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1200000 .r66 Bogotá,

I O OCT. 2013 (

Señor:

110 Organizacional

ASUNTO: Radicado 120018 Permisos Sindicales y Directivas seccionales

Cordial saludo:

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación, en la que solicita concepto sobre la concesión de permisos sindicales, asi como, sobre la figura de subdirectivas y seccionales sindicales

En primer lugar es opertuno recordar que conforme a lo establecido en el Decreto 4108 de 2011 y el articulo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no se encuentra habilitada para definir asuntos específicos o dictar instrucciones concretas, sino per el contrario, para pronunciarse de manera general y abstracta sobre la interpretación de normas y asuntos que son competencia de este Ministerio.

De acuerdo al tema en consulta, nos permitimos informar que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el Artículo 39 de la Constitución Polltica de Colombia, se reconoció a los representantes sindicales las garantias necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados privados y públicos.

También el numerallD.1. de la Recomendación 143 de la OIT que preceptúa:

' ID. 1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de safarlo ni de prestaciones u otras ventajas sociafes, def tiempo fibre necesario para desempeñar fas tareas de representación en la empresa .•

y respecto a la dispenibllidad de tiempe libre, sin perdida de salario, por parte de los representantes de los trabajadores para ejecutar tareas propias de esta representación, el

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Comité de libertad Sindical de la Organizaci6n Intemacional del Trabajo - OIT ha considerado lo siguiente:

"1110. Al examinar un alegato relativo a la negativa de conceder tiempo libre para participar en reuniones sindicales, el Comffé recordó que si bien hay que tener en cuenta las caracterlsticas del sistema de relaciones de trabajo de un pals y si la concesión de esas facilidades no debe trabar el funcionamiento eficaz de la empresa, el párrafo 10, apartado 1), de la Recomendación sobre la pro/acción y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143), prevé que en la empresa esos representantes deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo necesario para desempeñar las tareas de representación. El apartado 2) del mismo párrafo añade que, si bien podrla exIgirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de sus superiores antes de tomar tiempo libre, dicho permiso no deberla ser negado sin justo motivo. "

Del mismo modo en el sector privado, el numeral 6 del Articulo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, al señalar las obligaciones especiales del patrono, preceptúa la obligación especial del empleador de conceder los permisos sindicales inherentes a la organización sindical:

'ARTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL (EMPLEADOR). Son obligaciones especiales del (empleador):

. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, el resto del numeral CONDICIONALMENTE exequible> Conceder al trabajador las licencias necesarias par. el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; pera desempeñar comisiones sindicales inherentes a ta organIzación o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al {empleadOlj o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, ./ número de los que se ausenten no sea tal que perjudIque el funcion.mianto de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. '(Negrilla fuera del texto)

El reconocimiento de estos permisos y su desarrollo, se ha dado en virtud de las negociaciones entre las organizaciones sindicales y los empleadores, al estipular en las

1 011 Libertad sindical: Reoopllad6n de declslones y principios del Comité de libertad Sindical del Consejo de AdmI~is\Jad6n de la 01T, Ginebra, OficIna Internacional del TrabatO, quinta adición (revisada), 2006

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convenciones . de trabajo, la concesión de permisos sindicales de carácter temporal ~ permanente y remunerados. Su finalidad, principalmente, es permijir el normal funclOna.mlento de los sindicatos (1', 2' Y 3' Grado), aunque la ausencia de una regulaclon convencional no impide que se concedan por el empleador.

Respecto a la finalidad bajo la cual cumplen los permisos sindicales, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-322 de 1998, expresó:

'El derecho de asociación sindical que consagra el Articulo 39 de la Constitución, no puede entenderse limffado al simple reconocimiento por parte del Estado de todas aquellas organizaciones de trabajadores o empleadores que han decidido agruparse para actuar de consuno en defensa de sus intereses, o a la simple libertad de asociarse o no a una organización de esta clase. Pues, además de ese reconocimiento y 8sa libertad positiva o negativa de asociación, es ind;spensable dotar al ente sindical y, especlficBmente, a sus directivas, de fas garantías y derechos que hagan viabfe su gestión, tat como lo señala el inciso 4 del Artículo 39 mencionado. La protección a la función que realizan los represenfantes sindicales, y que en gran medida tienen la obligación de velar por el desarrollo y efectivo cumplimiento de los fines y derechos de la organización y miembros que representan, no se agota con la existencia del fuero sindical o la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo, puesto que se requiere de la existencia de otras garantias que les permitan el adecuado cumplimiento de la actividad sindical para la que han sido designados. Uno de esos mecanismos de protección y garantía, sin lugar a dudas, lo constituye los llamados "permisos sindicales ", necesarios para que, en especial, los directivos sindicales puedan ausentarse del lugar de trabajo en horas laborales, a efectos de poder cumplir con actividades propias de su función sindical, e indispensables para el adecuado funcionamiento y desarrollo del ent. sindical. Sin lugar a dudas, uno de los mecanismos o vehiculos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindical, cuando el/os son concebidos de forma racional, proporcional a la misma función sindical. Su finalidad, principalmente, es permffir el normal funcionamienlo de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como l. asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. No es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesion de estos permisos, permffe no accader a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida et normal funcionamiento de l. organización sindical, la negativa puede constffuirse en una clara limffación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindica/". (Negril/a fuera del texto)

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Respecto de la posibilidad de negar permisos sindicales, recientemente nuestra Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T - 464 del 16 de Junio de 2010, M. P. JORGE IvAN PALACIO PALACIO, se pronunció asl:

'Ahora bien, siguiendo uno de los parámetros orientadores de nuestro Estado de derecho, consistente en que no existen garantlas absolutas o ilimffadas, con excepción de la dignidad humana, este Tribunal ha considerado que el empleador en un momento determinado puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limffarlos, pero tiene el deber de justificar o motivar su decisión que, 'en úffimas, debe estructurarse en la grave afectación de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento de motivar la negativa."

En consecuencia, el uso de los permisos sindicales debe estar apoyado en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, ·pues su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en si mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical." Sobre el particular, la Corte en sentencia T-740 de 2009, dijo:

-[LJas normas que regulan lo atinente a los pennisos sindicales no establecen expresamente las condiciones para su reconocimiento ni sujetan su ejercicio a un IImffe temporal. No obstante, los permisos sindicales deben consuffar un criterio de necesidad, es decir, sólo pueden ser solicffados cuando se requieran con ocasión de las ectividades sindicales, pues, como emanación de la libertad de asociación sindical, su ejercicio sólo encuentra justificación en la necesidad de otorgar a los dIrigentes o representantes sindicales el tiempo necesario para adelantar aquellas gestiones que se les han encomendado para el cabal funcionamiento de las organizaciones de trabajadores. mambién debe tenerse en cuenta que la concesión de Jos permisos sindicales lógicamente interfiere con el normal y fJabítual cumplimiento de los deberes del trabajador en la medida en que debe dedicar parte de su tiempo dentro de fa jornada laboral para el desarrolfo de las actividades sindicales; sin embargo, valga precisar, esta situación per se no justifica la limitación del goce de estos benefICios. " l·· ,)

2 Cfr. T·502 de 1998. ) lbldem.

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Con todo, tos permisos sindicalas remunerados sa constauyen an 'fuJno de los mecanismos o vehlculos para al cabal ejercicio del daracho fundamantal a la asociación sindical" , razón por la cual deban ser concedidos por al emple~dor a pesar da que no astén axprasamante consagrados an disposiCiones da naturaleza legal o convancional, siampra y cuando sa avengan a los critarios de necasidad, proporcionalidad y razonabilidad .•

De esta ferma es claro entonces que, pueden valorarse les cntanos de necesidad, proporcienalidad y razonabilidad del permiso sindical, para determinar su pertinencia y penodicidad. Ademas, el permiso sindical constituye un amparo al Derecho de Libertad Sindical, del cual se desprende la facultad de conformar organizacones sindicales (Sindicatos Base, Empresa, Industria, Oficies Varios, Cenfederaclones, Federaciones) y de elegir sus prepios representantes, los cuales deben contar con el tiempo libre necesarie para ejercer las tuncienes que le han side asignadas por la asociación de trabajaderes.

Igualmente, se desprende que su concesión no esta atada de manera pnvativa a las convencienes colectivas, sine que son una garantia de orden constitucional y legal que operan de forma directa.

Tratándose de selVideres públicos lempleados públicos y trabajadores oficiales!. el Articulo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por la Ley 584 de 2000 se ocupó de regular los citados permisos, estableciendo:

'ARTICULO 416-A. <Articule adicienade por el arllculo 13 de la Ley 584 de 2000. El texto es el siguiente:> Las organizaciones sindicales da los ~alVÍdores públicos tienen derecho a gue las entidades públicas les concedan permisos Sindicales para Qua guianes sean designados por ellas puedan atender las responsabJ/¡dades ;ue se desPrenden del derecho fundamental d~ asociación y liberlad sindical. El Gobieme Nacional reglamentará la matena, en concerlación con los representantes de las cenfrales sindicales. ' (Se subraya por fuera del texto)

Teniende en cuenta que debia reglamentarne el tema juridico: el Gobierno Nacienal expidió el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000, que dlspenen qUiénes llenen derecho al permiso y el procedimiento para autonzano.

4 T.322 de 1998. Carrera 14 No. 99 - 33 PBX: 469 3900 - 4693100

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En el artlcul~ 1: mismo Decreto, se estableció que los representantes sindicales de los servidores publicos llenen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado,. sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las UmvelSldad~s . Publicas, las enlldades descentralizadas y demás entidades y dependenCias publicas del ,orden NaCional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos Sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestlon,

La m!sma norma en cita se~ala que las organizaciones sindicales de servidores públicos son tItulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los Integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, Juntas directivas, subdirectivas y comités secciona les de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

En cuanto al procedimiento, para concederlo, el articulo 3· dispuso:

-ArtIculo 3°, Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindica/es a que se refiere e/ presente decreto, previa solicitud de las organfzaclones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

Constituye una obligación de las entidades publicas de que trata el articulo primero de este decreto, en et marco de la Constitución PoJltica Nacional, atender oportunamente fas solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los selVidores publicas.

Parágrafo. Los permisos sindicales que Se hayan concedido a los representantes sindicates de tos servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda Ser concertado con las respectivas entidedes públicas, •

El articulo 4· de tal norma indica, por su parte, que durante el periodo de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salarlales y prestaclonales, asl como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito,

Ahora bien, considerando que existen divelSos pronunciamientos jurisprudenciales y diferentes interpretaciones en materia de permisos sindicales, el Ministerio de la Protección Social conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función

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Públ~, expidieron la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007 señalando los h~e~mlentos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento d~ los permisos Sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional, pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad, por lo gue el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga de! tiempo necesario para la realización de la corresoondiente actividad sindical. sin que se afecte la debida prestación del servicio. asl:

-1. La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender fas responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical.

2. Los permiSOS sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mfnimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador puada autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del selVicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del penniso y la duración del mismo.

3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acio administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, asl como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

4. Cuando la solicitud no cumpla con los requisffos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá Inmadiatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procaderá, a la mayor brevadad, a otorgar el correspondiente permiso.

5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, madiante acto administrativo motivado que COII la ausencia del servidor público se afectará el funcionamienlo y servicios que debe prestar la entidad a la que perlenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical,

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teníendo en cuenta aspectos lales como número de afiliados, sí la organización síndical es del orden nacional, departamental o subdirecfiva, enlre otros .•

De lo anterior se colige, que constituye una obligación de las entidades públicas. en el marco de la Constitución Politica, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos, teniendo en cuenta los intereses generales en que se enmarca la actividad de la administración pública, que no puede ser interrumpida, y considerando que el directivo sindical tiene que cumplir normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempefia.

Acorde con lo expuesto, estima este Despacho que las entidades Estatales deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normativa vigente puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionanos delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

Asi mismo. de conformidad con el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000 y Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007 se considera que tanto en la solicitud - presentada con antelación - como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad, duración periódica, por cuanto no pueden ser penmanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales - en las que deben participar los de empleados sindicalizados - , se requiere igualmente, del acto administrativo que conceda el permiSO respectivo.

En virtud de todo lo anterior, es menester considerar que los permisos sindicales deben estar bien determinados y por tanto no pueden ser permanentes, sobre todos en el caso de servidores públicos, en vista del servicio que debe prestarse a la sociedad.

El Consejo de Estado se pronunció sobre la inconveniencia del otorgamiento de permisos sindicales permanentes en Sentencia del 17 de febrero 1994, Radicado 3840, Magistrado Ponente Carlos Arturo O~uela Góngora, Sección Segunda, de la cual transcribimos los apartes pertinentes:

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'El otorgamiento de permisos sindicales, - especialmente los transfforios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El direc.tivo sindical tiene que cumplir, normat y habituatmente, tas funciones proplBS del empleo oficial que desempeña; tos permisos sindicales no lo liberan de esa obtigación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial. para poder ejercitar en forma cabal su calidad de lider o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro l. .. ) Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente. mientras no exista norma clara y expresa al respecto. l. .. ) Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumptimiento de funciones o .ctivldades sindicates, porque de lo contrario, se afectarla injustiflcadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar especlficamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

Por otra parle, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofia de esta figura -en el sector público- las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporle alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes.' (Negrillas y subrayado no son del original)

Por otra lado, en atención a la inquietud relativa a la confonnaci6n de Directivas Seccionales en un mismo lugar, nos permitimos informar que la existencia de una Directiva Seccional dentro de una organización sindical, es una f19ura regulada por el Articulo 55 de la Ley 50 de 1990, que adicionó el Articulo 391 del CST y se pronunció expresamente sobre el asunto, asi:

'ARTICULO 55. Adicionase al Capitulo VI del Titulo I Parle Segunda del Código Sustantivo del Trabajo, el siguiente Artículo: Directivas Secciona/es. <Después de/ Artículo 391>

Todo sindicato podrá prever en sus estatutos la creación de Subdir9ctivas Secciona/es. 9n aquellos municipios distintos al de su domicilio principal y en el que tenga un número no inferior a veinticinco (25) miembros. Igualmenle sé podrá prever la creación de Comftés Seccionales en aquelloS municipios distintos al del domicilio principal o el domicilio de la subdirectiva y en el que se tenga un número de afiliados no inferior a doce (12) miembros. No podrá haber más de una subdirecliva o comffé por municipio. '

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Con base en la norma citada, se deben cumplir los siguientes requisitos para la creación de subdirectivas o comités seccionales:

1) Que su creación eslé prevista en los estatutos.

2) Que la subdirectiva o comité lenga una sede distinta al domicilio pnncipal del sindicato.

3) Que el sindicato lenga en el municipio donde se va a crear la subdirectiva por \o menos 25 afiliados, o 12 para el caso de los comités.

4) Que lodos los m;embros presten sus servicios en ese municipio.

5) No puede existir multiplicidad de subdirectivas en un mismo Municipk>.

Asl mismo. es menester resaltar los Siguientes extractos jurisprudenclales con el ob}eIO de dar claridad sufICiente al interrogante formulado. En este sentido el Consejo de Estado, mediante fallo identificado con Radicación No. 2001-0276-01 de septiembre 17 de 2004 , Consejera Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, considero lo siguiente:

"Es claro pare 18 Sala que 18 preceptiva ( ... ) exige expresamente para la conformación de subdirftctjVS:¡ $1!9jkJnafes en municipios distintos si de su domicilio principal un numero no Inferior de 25 miembros; dichas afiliaciones deben provenir da sindlcalizados qlJ8 laboren en el municipio donde se cree o funcione la subdirectiva slndlc81" (Se subraya fuera del texto)

A su tumo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-043106, M.P . Clara Inés Vargas Heméndez, concluy6:

"Las exigencias establecidas 9n las normas acusadas r&sultan mas bien necesarias y proporcionadas a la finalidad perseguida como lo es el garantizar la estructura Interna y funcionamiento de los sindicatos en un ambienta democrático y psrllcipatlvo. Permitir la creación de subdirectivas y comités secclona1es, en BQvellos municipios distintos al dgl dQmicilio principal del sjndicsto a indic8r Que no podrtI haber más de una subdirectiva º comité por municipio apenas impone unos requisitos mlnimos a indispensables para el normal funcionamiento v organización de un sindicato Que permiten ampliar su campo de acción y asl garantizar los derechos de asociación y liberlad sindical asl como 81 de pat1icipación de quienes lo intearan.

f..)

Adem~s. en cuanto a que no pueda existir m~s da una subdirectiva o comité por municipio. debe senafafS8 que 91 derecho de parlicipación democrética en lBS

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organizaciones sindk;a!es no puede soportarse en la simple existencia de un gran número de directivas o comités secciona/es en un mismo municipio. lo que oodr1a entorpecer su normal funcionamiento sino en garantizar la real y efectiva participación de todos los trabajadoras en las decisiones ave tos afectan ven la defensa de sus intereses comunes. lo que se logra con la posibilidad de crear una subdirectiva o comité DOr municipio yen un lugar distinto al del domicilio principal del sindicato . • (Se subraya fuera del texto)

De lo anlerior se colige que no es viable considerar que una Organización Sindical en el mismo domicilio o residencia de la Subdirecliva Seccional exista un Comité Seccional , pues de lo oontrario se entorpece el funcionamiento intemo de la organizac"," sindical, lo cual trasgrede la participación de los asociados en su asociación , al igual que, afecta la representación y defensa de la Directiva Sindical sobre los intereses de sus afiliados.

Finalmente debemos sel'lalar que si el empleador o un tercero considera que una subdirecliva no debe existir, esta en libertad de acudir a un Juez de la República para que asi se declare, acarando que oontorme lo indicado aroba la disolución de este organismo intemo, no afecta la existencia de la totalidad del sindicato (siempre y cuando continúe con el número mlnimo de afiliados de acuerdo al Articulo 401 eST, literal di, y por tanto, consideramos que los trabajadores sindicalizados podrian seguir siendo representados desde el nivel cenlral de la organización.

11 La presente comunicación, se emite conforme a lo senalado en el articulo 28 de la Ley 1437 de 2011 , con la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, en relación a que los conceplos emitidos por las autoridades no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

~ MYRIAM SALAZAR CONTRERAS Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas Oficina Asesora Jurldlca

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