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Christian Guzman Napur Juan Carlos Morn Urbina Rafael Melgarejo Miguel ngel Padilla Valera Jos Alberto Retamozo Linares Csar R. Rubio Salcedo Elvira Gonzales Barbadillo Zita Aguilera Becerril

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A0D8TTN LAPOBLB CHEBO VS 8 0 n % B O Q A D O' 38 Y

RKG. iCAPT 20P

PRESENTACIN En los ltimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones en el mbito del Derecho Administrativo y en particular en la normativa sobre las compras estatales. Por un lado, tenemos la publicacin de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2009-EF; as como diversas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administra-tivo General efectuadas por el Decreto Legislativo 1029, que modific el procedimiento administrativo sancionador, las disposiciones sobre el silencio administrativo, la nulidad de oficio, entre otras.

Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones (PAC), aprobado por la Directiva 005-2009-OSCE/CD; el nuevo Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA; y el Decreto de Urgencia 078-2009, que incorpor algunas medidas para agilizar la contratacin estatal de bienes y servicios.

Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no pueden ser previstas del todo en un anlisis a priori, sino que debe-rn ser verificadas en el desempeo de las entidades administrativas correspondientes. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina especializada deba esperar hasta ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, in-quietudes y crticas con anticipacin, precisamente para orientar a los administrados y operadores jurdicos y advertir lo que, desde su privi-legiada posicin, sea oportuno.

P R E S E N T A C I N

Y es esta razn la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autoriza-das voces que abordan cada uno de los temas referidos. As, el doctor Christian Guzmn Napur aborda las modificaciones al procedimiento administrativo sancionador; el doctor Juan Carlos Morn Urbina de-sarrolla el complejo tema de la nulidad de oficio en el procedimiento administrativo; el doctor Rafael Melgarejo analiza los nuevos artculos 122 y 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (presun-cin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones a la documentacin presentada); el doctor Miguel ngel Padilla Valera estudia las reformas del silencio administrativo; el doctor Jos Alberto Retamozo Linares examina el nuevo Plan Anual de Contrataciones (PAC); el doctor Csar Rubio Salcedo comenta la regulacin de la subasta inversa en el marco de las contrataciones con el Estado; la doctora Elvira Gonzales Barbadillo critica la nueva administracin de los bienes del Estado; y, finalmente, la doctora Zita Aguilera Becerril opina sobre las ltimas medidas para agilizar la contratacin de bienes y servicios, a propsito del Decreto de Urgencia 078-2009.

Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inditos) de cono-cidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual seguramente ser de enorme utilidad para una aproximacin crtica y rigurosa a la nueva normativa que, en muchos casos, no es la ms adecuada. Sin ms prembulos, dejamos en manos del lector este valioso material bibliogrfico.

EL EDITOR

AGUSTN LAPOUBLB k B O G A D REG. 1CAP1' 20

Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes

del Decreto Legislativo 1029

C h r i s t i a n G u z m n Napur'**

En el presente artculo el autor analiza las ltimas modificaciones en materia de procedimiento administrativo sancionador efectuadas por el Decreto Le-gislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, desarrolla la regu-lacin vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los principios de razonabilidad, continuacin de infracciones y non bis in dem en la potestad sancionadora administrativa, la prescripcin y las atenuantes de la responsabilidad por infracciones.

I. DISPOSICIONES GENERALES El Decreto Legislativo 1029 ha modificado sustancialmente diver

sos aspectos de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; en el marco de las facultades legislativas delegadas a travs de la Ley 29157, la cual tena por finalidad facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Pro-tocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. En dicho cometido de la norma autoritativa se incluye evidentemente al procedimiento administrativo, a fin de darle una mayor eficiencia y celeridad, lo cual redunda de manera inmediata en los costos de los procedimientos respecto de los administrados, reduciendo la infor-malidad y generando desarrollo econmico.

(*) Abogado especialista en Derecho Pblico. Socio principal de C&G Asesores y Consultores Abogados. Magister en Derecho con mencin en Derecho Constitucional. Profesor ordinario de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Arbitro en mate-ria de contratacin administrativa y Derecho Pblico.

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CHRISTIAN GUZMN NAPUR

La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros as-pectos, en el procedimiento administrativo sancionados En primer lugar, la norma materia de comentario modifica el artculo 229 de la Ley 27444, estableciendo que las disposiciones de esta en materia de procedimiento administrativo sancionador se aplican supletoriamente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las cuales debern observar los principios de la potestad sancionadora establecidos en la ley, as como la estructura y las garantas previstas para el referido procedimiento.

El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos proce-dimientos especiales no podrn imponer condiciones menos favorables a los administrados que las que se establecen en la Ley del Procedimien-to Administrativo General. Esto es una novedad de esta norma y permite otorgarle una mayor predictibilidad a los procedimientos sancionadores especiales, principio que permite que los administrados puedan tener una idea ms o menos cabal del resultado de un procedimiento determinado.

Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores esta-blecidos en leyes especiales deben guardar coherencia con lo preceptuado por la Ley 27444 a fin no solo de que exista uniformidad en el tratamiento de los referidos procedimientos y en el ejercicio de la potestad sancionadora, sino adems de que el procedimiento sancionador revista las garantas necesarias para que su resultado sea justo, considerando que este constituye actos de gravamen respecto al administrado, que implican una limitacin a sus derechos.

De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que vulneran dichos principios teniendo en cuenta que, si bien ellos se en-cuentran consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-ral, son enunciados que se deducen a su vez de derechos y principios con-sagrados constitucionalmente ( l ), en especial del debido proceso en sede administrativa*2'.

(1) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. "La potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador". MARAV1 SUMAR, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. UPC, Lima, 2009, p. 406.

(2) Sobre el particular, GUZMN NAPUR, Christian. "El debido proceso en sede administrativa en la ju-risprudencia y la doctrina peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mismo?". En: Ius et ventas, 22. PUCP, Lima, 2001.

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LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA La norma materia de comentario modifica algunos aspectos de los

principios de la denominada potestad sancionadora. Por la potestad san-cionadora, la Administracin se encuentra facultada para sancionar a los administrados por la comisin de infracciones establecidas por el ordena-miento jurdico. Es preciso indicar que por primera vez se estableci en la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulacin expresa de la potestad sancionadora, aplicndosele incluso muchas garantas que inicialmente se consideraban propias del Derecho Penal; que sin embargo ya haban sido desarrolladas de manera amplia por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Y es que no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado pe-nalmente, dado el carcter subsidiario del Derecho Penal que opera siem-pre como ltima ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En consecuencia, el ordenamiento jurdico debe establecer la posibilidad de la aplicacin de sanciones administrativas que funcionen tambin como mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente ms benigna.

Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibili-dad de establecer privacin de la libertad de los administrados, facultad que s se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden restringir determinados derechos fundamentales cuya limitacin se ha circunscri-to a la decisin jurisdiccional. Esto ltimo porque existen determinados derechos que pueden ser limitados por la Administracin Pblica, pero existen otros que no admiten dicha limitacin como las libertades infor-mativas o la inviolabilidad de domicilio.

1. La razonabilidad sancionadora En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de

anlisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser propor-cionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo obser-varse un conjunto de criterios para efectos de su graduacin, como son la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido, el perjui-cio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias de la comisin de la infraccin, el beneficio

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ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del agente de la infraccin.

Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la sancin que se impute a una infraccin dada implique congruencia entre la infraccin cometida, los fines a obtener con la sancin y el efecto de esta ( 3 ). No obstante que dicho principio era considerado incluido en la norma por parte de la doctrina, se consider necesario incorporarlo en esta modificacin.

En mrito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado para la obtencin de dichos fines se encuentre acorde con los mismos, tal que, ante varias posibilidades de afectacin a los derechos e intere-ses de los particulares, la Administracin Pblica escoja aquella que sea menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectacin al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtencin de la finalidad perseguida con la limitacin; concepcin esta ltima que es enteramen-te consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamentales consignado en la Constitucin*4', puesto que permite que la autoridad administrativa realice un anlisis en trminos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad.

En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de mane-ra reiterada*5' la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposicin de sancio-nes, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuacin, el criterio de necesidad, as como el criterio de ponderacin o de proporcio-nalidad en sentido estricto*6'. El primero de ellos implica que la sancin

(3) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 177.

(4) Constitucin Poltica del Per Artculo 1. Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

(5) En especial, la STC 2192-2004-AA/TC. (6) MORN URBINA, Juan Carlos. "El exceso de punicin administrativa". En: Actualidad Jurdica. Tomo

144. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 158.

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aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sancin, vale decir, que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfaccin de dicha finalidad.

Asimismo, el criterio de necesidad refiere -como ya lo hemos indi-cado lneas arriba- que la sancin sea lo menos gravosa posible ante la equivalencia en la obtencin del resultado conforme al fin perseguido con la sancin. La sancin puede ser idnea, sin embargo si existen sanciones menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas.

Adems, el criterio de ponderacin implica comparar la afectacin de los intereses del administrado a travs de la sancin impuesta con la in-tensidad de la satisfaccin del fin perseguido, a fin de determinar si dicha afectacin se encuentra debidamente justificada. Aqu es evidente que nos encontramos ante una modalidad de anlisis costo beneficio, el cual debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir la sancin a ser aplicada.

Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General el principio de razonabilidad -como principio general- implica tambin que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados -es decir, respecto a los denominados actos de gravamen-, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estricta-mente necesario para la satisfaccin de su cometido'7*.

La graduacin de la sancin

Como lo hemos sealado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo criterios adicionales para la graduacin de la sancin, sino adems la existencia de prelacin entre ellas. Un primer elemento es la gravedad del dao al inters general y/o bien jurdico protegido. La importancia de este radica precisamente en el hecho de que la determinacin de una

(7) Artculo IV, inciso 1, literal 1.4 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

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infraccin y la sancin que le corresponde se dirige a la proteccin de un bien jurdico protegido, en el cual se incluye el inters general. Y eviden-temente la sancin ser ms elevada conforme mayor sea la intensidad del perjuicio ocasionado.

Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio econmico causado. La primera cuestin a dilucidar es a quin debe afectar dicho perjuicio, si a la propia Administracin o a los administrados que puedan verse afectados por la infraccin. La segunda es si en efecto dicho criterio puede considerarse como justificante de la determinacin de una sancin, incluso por encima de una situacin aparentemente tan relevante como la repeticin o continuidad de las infracciones cometidas por el administra-do. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del dao al bien jurdico protegido, puesto que el criterio descrito en el prrafo precedente bien puede incorporar el dao econmico.

Un tercer criterio es la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repeticin implica la realizacin de la misma infraccin varias veces, habiendo sido sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuen-tra referida a la comisin de una sola infraccin durante un periodo de tiempo determinado, sin que exista solucin de continuidad entre un ex-tremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar la cuanta de la sancin porque muestran un mayor dao al bien jurdico tutelado por la sancin administrativa.

Las circunstancias de la comisin de la infraccin ya se encontraban presentes como criterio en la redaccin previa de la norma. Sin embargo, nunca estuvo claro su mbito de aplicacin, siendo un elemento ms bien que permita una importante discrecionalidad en la graduacin de la san-cin. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio, a fin de reducir al mnimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por la autoridad administrativa.

Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la norma materia de anlisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja con-seguida por el administrado al cometer la infraccin. El mayor o menor beneficio a favor del administrado, si bien no entraara una mayor afectacin al inters general, es medular para asegurar que la sancin

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realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impi-da la comisin de infracciones administrativas'8'.

Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, que apareca en primer lugar en la redaccin anterior de la norma ahora figura en ltimo lugar en la prelacin, cuando aparentemente constituye un tema medular en la asignacin de responsabilidad punitiva. Es ms, para muchos la ausencia de intencionalidad debera ser ms bien un supuesto de atenuacin de responsabilidad -a la que aludiremos ms adelante- antes que simplemente un criterio de graduacin de la sancin.

Sin embargo, esta consideracin inicial se enfrenta con una situacin especfica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de las personas jurdicas, respecto de las cuales deber asumirse que su vo-luntad es la que proviene de sus rganos sociales; al margen de la respon-sabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los rganos ( 9 ).

Responsabilidad objetiva

En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencio-nalidad del infractor en la determinacin de la sancin nos muestra la op-cin del legislador por un modelo ms bien objetivo de responsabilidad administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constitu-yen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particu-lares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el Cdigo Penal.

Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar, no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabili-dad administrativa son idnticas, lo cual se prueba observando que los principios de ambas se aplican de manera distinta, habindose ajusta-do los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser

(8) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 414. (9) Para una opinin distinta: GONZALES PREZ, Jess. "Garantas frente a la potestad sancionadora de

la Administracin". En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Mxico. UNAM, 1996, p. 754.

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coherentes con las particularidades de la funcin administrativa, que es eminentemente distinta a la funcin jurisdiccional.

En segundo lugar, la infraccin administrativa se determina sobre la base de la vulneracin de una norma administrativa, sin importar el dolo o la culpa. Ello porque la infraccin administrativa es resultado de la vulneracin del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegu-rar por parte de la autoridad que el administrado cometi la infraccin no obstante haber actuado diligentemente.

En consecuencia, resulta determinante para la determinacin de la existencia de responsabilidad nicamente la relacin de causalidad, la cual solo puede romperse a travs de la llamada fractura del nexo cau-sal. Esta ltima ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero y hecho determinante de la vctima que en este caso particular es la propia Administracin Pblica.

2. Continuacin de infracciones En cuanto a la continuacin de infracciones -contenida en el inciso

7 del artculo 230- se han regulado estas, estableciendo que no se podra imputar continuacin de infracciones -bajo sancin de nulidad- en deter-minados casos. La norma no estableca excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo supuestos de pertinencia de esta. Esta conti-nuidad es medular para determinar la graduacin de la sancin, como ya lo hemos visto.

En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sancin administrativa no se ejecuta mientras no se haya agotado la va administrativa 0 0 ', lo cual constituye una importante excepcin al principio de ejecutoriedad del

(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 Artculo 237.- Resolucin (...) 237.2 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La Administracin podr adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva. (...)

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acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun en contra de la voluntad del administrado.

En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto no hubiera re-cado en un acto administrativo firme, puesto que contra este ltimo no cabe recurso alguno. Si bien esta es una causal distinta, parece relaciona-da ntimamente con la anterior, puesto que evidentemente cuando el acto administrativo que ordene la sancin se encuentre firme este podr ser ejecutado, procedindose a imponer la sancin.

Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuacin de in-fracciones cuando la conducta en cuestin haya perdido el carcter de in-fraccin administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad establecida en el inciso 5 del artculo 230 de la Ley 27444, la cual prescribe la retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos casos resulta claro que no es posible imponer sancin alguna, puesto que el ordenamiento jurdico ya no considera que la accin realizada por el administrado sea susceptible de generar responsabilidad.

3. Non bis in dem La norma sealaba originalmente que no se podr imponer sucesiva

o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y funda-mento" 0 . Resultaba obvio, sin embargo, que tampoco podan imponerse dos o ms sanciones administrativas a una misma infraccin. Asimismo, y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se est haciendo mencin a la sancin de naturaleza penal. Es decir, no cabe el estableci-miento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales ante una misma infraccin.

No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso 10 del artculo 230 de la LPAG, dejando claro, tal como tambin lo ha sealado la jurisprudencia de manera reiterada, que este se aplica tambin ante la coexistencia de sanciones administrativas, salvo en lo relativo a la

(11) DANOS ORDEZ, Jorge. "Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica". En: Ius Et Veritas, 10, PUCP, Lima, 1995, p. 155.

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continuacin de infracciones, que no implica en realidad una excepcin a dicho principio, sino ms bien un supuesto de graduacin de la sancin administrativa. Como resultado, no cabe el establecimiento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales.

Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez que se da esta confluencia, qu va procesal es la que deber ser preferi-da. La solucin pasara por preferir la va judicial, en aplicacin de lo dis-puesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial"2'; lo cual implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial resultara imposible el inicio de un procedimiento administrativo sancio-nador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisin de la infraccin administrativa.

Las vertientes del principio

Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertien-tes. Una es la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer sobre un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre la base del mismo fundamento; en tanto ello configurara un abuso del poder sancio-nador del Estado.

Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la cual que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o procedimientos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos o procedimientos con

(12) Ley Orgnica del Poder Judicial Artculo 4.- Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la Administracin de justicia. Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndo-le administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administra-tiva, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.

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el mismo objeto*13). Con ello se impide, por un lado, la dualidad de pro-cedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos r-denes jurdicos, como podran ser dos procedimientos administrativos con el mismo objeto'1 4'.

La aplicacin del principio

La legislacin y las normas reglamentarias en el Per, sin embargo, han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentan-do, al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infrac-cin, en especial en materia de delitos tributarios, normas de proteccin al consumidor o en el caso de infracciones de trnsito. Sin embargo, en muchos casos la sancin administrativa va acompaada de una medida correctiva, la cual por definicin no configura una sancin administrativa, situacin en la cual no existe vulneracin alguna al principio que venimos describiendo.

Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in dem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario, dada la discutible aplicacin del concepto de relacin de sujecin especial. Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsa-bilidad del personal de la Administracin Pblica, fundamentalmente por

(13) CANO CAMPOS, Toms. "Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador". En: Revista de Administracin Pblica. 156. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 198-199.

(14) Esta ha sido la interpretacin del Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, en el Exp. 2050-2002-AA/TC, estableciendo lo siguiente: (...) 19. (...) El principio del ne bis in dem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionali-dad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d) de la Constitucin obedece, entre otros motivos, -como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. 0002-2001-AI/TC, F.J. 6 ) - a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin despropor-cionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido. (...)

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aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignado en el artculo 243 de la Ley 27444(15>.

III. PRESCRIPCIN La prescripcin tiene su base, por una parte, en concepciones de se-

guridad jurdica. Ninguna infraccin -al igual que ningn delito- puede ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo idneo que permita, adems, forzar a la Administracin a tener la debi-da diligencia en la sancin de conductas daosas, puesto que la actividad sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel del in-ters general. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin sin que se haya emitido sancin alguna el ordenamiento asume que dicha infraccin no ha afectado sustancialmente el inters general.

En cuanto a la prescripcin, el Decreto Legislativo 1029 modifica el artculo 233 de la Ley 27444, reduciendo el plazo respectivo de cinco a cuatro aos, uniformizndolo respecto a normas especiales, en especial las normas tributarias. Asimismo, la norma establece que el cmputo del plazo de prescripcin solo se suspende con la iniciacin del procedimiento sancionador a travs de la notificacin del acto de inicio del procedimiento; reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante ms de veinticinco das hbiles por causa no imputa-ble al administrado.

Ello implica adems que el inicio del procedimiento es un supuesto de suspensin, no de interrupcin, puesto que el plazo contina corriendo desde el momento en el cual se detuvo; establecindose adems el plazo de prescripcin en das hbiles, uniformizndolo con los plazos estableci-dos en general por la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 Artculo 243.- Autonoma de responsabilidades 243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin. 243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario.

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IV SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD Finalmente, en este mbito la norma ha considerado necesaria la in-

clusin de supuestos que atenen la responsabilidad administrativa. En tal sentido, la norma incorpora el artculo 236-A al articulado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, estableciendo causales ate-nuantes de la responsabilidad de los administrados y en consecuencia de la sancin que resulta susceptible de aplicar, ms all de los supuestos de graduacin de la sancin antes sealados.

Una primera causal se enfoca en la subsanacin del defecto u omisin de manera espontnea antes del inicio del procedimiento que incentiva a la correccin del bien jurdico afectado, como ocurre en determinados ordenamientos como, por ejemplo, el tributario" 6' en el cual se estable-cen reducciones a las sanciones por determinados supuestos establecidos en el Cdigo Tributario. Claro, una vez iniciado el procedimiento admi-nistrativo la imputacin debe mantenerse, puesto que el administrado ya tendra conocimiento de los cargos que se le imputan y no existira mrito alguno en la subsanacin voluntaria de la infraccin.

En segundo lugar, se incorpora el error inducido por la existencia de una disposicin administrativa confusa o ilegal. En este caso ms bien se discute si es que no debera existir responsabilidad alguna, puesto que el incumplimiento de la norma se encontrara justificado, sea porque la norma no resulta comprensible, sea porque la norma se encuentra en con-traposicin con el resto del ordenamiento.

(16) Cdigo Tributario Artculo 179.- Rgimen de incentivos La sancin de multa aplicable por las infracciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artculo 178 se sujetar al siguiente rgimen de incentivos siempre que el contribuyente cumpla con cancelar la misma con la rebaja correspondiente: a) Ser rebajada en un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria omitida con anterioridad a cualquier notificacin o requerimiento de la Administracin relativa al tributo o periodo a regularizar. b) Si la declaracin se realiza con posterioridad a la notificacin de un requerimiento de la Administracin, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado por esta segn lo dispuesto en el articu-lo 75 o en su defecto, de no haberse otorgado dicho plazo, antes de que surta efectos la notificacin de la orden de pago o resolucin de determinacin, segn corresponda, o la resolucin de multa, la sancin se reducir en un 70%. (...).

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En el primer caso nos encontraramos ante lo que el Derecho Penal denomina error de prohibicin, puesto que la falta de comprensin de la norma impide su cumplimiento; situacin que en principio debera exi-mir de responsabilidad. En el segundo caso es necesario sealar que, en principio, la ilegalidad de una norma no exime su cumplimiento; sin em-bargo, el administrado puede obtener la inaplicacin de esta, sea en sede administrativa -conforme a lo establecido por el Tribunal en un muy dis-cutible precedente-, sea en sede jurisdiccional.

La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo

J u a n C a r l o s M o r n Urbina 1 *'

En el presente artculo, el autor analiza el rgimen de la nulidad de oficio pre-visto en el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, haciendo especial nfasis en la reciente modificacin efectua-da a dicho artculo mediante el Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008.

POTStD O 'AWADACtOA/ I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela

y el principio de legalidad Al poder jurdico por el cual la Administracin puede eliminar sus

actos viciados en su propia va, y aun invocando como causales sus pro-pias deficiencias, se le denomina potestad de invalidacin.

A diferencia de la nulidad civil, la nulidad de un acto administrativo puede ser declarada en la va jurisdiccional y tambin en la va adminis-trativa, y en este supuesto, puede llegarse por declaracin de oficio o por la atencin a un recurso. Adems, la invalidacin puede ser motivada en la propia accin -positiva u omisiva- de la Administracin (ej. si quien la emiti fue una autoridad incompetente) o en las de otros participantes del procedimiento (ej. si el administrado incurri en fraude al presentar algn recaudo al expediente).

(*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar.

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JUAN CARLOS MORN URBINA ~* Res^t /ocian

LA NULIDAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

a) Vicios en la competencia Incompetencia en razn de la materia, si lo actuado tiene diferen-

cias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autori-dad administrativa (ejemplo, transgredir la reserva de ley);

Incompetencia territorial, si se excede el mbito geogrfico defi-nido para circunscribir la aptitud de cada rgano o funcionario de la Administracin, transgrediendo con ello, la descentralizacin territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios);

Incompetencia en razn del tiempo: cuando la competencia asig-nada est sujeta a la atribucin antes o despus de dicho lapso;

Incompetencia en razn del grado horizontal, cuando se inva-den atribuciones de otros organismos u rganos homlogos (por ejemplo, entre las competencias de los distintos ministerios);

Incompetencia en razn del grado vertical, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u rganos ubicados en relacin de jerarqua (por ejemplo, si el inferior asume competencias del superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su idoneidad especfica, salvo avocamiento formal del superior;

Incompetencia por cuanta;

Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin sesin;

Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin quorum o votacin calificada, de ser el caso;

Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin delibera-cin; y,

Extralimitacin de competencias.

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JUAN CARLOS MORN URBINA

b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin contra legem, en una falsa aplicacin de la ley o en una falsa valoracin de los hechos) Contenido ilcito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a

sentencias firmes y actos constitutivos de delitos);

Contenido contrario a acto administrativo firme;

Contradiccin inmediata entre los objetos perseguidos por el acto administrativo y la norma (infraccin directa contra legem de la norma jurdica);

Contenido jurdicamente imposible;

Contenido fsicamente imposible;

Vicio en la motivacin jurdica del acto;

Fundamentarse en un criterio jurdico inexistente (deficiente base legal), insuficiente, contradictoria o ilcita;

Fundamentarse en una incorrecta interpretacin de norma (error de derecho); o,

Fundamentarse en una falsa valoracin de los hechos (ilegalidad relativa a los fundamentos de hecho);

No fundamentar decisiones;

Desvo de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta de prudencia en su empleo).

c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto Desvo de poder por finalidad personal de la autoridad.

Desvo de poder por finalidad a favor de terceros.

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Desvo de poder por finalidad pblica distinta a la prevista en la ley.

d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una "norma esencial del procedimiento" y no de nor-mas no esenciales que conducen a la conservacin del acto)

Un acto administrativo es emitido a travs de un procedimiento distinto al legalmente establecido -aunque coincida parcialmente con este-.

Cuando se omita un trmite obligado por alguna disposicin legal o derivados del debido proceso (ejemplo, carecer de algn dicta-men preceptivo antes de la decisin, de las formas de votacin calificada en los rganos colegiados, o privar del derecho al debi-do proceso).

Cuando se dicte alguna resolucin faltando totalmente al proce-dimiento del cual debiera derivarse. Obviamente este caso es el ms grave, porque no se trata de haberse afectado algn trmi-te previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimien-to administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera que la autoridad expide una decisin desprovista totalmente de juridicidad.

La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos mera-mente internos de la Administracin (en cuyo caso proceder directamente a dejarse sin efecto si se considerasen ilegales), ni aquellos afectados por vicios no trascendentes, segn lo previsto en el artculo 14 de la ley.

3. Que su subsistencia agravie al inters pblico. Es la exigencia de motivacin del acto anulatorio, que tiende a evitar que esta medida se torne indebidamente contra los derechos e intereses de los admi-nistrados. No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlle-ve por sus efectos agravio al inters publico. Por ejemplo, afectar al

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erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al inters publico, no podr ser objeto de nulidad de oficio.

III. Procedimiento para la anulacin de oficio La invalidacin del acto administrativo debe producirse al interior de

una nueva secuencia administrativa debido a que se va a emitir un acto administrativo (invalidatorio). Cuando la invalidacin se produce a partir de un recurso administrativo, el procedimiento invalidatorio estar cons-tituido por el propio procedimiento recursal. Cuando la anulacin se pro-duce de oficio, el procedimiento invalidatorio, la actuacin ms relevante es la audiencia al administrado concernido por el acto que se pretende anular.

Pese a que la norma no lo indique expresamente, deriva razonable-mente del principio del debido procedimiento administrativo que ninguna autoridad administrativa puede anular de oficio un acto, sin otorgar an-teadamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argu-mentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses, y que adicionalmente, la resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la po-sibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede ser aquel que particip en el procedimiento anterior que deriv en el acto que se pretende anular, pero tambin todo aquel que por la privacin de efectos del acto pueda resultar afectado, sin que para ello deba haber par-ticipado en el procedimiento anterior.

Esta posicin ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, en su Casacin 2266-2004-PUNO del tres de agosto del dos mil seis. En esa casacin se estableci con meridiana claridad que para ser legtima la anulacin de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio segn los trminos del artculo 104 de la Ley 27444 para recin poste-riormente declarar la nulidad del acto. Por considerarlas de sumo inters, transcribimos las partes ms importantes de la sentencia:

"() Tercero: Que, (...) si bien no queda duda que el numeral doscientos dos punto uno del artculo doscientos dos de la Ley del Procedimiento Administrativo General al sealar que en

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cualquiera de los casos enumerados en su artculo diez, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos aun cuando hayan quedado firmes siempre que agravien el inters p-blico, reconoce la potestad de invalidacin de la Administracin Pblica que se fundamenta en su capacidad de autotutela orien-tada a asegurar que el inters colectivo permanente respete y no afecte el orden jurdico, tambin lo es que el ejercicio de esta fa-cultad en respeto del principio al procedimiento preestablecido por ley debe efectuarse observando el artculo ciento cuatro de la misma ley que regula los lineamientos y pautas a los que se somete el inicio del procedimiento promovido de oficio y los re-quisitos contemplados en los dems numerales del mismo artcu-lo doscientos dos que sealan la competencia [funcionario jerr-quicamente superior al que emiti el acto a invalidar o el mismo funcionario en caso de no encontrarse sometido a subordinacin jerrquica, (...)] y plazo para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo (un ao a partir de la fecha en que qued consentido).

Cuarto: Que, en efecto el artculo ciento cuatro de la Ley n-mero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una disposicin expedida por la autoridad superior que fundamen-te la necesidad de la actuacin de oficio motivndola bien en el cumplimiento de una obligacin legal o en el mrito de una de-nuncia (numeral ciento cuatro punto uno) decisin que debe ser notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscali-zacin posterior a solicitudes o a su documentacin acogidos a la presuncin de veracidad, cumpliendo adems con informar sobre la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la duracin del procedimiento, as como de sus derechos y obliga-ciones en el curso de tal actuacin (numeral ciento cuatro punto dos), esta notificacin debe ser realizada inmediatamente luego de emitida la disposicin de inicio del procedimiento, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confi-dencial basada en el inters pblico (numeral ciento cuatro punto tres).

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Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los princi-pios del debido procedimiento y participacin contemplados en los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del artculo cuarto de la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-ral tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del adminis-trado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto administrativo que constituye su objeto y su plena adecuacin y proporcin con el respeto del inters pblico, lo cual responde sin duda a la vocacin de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podra reco-nocerse la garanta del debido proceso; por ello, en tanto el dere-cho fundamental se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin ju-rdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimien-to, o en el caso de un tercero con inters".

IV Competencia para anular el acto viciado Reconocida la competencia para invalidar sus actuaciones cabe pre-

guntarse en primer lugar por la instancia habilitada para hacerlo, ser el mismo rgano emisor del acto viciado, el superior jerrquico en ejercicio de su control u otros rganos de la administracin fiscalizadora?

La potestad anulatoria de oficio recae no en el mismo funcionario que emiti el acto, sino el superior jerrquico inmediato, como un mecanismo de control de la actuacin de los subalternos. Deriva del principio de je-rarqua administrativa la facultad de la autoridad superior para proceder a controlar la accin del subordinado y de eliminar por ilegal el acto ema-nado de un funcionario jerrquicamente subordinado. En nuestro ordena-miento consagrado est que la anulacin efectuada por el superior jerr-quico sea ex oficio o ante una reclamacin en un procedimiento recursal.

Cuando se ejerce la autoridad y control inherente a la superioridad lleva implcita la posibilidad de activar espontneamente el mecanismo

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invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de parte, el funcionario superior acoge un recurso de apelacin presentado contra la actividad del rgano inferior.

La modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029, tuvo por efecto principal aclarar si la autoridad superior debera limitar-se a declarar la nulidad del acto y devolver el expediente a la instancia inferior para que se pronuncie nuevamente, o si por el contrario, podra en el mismo acto anulatorio pronunciarse sobre la situacin de fondo en controversia. La nocin fundamental es que por economa procesal resul-ta conveniente que la autoridad superior resuelva ntegramente el tema, siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya limitado nicamente a analizar la existencia del vicio en el acto adminis-trativo. Si no contara con esta informacin, obviamente solo declarar la nulidad y reenva el expediente a la instancia originaria para que emita nueva decisin. Sin embargo, la norma incluye la mencin a que cuando la autoridad se pronuncia sobre el tema de fondo, ese extremo puede ser impugnable administrativamente. Esta clusula conlleva un factor de dis-persin en el procedimiento para definir cuando se agota la va adminis-trativa, ya que como se sabe de ordinario la resolucin anulatoria agota la va per se, mientras que este extremo resolutivo, an sera objeto de re-curso en sede administrativa. Con ello abrimos paso a la arborizacin del procedimiento porque el mismo tema ser susceptible de ser conocido por la sede judicial (acto anulado de oficio) y en sede administrativa (aspecto sustantivo resuelto por la autoridad a la vez que la nulidad). Pensemos por ejemplo que una autoridad superior declara la nulidad de una licencia otorgada por haber sido otorgada por una autoridad incompetente, pero a la vez aprecia y declara, con vista a los elementos de fondo del expedien-te, que el pedido es infundado al carecer de los requisitos legales para el efecto. En ese escenario, el administrado deber interponer la demanda contenciosa administrativa ante el Poder Judicial (respecto a la anulacin) y presentar apelacin o reconsideracin respecto a la decisin denegatoria de la licencia.

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V Plazo para la invalidacin de oficio El Tribunal Constitucional en controvertida sentencia 0 1 declar in-

constitucionales los artculos 109 y 110 de la Ley de Normas Generales del Procedimientos Administrativos, que contenan la regulacin antece-dente a la norma bajo comento al considerar que se violaba el principio de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las personas, pues mientras al ciudadano comn y co-rriente se le imponen restricciones temporales respecto a la promocin de la accin contencioso-administrativa, al Estado se le facultaba a pro-mover esta accin, sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de im-prescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad jurdica. En su atencin, es que la ley consider conveniente incluir un lmite tem-poral para el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio, protegiendo la seguridad jurdica y confianza legtima de los administrados concernidos por el acto.

A este respecto, la norma ha optado por limitar el horizonte temporal de la potestad de invalidacin: un ao computado desde la fecha en que hayan quedado consentidos.

Con este lmite, la ley expresa la voluntad de que la potestad sea ejer-cida solo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin de sanear su actividad, tambin le es inherente el deber de no causar per-juicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un acto luego de transcurridos varios aos despus de su expedicin.

Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinata-rio, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos im-prescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente en razones de justicia concreta. No tiene sentido impedir a la Administra-cin anular un acto que causa perjuicio a los administrados por el mero

(1) Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2001, recada en el Exp. 004-2000-AI/TC interpuesta contra la Ley 26960.

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transcurso del tiempo. Aqu no hay confianza legtima ni seguridad jur-dica que amerite soportar un acto gravoso ilegal. La invalidacin puede ser limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables, pero no para los actos gravosos.

No debe pasar inadvertido que la propia doctrina reconoce que para operar debidamente el lmite temporal a la invalidacin administrativa el beneficiado (administrado) debe ostentar buena fe, pues de otro modo el transcurso del tiempo podra conducir a dar firmeza a situaciones en que la ilegalidad sea producida por el propio beneficiario del acto administra-tivo (ej. si incurri en fraude documental o viol la presuncin de vera-cidad con alguna declaracin falsa). As, la limitacin temporal debera tener lugar solo cuando la situacin de ilegalidad sea producida por la accin de la Administracin.

Finalmente, la intangibilidad alcanzada por el transcurso del tiempo desde la emisin del acto viciado, no equivale a una prescripcin adqui-sitiva de derechos para el administrado, sino de la limitacin de la atri-bucin de invalidar actos en sede administrativa. Por ello, si para la Ad-ministracin Pblica la gravedad del vicio afecta el inters pblico, no obstante vencido el plazo para anular de oficio el acto, puede accionar judicialmente contra l para obtener su invalidacin dentro del plazo de prescripcin establecido para el inicio de la accin respectiva, ejerciendo la "accin de lesividad" por agravio al inters pblico. Del mismo modo resultar viable plantear, en va de excepcin, la ilegalidad del acto ante la va judicial, si el caso lo ameritara.

VI. Proceso contencioso de lesividad La accin de lesividad del Estado es precisamente el proceso judicial

contencioso administrativo que inicia una autoridad administrativa para buscar promover la anulacin en sede judicial de un acto administrativo que ha causado estado, y que ha otorgado o reconocido derechos e intere-ses a administrados.

Es un supuesto sui gneris que surge cuando al Estado se le han vencido los plazos de prescripcin para hacerlo por s mismo, o cuando por la especial estructura de la Administracin, no permite impugnacin

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superior, como superndice sucede con las resoluciones de tribunales y consejos administrativos'2'.

Como medida de control, las legislaciones comparadas establecen que cuando se quiera iniciar un proceso as, debe la Administracin emitir un acto declarativo previo (declaracin de lesividad) donde fije sus crite-rios legales y tcnicos para plantear esta va, y argumente de qu manera considera se agravia el inters pblico con su subsistencia.

En este proceso asumen roles de partes: el Estado, representado por la propia entidad emisora del acto, o alguna otra con inters legtimo para promoverla (rganos de control administrativo, o regulacin); y, el administrado favorecido por el acto, quien ser convocado en calidad de demandado.

VIL El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales administrativos En nuestro pas, recurrentemente fue un tema de debate la posibilidad

de que los actos de los tribunales administrativos o consejos que resuel-van controversias puedan ser declarados nulos de oficio en sede adminis-trativa. Era el caso del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones, los tribunales de los organismos reguladores, entre otros. La discusin surgi porque la norma originaria de la ley, receptora de una similar de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, declar que dichos actos "no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio", pareciendo crear una excepcin a la potestad invalidatoria de la Adminis-tracin. En verdad, el origen de la norma estaba vinculado ms a la idea de preservar a los tribunales administrativos del ejercicio de la potestad anulatoria por parte de otros niveles superiores de la Administracin y no impide que el propio colegiado pueda corregir el vicio incurrido en una decisin propia. Se lleg al extremo que aun en casos evidentes, el tribunal administrativo reconoca el vicio grave incurrido y proceda a demandar la nulidad en sede judicial conjuntamente con el administrado afectado.

(2) Cuando la norma se refiere a tribunales o consejos administrativos est haciendo referencia a las entida-des que resuelven controversias administrativas en procedimientos trilatrales.

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La nueva norma tiene la virtud de corregir este defecto y esclarece que los tribunales administrativos y cuerpos colegiados similares s tie-nen competencia para declarar, en sede administrativa, aun la nulidad de oficio de su acto, solo que sujeto a que exista acuerdo unnime de sus miembros. Esta atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un ao contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la va de pro-ceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo o tribunal.

VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la cuestin ha sido controvertida va el proceso contencio-so administrativo?

Ahora bien, siendo tal la naturaleza de la potestad anulatoria de oficio es necesario ponderar si es posible ejercerla cuando el acto administrativo lesivo ha sido impugnado ante la sede judicial y compete a la funcin ju-risdiccional resolver el recurso.

En este caso, compartimos la posicin del jurista espaol Gonz-lez Prez, a favor de la supervivencia o conservacin de la potestad anulatoria:

"(...) ni la existencia de proceso administrativo pendiente supone obstculo al ejercicio de las potestades administrativas de revi-sin. Si el ejercicio de esas desembocara en la declaracin de nu-lidad o anulacin del acto, el proceso administrativo quedar sin objeto, se producira la extincin"'31.

En efecto, la permanencia de la competencia administrativa para resolver la continuidad del acto administrativo, aun cuando se debata el tema en el mbito judicial merced a un proceso contencioso admi-nistrativo, guarda correspondencia con el deber de ajustarse perma-nentemente a la legalidad y el carcter inalienable de la competencia administrativa. Consecuentemente, el inicio de un proceso judicial no

(3) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo, p. 500.

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supone la conclusin de la potestad de autotutela de que est investida la Administracin.

Para afirmar esta idea es necesario tener en cuenta que -de ordinario-la Administracin conserva la potestad ejecutoria de sus actos aun cuando se inicie un proceso judicial en contra de esta, a no ser que la autoridad judicial dicte una medida cautelar de sentido contrario al acto ( 4 ). Con ello, estamos afirmando que el solo inicio de un proceso judicial sobre la va-lidez de un acto administrativo no impide su ejecucin por la autoridad en funcin de su potestad de autotutela de sus intereses. En este extremo, coinciden tambin los juristas espaoles Garca De Enterra Fernndez, quienes abordando este tema, exponen:

"La apertura del proceso contencioso administrativo no paralizar el desarrollo de la autotutela de la Administracin, la cual podr continuar ejecutando, incluso por va de accin de oficio, el acto impugnado, as como dictar nuevos actos como consecuencia del mismo. As se ha configurado el proceso contencioso administra-tivo (...)"


Para afirmar nuestra posicin presentamos una seleccin de algunos de los ms prestigiosos administrativistas que han abordado este tema y que se pronuncian unnimemente por la procedencia procesal de que la Administracin pueda anular la decisin cuestionada en sede judicial.

El profesor uruguayo Sayagues Lazo, abordando esta materia, afirma concluyentcmente que la anulacin del acto por parte de la Administra-cin es procesalmente procedente y determinar la conclusin del proce-so judicial:

"La iniciacin del juicio de nulidad no impide que la Administra-cin revoque el acto impugnado. En este caso, si la revocacin se funda en razones de legalidad, produce efecto retroactivo y satis-face integralmente el derecho del reclamante, procede la clausura del juicio por carencia de objeto. En todo otro caso el juicio debe continuar hasta su terminacin"'7*.

Para el jurista argentino Diez estamos frente a un supuesto claro de satisfaccin extraprocesal de la pretensin:

"Puede ocurrir que, iniciado el proceso por el actor, la Adminis-tracin, unilateralmente, haga desaparecer las causas que motiva-ron la pretensin del demandante. Habr entonces una satisfac-cin extraprocesal de la pretensin por parte de la Administracin demandada. En estos supuestos habr una cesacin de la materia litigiosa, una desaparicin del objeto de la accin. Se trata de su-puestos en que, iniciado un proceso para lograr la satisfaccin de la pretensin del demandante, tal satisfaccin es lograda fuera del cauce procesal. En estos casos, la Administracin reconocer en va administrativa las pretensiones del demandante, vale decir de-jar sin efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal administrativa. Si el proceso administrativo se hiciera impugnan-do un acto que, legtimo o ilegtimo causa daos a un particular, la Administracin podr lograr la satisfaccin de la pretensin del particular revocando el acto e indemnizando los daos que hubie-ra sufrido. En la accin de plena jurisdiccin la Administracin

(7) SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p. 600.

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indemnizar los daos y revocar el acto si es ilegtimo. En la accin de ilegitimidad el acto consumado ser revocado por la Administracin. El elemento comn de estos supuestos consiste en la satisfaccin extraprocesal de la pretensin deducida ante un rgano judicial, por parte de la Administracin demandada. En estos casos, la Administracin reconoce las razones que asisten en el acto pero no a travs del allanamiento, es decir, no en va procesal, sino en va administrativa, fuera del proceso. Quiere decir, entonces, que dentro de la va administrativa, la Adminis-tracin satisface la pretensin de la demandante. En estos supues-tos, la Administracin entendiendo que el acto que ha sido im-pugnado es violatorio de una norma jurdica, decide revocarlo de oficio ex nunc, implica la cesacin de la materia litigiosa.

Por eso se dice que a travs de la decisin administrativa el de-mandante ha logrado en la va administrativa exactamente lo mismo que habra podido lograr en la va judicial, vale decir, la extincin del acto administrativo ilegtimo y, en su caso, la in-demnizacin de daos"' 8'.

En el mismo sentido se pronuncia Dromi, para quien esta satisfaccin extraprocesal de la pretensin es admisible, y a su vez, la diferencia del acto estrictamente procesal del allanamiento. El autor afirma que la satis-faccin extraprocesal de la pretensin:

"(...) tiene lugar cuando la demandada, unilateralmente hace desapa-recer las causas que motivaron la pretensin del demandante. En estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de la accin, pues la satisfaccin de la pretensin del demandante se ha logrado fuera del cauce procesal, por ejemplo, dejando sin efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal, accede as extraprocesalmente a la pretensin deducida ante un rgano judicial.

La Administracin reconoce las razones que asisten al actor, pero no a travs del allanamiento judicial (procesal), sino en va

(8) DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148.

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AGUSTN LAjPOt B 0 G A D O

(9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 858. (10) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Tomo I, Stima edicin, Marcial Pons, 1995, p. 762.

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administrativa (fuera del proceso). El accionante habr logrado, por medio de la revocacin, igual resultado que si hubiera obteni-do una sentencia anulatoria del tribunal procesal administrativo. Mediante la decisin administrativa, el demandante ha logrado en la va administrativa exactamente lo mismo que habra podido lograr en la va judicial, vale decir la extincin del acto adminis-trativo ilegtimo y, en su caso, la indemnizacin de daos" ( 9 ).

Finalmente acogemos las afirmaciones de Parada, para quien el reco-nocimiento extrajudicial de la pretensin tiene lugar:

"(...) cuando la Administracin reconoce totalmente fuera del proceso, es decir, en va administrativa, las pretensiones del de-mandante. En este caso, cualquiera de las partes podr ponerlo en conocimiento del Tribunal y este, previa comprobacin de lo alegado, dictar un auto en el que declarar terminado el proce-dimiento y ordenar el archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo"' 1 0 ).

En tal sentido, podemos afirmar que el ordenamiento del proceso contencioso administrativo no rechaza la posibilidad de que la Adminis-tracin puede dejar sin efecto un acto administrativo que viene siendo objeto de un proceso contencioso. Ms bien al contrario, la doctrina se pronuncia a favor de su realizacin como un medio de satisfacer extrapro-cesalmente al demandante, per se distinto al allanamiento a la demanda.


4 B O G A D O KEti. 1CAPT 20

La presuncin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones

a la documentacin presentada

R a f a e l M e l g a r e j o ' * 1

En el presente artculo, el autor analiza las ltimas modificaciones a los ar-tculos 122, presuncin comn a los medios de recepcin alternativa, y 125, observaciones a documentacin presentada, de la Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General, Ley 27444, efectuadas mediante el Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, explica en detalle los alcances de estas modificaciones y sus efectos prcticos.

I. COMENTARIOS AL ARTCULO 1 2 2 DE LA LEY DEL PRO-CEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL El texto actual del artculo 122 de la Ley del Procedimiento Adminis-

trativo General, Ley 27444, conforme a la modificacin efectuada por el artculo 1 del Decreto Legislativo 1029, publicada el 24 junio de 2008, es el siguiente:

"Artculo 122.- La Presuncin Comn a los Medios de Recep-cin Alternativa

Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a travs del correo certi-ficado, de los rganos desconcentrados y de las autoridades del

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Pblico en la Universitt Pompeu Fabra de Barcelona, Espaa. Profesor de Derecho Administrativo II, Regulacin, Contratos del Estado, Servicios Pblicos y Sistemas Normativos en la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Rubio, Legua y Normand.

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RAFAEL MELGAREJO

Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias sealadas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad destinataria para resolver se computar desde la fecha de recep-cin por esta.

En el caso de que la entidad que reciba no sea la competente para resolver, remitir los escritos y comunicaciones a la entidad de destino en el trmino de la distancia, la que informar al adminis-trado de la fecha en que los recibe".

Este artculo debe concordarse con los artculos 117 (Recepcin do-cumental), 119 (Reglas generales para la recepcin documental), 120 (Presentacin mediante correo certificado) y 121 (Recepcin por me-dios alternativos) de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 (en adelante, la "LPAG").

Si la presentacin de escritos supone un derecho de los administra-dos en todo procedimiento administrativo (numeral 11 del artculo 55 de la LPAG) como manifestacin material de su prerrogativa a exponer sus argumentos, ofrecer pruebas, cuestionar los argumentos de la Admi-nistracin Pblica, y dems que sean necesarios para la satisfaccin de sus intereses, la recepcin documental supone un verdadero deber de la Administracin Pblica (numeral 9 del artculo 75 de la LPAG) a fin de garantizar tales derechos e intereses de los administrados dentro del pro-cedimiento administrativo, con sujecin al principio del debido procedi-miento (numeral 1.2 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG), as como a los principios de justicia, equidad y moralidad que deben caracte-rizar el servir y/o atender cotidiano de la Administracin Pblica para la satisfaccin del "bien comn" (inters general), verdadera finalidad de la funcin administrativa del poder.

Como regla general, se ha previsto que los organismos de la Admi-nistracin Pblica que tramitan procedimientos administrativos cuen-ten con un rgano de recepcin documental (tradicionalmente llamado "Unidad de Trmite Documentario"). Estos rganos son los encargados de atender y recibir los escritos que presentan los administrados y, sobre

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LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA

todo, derivarlos hacia los rganos competentes de la entidad encarga-dos de resolver y/o pronunciarse respecto del contenido de los escritos presentados.

Los escritos pueden presentarse de forma personal o a travs de ter-ceros ante las unidades de trmite documentario de las entidades. No obs-tante, en la prctica puede darse el caso de que los administrados tengan impedimentos (geogrficos, temporales, personales, etc.) para presentar los escritos ante estos rganos, lo que podra vulnerar sus derechos e in-tereses por el transcurso de los plazos. Es por ello que la LPAG ha esta-blecido como alternativas para la recepcin documental que los escritos pueden ser indistintamente presentados: (i) ante los rganos desconcen-trados de la entidad (cuando se presentan razones de residencia del admi-nistrado, sobrecosto en la tramitacin por tener que presentarse el escrito en la sede central de la entidad, etc.); (ii) las autoridades polticas del Mi-nisterio del Interior en la circunscripcin correspondiente (ante ausencia de rganos desconcentrados de la entidad en dicha circunscripcin geo-grfica), en las oficinas de correo (va presentacin por correo certificado a que alude el artculo 120 de la LPAG); o (iii) en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero (cuando el administra-do se encuentre residiendo fuera del pas).

En estos casos, se han establecido reglas claras para la celeridad en la "derivacin" de los escritos presentados a los rganos competentes de la entidad. As por ejemplo, en el caso de los rganos desconcentrados y de las autoridades polticas del Ministerio del Interior, tales escritos deben ser remitidos dentro de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes (artculo 121 de la LPAG); en los casos de correo certificado se entiende por recibido el escrito en la fecha de su presentacin ante la oficina de co-rreo correspondiente (modalidad que no aplica a los recursos administra-tivos ni en los procedimientos trilaterales) justamente por entenderse que al tratarse el servicio postal de un servicio pblico regulado por el Estado, su prestacin cuenta con las garantas de un servicio eficiente que permite su derivacin "en el da", sin afectar con ello los plazos para la resolucin del procedimiento administrativo (artculo 120 de la LPAG) ( 1 ).

(1) La LPAG no se ha pronunciado respecto al plazo de "derivacin" de los escritos cuando estos se presen-tan en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero. El numeral 5 del Artculo 119 solo establece que estos se derivan a la entidad competente con indicacin de la fecha de presentacin.

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Como consecuencia de lo expuesto, el artculo 122 de la LPAG esta-blece una presuncin iuris tantum(2) respecto de la fecha de presentacin de los escritos (o, si se quiere, de la fecha de recepcin documental de los escritos). Esta presuncin -antes de su modificacin por el Decreto Legislativo 1029- es muy simple: para efectos del vencimiento de los plazos, la fecha de recepcin documental se entiende aquella que consta en el sello de recepcin de la oficina de correo, del rgano desconcentra-do o de la autoridad poltica del Ministerio del Interior.

Comparndola con su antecesora (TUO de la Ley de Normas Genera-les de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo 02-94-JUS, en adelante, la "LNGPA") que no regulaba esta presuncin, queda claro el beneficio que esta otorga a los administrados, pues adems de mantener una adecuada amplitud de alternativas para la pre-sentacin de escritos otorgando certeza en la fecha de su presentacin, garantiza que la Administracin Pblica no pueda "interpretar a su modo" la fecha de recepcin documental cuando esta se haya practicado por me-dios de recepcin alternativa.

Como bien lo seala el doctor Morn Urbina: "este artculo establece que corresponde al propio Estado asumir el alea por la presentacin de escritos va correo certificado, de rganos desconcentrados y autorida-des polticas del Ministerio del Interior. No podra ser de otro modo dado que corresponde a la propia Administracin garantizar la eficiencia de su propio funcionamiento, y los rganos desconcentrados y prefecturas son componentes de la estructura estatal"'3'.

Empero, debe entenderse -por la propia naturaleza del servicio pblico que prestan- que estas represen-taciones diplomticas y oficinas consulares cuentan con sistemas de transmisin de datos a distancia, siendo de aplicacin para estas lo establecido por el artculo 123 de la LPAG. Bajo esta norma, estos or-ganismos contarn con tres (3) das para derivar fsicamente al rgano competente el escrito presentado, entendindose por recibido el escrito en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil.

(2) Se trata de una presuncin iuris tantum pues admite prueba en contrario: la entidad puede, y tiene el de-recho, de comprobar en el trmite del procedimiento administrativo si es que el administrado ha incurri-do en fraude en la presentacin del escrito a travs de los medios de recepcin alternativa, en cuyo caso podr disponer la anulacin del acto administrativo o del acto al interior del procedimiento, retrotrayendo si es posible sus efectos, y disponer le responsabilidad administrativa que corresponda, de ser el caso.

(3) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Stima edicin. Gaceta Jurdica, 2008, p. 382.

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En efecto, como ya lo hemos sealado en anteriores publicaciones, el procedimiento administrativo constituye el mbito donde surge, nace o emana la relacin jurdico-procedimental entre la Administracin Pblica y el administrado para una correcta formacin de la voluntad administra-tiva, que en el marco del Derecho Administrativo, busca la satisfaccin del bien comn, objetivo que no debe servir de excusa a la Administra-cin Pblica para incidir negativamente en la esfera jurdica de los admi-nistrados, permitiendo por el contrario un estricto balance entre el inters pblico y el inters particular que facilite el ejercicio de los derechos de los administrados y el control pblico de la legalidad. Bajo esta premisa, la Administracin Pblica sirve al administrado y dispone la realizacin al interior del procedimiento de los actos administrativos que correspon-dan a sus derechos e intereses, otorgndoles seguridad y eficacia. Para tal efecto, la Administracin Pblica se organiza y es responsable de su efi-ciente funcionamiento, incluyendo el de sus organismos y rganos al in-terior de estos, evitando de este modo la interdiccin de la arbitrariedad*4'.

Pero qu pasa cuando es la propia Administracin Pblica la que impulsa la promulgacin de normas que generan un "desbalance" entre e inters pblico y el inters privado al interior del procedimiento adminis-trativo, otorgando prerrogativas a favor de la Administracin Pblica en detrimento de los derechos e intereses de los administrados?

Con la publicacin del Decreto Legislativo 1029 (diario oficial El Peruano del 24 de junio de 2008), se ha "restringido" la presuncin establecida en el artculo 122 de la LPAG, excluyendo de ella a las solici-tudes sujetas a silencio administrativo positivo (en adelante, "SAP"). En estos casos, seala esta modificacin, que el plazo que dispone la entidad encargada de resolver y/o pronunciarse respecto de la solicitud, se com-putar desde la fecha de recepcin por esta ( 5 ).

(4) Al respecto, lase el Captulo 4 "Los Sujetos del Procedimiento Administrativo" del Libro Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde. I o edicin, Fondo Editorial UPC, 2009.

(5) Advirtase que la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029 solo hace alusin al "plazo para resolver". En tal virtud, tratndose de un procedimiento administrativo de evaluacin previa sujeto a SAP cuya solicitud haya sido denegada expresamente en el plazo establecido para resolver, esta modificacin no aplica al vencimiento del plazo para interponer el recurso impugnatorio correspondiente, en cuyo caso resulta de aplicacin la primera parte del primer prrafo del artculo 122 de la LPAG. Lo mismo ser para cualquier otro vencimiento de plazo relativo a cualquier actuacin al interior de este tipo de procedimiento de evaluacin previa.

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Asimismo, seala esta modificacin que en el caso de que la entidad que reciba el escrito no sea la competente para resolverlo, remitir los escritos y comunicaciones a la entidad competente (de destino) en el "tr-mino de la distancia" (sic), la que informar al administrado de la fecha en que esta ltima los recibe. Cabe destacar que aqu la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029 no hace distingo alguno entre solicitudes sujetas a aprobacin automtica, SAP, o silencio admi-nistrativo negativo (en adelante, "SAN").

Cosa curiosa: La Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 justifica las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la "modernizacin del Estado", cuya finalidad no es otra sino mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio del ciudadano, obteniendo mayores niveles de eficiencia del aparato estatal de manera que se logre una mejor atencin a la ciudada-na. Al respecto, si tal es el objetivo, las normas procedimentales que se dicten para "mejorar el servicio a la ciudadana y lograr la eficiencia del aparato estatal" deberan enmarcarse dentro de los principios que infor-man al procedimiento administrativo. Habr olvidado acaso el legislador que existe el principio de celeridad (numeral 1.9 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG) en virtud del cual se debe dotar al procedimien-to administrativo de la mxima dinmica posible, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029, en lo referido a las modificaciones introducidas al artculo 122 de la LPAG, "el cambio propuesto opera para los casos de procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, a fin de que se considere el plazo real que demorar el documento en llegar a la entidad que deber realizar la evaluacin efectiva de la solicitud. Es preciso tener en cuenta que en muchos casos, los documentos que son derivados a la entidad que deber resolver la solicitud del administrado, llegan a esta cuando los plazos ya se encuentran vencidos y por lo tanto ha operado el silencio administrativo positivo (...) Asimismo, se plantea esta modifica-cin, a fin de no declarar la nulidad del derecho otorgado de manera ficta, por haber operado el silencio administrativo positivo, en aquellos casos en los cuales la Administracin no ha terminado de evaluar la solicitud

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por falta de tiempo, causndose un perjuicio al administrado al tener que iniciar nuevamente el trmite correspondiente"*6'.

Nada ms alejado a una poltica de mejora de la atencin al servicio de la ciudadana y de eficiencia del aparato estatal, bajo el manto de la "modernizacin del Estado". Lo cierto es que con esta modificacin se "premia" la ineficiencia de la Administracin Pblica y del Estado perua-no en la atencin al ciudadano, generndose serias contradicciones en la LPAG, a saber:

Como hemos visto, el artculo 120 de la LPAG regula la recepcin documental a travs de correo certificado. De ella se colige que la re-cepcin documental en este supuesto opera desde el momento en que el escrito es presentado a la oficina de correos. Esta norma no supone una innovacin de la LPAG, sino que tiene su correlato en la LNGPA, por lo que ya hemos tenido cierta experiencia con esta disposicin. La ratio legis de esta norma se ampara en la eficiencia del servicio postal, regu-lado por el Estado (excluyndose, para mayor garanta, los escritos rela-tivos a recursos administrativos y procedimientos trilaterales), que debe garantizar la derivacin del escrito a la entidad competente en tiempo ra-zonable (en el da o dentro de las 24 horas siguientes). En tal virtud, no existe razn alguna para "suspender" el inicio del plazo del procedimien-to administrativo a la fecha de recepcin efectiva del escrito por parte de la entidad competente.

A quin beneficia esta modificacin? Claramente a los servicios pos-tales, imponindose una "carga" al administrado que deber en todo mo-mento estar atento a la fecha de recepcin del documento presentado por parte de la entidad competente, a fin de proceder al cmputo de los plazos para la resolucin en un procedimiento administrativo de evaluacin pre-via sujeto a SAP. Ello supone un esfuerzo adicional del administrado que deber recurrir a la oficina postal a fin de que se le proporcione informa-cin sobre el "estado de trmite" de la derivacin de su solicitud. Acaso podemos hablar aqu de un "servicio eficiente a la ciudadana"?

(6) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029.

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Y s, como hemos sealado, es un derecho de la Administracin P-blica el comprobar el fraude en la presentacin de documentos por co-rreo certificado, que garanta tendr el administrado que sea la entidad competente la que, con la intencin de alargar (lase "suspender") el ini-cio del plazo de resolucin del procedimiento administrativo a su cargo, pueda generar recepciones tardas de los escritos presentados en los ser-vicios postales?

En lo relativo al artculo 121 de la LPAG, la modificacin introducida es an ms nociva: tanto los rganos desconcentrados como las autorida-des polticas del Ministerio del Interior tienen la obligacin de derivar los escritos presentados por los administrados al rgano de la entidad compe-tente dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguien-tes. Cmo es posible entonces que la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 justifique la modificacin introducida por el hecho de que los documentos derivados por estos rganos u organismos puedan llegar tardamente para su debida resolucin dentro del plazo mximo es-tablecido (30 das hbiles) en la LPAG para que opere el SAP?

Qu se pretende con esta modificacin? Ciertamente evitar la res-ponsabilidad administrativa de estos rganos u organismos por su in-eficiencia en el cumplimiento de sus deberes. Recurdese que la Admi-nistracin Pblica se rige por el principio de legalidad (Numeral 1.1 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG).

Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido por el artculo 239 de la LPAG, incurre en falta administrativa las autoridades y el personal al servicio de las entidades en caso de -entre otros- no en-tregar, dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos. Acaso en la modificacin introdu-cida no se "legitima" el incorrecto actuar de estos funcionarios?

Obviamente, la modificacin introducida no hace alusin a los proce-dimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a SAN, puesto que el "efecto jurdico" de este supone la desestimacin de la solicitud. En estos casos, el administrado debe optar por interponer el recurso impug-natorio que corresponda o esperar a que la entidad competente resuelva expresamente su solicitud. Bajo esta premisa, la demora en la derivacin de la solicitud del administrado a la entidad competente no compromete

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el esfuerzo del rgano resolutivo'7'. Pero lo serio del caso es que la Expo-sicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 tambin justifique la modificacin introducida en el hecho de "evitar" la declaracin de nuli-dad del acto administrativo "ficto" por falta de tiempo en la evaluacin de la solicitud del administrado.

Sobre el particular, el artculo 10 de la LPAG establece como causal de nulidad de los actos administrativos en procedimientos de evaluacin previa sujetos a SAP, cuando se tratan de solicitudes contrarias al orde-namiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documen-tacin o trmites esenciales para la adquisicin de los derechos otorga-dos en virtud de la resolucin ficta. Ello no obstante, no justifica el poner "en un mismo saco" todas las solicitudes de los administrados y justificar con ello la "suspensin" del inicio del plazo del procedimiento adminis-trativo, y si la solicitud presentada es legtima y cumple con todos los requisitos establecidos en el TUPA de la entidad competente? No debe olvidarse que en estos casos tambin existe una disposicin (artculo 125 de la LPAG ( 8 )) que permite al rgano receptor realizar observaciones a la documentacin presentada, siendo riesgo del propio administrado el pro-vocar la nulidad de la resolucin ficta en caso su pretensin no se ajuste a derecho.

La falta de tiempo en la evaluacin por defecto de los rganos u or-ganismos receptores de la documentacin presentada por el administrado para derivar los escritos a la entidad competente no debe perjudicar el de-recho de los primeros a obtener un pronunciamiento -expreso o ficto- en el plazo establecido por ley, contado a partir de la fecha de presentacin de su escrito.

(7) Lo que, desde ya, califica la intencin del legislador al introducir estos cambios al artculo 122 de la LPAG y desnaturaliza la "obligacin de resolver" como premisa bsica y obligacin de la Administracin Pblica en los procedimientos administrativos (inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin Poltica).

(8) Al respecto, lase nuestros comentarios al artculo 125 de la LPAG. Nuestra propuesta, en todo caso, sera que se dote a los rganos de recepcin alternativos de la facultad de poder generar observaciones a la documentacin presentada, siendo aplicables a estos lo previsto en el artculo 124 de la LPAG. En tal virtud, por "unidad de recepcin" debe entenderse a cualquier rgano u organismo que se encargue de la recepcin documental, en cualquiera de sus modalidades. Una correcta poltica de "eficiencia en la aten-cin al ciudadano" debera centrarse en preparar a estos rganos u organismos de recepcin alternativa para la correcta evaluacin preliminar y formulacin de observaciones de las solicitudes que se presen-ten, respetndose el derecho de los administrados a exigir su tramitacin, bajo su responsabilidad en caso de detectarse deficiencias en la documentacin presentada.

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Segn lo establecido por los artculos 35 y 142 de la LPAG, el plazo mximo del procedimiento administrativo de evaluacin previa (que in-cluye SAP y SAN) no puede exceder de treinta (30) das hbiles, desde su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento requieran un plazo mayor. La regla general entonces es que dentro del plazo mximo del procedimien-to administrativo se deban llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta formacin de la voluntad administrativa, incluyendo entre ellos la derivacin de los escritos a la entidad competente que -a lo sumo- deberan suponer una demora de veinticuatro (24) horas en su recepcin por parte de dicha entidad, y que ciertamente fu

manual de actualizacion administrativa.pdf

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