróleo equivale a cinco mil setecientos (5.700) pies cúbicos de gas. Para el caso de los hidrocarburos, el porcentaje depende del año de explotación del pozo o yacimiento y por tanto del régimen aplicable y del nivel de producción.
22 En las únicas normas que aparece una justificación conceptual sobre las tarifas es en las modificaciones realizadas en la Ley 756 de 2002, en relación con los hidrocarburos, en donde se justificó para la reforma la necesidad de bajar el nivel de regalías, para incentivar la explotación de pequeños pozos y crudos pesados, dado que los precios internacionales del crudo no hacían rentable la explotación, sino a partir de un nivel de producción específico. Por supuesto dichas justificaciones ya no tienen sustento en la actual coyuntura de precios internacionales de los hidrocarburos.
24
Independientemente del impacto ecológico, que sabemos también tienen un
componente en la naturaleza jurídica de la regalía, aunque no el único ni el
determinante, los impactos sociales y económicos, sin considerar el nivel de
producción y aunque no son los mismos para los dos recursos mencionados, el
Estado debe invertir cantidades diferentes de recursos en la mitigación de su
impacto y debía existir una correspondencia entre dichos impactos y el monto de
la regalía.
5. Liquidación de Regalías
De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 4923 de 2011, “Se
entiende por liquidación el resultado de la aplicación de las variables técnicas
asociadas con la producción y comercialización de hidrocarburos y minerales en
un período determinado, tales como volúmenes de producción, precios base de
liquidación, tasa representativa del mercado y porcentajes de participación de
regalía por recurso natural no renovable, en las condiciones establecidas en la ley
y en los contratos. El Ministerio de Minas y Energía, La Agencia Nacional de
Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, serán las máximas autoridades
para determinar y ejecutar los procedimientos y plazos de liquidación según el
recurso natural no renovable de que se trate. Las regalías se causan al momento
en que se extrae el recurso natural no renovable, es decir, en boca de pozo, en
boca de mina yen borde de mina.”
Actualmente (hasta tanto sea reglamentado el artículo trascrito) la liquidación de
regalías varía tanto en responsable de la liquidación como en las variables y
plazos, dependiendo de del recurso natural no renovable. A manera de ejemplo, la
liquidación de hidrocarburos la realiza de forma directa el Ministerio de Minas y
Energía, tomando como base la lectura de producción tomada en boca de pozo
por un funcionario del Ministerio de Minas y Energía y el precio base establecido
por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio, luego de descontar al precio
promedio de venta en puerto, los costos de trasiego y transporte. En el caso de
Carbón, la liquidación se realiza por autoliquidación del explotador, presentada a
25
INGEOMINAS y en el caso de los materiales extraídos de los lechos de los ríos,
son los Municipios, quienes liquidan (algunos por autoliquidación y otros por
liquidación oficial) y recaudan las regalías correspondientes.
En el nuevo régimen, la competencia para determinar los procedimientos y plazos
de liquidación queda en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, la Agencia
Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería.
En materia de regalías, uno de los mayores riesgos para el patrimonio público, se
encuentra en su liquidación. La inexistencia de un proceso unificado de
autoliquidación en cabeza del explotador, permite que los errores de liquidación
que cometen las entidades públicas23, en caso de derivar dicha responsabilidad en
cabeza del funcionario responsable, su patrimonio personal probablemente no
sería suficiente para resarcir al Estado, el daño causado. Además se disminuye la
capacidad del Estado para ejercer vigilancia, tanto desde el punto de vista de
infraestructura administrativa como de capacidad legal, al ser parte del proceso.
Estos aspectos no fueron corregidos por el Acto Legislativo ni por la Ley y
difícilmente se resolverán en los reglamentos, máxime cuando los mismos actores
mantendrán la competencia para establecerlo.
6. Precio Base de liquidación
El nuevo régimen establece la competencia de determinar el precio base de
liquidación de las regalías por explotación de recursos naturales no renovables en
cabeza de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y en la Agencia Nacional Minera,
las cuales deberán determinar el precio en boca de pozo, o borde de mina del
recurso natural no renovable, para lo cual deberán, teniendo en cuenta la
producción para consumo nacional y exportación, deducir los costos de transporte,
manejo, trasiego, refinación y comercialización, según corresponda.
23 Los errores que trimestralmente encuentra la Dirección de Regalías del DNP, en las liquidaciones realizadas sobre hidrocarburos, por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, ascienden en promedio a 12.000 millones de pesos.
26
El régimen actual, previo a la reglamentación de lo descrito, no permitía establecer
con claridad los elementos tenidos en cuenta para establecer dicho precio base, ni
la incidencia de los costos fijos y variables sobre el precio base y adicionalmente
facilitaba la apropiación por parte de las entidades nacionales del margen de
comercialización en especial de las regalías pagadas en especie. El nuevo
régimen obliga a que dicho precio se establezca por actos administrativos de
carácter general, facilitando su control y distribuye el margen de comercialización
en un 50% para el sistema General de Regalías y el otro 50% se lo apropia la
Nación para la financiación del Presupuesto Nacional. Dada la Naturaleza jurídica
de la regalía, en especie, el margen de comercialización hace parte de la regalía y
no debía ser objeto de apropiación de la Nación por fuera del Sistema General de
Regalías.
7. Recaudo
De acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4923 de 2011:
“Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones
liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos
naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
Agencia Nacional de Minería.
La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería,
establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o
en especie de las regalías.
Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará
la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de
recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se
generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la
comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa
única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno
Nacional.
27
Parágrafo. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material
de una cantidad de producto bruto explotado.”
Antes de éste decreto, el recaudo era realizado en el caso de hidrocarburos por la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, en el caso de petróleo en especie y en el
caso de gas en dinero. En el resto de recursos naturales no renovables el recaudo
se realizaba en dinero, mediante el giro directo a los beneficiarios incluido el
Fondo Nacional de Regalías, al cual le administraba las cuentas la Dirección
General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
Con el nuevo régimen, el recibo de las regalías en especie se realizará por la
Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional Minera, quienes
después de su comercialización deberán transferir los recursos a la Cuenta Única
del Sistema General de Regalías que administra la Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En todo caso, el recaudo de la totalidad de las regalías incluidas las de entidades
territoriales en las que se explotan los recursos naturales no renovables, deberán
ingresar a una Cuenta única de Regalías que administrará la Dirección General de
Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
de allí se repartirá a los diferentes Fondos, Beneficiarios y Conceptos de Gasto
establecidos en la Ley.
8. Distribución del Sistema General de Regalías y Compensaciones
De acuerdo con el Acto Legislativo y el Decreto 4923 de 2011, la totalidad de
recursos de regalías que entran a la cuenta única se distribuyen de la siguiente
forma:
Tabla 2
PORCENTAJE DE DISTRIBUCION DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS
28
Fondo, Beneficiario o Concepto de Gasto
PORCENTAJE DEL SGR
1. Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación.
10% del SGR (- conceptos de gasto
≈ 9,6%)
2. Ahorro Pensional de las Entidades
Territoriales para FONPET
10% del SGR (- conceptos de gasto
≈ 9,6%)
3. Fondo de Ahorro y Estabilización Hasta 30%, 25% primer año,
desahorro máximo 10% del saldo
del fondo.
4. Departamentos, Distritos y Municipios
productores o portuarios
20% de lo que sobre después de
restar FCTI, FONPET y FAE. ≈ 10
al 12% del SGR y reducirá
gradualmente
5. Fondo de Compensación Regional. 60% del 80% de lo que quede
después de descontar FCTI,
FONPET, FAE, y asignaciones
directas ≈ 16% del SGR
6. Fondo de Desarrollo Regional. 40% del 80% de lo que quede
después de descontar FCTI,
FONPET, FAE, y asignaciones
directas ≈ 24 al 28% del SGR
7. Fiscalización de la exploración y
explotación de los yacimientos, y el
conocimiento y cartografía geológica del
subsuelo.
2% del SGR en proporción a cada
uno de los componentes descritos
del numeral 1 al 6
8. Funcionamiento del Sistema de
Monitoreo, Seguimiento, Control y
Evaluación del Sistema General de
Regalías.
0,7% del SGR en proporción a
cada uno de los componentes
descritos del numeral 1 al 6
29
Fondo, Beneficiario o Concepto de Gasto
PORCENTAJE DEL SGR
9. Funcionamiento del Sistema General de
Regalías.
1,3% del SGR en proporción a
cada uno de los componentes
descritos del numeral 1 al 6
8.1. Fondo de Ciencia, Tecnología e innovación
El Fondo financiará como lo indica su denominación proyectos que busquen:
“incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de
competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la
producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato
productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados
con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones,
contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento
sostenible y una mayor prosperidad para toda la población.”24
La distribución de los recursos se realizará en el presupuesto bienal por
Departamentos en proporción a la suma de lo que se distribuya a cada
Departamento y al Distrito Capital, en los Fondos de Compensación Regional y de
Desarrollo Regional.
Dado que las competencias de las entidades territoriales en materia de ciencia y
tecnología, son marginales, aunque los recursos se distribuyen por
Departamentos, las entidades que podrán acceder a dichos recursos serán las
entidades del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología de que trata la Ley 1286
de 2009, máxime cuando la secretaría técnica será ejercida por COLCIENCIAS y
en el órgano colegiado las entidades territoriales no tendrán sino un voto, ya que
los otros dos pertenecen uno al Gobierno Nacional y otro a las Universidades.
24 Artículo 29 Decreto 4923 de 2011
30
8.2. Ahorro Pensional de las Entidades Territoriales
Antes del Acto legislativo No. 5 de 2011, el 50% del Fondo Nacional de Regalías y
el 5% de las regalías directas se destinaban al Fondo Nacional de Pensiones de
entidades Territoriales FONPET, para provisionar el cálculo actuarial de las
pensiones de las entidades territoriales. La distribución en las cuentas internas
que tiene cada entidad territorial en dicho fondo, se realizaba, si eran directas a la
cuenta de la respectiva entidad territorial a la que le eran descontados los recursos
y los provenientes del Fondo Nacional de Regalías, se distribuían en proporción a
lo que cada entidad territorial recibía por concepto del Sistema General de
Participaciones SGP.
Con el nuevo régimen desaparece el Fondo Nacional de Regalías y con el la
asignación y también desaparece la obligación de destinar el 5% de las regalías
directas. A cambio el Acto Legislativo le asignó para ahorro pensional el 10% del
Sistema General de Regalías, que en términos reales termina siendo
aproximadamente el 9,6% de los recursos recibidos anualmente en la cuenta
única del Sistema General de Regalías.
En cuanto a su distribución entre las cuentas de las entidades territoriales que
administra el FONPET, el Decreto 4923 de 2011, difiere a la ley 549 de 1999, y
sus modificaciones, los criterios de distribución. Dado que no hay una regla
específica en dicha norma para las regalías, habría que entender que la
distribución entre las cuentas se realizará en proporción a lo distribuido a cada
entidad territorial por concepto del Sistema General de Participaciones SGP.
8.3. El Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP y Fondo de Ahorro y Estabilización FAE.
El Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP eran recursos ahorrados por
Ecopetrol, el Fondo Nacional de Regalías y por las entidades territoriales en
31
cuyos territorios se encuentran los campos de Cusiana, Cupiagua. Estos recursos
son manejados en subcuentas individuales en el exterior y administrados por el
Banco de la República.
Su objetivo era mitigar el impacto expansivo de la masa monetaria ocasionado
por las divisas provenientes de las exportaciones de crudo y estabilizar el flujo de
recursos provenientes de dicha explotación. Dada la magnitud del ahorro en
especial por parte de ECOPETROL, dicho ahorro tenía impacto en la política
macroeconómica y contribuía a disminuir la volatilidad del dólar.
Para determinar el monto del ahorro o desahorro se tomaba como base el valor de
las regalías generadas para las entidades territoriales y los ingresos de Ecopetrol
a precio de regalías y la Agencia Nacional de Hidrocarburos efectuaba la retención
y entrega el valor retenido al Banco de la República. Con lo anterior, se mantenía
dentro de una franja el monto de regalías de dichos campos, ahorrando cuando
superaban el límite superior y desahorrando cuando caía por debajo del límite
inferior.
De otra parte, la Ley 633 de 2000 autorizó al Gobierno Nacional en representación
del Fondo Nacional de Regalías y a las entidades territoriales ahorradoras en el
FAEP, para que por una sola vez desahorraran el saldo de los recursos
acumulados para ese momento en este fondo, con el objeto de destinarlos al pago
de deuda pública.
Después de esta operación sobraron algunos recursos, para lo cual fue expedida
la Ley 781 de 2002 que autorizó utilizarlos para financiar proyectos de inversión
incluidos en los Planes de Desarrollo de las entidades territoriales, previa
presentación de proyectos ante el Fondo Nacional de Regalías.
Por otra parte la ley del Plan de Desarrollo (Ley 1151 de 2007) autorizó que, por
una sola vez, se pudiera desahorrar para pagar deudas con instituciones del
sector salud, tanto para los productores que ahorran, como para el resto de
32
entidades territoriales, con cargo a los ahorros del Fondo Nacional de Regalías.
También dicha ley liberó a ECOPETROL de la obligación de ahorrar el FAEP, con
lo cual le quitó su importancia macroeconómica y se apropió de los ahorros de
dicha entidad, para financiar el Plan de Desarrollo del segundo periodo de
gobierno del Presidente Uribe.
Dado lo descrito, el Fondo había perdido su importancia y naturaleza. La nueva ley
establece que ya no estarán obligas las entidades territoriales a ahorrar en dicho
fondo y establece el agotamiento de su ahorro, con su uso por parte de las
entidades titulares en un periodo de 8 años a partir de la nueva ley. La regulación
no es clara en cuanto al uso de los recursos ahorrados por el Fondo Nacional de
Regalías, aunque es necesario interpretar que hacen parte de la masa incluida en
las obligaciones de liquidación de dicho fondo.
Para sustituir el FAEP, el nuevo régimen crea el Fondo de Ahorro y Estabilización,
en el cual el ahorrador es el Sistema General de Regalías en su conjunto y no solo
los campos petroleros de Cusiana, Cupiagua y Caño Limón.
Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización FAE, serán administrados a
través de un Fidecomiso en el Banco de la República y sus recursos no podrán
hacer parte de las reservas internacionales.
Para el primer año, le será asignado el 25% de las regalías, y cada año le será
asignada una partida que no podrá superar anualmente el 30% de los recursos del
SGR.
El propósito de corto plazo del FAE es como su nombre lo indica, mantener la
estabilidad en el flujo de los recursos de regalías, los cuales se caracterizan por su
condición natural de variabilidad y por tanto como un riesgo de carácter fiscal, y su
impacto desde el punto de vista monetario dependerá del volumen de divisas que
reciba y las decisiones y mecanismos de inversión que determine el Banco de la
República.
33
Aunque el mecanismo es similar al del FAEP, en el sentido en que si los ingresos
por concepto de regalías descienden se debe desahorrar, pero el parámetro
establecido por la ley, no son los ingresos, sino los requerimientos de distribución
para los fondos de: Ahorro pensional; Ciencia, Tecnología e Innovación; de
Compensación; de Desarrollo y a las asignaciones directas, pero establece como
límite en dicho desahorro el 10% del saldo del FAE en el año anterior. La
distribución del desahorro se realizará en proporción a los ahorros que al momento
de desahorro tenga cada entidad en el FAE y se distribuirá a través de los
diferentes mecanismos del sistema (FCR, FDR, y asignaciones directas).
En caso en que se presente una reducción de ingresos del SGR superior al 50%
se estimará que la reducción corresponde a la tercera parte de la tasa de caída de
los ingresos del sistema y se aplicará al FCR, FDR y a las asignaciones directas.
En caso en que el monto del ahorro supere el 30% de los ingresos anuales del
FAE, el excedente se distribuirá entre los Departamentos en proporción a lo que
se les distribuye por FCR, FDR y las asignaciones directas, y a través de esos
mismos mecanismos.
En términos reales el FAE tendrá ahorrados de forma permanente al menos el
20% de los recursos del SGR, con lo cual se podrá independientemente del ciclo
económico, tener un amortiguador del resultado fiscal como sector público
consolidado, que no facilitará la identificación clara del déficit o superávit fiscal,
pero que con el sacrificio de las necesidades de la población, podrá presentar
cifras adecuadas al mercado internacional independientemente de si la política
fiscal ha sido acertada o errada. Es decir, el Gobierno Nacional amortiguará su
política fiscal con recursos que no le pertenecen.
8.4. Fondo de Desarrollo Regional
El FDR, tiene por objetivo promover el desarrollo social, económico, institucional y
ambiental de las entidades territoriales y mejorar la competitividad de la economía,
mediante la financiación de proyectos de impacto regional, entendiendo como tal
34
aquellos que benefician a varios Departamentos o a varios municipios e impacten
su desarrollo. A pesar de lo anterior, los recursos se distribuyen por
Departamentos e incluye el Distrito Capital, de acuerdo con los siguientes criterios:
- El 60% de acuerdo a la participación poblacional
- El 40% en proporción al NBI relativo
Con éste Fondo se financiarán los proyectos cuya magnitud y características los
habían convertido en proyectos nacionales en virtud de que las entidades
territoriales no contaban con los recursos necesarios para su desarrollo y las
formas asociativas a pesar de ser viables jurídicamente desde hace mucho tiempo
no han tenido cabida por insuficiencia de recursos o de liderazgos regionales.
8.5. Fondo de Compensación Regional
Como su nombre lo indica se encuentra orientado a privilegiar la inversión regional
y local en los territorios más pobres y vulnerables del país y tendrá una duración
de 30 años, después de los cuales los recursos serán asignados al Fondo de
Desarrollo Regional. Su distribución también se realizará por departamento con los
siguientes criterios:
- El 60% para los Departamentos y Municipios más pobres destinando el
50% de dicho porcentaje para los departamentos más pobres y entre éstos
el 40% se distribuirá por población, el 50% por NBI relativo y el 10% por el
desempleo relativo de cada Departamento. El otro 50% del 60% inicial, se
repartirá entre los departamentos de mayor pobreza municipal, con los
mismos criterios utilizados para distribuir los recursos por pobreza
departamental.
- El otro 40% se destinará a la financiación de proyectos de impacto local, de
los cuales el 30% será para proyectos de los municipios más pobres y el
10% restante para proyectos presentados por municipios de categorías
cuarta a sexta. Del 30% correspondiente a los municipios más pobres se
asignarán cupos por municipio en proporción a su población y de los
35
proyectos de impacto local se destinará hasta un 8% para proyectos con
enfoque diferencial para comunidades Negras, Afrodecendientes, Raizales
y Palenqueras y hasta otro 8% para indígenas.
La norma no especifica cuantos Departamentos o cuantos municipios serán
beneficiarios de los recursos ya que “los Departamentos más pobres o los
Municipios más pobres” son un número indeterminado en especial si se miden por
NBI relativo.
Las formulas de distribución son tan complejas que será muy difícil para un
Departamento o Municipio verificar la cuantificación de su cupo de recursos, sin
contar que el NBI, ya contiene en sus variables el factor poblacional y por tanto su
porcentaje será superior al establecido.
Seguramente el reglamento establecerá el porcentaje de NBI a partir del cual se
considera uno de los más pobres, para poder ser beneficiario de los recursos, pero
el hecho de no haberlo determinado de forma precisa en la Ley se puede prestar
para favorecimientos o presiones políticas que hagan que los recursos terminen
siendo repartidos entre un número de entidades territoriales que lleva a una
atomización tal de los recursos que impida la financiación adecuada de proyectos
en cada entidad territorial, que fue una de las dificultades que hizo inoperante el
Fondo Nacional de Regalías
8.6. Distribución de las asignaciones directas de Regalías
La distribución de las regalías entre los diferentes beneficiarios también depende
del tipo de recurso natural y del nivel de producción. Así por ejemplo para los
hidrocarburos, carbón y otros materiales, es la siguiente, siendo la primera
columna la distribución de Ley 141 de 1994, con participación del Fondo Nacional
de Regalías y la segunda la distribución sin Fondo Nacional de Regalías25:
25 De conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 18 del Decreto 4923 de 2011, …”las asignaciones de las regalías distribuidas al Fondo Nacional de Regalías, derivadas de la explotación de cada
36
En Hidrocarburos:
Tabla 3
DISTRIBUCION DE REGALIAS HIDROCARBUROS
ENTIDAD Producción
inferior a 10.000 BPMD %
Prod > 10.000 BPMD y < 20.000
BPMD %
Prod. > 20.000 BPMD y < 50.000
BPMD %
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
Departamentos
productores 52% 56,95% 47.5% 60,27% 47.5% 72,83%
Mpios o distritos
productores 32% 35,05% 25% 31,73% 12.5% 19,17%
Municipios o
distritos portuarios 8% 8% 8% 8% 8% 8%
Fondo Nacional de
Regalías26 8% - 19.5% - 32% -
Fuente: Dirección de Regalías DNP, Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
En Carbón:
Tabla 4
DISTRIBUCION DE REGALIAS CARBON
ENTIDAD Producción mayor a 3 millones de toneladas
Producción menor a 3 millones de toneladas
Departamentos 42% 51,08% 45%
uno de los recursos naturales no renovables a que hacen referencia los artículos 31 al 37 y el 39 de la Ley 141 de 1994, se sumarán de manera proporcional a las distribuidas a los respectivos departamentos y Municipios productores enunciados en cada uno de los artículos referidos” (subrayado fuera de texto)
26 El Fondo Nacional de Regalías se suprime y entra en liquidación a partir del 1 de enero de 2012, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 transitorio del artículo segundo del Acto Legislativo No. 5 de 2011.
37
productores
Municipios o distritos
productores 32% 38,92% 45%
Municipios o distritos
portuarios 10% 10% 10%
Fondo Nacional de
Regalías 16% - 0%
Fuente: Dirección de Regalías DNP, Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
Las regalías por explotación de Níquel, Hierro y Minerales Metálicos se distribuyen
así:
Tabla 5
DISTRIBUCION DE REGALIAS NIQUEL, HIERRO Y MINERALES METÁLICOS
ENTIDAD % de Regalías Níquel
% de Regalías Hierro y minerales metálicos
Anterior Nueva Anterior Nueva
Departamentos
productores 55% 59,18% 50% 54,44%
Municipios o distritos
productores 37% 39,82% 40% 43,56%
Municipios o distritos
portuarios 1% 1% 2% 2%
Fondo Nacional de
Regalías 7% - 8% -
Fuente: Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
Las regalías por explotación de Cobre, Oro, Plata y Platino se distribuyen así:
38
Tabla 6
DISTRIBUCION DE REGALIAS COBRE, ORO, PLATA Y PLATINO
ENTIDAD % de Regalías Cobre
% de Regalías Oro, Plata y platino
Anterior Nueva Anterior Nueva
Departamentos
productores 20% 21,78% 20% 10,31%
Municipios o distritos
productores 70% 76,22% 70% 89,69%
Municipios o distritos
portuarios 2% 2% - -
Fondo Nacional de
Regalías 8% - 8% -
Fuente: Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
Las regalías por explotación de Sal y Minerales Radioactivos se distribuyen así:
Tabla 7
DISTRIBUCION DE REGALIAS SAL Y MINERALES RADIOACTIVOS
ENTIDAD % de Regalías SAL
% de Regalías Minerales Radioactivos
Anterior Nueva Anterior Nueva
Departamentos
productores 20% 23,75% 17% 20,19%
Municipios o distritos
productores 60% 71,25% 63% 74,81%
Municipios o distritos
portuarios 5% 5% 5% 5%
Fondo Nacional de
Regalías 15% - 15% -
Fuente: Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
39
Materiales de construcción, calizas, yesos, arcillas, gravas y otros minerales no
metálicos:
Tabla 8
DISTRIBUCION DE REGALIAS OTROS MATERIALES
ENTIDAD % de Regalías
Anterior Nueva
Departamentos
productores 20%
Municipios o distritos
productores 67% 100%
Municipios o distritos
portuarios 3%
Fondo Nacional de
Regalías 10% -
Fuente: Dirección de Regalías DNP, Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
Como se evidencia en los cuadros de distribución de regalías, tampoco existe un
criterio técnico en dicha distribución, de los recursos de las asignaciones directas y
en cada recurso y hasta para cada región productora,27 existen diferencias en la
distribución de los recursos algunas veces privilegiando a los municipios, en otras
ocasiones al Departamento y en otras incluso, al Fondo Nacional de Regalías.
Con la desaparición del FNR, la nueva normatividad distribuyó la asignación del
FNR de forma proporcional entre Departamentos y Municipios Productores,
dejando por fuera de dicha distribución a los portuarios. 27 En el caso de piedras preciosas, níquel y esmeraldas, la distribución porcentual se realizó en la Ley de forma específica para cada Departamento y Municipio en donde se realizan dichas explotaciones, lo cual refuerza que ni siquiera existe en la Ley un criterio unificado sobre cómo se deben distribuir las regalías entre las entidades territoriales afectadas por la explotación de recursos naturales no renovables.
40
Con excepción de la distribución proporcional de los recursos del FNR, la
distribución de las asignaciones directas (con una base menor) entre entidades
territoriales no fue modificada ni por el Acto Legislativo, ni por el Decreto 4923 de
2011. Dicha distribución podría tomar en consideración las diferencias en
competencias entre departamentos y municipios y las facilidades que en términos
redistributivos dan las entidades territoriales.
En conclusión, la distribución de las asignaciones directas, no tiene en cuanta la
naturaleza jurídica de las regalías y su distribución corresponde a acuerdos de
carácter político conseguidos en el Congreso de la República, que simplemente
reflejan la capacidad de mayorías y minorías en el trámite de las Leyes en las
diferentes coyunturas.
8.7. Distribución de las asignaciones directas de Compensaciones
La distribución de las Compensaciones Monetarias entre las entidades
beneficiarias es la siguiente:
En Hidrocarburos, Carbón y Níquel:
Tabla 9
DISTRIBUCION DE COMPENSACIONES HIDROCARBUROS, CARBÓN, Y
NIQUEL
ENTIDAD
% de Compensación
Monetaria Hidrocarburos
% de Compensación
Monetaria Carbón
% de Compensación
Monetaria Níquel
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
Departamentos
productores 22% 56,38% 12% 68,57% 42% 42%
Mpios o distritos
productores 10% 25,62% 2% 11,43% 2% 2%
41
ENTIDAD
% de Compensación
Monetaria Hidrocarburos
% de Compensación
Monetaria Carbón
% de Compensación
Monetaria Níquel
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
Municipios o
distritos portuarios 8% 8% 10% 10% 1% 1%
Empresa Industrial
y Comercial 50% - 50% - - -
Corporación
Autónoma
Regional
10% 10% 20% 10% 55% 55%
Fondo de Fomento
del Carbón - - 6% - - -
Fuente: Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
En Hierro, Cobre y piedras preciosas:
Tabla 10
DISTRIBUCION DE COMPENSACIONES HIERRO, COBRE Y PIEDRAS
PRECIOSAS
ENTIDAD % de
Compensación Monetaria Hierro
% de Compensación
Monetaria Cobre
% de Compensación Monetaria Otras
Piedras preciosas
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
Departamentos
productores 10% 35,71% 28% 28% 45% 52,94%
Mpios o distritos
productores 4% 14,29% 70% 70% 40% 47,06%
Municipios o 50% 50% 2% 2% - -
42
ENTIDAD % de
Compensación Monetaria Hierro
% de Compensación
Monetaria Cobre
% de Compensación Monetaria Otras
Piedras preciosas
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
distritos de Acopio
Empresa Industrial
y Comercial 36% - - - 15% -
Fuente: Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
En Otros recursos naturales no renovables, Sal, y minerales radioactivos:
Tabla 11
DISTRIBUCION DE COMPENSACIONES OTROS RECURSOS NATURALES NO
RENOVABLES, SAL Y MINERALES RADIOACTIVOS
ENTIDAD
% de Compensación Monetaria Otros
Recursos Naturales No renovables
% de Compensación Monetaria Sal
% de Compensación
Monetaria Minerales
Radioactivos
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
Departamentos
productores 10% - 10% 10% 15% 17%
Mpios o distritos
productores 65% 100% 85% 85% 60% 68%
Municipios o
distritos portuarios 5 - 5% 5% 5% 5%
Empresa Industrial
y Comercial - - - -
Fondo de inversión
Regional 10% - - - 10% -
Corporación 10% - - - 10% 10%
43
ENTIDAD
% de Compensación Monetaria Otros
Recursos Naturales No renovables
% de Compensación Monetaria Sal
% de Compensación
Monetaria Minerales
Radioactivos
Anterior Nuevo Anterior Nuevo Anterior Nuevo
Autónoma
Regional Fuente: Ley 141 de 1994, Decreto 4923 de 2011, Cálculos propios
Al igual que en caso de las regalías, no se evidencian criterios de distribución
diferentes a la denominada libertad de configuración legislativa. Dada la
inexistencia de dichos criterios se podría estar vulnerando principios que aunque
son del individuo, también han sido extendidos a las entidades territoriales, como
es el caso del principio a la igualdad. Adicionalmente, la distribución a entidades
diferentes que las territoriales, vulneraba la exclusividad que como beneficiarios
les daba la Constitución de 1991 a las entidades territoriales. Sin embargo, la
Corte Constitucional en un criterio que desvirtúa la esencia de la autonomía
territorial, valido la distribución de compensaciones y regalías a entidades
nacionales, como es el caso de las Corporaciones Autónomas Regionales, con el
argumento de que dichas entidades invierten en los territorios de las entidades
territoriales, lo cual sucede con toda la inversión pública, dado que a ella puede
identificársele una distribución y/o aplicación en territorio de una o varias entidades
territoriales.
El nuevo régimen al acabar con la exclusividad de beneficiarios y diferir a la Ley su
establecimiento, acaba con la discusión sobre si se pueden destinar recursos de
regalías a entidades nacionales, como efectivamente lo hace la nueva Ley. Sin
embargo, si la naturaleza de las regalías y las compensaciones incluye un
componente para mitigar los impactos económicos, sociales y ambientales, dicho
componente debería estar destinado a las entidades a las que les corresponde
orientar el gasto público a dichas políticas públicas.
44
9. Escalonamiento
Aunque el nuevo régimen es incompatible con el concepto y por tanto
desaparecen, el Escalonamiento eran participaciones en las regalías provenientes
de la explotación de hidrocarburos y carbón que resultaban de aplicar límites a la
producción de cada Departamento o Municipio28. (Por ejemplo: a partir de los
100.000 barriles mensuales para hidrocarburos y 18.000.000 de toneladas anuales
para carbón).
El valor de las regalías generadas por la producción que superaba los límites, se
distribuía entre los Departamentos y Municipios no productores29 que integran la
Región30 en el caso de los departamentos y el mismo Departamento en el caso de
los Municipios. También se destinaba un porcentaje para el Fondo Nacional de
Regalías.
Para el caso de los hidrocarburos, los recursos generados por escalonamiento se
distribuían de manera igualitaria entre los Departamentos del mismo CORPES o
los Municipios del mismo Departamento y eran girados directamente por la entidad
encargada de efectuar su recaudo (Agencia Nacional de Hidrocarburos).
Respecto del carbón, estos recursos ingresaban en calidad de depósito al Fondo
Nacional de Regalías para ser destinados de manera igualitaria entre los restantes
Municipios no productores de carbón del mismo Departamento y en el caso de
escalonamiento Departamental se realizaba en proporción a las vías por las
cuales transitaba el carbón, razón por la cual del escalonamiento de la Guajira el
Departamento del Magdalena recibía el 60%.
28 Para el caso de Carbón se consideraban no productores cuando se producía en su territorio menos del 3% de la producción total del país. (Decreto 2245 de 2006)
29 Se considera productor el Municipio exploten más de 7.500 B.P.M.D
30 Como las regiones fueron suprimidas, el Decreto 1600 de 2006, estableció que se distribuirían entre los Departamentos que pertenecían al antiguo CORPES.
45
Los recursos de escalonamiento tenían la misma destinación que las regalías
directas y en los porcentajes señalados anteriormente.
Al desaparecer ésta figura la Nación deberá cubrir los compromisos adquiridos
con cargo a vigencias futuras por las entidades territoriales, con cargo a los
Fondos de Compensación y Desarrollo Regional, para cubrir obligaciones
fundamentalmente de los Planes Departamentales de Agua. Sin embargo, el
esquema se deberá desarrollar sobre la base de proyectos y no a través de los
mecanismos fiduciarios de dichos Planes.
El escalonamiento junto con el Fondo Nacional de Regalías eran los mecanismos
redistributivos que tenía el sistema en el régimen anterior y que hoy son
sustituidos fundamentalmente por los Fondos de Desarrollo Regional y de
Compensación.
10. Uso de Regalías
De acuerdo con lo previsto en la Ley 1283 de 2009, las entidades territoriales
beneficiarias de regalías directas debían destinar las regalías dependiendo de si
han alcanzado las coberturas establecidas en la Ley de la siguiente forma:
10.1. Entidades que habían alcanzado coberturas
10.1.1. Departamentos
Desde la vigencia del Decreto 416 de 2007, ninguna entidad territorial había
alcanzado coberturas completas para poder ser certificado como tal, sin embargo,
la Ley establecía, que los Departamentos que hubiesen alcanzado coberturas
debían destinar las regalías directas en un 90% a proyectos priorizados en su Plan
de Desarrollo y de estos, no menos del cincuenta por ciento (50%) para los
Proyectos prioritarios que estén contemplados en los Planes de Desarrollo de los
municipios del mismo departamento, que no reciban regalías directas, de los
cuales no podían destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo
municipio. En todo caso, tendían prioridad aquellos proyectos que beneficiaran a
46
dos o más municipios. El 10% restante del monto total se podría destinar a la
interventoría de los proyectos financiados con los recursos de regalías. En todo
caso de la totalidad de regalías asignadas debían destinar el 1% a programas de
nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirían convenios
interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
Tratándose de recursos que no provengan de proyectos de Hidrocarburos, se
destinaría el 7.5% para la interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten
con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos de manejo y administración
que tuvieran las entidades de orden nacional a cuyo cargo estaba la función de
recaudo y distribución de regalías y compensaciones.
10.1.2. Municipios
Los Municipios que hubieran alcanzado coberturas habían debido destinar las
regalías directas en un 90% a proyectos priorizados en su Plan de Desarrollo, con
prioridad para aquellos dirigidos a la construcción, mantenimiento y mejoramiento
de la red terciaria a cargo de las entidades territoriales, proyectos productivos,
saneamiento ambiental y para inversiones en los servicios de salud, educación
básica, media y superior pública, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás
servicios públicos básicos esenciales y el 10% restante del monto total a la
interventoría de los proyectos financiados con los recursos de regalías. En todo
caso de la totalidad de regalías asignadas debían destinar el 1% a programas de
nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán convenios
interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
Tratándose de recursos que no provengan de proyectos de Hidrocarburos, se
destinaría el 7.5% para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecutarían
con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos de manejo y administración de
entidades del orden nacional a cuyo cargo estaba la función de recaudo y
distribución de regalías y compensaciones.
47
10.2. Entidades que no habían alcanzado coberturas
Dado que como se comentó anteriormente, desde el 2007 ninguna entidad
territorial alcanzó las coberturas indicadas en el Plan Nacional de Desarrollo, la
totalidad de entidades territoriales beneficiarias de regalías directas se sujetaba a
las siguientes reglas:
10.2.1. Departamentos
Para proyectos orientados a alcanzar las coberturas en Salud, Educación, Agua
Potable y Saneamiento Ambiental y mortalidad infantil el 60% de los recursos, a
proyectos priorizados en su Plan de Desarrollo el 30% y para interventoría técnica
de los proyectos financiados con regalías el 10%. En todo caso de la totalidad de
regalías asignadas debían destinar el 1% a programas de nutrición y seguridad
alimentaria para lo cual suscribirán convenios interadministrativos con el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
10.2.2. Municipios
Para proyectos orientados a alcanzar las coberturas en Salud, Educación, Agua
Potable y Saneamiento Ambiental y mortalidad infantil el 75% de los recursos, a
proyectos priorizados en su Plan de Desarrollo el 15% y para interventoría técnica
de los proyectos financiados con regalías el 10%. En todo caso de la totalidad de
regalías asignadas debían destinar el 1% a programas de nutrición y seguridad
alimentaria para lo cual suscribirán convenios interadministrativos con el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
Estos porcentajes se tomaban del 100% de los recursos que corresponden, pero
después de descontar los siguientes montos:
El 5% que se gira al FONPET
Los recursos reorientados a saneamiento fiscal
Los recursos reorientados para Acuerdos de Restructuración de Pasivos
48
El 10% que podían utilizar para el pago de pensiones o para constitución de
patrimonios autónomos para Fondos de Pensiones de conformidad con las
leyes 812 de 2003 y 1151 de 2007.
El 20% que correspondía a los resguardos cuando se explotaba a menos
de 5 Kilómetros del resguardo indígena.
El 1% que se retenía para financiar las interventorías administrativas y
financieras que contrataba la Dirección de Regalías del DNP.
El porcentaje que retenían las entidades nacionales de conformidad con el
literal c del artículo 15 de la ley 141 de 1994, para sufragar los costos de
manejo y administración que correspondían a las entidades nacionales que
recaudaban o administraban las regalías y compensaciones.
10.3. Nuevo régimen
La nueva legislación no es clara sobre la derogatoria de las destinaciones
porcentuales y sectoriales descritas, dado que, tanto para las asignaciones
directas, como para los fondos, la destinación de los recursos será aprobada por
los órganos colegiados de administración y decisión a través de la aprobación de
proyectos. En todo caso, sería muy difícil con el nuevo esquema poder aprobar
proyectos con destinaciones sectoriales y análisis de cobertura, por lo que el
Gobierno en la reglamentación deberá entender que las normas de uso y
cumplimiento de coberturas se encuentran derogadas.
En cuanto al uso o destino, el Acto legislativo No 5 de 2011, estableció:
“Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento
de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades
territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en
educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la
generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y
explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del
49
subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando
mejorar las condiciones sociales de la población”31
Aunque en el artículo 1 había previsto:
“Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la
destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos
naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus
beneficiarios” (Subrayado fuera de texto)
Es decir que, aunque difirió a la Ley la clarificación del uso de los recursos
producto de la explotación de recursos naturales no renovables, estableció unos
destinos genéricos, los cuales coinciden con el propósito y los fondos creados en
el Acto Legislativo, de los cuales no se podrá salir el legislador.
Resulta obvio que los recursos destinados al FONPET se destinarán al ahorro
pensional y que los del Fondo de Ahorro y Estabilización al ahorro y amortiguación
del flujo de fondos, pero muy seguramente el Gobierno reglamentará los usos que
podrán tener las asignaciones directas, y los Fondos de Desarrollo Regional y de
Compensación. En todo caso, es necesario anotar que las destinaciones
sectoriales y los usos obligatorios, propiciaron la contabilidad creativa y
contribuyeron al incremento de la percepción de corrupción, sin que se hayan
conseguido los objetivos sectoriales que se buscaban.
Independientemente de la controversia planteada sobre la derogatoria tácita de los
artículo 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, resulta claro que las regalías no se podrán utilizar por ejemplo para:
Saneamiento fiscal
Acuerdos de Restructuración de Pasivos
31 Artículo 2 del Acto Legislativo No. 5 de 2011.
50
Pago de pensiones o para constitución de patrimonios autónomos para Fondos
de Pensiones de conformidad con las leyes 812 de 2003 y 1151 de 2007.
Incrementar coberturas en educación a través de la contratación del servicio
con entidades públicas o privadas.
Afiliación de la población pobre al régimen subsidiado (El gobierno en éste
caso sustituirá la fuente y garantizará una cobertura promedio)
Ningún gasto recurrente o permanente o que no responda a la lógica de un
proyecto específico.
En conclusión los recursos de regalías y compensaciones se destinarán al
financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de
las entidades territoriales y para aumentar la competitividad general de la
economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población o para los
fines específicos de cada uno de los Fondos creados, pero siempre se accederá
exclusivamente a través de proyectos formulados o para su formulación.
11. Trámite de Proyectos
Los recursos correspondientes a los Fondos de Compensación; Desarrollo
Regional; Ciencia, Tecnología e Innovación y las asignaciones directas de las
entidades territoriales en las cuales se explotan los recursos naturales no
renovables y las de los puertos por las que se exportan, las regalías y
compensaciones serán ejecutadas a través de la formulación y presentación de
proyectos de inversión de acuerdo con las metodologías establecidas por el
Departamento Nacional de Planeación.
En el régimen anterior, éste sistema era utilizado para acceder a los recursos del
Fondo Nacional de Regalías y a los demás recursos administrados por dicho
Fondo. El trámite consistía en que dependiendo del sector al cual perteneciera el
proyecto, debía ser presentado al Ministerio correspondiente, quien lo evaluaba y
determinaba su viabilidad técnica para su posterior priorización por la Dirección de
regalías del DNP, para su presentación, aprobación y asignación de recursos por
51
parte del Consejo Asesor de Regalías, el cual estaba conformado por cinco
Ministros, dos Gobernadores y dos Alcaldes.
El nuevo régimen tiene características similares, pero cambiando
fundamentalmente las instancias de decisión. La aprobación de los proyectos, la
cual se realizará teniendo en cuenta los parámetros legales de priorización, la
llevará a cabo los denominados “Órganos Colegiados de Administración y
Decisión” OCAD, que en términos genéricos se encuentran conformados por
representantes del Gobierno Nacional, De los Gobernadores y de los Alcaldes con
un voto por cada nivel de representación. En el caso del Fondo de Ciencia,
Tecnología e Innovación participan las Universidades y las entidades territoriales
constituyen uno de los tres votos correspondientes.
La Secretaría Técnica de los OCAD, será ejercida por las Secretarias de
Planeación32 correspondientes y en el caso del FCTI, la secretaría Técnica la
ejercerá COLCIENCIAS.
Previo a la presentación ante el OCAD, los proyectos deben haber obtenido su
viabilidad técnica y su registro en el respectivo Banco de Programas y Proyectos,
en caso en que el proyecto cuente con cofinanciación nacional, la viabilidad la
otorgará el DNP.
El cambio en el esquema, además de los impactos que en términos de
financiación de algunas actividades que venían siendo cubiertas con recursos de
regalías va a tener, va implicar que durante el primer año, el nivel de ejecución
será significativamente bajo por ausencia de proyectos y segundo, va representar
una desventaja de entrada a las entidades territoriales que no cuentan con la
capacidad técnica para la formulación de proyectos de inversión a pesar de estar
previstos recursos para formulación de proyectos y de la orden dada al DNP para 32 Como parte de toda la estrategia de desinstitucionalización de las entidades territoriales inmersa en la reforma, el Gobierno Nacional está buscando la viabilidad jurídica de dejar dicha competencia en entidades gremiales y no los órganos de planeación territorial.
52
fortalecer las oficinas de planeación de las entidades territoriales. Los propósitos
de equidad redistributiva planteados por la reforma, pueden terminar siendo letra
muerta, en la medida en que los recursos sean asignados a los de mayor
capacidad técnica y por tanto a los que cuentan con mayor cantidad de recursos.
En términos de consistencia del esquema de uso de los recursos frente a la
naturaleza jurídica de las regalías, resulta contrario al propósito resarcitorio del
impacto económico, social y ambiental, destinar los recursos a la financiación
tradicional de las cargas públicas en términos de infraestructura y no
fundamentalmente a la mitigación del impacto de la explotación. Si bien el mayor
componente de la regalía es producido por la propiedad del recurso natural no
renovable, desde esa perspectiva los recursos debían orientarse principalmente a
promover el desarrollo económico para sustituir los activos agotados por el
proceso de explotación de los recursos naturales no renovables.
12. Régimen presupuestal
Uno de los cambios más significativos con el nuevo régimen es la creación de un
Sistema Presupuestal independiente para el manejo de los recursos de regalías y
cuya compatibilidad con las normas constitucionales previas será analizado más
adelante.
El cambio se origina desde el Acto legislativo No 5 de 2011, en el cual se
establece en el parágrafo 1 introducido al artículo 361 de la Constitución lo
siguiente:
“Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto
General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema
General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por
las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo
anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el
presupuesto del Sistema General de Regalías.”
53
Basados en dicho planteamiento, el Gobierno Nacional desarrollo un sistema
presupuestal compuesto por: El Plan de Recursos, El Banco de Programas y
Proyectos de Inversión del Sistema de Regalías y el Presupuesto del Sistema
General de Regalías.
El Plan de Recursos será elaborado por el Ministerio de Hacienda, incluyendo las
proyecciones de recursos del sistema por las diferentes fuentes a diez años y será
presentado al Congreso como anexo del Presupuesto del Sistema General de
Regalías, a fin de que sirva de fundamento para la toma de decisiones.
El Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR, estará constituido por
un Banco centralizado en el DNP y por los Bancos de las entidades territoriales,
con los mecanismos de articulación que defina el reglamento correspondiente. En
todo caso las metodologías serán establecidas por el DNP.
El Presupuesto del Sistema General de Regalías constituye uno de los cambios
más radicales en la legislación presupuestal, no solo por su bianualidad, sino por
el cambio de los actores decisionales en materia presupuestal que conlleva.
Con anterioridad al Sistema General de Regalías, los recursos de regalías
incluyendo los administrados por el FNR33 eran incorporados en los presupuestos
de las entidades territoriales y por tanto se regían por la reglas presupuestales
generales desarrolladas el Título XII de la Constitución y en especial del artículo
352, su desarrollo legal en las normas orgánicas de presupuesto y su
reglamentación a través de los Estatutos Territoriales de Presupuesto.
Con el cambio normativo, los recursos de regalías no solo tienen régimen propio,
sino que, no están sujetos a las reglas generales del sistema presupuestal
Colombiano. Los aspectos más complicados de dicho régimen van a estar dados
33 El presupuesto anual de FNR era incorporado en el Presupuesto General de la Nación y una vez aprobado el proyecto por el Consejo Asesor de Regalías, se incorporaba en el presupuesto de la entidad territorial beneficiaria de los recursos.
54
por la incorporación de recursos bienales en el presupuesto anual de la entidad
territorial y por su incorporación a través de decreto desconociendo el máximo
órgano de representación popular territorial como son las Asambleas y los
Concejos Distritales y Municipales y su contabilización independiente del resto de
recursos que administra la respectiva entidad territorial.
Se introducen principios relacionados con la plurianualidad, la continuidad y el
desarrollo armónico de las regiones y se adaptan al Sistema de Regalías los
principios de Planeación, programación integral, concurrencia,
complementariedad, inembargabilidad, publicidad y transparencia.
Además de la bianualidad, la ley prevé un presupuesto de caja para el
presupuesto del Sistema General de Regalías, al contemplar en el mismo la
disponibilidad inicial y por tanto las cuentas por pagar que queden de la
bianualidad anterior.
El trámite de proyecto de presupuesto bienal del Sistema General de Regalías,
será independiente en términos y régimen al Presupuesto General de la Nación,
siendo elaborado por el Ministerio de Hacienda y presentado al Congreso de la
República, previo concepto y recomendaciones de la Comisión Rectora del
Sistema General de Regalías, que se encuentra conformada por: El director del
DNP, El Ministro de Minas, El Ministro de Hacienda, dos Gobernadores, dos
Alcaldes, un Senado y un Representante a la Cámara.
Para la ejecución de los recursos del Sistema General de Regalías se creará un
Sistema de Información similar al sistema SIIF, que permia a los beneficiarios
realizar el registro de la ejecución y a los órganos de control ejercer su labor. No
solo por éste sistema de información sino en general por todo el diseño del
Sistema General de Regalías, resulta necesaria la evaluación de costo beneficio
de administrar como máximo 10 billones de pesos anuales, que representan la
tercera parte del Sistema General de Participaciones que la Nación gira a las
entidades territoriales y menos del 8% del Presupuesto General de la Nación.
55
13. Control y Vigilancia de las Regalías
El nuevo régimen de regalías establece un Sistema de Monitoreo, Seguimiento,
Control y Evaluación similar al establecido por el Decreto 028 de 2008, para el
Sistema General de Participaciones.
El Sistema define conceptualmente el alcance de cada una de las actividades
(monitoreo, seguimiento, etc.), sin que queden claros los límites entre el control de
carácter administrativo que le correspondería al Gobierno Nacional y el que
correspondería a los órganos de control propiamente dicho, en especial con el
Control Fiscal previsto en la Ley 42 de 1993. Desde la perspectiva legal se
pretende validar dichos controles por parte del Gobierno Nacional al establecerlos
“sin perjuicio de los que le corresponden a los órganos de control”.
El monitoreo, seguimiento evaluación, control y evaluación será llevado a cabo
fundamentalmente por el DNP, quien podrá subcontratar dichas actividades y el
Ministerio de Minas sigue conservando, las actividades de control sobre la
explotación y la fiscalización sobre la producción para efectos de liquidación de las
regalías. Sin embargo, también podrá contratar dicha fiscalización.
Los procesos del SMSCE, constituyen con el similar sistema en relación con el
Sistema General de Participaciones, una nueva forma de responsabilidad de
carácter administrativo, que conlleva igualmente sanciones de carácter
administrativo. De dicho sistema se desprenden acciones de carácter preventivo,
correctivo y sancionatorio.
Las acciones de carácter preventivo se generan por no entregar información de
forma oportuna o en debida forma, no ejecutar las acciones solicitada por el
sistema o por acciones que representen “inminente peligro”34 para los recursos del
sistema.
34 Al ser una categoría no tipificada en debida forma por la Ley, se puede prestar para arbitrariedades, por parte del DNP.
56
La consecuencia del procedimiento preventivo, aunque cuenta con un trámite que
formalmente garantiza el debido proceso, es l suspensión de los giros de regalías
y compensaciones, lo que conllevaría de forma inmediata a la suspensión de los
proyectos de inversión.
El procedimiento correctivo y sancionatorio se lleva acabo como consecuencia del
incumplimiento de las normas, ejecución de recursos por fuera de los
procedimientos o usos autorizados, incumplimiento de metas establecidas por el
órgano colegiado o no atender las recomendaciones hechas en los procesos
preventivos. Como consecuencia de un proceso correctivo y sancionatorio,
además de la suspensión de giros correctiva, podrá implicar la no aprobación de
proyectos en los diferentes fondos o incluso con cargo a las asignaciones directas.
También se podrá designar un gestor temporal o cambiar de ejecutor, pero
adicionalmente se podrá multar hasta con 100 SMLMV, al representante legal de
la entidad beneficiada con los recursos de regalías.
Aunque éste régimen ya existía de forma similar, la clarificación del procedimiento,
de las causales de las medidas y el establecimiento de multas constituyen la
novedad en el nuevo régimen.
14. Constitucionalidad de la Reforma
Independientemente de los vicios de trámite que pudiera tener el Acto Legislativo,
podrían identificarse de algunas normas que resultarían contrarios con los
preceptos de la constitución de 1991, que vale la pena señalar y que seguramente
serán objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Dentro de
éstos aspectos podemos destacar:
- Las regalías fueron pensadas en el diseño Constitucional como una fuente
fundamental del desarrollo territorial y por esa misma razón como base del
proceso de descentralización. La reforma no solo centraliza, la
administración de los recursos, sino que participa en la totalidad de
procesos decisionales sobre el uso de los recursos, con lo cual no slo se
57
estaría vulnerando el artículo 1 de la Constitución, sino que se desvirtúa lo
previsto en el artículo 287 de la Constitución en el derecho de las entidades
territoriales de Gobernarse por Autoridades Propias.
- El establecimiento de un sistema presupuestal independiente no solo
vulnera el principio de la unidad presupuestal reconocido por la corte
constitucional en varias sentencias, sino que contraría el artículo 352 en
cuanto a la competencia de la Ley Orgánica para regular el Sistema
Presupuestal Colombiano y los artículos 300 y 313 de la Constitución, en
relación con la competencia de las Asambleas y Concejos para regular la
presupuestación territorial. El régimen presupuestal independiente del SGR
vulnera en su totalidad el Título XII, y en especial el principio de anualidad
contemplado el artículo 346 de la Constitución Política. La bianualidad del
presupuesto no es una decisión meramente procedimental, sino que
involucra elementos fundamentales de la democracia que facilitan el control
político de la gestión de la rama ejecutiva del poder público en todos los
niveles territoriales.
En relación con el Decreto 4923 de 2011, sería necesario evaluar la
Constitucionalidad de los siguientes aspectos:
- El Acto Legislativo facultó al Gobierno para expedir decretos transitorios
con fuerza de ley para garantizar la operación del sistema en el año 2012,
si la Ley no salía antes del 31 de diciembre de 2011, pero no lo facultó para
expedir el nuevo régimen de regalías sino hasta después de finalizados los
nueve meses previstos en el Acto Legislativo, los cuales se vencen el 18 de
abril de 2012. Las facultades otorgadas no le permitirían expedir el régimen
de Regalías, así sea la propuesta aprobada por el Congreso, ya que no se
han dado las condiciones establecidas en la norma que lo faculta.
- Las facultades otorgadas no le permitirían modificar o expedir normas
orgánicas de presupuesto y mucho menos establecer un sistema
presupuestal independiente del establecido en la Ley Orgánica vigente.
58
- Las facultades extraordinarias no le permitirían crear una para-
institucionalidad en materia presupuestal excluyendo de dichos trámites a
los órganos de representación popular, a los cuales la Constitución les dio
de forma directa las competencias presupuestales.
- El canon superficiario y el impuesto de oleoductos al no ser regalías no se
encuentran dentro del alcance de las facultades otorgadas al gobierno en el
acto legislativo.
Los aspectos planteados podrían llevar a una inconstitucionalidad al menos parcial
tanto del Acto Legislativo como del Decreto con fuerza de Ley expedido con las
facultades del mismo Acto Legislativo.
15. Conclusiones
- La regalía se encuentra compuesta por un componente que remunera la
propiedad y que únicamente es cobrado a la explotación de recursos naturales
no renovables y por otro con el que se pretende compensar el impacto
económico, social y ambiental de la explotación. A pesar de esto, ni el monto
de la regalía ni los criterios para liquidarlas tienen elementos que permitan
inferir, cuando de la regalía corresponde a cada componente, ni la forma en
que se determinan el valor de la propiedad y los impactos generados por la
explotación.
- La regalía no puede ser situada en los conceptos tradicionales de los ingresos
públicos en la medida en que compensa factores de diferente naturaleza y no
se evidencia que su establecimiento corresponda con los factores que lo
componen.
- La regalía difiere de la compensación monetaria en la medida en que la
primera es establecida y regulada por la Ley, mientras que la segunda es de
carácter contractual, aunque su distribución y uso también se encuentre
regulado por la Ley.
- El canon superficiario y el impuesto de oleoductos no constituyen regalía y su
naturaleza corresponde en el primer caso a una tasa y en el segundo a un
59
impuesto. Por tanto no deberían ser reguladas en una Ley facultada a regular
el régimen de regalías y compensaciones.
- Las tarifas o porcentajes de producción bruta que deben pagar los
explotadores, no responden a ningún criterio técnico o medición, relacionado
con el impacto social y económico que genera la explotación por cada tipo de
recurso natural no renovable, ni a una valoración de la “función ecológica de la
propiedad”, como tampoco se evidencia que valoren de forma clara y expresa
la propiedad en el caso de recursos naturales no renovables de propiedad
Estatal.
- Los procesos de liquidación no son unificados y conllevan altos riesgos de
control al concentrar en entidades públicas del orden nacional las facultades
para establecer los procedimientos de liquidación y también en las mismas
entidades el precio base de liquidación. Siendo los explotadores personas
naturales y jurídicas el Estado debía utilizar mecanismos similares a los de la
Administración tributaria para liquidar y controlar el recaudo de regalías y
compensaciones.
- Ni la nueva distribución de las regalías y compensaciones ni la existente con
anterioridad responden a criterios relacionados con la naturaleza de la regalía
en el sentido a que se oriente fundamentalmente a mitigar los impactos de la
explotación y a remunerar la propiedad del Estado. La nueva distribución solo
responde a criterios redistributivos en el Fondo de Compensación, pero el resto
de recursos del Sistema General de Regalías, corresponde a la financiación
tradicional de las cargas públicas, para lo cual fueron creados los tributos.
- El régimen anterior tenía recursos y mecanismos redistributivos que no
funcionaron por causas no solucionadas en el nuevo régimen y que podrían
impedir el propósito redistributivo, tales como el mecanismo de acceso a los
recursos y el diseño institucional.
- Aunque se liberan las restricciones sectoriales y porcentuales del uso de los
recursos de regalías, no se especializan las fuentes con el Sistema General de
Participaciones y el mecanismo de acceso a los recursos retardará
60
considerablemente el acceso a los recursos a pesar de la bianualidad del
presupuesto.
- El trámite de los proyectos puede poner en condiciones de inferioridad a las
entidades territoriales con menor capacidad institucional y de recursos y por
esa vía no conseguir disminuir las brechas de desarrollo entre las regiones.
- Se establece un régimen presupuestal independiente y diferente para el
Sistema General de Regalías, lo cual dificultará el control a nivel territorial de
los recursos y aumentará la carga administrativa de las entidades receptoras,
sin que puedan cubrir con dichos recursos el incremento de actividades
administrativas que conlleva el nuevo régimen.
- Se estableció un nuevo tipo de responsabilidad administrativa a través del
Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación, con el cual se
pretende controlar el uso de los recursos por parte del Gobierno Nacional, que
resulta casi idéntico al Control Fiscal, pero que termina con medidas
administrativas, que pueden inclusive llevar al establecimiento de multas a los
representantes legales de las entidades beneficiadas con los recursos de
regalías.
- El Gobierno Nacional a pesar de participar en todos los procesos decisionales,
se constituye en el principal controlador del uso de los recursos del Sistema
General de Regalías.
- Existen aspectos relacionados con la autonomía de las entidades territoriales,
con el régimen presupuestal y con el alcance de las facultades otorgadas al
Gobierno Nacional que podrían conllevar la Inconstitucionalidad de la reforma.
61
16. BIBLIOGRAFIA
INSIGNARES GOMEZ, Roberto, Curso de Derecho Fiscal, Universidad Externado
de Colombia, primera edición, Bogotá, 2007.
DNP, Las Regalías en Colombia, Una herramienta para el fortalecimiento del
control social, Imprenta Nacional, Bogotá, 2006.
CARTILLA DE REGALÍAS: Las Regalías en Colombia, una herramienta para el
fortalecimiento del control social. Colaboración de la Presidencia de la República, el
Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la
Corrupción, y el Departamento Nacional de Planeación.
ABADÍA ÁVILA Luis Eduardo, David Andrés Rodríguez Meisel “Distribución de regalías y
equidad de la ley 141 de 1994“, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.
AGUIRRE GÁLVEZ Paulo Cesar, “Exploración de petróleo en Colombia: una
aproximación empírica”, Documento CEDE, Universidad de los Andes, Agosto de 2003.
ACOSTA Amylkar M “Las regalías: un instrumento para el apalancamiento fiscal de las
regiones” Santa Fe de Bogotá, ESAP, 1997.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Para qué han servido las regalías?:
propuesta de distribución Colombia, 2002.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Evaluación de la descentralización
municipal en Colombia: balance de una década, Tomo I, Colombia, 2002.
EHTISHAM Ahman AND ERIC Mottu, “Oil Revenue Assignments: Country Expereiences
and Issues”, FMI, Noviembre 2002.
http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2002/wp02203.pdf.
62
EHTISHAM Ahmad AND RAJU Singh, “Political Economy of Oil-Revenue Sharing in a
Developing Country: illustrations from Nigeria”, IMF working papers, 2003.
http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2003/wp0316.pdf.
FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, Guía sobre la transparencia del ingreso
proveniente de los recursos naturales, Junio de 2005.
http://www.imf.org/external/np/fad/2004/grrt/esl/guides.pdf.
HERNANDEZ LEAL German Humberto “Impacto de las regalías petroleras en el
departamento del Meta Ensayos Sobre Economía Regional Julio de 2004
http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/CREE/Meta/Regalias-petroleras-
ETA.pdf.
PROGRAMA DE ASISTENCIA A LA GESTIÓN DEL SECTOR DE LA ENERGÍA (ESMAP)
del Banco Mundial, “Estudio Comparativo sobre la Distribución de la Renta Petrolera en
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú”, Washington, Agosto 2005.
http://wbln0018.worldbank.org/esmap/site.nsf/files/304-
05+_Spanish_+Final.pdf/$FILE/304-05+_Spanish_+Final.pdf.
ORTEGA SANTAMARÍA Martha Ligia, “Las Regalías en Colombia: Una estrategia para el
fortalecimiento del control social”, Editado por el DNP, PNUD, Presidencia de la
República, 2005.
PIFFANO, Horacio Explotación de los recursos no renovables en un sistema federal de
gobierno, Departamento de Economía, UNLP, Argentina.
http://www.depeco.econo.unlp.edu.ar/federalismo/pdfs/docfed10.pdf.
SALA-i-Martin Xavier, ARYIND Subramanian, “Adressing the natural resource curse: an
illustration from Nigeria”, IMF working papers, julio 2003.
http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2003/wp03139.pdf.
VILORIA Joaquín de la Hoz, “La paradoja de las regalías en Barrancas y Tolú”, Banco de
la República, pág 11. http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Present-
cartag/barrancas-tolu.pdf
63
VILORIA DE LA HOZ Joaquín, La economía del carbón en el caribe colombiano”
Documentos de trabajo sobre economía regional”, Mayo de 1998, .
http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Documentos/DSER04-
CARBONES.pdf.
Leyes
LEY 141 de 1994 (28 de junio de 1994)
LEY 508 DE 1999. (Julio 29 de 1999). Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Declarada inexequible mediante sentencia C557 del 16 de Mayo de 2000
LEY 619 DE 2000. (Octubre 19 de 2000). Declarada inexequible
LEY 756 DE 2002. (23 de Julio de 2002)
LEY 1283 de 2009 (Enero 5 de 2009)
Decreto 4923 de 2011
Reglamentos y otras normas
DECRETO 545/89 Precio base de liquidación del petróleo antes de las
reglamentaciones a la Ley 141/94
DECRETO 2519/91 Precio base de liquidación del gas antes de las
reglamentaciones a la Ley 141/94
DECRETO 1747 de 1995
DECRETO 620 de 1995.
DECRETO 2141 DE 1999. (Noviembre 4 de 1999).
DECRETO 1600 de 2006
DECRETO 416 DE 2007
Decreto 4192 de 2007