los delitos contra la salud pública - casabona

8/12/2019 Los Delitos Contra La Salud Pblica - Casabona

1/21

LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA:OFRECEN UNA PROTECCIN ADECUADA

DE LOS CONSUMIDORES?

Carlos Mara Romeo CasabonaCatedrtico de Derecho Penal,

Universidad del Pas Vasco/EHU, Lejona (Vizcaya)

1. Razones para una reforma

Los delitos contra la salud pblica estaban agrupados en el CdigoPenal (CP) anterior (Texto Refundido de 1973) junto a un conglomerado de

delitos de muy diversa naturaleza1, sin que pudiera extraerse ningn elementocomn a todos ellos que justificara su agrupacin, como podra ser el bienjurdico protegido, las modalidades de la conducta o formas de agresin, elsujeto pasivo2, etc. En efecto, los delitos a los que vamos a dedicar nuestraatencin en este estudio aparecan bajo la misma seccin y rbrica junto conlos delitos relativos al trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias

psicotrpicas y contra el medio ambiente, lo que ya da idea suficiente de laheterogeneidad de estos delitos, por no mencionar los dems que tuvieroncabida en el mismo ttulo, como los relativos a la infraccin de las leyes sobre

inhumaciones y de la violacin de sepulturas, contra la seguridad del trfico,contra la seguridad en el trabajo, entre otros.

1Agrupados en el Ttulo V del CP anterior, que llevaba por rbrica De la infraccin de las leyes sobreinhumaciones, de la violacin de sepulturas y de los delitos de riesgo en general. Sobre la regulacin

pasada v. C. M. ROMEO CASABONA,Delitos contra la salud pblica, enEnciclopedia Jurdica Bsica,vol. II, Madrid, 1995, pp. 2032 y ss.2 Si bien es cierto que poda encontrarse un sujeto pasivo comn, la sociedad en cuanto colectividad noinstitucionalizada de los ciudadanos, no era un criterio aceptado de forma unnime (p. ej., v. J. M. RODR-GUEZ DEVESA / A. SERRANO GMEZ, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, 18 ed., Dykinson,Madrid, 1995, pp. 597 y s.), ni tampoco pareca ser una perspectiva con suficiente fuerza unificadora, pues

hab otros delitos con idntico sujeto pasivo ubicados en otros ttulos del anterior CP.


2/21

CARLOSMARAROMEOCASABONA

624

Los delitos contra la salud pblica aparecen ahora recogidos en el CP de1995 en un ttulo3que ha experimentado numerosos e importantes cambios,incluida su denominacin. Probablemente, la novedad ms significativa est

constituida por la nueva distribucin de las diversas figuras delictivas, porlo general ms acertada que la del CP anterior. Asimismo, este conjuntode delitos ha merecido ahora un captulo independiente4, lo que si bienes ciertamente satisfactorio, es ms discutible el acierto de que continencompartiendo la misma ubicacin con los delitos relacionados con el trficode drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas (arts. 368 a378), los cuales deberan figurar en un captulo independiente, dadas lasnumerosas diferencias y particularidades que, como es evidente, presentanstos ltimos en relacin con los dems delitos con los que compartenel captulo. De todos modos, ms abajo volveremos de nuevo sobre otrosaspectos relativos a estas apreciaciones sistemticas.

Ms relevante que la cuestin acabada de evocar que era al fin yal cabo un defecto formal, sin que, no obstante, deba menospreciarse suimportancia, era la configuracin de muchos de estos delitos en el CPanterior como delitos de peligro abstracto, sin que en muchas ocasionesfuera preciso acreditar la exigencia de la peligrosidad de la accin tpica,caracterstica de la accin que con el nuevo CP de 1995 ha de quedarclaramente comprobada, dado que este es un principio general a todas lasfiguras delictivas, como se deduce del actual artculo 165.

Finalmente, tanto la naturaleza de estos delitos, que ya hemoscomentado, como el casuismo del que adolecan, la escasa idoneidad de gran

parte de ellos para hacer frente a las nuevas formas criminales gravementeatentatorias para la salud de los consumidores, as como la persistencia dealgunas figuras delictivas conflictivas por su difcil encaje dogmtico, suanacronismo o, incluso, su nula justificacin poltico-criminal, imponanuna profunda revisin de estos delitos con el fin de revestirles de unaconfiguracin ms moderna y til para las necesidades poltico-criminalesactuales.

Indudablemente sigue en pie la cuestin de si el nuevo rgimen penalestablecido por el CP de 1995 es suficiente para hacer frente a las nuevas y enocasiones muy graves formas de manifestacin de atentados contra la salud

3 Es el Ttulo XVII, del Libro II del Cdigo Penal, que lleva por rbrica la siguiente:De los delitos contrala seguridad colectiva.4Se trata del Captulo III,Delitos contra la salud pblica.5As lo entienden, p. ej., J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II, 6 ed.,Madrid, 1998, p. 154; E. SOLA RECHE, La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto

penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, fasc. I, pp 167 y ss. (como criterio dog-mtico anterior al CP de 1995); el mismo, La llamada "tentativa inidnea" de delito. Aspectos bsicos,Granada, 1996, p. 225 (y su fundamentacin dogmtica en pp. 74 y ss.).


3/21

Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores?

625

colectiva. Pero en trminos ms generales, el dilema contina siendo sobretodo si el Derecho Penal es un instrumento adecuado para esa proteccin,incluso respetando su carcter de ultima ratio. Algunos sucesos de especial

impacto social (p. ej., los casos de la talidomida, del sndrome txico delaceite de colza, del sida transmitido a travs de la sangre u otros componentosbiolgicos humanos y, ms recientemente, el de la encefalopata espongiformebovina EEB, que en el ser humano se manifiesta como la enfermedadde Kreutzfeld-Jakob)6, por haberse visto afectados grupos numerosos dela poblacin, en ocasiones plantearon serias dificultades de tipicidad, decausalidad (ante la dificultad o imposibilidad de contar la evidencia cientficaque acreditara el vnculo causal, aspecto ste cada vez ms frecuente) eincluso la cuestionable idoneidad de la respuesta punitiva. En los ltimosaos est siendo muy intenso el debate que tan slo acaba de empezarsobre la bondad o el riesgo que ofrecen los alimentos y otros productostransgnicos7, respecto al cual se pone de manifiesto el enfrentamientoirreconciliable existente entre los productores y distribuidores, por un lado, ylos consumidores (representados por organizaciones no gubernamentales), porotro, mientras que las administraciones pblicas, incluidas las comunitarias,descubren su escasa capacidad para tomar la iniciativa y asumir lo msconveniente para los intereses de todas las partes implicadas. Estos casos yotros menos llamativos, pero de no menor relevancia y complejidad dogmticay poltico-criminal8, han exigido un replanteamiento y una reflexin mscuidadosa sobre cmo ha de contribuir el Derecho adems de otrosinstrumentos sociales a la proteccin de la salud de los consumidores.

Lo cierto es que en este mbito la intervencin administrativapreventiva, rpida y directa ha de ser mucho ms eficaz que cualquierintervencin penal, para lo cual es necesario atender a construcciones nuevas.Algunas de ellas podran ser de utilidad para el Derecho Penal, como esel caso del principio de precaucin9. El compromiso del Derecho Penalen relacin con la salud pblica de los consumidores ha sido mucho ms

6V. sobre estos casos, Arm. KAUFMANN, Tatbetstandmssigkeit und Verursachung im Contergan-Verf-ahren, enJuristenzeitung, 1971; C. M. ROMEO CASABONA,El Derecho y la Biotica ante los lmites dela vida humana, Madrid, 1994, p. 404; J. M. PAREDES CASTAN / M. T. RODRGUEZ MONTAS,

El caso de la colza: responsabilidad penals por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995.7Sobre los primeros v. el sugestivo estudio de F. PREZ ALVAREZ, F.,Alimentos transgnicos y Derecho

Penal. Apuntes para una reexin, C. M. Romeo Casabona (Ed.), Gentica y Derecho Penal, CtedraInteruniversitaria Fundacin BBVA Diputacin Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Univer-sidad de Deusto y Universidad del Pas Vasco/EHU Editorial Comares, Bilbao-Granada (en prensa).8V. Un caso paradigmtico, estudiado en nuestro pas por M. E. IGO CORROZA, El caso del "pro-ducto protector de la madera" (Holzschutzmittel). Sntesis y breve comentario de la sentencia del TribunalSupremo alemn,Actualidad Penal,1997, pp. 439 y ss.9Sobre su posible traslacin al Derecho Penal, dentro de unos lmites, v. C. M. ROMEO CASABONA,El

principio de precaucin en el Derecho Penal, en "Revista de Derecho Penal y Criminologa" (en prensa).


4/21


626

limitado hasta el momento y sobre todo represor, bien que incluso estemodesto cometido se ha cumplido con escaso alcance y efectividad. Tambines mayor el riesgo de que quede relegado a una casi exclusiva funcin

simblica que si bien es un efecto ligado inevitablemente al Derecho Penal,no debe limitarse nunca a esta sola adscripcin, pues aparte de desnaturalizarel cometido que le es propio, comporta al mismo tiempo un deterioro y una

prdida de credibilidad por parte de los ciudadanos. A pesar de todo, debereafirmarse la importante funcin preventiva que tambin puede desempearel Derecho Penal para la proteccin de la salud colectiva de los consumidores

por diversos caminos, uno de ellos el desarrollo de la responsabilidad civil ypenal por el producto, en la que con frecuencia el bien jurdico afectado nova a ser ya o tan slo ese bien supraindividual, sino la salud y la vida de

personas determinadas10.

2. Alcance de la reforma de los delitos contra la salud pblica

Ciertamente, estos delitos han experimentado una profunda revisin,y por lo general ha sido acertada, al menos comparativamente en relacincon la situacin del CP anterior, sin perjuicio de las observaciones sealadasms arriba sobre la necesidad de un Derecho Penal ms gil y moderno paracomabtir estos delitos.

Sobre las figuras delictivas que han sido suprimidas o bien revisadascon cierta profundidad nos ocuparemos ms abajo, cuando abordemos cadagrupo de delitos en particular. Sin embargo, merece la pena dedicar una mayoratencin a otras dos figuras delictivas que no guardan relacin directa con lasdems y que tambin han sido suprimidas, pero que en su momento plantearonnumerosas conjeturas sobre su estructura dogmtica y suscitaron abiertascrticas a su permanencia en el CP desde consideraciones poltico-criminales.Me refiero al delito de propagacin maliciosa de enfermedades y al delitocalificado por el resultado de muerte.

2.1. La desaparicin del delito de propagacin maliciosa de enfer-medades

No se ha mantenido en el CP vigente el delito de propagacin maliciosade enfermedades (art. 348 bis del CP anterior), cuya presencia en dicho cuerpolegal haba suscitado importantes dudas interpretativas y no pocas reservas enla doctrina, como vamos a comprobar a continuacin.

10As lo ponen de relieve, W. HASSEMER / F. MUOZ CONDE,La responsabilidad por elproductoenDerecho Penal,Valencia, 1995, pp. 56 y ss.; M. A. CUADRADO RUIZ, Protege el Derecho Penal a losconsumidores?, enActualidad Penal, 1999, p. 394.


5/21


627

Mucho se discuti acerca de este delito y su alcance11, en particularsi era aplicable o no al contagio malicioso de enfermedades venreas (hoy,enfermedades de transmisin sexual, ETS), como parece ser que fue el propsito

del legislador, objetivo fracasado por lo dems, a la vista de su nula aplicacinpor los tribunales de justicia durante su dilatado perodo de vigencia entre 1958y 1996. Lo cierto es que la doctrina consideraba de forma unnime superados losinconvenientes que presentaban para algunos estudiosos los delitos de lesionescorporales hasta su profunda reforma en junio de 1989, pues desde esa fecha,y por supuesto tambin en su rgimen legal actual, esos delitos permiten cubrirmejor los perjuicios de diversa ndole producidos en la salud de otra persona12.

Por tal motivo, se estimaba que este delito tena que ser consideradocomo atentatorio contra la salud pblica, y de conformidad con dicha naturalezanicamente existira cuando se propagase una enfermedad contagiosa (aunqueno fuera necesariamente ETS, p. ej., como sucede con el sida) para el serhumano a personas indeterminadas, incluso aunque stas no llegaran a padecerla enfermedad, aunque pudieran convertirse a su vez en transmisores. El textolegal utilizaba la expresin 'propagar', que admita cualquier medio de extensinde la enfermedad (p. ej., a travs de animales o instrumentos, como una

jeringuilla; aunque la sola inoculacin del agente patgeno a estos mediosno deba entenderse suficiente para ser considerada ya como propagacin)y no slo la transmisin directa a personas, aunque fueran indeterminadas.Para la consumacin bastaba con la comprobacin de que se haban realizadoefectivamente actos de extensin de la enfermedad en personas, por lo que eraun delito de peligro abstracto.

Adems de la bsqueda de una ubicacin correcta de este delito y ladelimitacin de su tipo objetivo, la dificultad mayor radicaba en el tipo subje-tivo, segn se entendiese que la expresin maliciosamente abarcaba nica-mente el dolo directo o tambin el dolo eventual13, bien que se consideraba

11V. J. A. SAINZ CANTERO,El delito de propagacin maliciosa de enfermedad transmisible a las per-sonas,Revista de Estudios Penitenciarios, 1967, pp. 13 y ss.; J. BOIX REIG, Consideraciones crticas

sobre el art. 348 bis del Cdigo Penal (Propagacin maliciosa de enfermedades), en Delitos contra lasalud pblica, Valencia, 1977, pp. 97 y ss. V. ms recientemente, y en relacin especfica sobre su posibleaplicacin a los casos de transmisin del sida, L. ARROYO ZAPATERO, La supresin del delito de pro-

pagacin maliciosa de enfermedades y el debate sobre la posible incriminacin de las conductas que com-portan riesgo de transmisin del Sida, Derecho y Salud, Vol. 4, n 2, 1996, pp. 207 y ss.; C. M. ROMEOCASABONA, Sida y Derecho Penal, en Problemas del tratamiento jurdico del sida, Cuadernos deDerecho Judicial, CGPJ, 1995, pp. 71 y ss.; el mismo, El sida en las prisiones. Transmisin del sida entrereclusos, en VII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Junta de Andaluca, 199, pp. 51 y ss.12Opinin extendida, que ms recientemente ha sido tambin sustentada comparando con el delito dero-gado por ARROYO ZAPATERO,La supresin del delito de propagacin maliciosa de enfermedades y eldebate, cit., p. 211.13 Frente a la primera opinin, que era entonces mayoritaria y contina sindolo hoy en relacin con otrosdelitos que todava utilizan esta expresin u otras equivalentes, comparto el criterio de quienes sustentanla segunda (p. ej., J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II, cit., p. 130), lo

que dara una mayor amplitud al trmino que se discute en el texto.


6/21


628

excluida la posibilidad de su comisin culposa o imprudente. Este criterio tanrestrictivo era sustentado mayoritariamente, y de acuerdo con el cual el sujetoactivo haba de conocer la potencialidad de la enfermedad como transmisible

a las personas y tener la intencin de propagar la enfermedad, intencionali-dad presumiblemente poco frecuente, aunque no imposible. Si lo que pretendael sujeto activo era el contagio por ese procedimiento a una o varias personasdeterminadas o determinables habra un concurso con el resultado material cau-sado o intentado (homicidio o lesiones corporales).

La doctrina estaba dividida en torno a si el concurso era de leyes o dedelitos. En atencin a que se encontraban afectados dos bienes jurdicos distin-tos (la salud pblica y la vida o la salud individual), parecera ms correcta lasolucin del concurso de delitos, por lo que la pena habra de reflejar ambosdelitos (art. 71 del CP anterior). Sin embargo, a pesar de la oscura redaccin delltimo inciso del art. 348 bis segn el cual el Tribunal podra imponer la penasuperior inmediata, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente,la finalidad perseguida o el peligro que la enfermedad entraare, pareca quela voluntad de la ley era que se castigase en cualquier caso por uno solo de losdelitos (concurso de leyes): si el hecho constitua un delito ms grave, por ste,y si era de menor gravedad, por el de propagacin maliciosa, pues en esta ltimahiptesis, a sensu contrario, se habra excluido la posibilidad de castigar por eldelito de resultado, por lo que era incongruente la primera solucin14.

En resumen, la impresin de la virtual inaplicabilidad de este precepto,dada su rgida estructura tpica, as como las propias dificultades que generabasu interpretacin, en algunos casos excesivamente restrictiva, as como su com-

probada falta de aplicacin, conducan a la conclusin de que deba desaparecerdel CP15, criterio que era no slo compartido por la doctrina de forma unnime,sino tambin por el propio (pre-)legislador, pues ya previeron su supresin elProyecto de CP de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de nuevo CP de 1983.Como qued dicho, esta decisin ha sido asumida por fin por el legislador de1995.

2.2. El delito calificado por el resultado de muerteLa misma suerte ha corrido la agravacin general a todos los delitos

contra la salud pblica y el medio ambiente, estructurada como delito calificadopor el resultado de muerte. Esta desaparicin debe ser asimismo celebrada, tantopor constituir un exponente del CP anterior de exacerbacin censurable de ser-

14La complejidad concursal de este delito fue puesta en evidencia por J. U. HERNNDEZ PLASENCIA,Delitos de peligro con verificacin del resultado: concurso de leyes?, en Anuario de Derecho Penal yCiencias Penales, 1994, fasc. I, pp. 132 y ss,, quien expone una variedad de hiptesis posibles y slo lagunade ellas llevara al concurso de delitos (pp 135 y s.).15 Ya en este sentido, con anterioridad, ROMEO CASABONA, Sida y Derecho Penal, cit., p. 74.


7/21


629

vidumbre a fines preventivo generales cuanto por haber sido un fracaso para talpropsito, como se ver ms abajo, adems de presentar no pocas dificultadesinterpretativas sobre su rgimen concursal.

De acuerdo con el tenor de este delito

16

, cuando por consecuencia decualquiera de los hechos comprendidos en los artculos anteriores resultaramuerte, se aplicar al culpable la pena de reclusin menor, adems de las penas

pecuniarias establecidas en los delitos correspondientes contra la salud pblica(art. 348 del CP anterior). Eran numerosos los problemas planteados por este

precepto, que se integraba dentro de los delitos cualificadospor el resultado delesin y pareca querer responder a una regla particular de concurso ideal dedelitos al margen de la general (art. 71 del CP anterior).

Por lo pronto, haba que interpretarlo de acuerdo con el principio de cul-pabilidad, por lo que le era aplicable la restriccin coherente con el principiode culpabilidad de que el resultado de muerte habra de ser doloso o imprudente(art. 1.2 del CP anterior). Por lo general se coincida en admitir sin discusinla inclusin de la combinacin dolo-imprudencia (hecho contra la salud pblicadoloso y resultado de muerte imprudente) que estara unida por una relacin decausalidad adecuada. Por otro lado, con el fin de mantener la coherencia con lafinalidad cualificante de la pena, si el delito contra la salud pblica y el resultadode muerte fueran dolosos habra que aplicar las reglas concursales generalesy no el art. 348 (v. art. 68 del CP anterior), pues de lo contrario reciba un tra-tamiento beneficioso, aunque la jurisprudencia y algn autor lo admitan si elresultado se produca con dolo eventual17. Finalmente, la combinacin culpa-culpa (imprudencia en la conducta peligrosa y en el resultado de muerte) fuerechazada por unos, por razones de justicia material, pero aceptada por otros

que era la tesis que pareca ms defendible, puesto que no haba base legal paraexcluir la aplicacin del precepto hoy derogado, siempre que estuvieran unidas

por una relacin de causalidad adecuada.Si junto a la muerte se producan otros resultados de lesiones, stas se

deban regir por las reglas generales del concurso delictivo, al igual que si nohaba resultado de muerte, pues resultaba inaplicable el art. 348 (por tanto, con-

curso entre el delito contra la salud pblica y el o los de lesiones); si eran variaslas muertes producidas, una deba integrar el tipo del art. 348 y a las demshabra que aplicar tambin las reglas concursales generales18.

16V. sobre este delito, J. R. CASAB RUIZ, El artculo 348 del Cdigo penal, enDelitos contra la saludpblica, Valencia, 1977, pp. 113 y ss.17As lo entendi, p. ej., la STS 4 de marzo de 1985.18V. sobre estos problemas, HERNNDEZ PLASENCIA, Delitos de peligro con vericacin del resul-tado: concurso de leyes?, cit., pp. 129 y ss., quien, acertadamente, estimaba que por un lado se planteabaun concurso de delitos entre el tipo de lesin y el de peligro correspondiente y a su vez el resultante de este

bloque entraba en concurso de leyes con el tipo agravado del art. 348 (principio de la alternatividad, art. 68del CP anterior).


8/21


630

3. Aspectos comunes a todos los delitos

3.1. El bien jurdico protegido: el concepto de salud pblicaEstos delitos constituyen agresiones a la salud pblica, que es el bien

jurdico protegido. La salud pblica en cuanto tal aparece recogida en la Cons-titucin de 1978 como uno de los principios rectores de la poltica social19.

Como bien jurdico penalmente protegido, la salud pblica debe serentendida como la salud de la colectividad, esto es, la salud fsica y psquicade los ciudadanos, ms all de la salud individual o de la suma de saludesindividuales20; es decir, ms all de la salud de cada uno de aqullos conside-rada de forma personal o individual21, la cual no tiene por qu verse afectada

por estos delitos, pues en ellos la ratio legises el riesgo general para la colec-tividad, y por ello su estructura tpica encaja mal con esa vertiente individual.

Se ha apuntado con razn22, que estos delitos se sitan en la problem-tica comn a otros en los que se protegen bienes jurdicos colectivos, como sison realmente bienes jurdicos intermedios e instrumentales para la proteccinde otros bienes individuales, sobr qu ha de predicarse el resultado de lesindel bien jurdico, etc., cuestiones del mximo inters en las que no podemosentrar aqu.

Este bien jurdico protegido ha de tenerse muy presente siempre enel estudio e interpretacin de estas figuras delictivas, puesto que es el nicomedio disponible para interpretar correctamente los tipos delictivos en algu-

nas ocasiones en las que se observa cierta indeterminacin en la descripcinlegal de los mismos. Por ello, y a pesar de la variedad de figuras delictivasque protegen la salud pblica, tampoco puede verse en ellas una proteccindirecta de los diversos intereses de los ciudadanos en cuanto consumidores,entre los que efectivamente destacan los relativos a la salud, a la seguridad ylos econmicos. La proteccin de stos ltimos se obtendr sobre todo a travsde los delitos, tambin presentes en el CP vigente, relativos a la alteracin de

19 Segn el art. 43.2 de la Constitucin: "Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblicaa travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechosy deberes de todos al respecto".20Perspectiva sostenida por algn autor que, acertadamente, es rechazada por F. SNCHEZ MARTNEZ,

El delito farmacolgico,Madrid, 1995, p. 49.21 As, R. GARCA ALBERO, en G. QUINTERO OLIVARES (Dir.) y J.M. VALLE MUIZ (Coord.),Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, p. 958. F. MUOZ CONDE,Dere-cho Penal, Parte Especial, 12 ed., Valencia, 1999, p. 603; SNCHEZ MARTNEZ,El delito farmacol-

gico,cit., pp. 49 y ss. Sin embargo, J. BOIX REIG y otros,Derecho Penal, Parte Especial, 3 ed., Valencia1999, p. 666, acenta su dimensin individual, cuando apunta a un bien jurdico colectivo de referenteindividual. Por su parte, A. SERRANO GMEZ,Derecho Penal, Parte Especial, 5 ed. Madrid, 2000, p.625, entiende que el bien jurdico es la salud pblica, que comprende tanto la individual como la colectiva.22V. B. FEIJO SNCHEZ, en G. RODRGUEZ MOURULLO (Dir.) y A. JORGE BARREIRO (Coord.),Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1997, p. 985.


9/21


631

precios en concursos y subastas pblicas (art. 262) y delitos relativos al mer-cado y a los consumidores (arts. 278 y ss.), as como en otros casos a travsde la estafa y las dems defraudaciones (arts. 248 y ss.)23.

3.2. La configuracin de los delitos contra la salud pblica como delitosde peligro concreto o de peligro abstracto-concreto

Una parte de estos delitos del CP de 1995 presenta la estructura dedelitos de peligro concreto, a diferencia de la situacin anterior, en la quedominaba la estructura propia de los delitos de peligro abstracto. De acuerdocon la naturaleza propia de estos delitos, es preciso que el bien jurdico prote-gido haya corrido un peligro efectivo en la situacin determinada (resultadode peligro concreto; p. ej., as ocurre con los delitos de los arts. 361 y 362),aunque se trate ya de la vida y la salud de las personas, es decir, de personasdeterminadas o determinables, y no ya de la salud pblica.

De todos modos, no pocos de ellos se han mantenido todava comodelitos de peligro abstracto, de modo que si la ratio legises la indicada pro-teccin de la salud pblica de los ciudadanos colectivamente considerados,no es preciso para que exista el delito que se haya producido una efectivalesin de su salud, ni tan siquiera que se haya puesto en peligro concreto. Sinembargo, todos stos han sido transformados con el matiz de que la conductaha de presentar una aptitud para la produccin del dao. En realidad, y comotenderemos ocasin de comprobar en su momento, son delitos de peligro abs-tracto concreto o de peligro hipottico, para otros (arts. 359, 360, 363, 364y 365 del CP), siguiendo las denominaciones ms extendidas. Se introduceas una acertada restriccin respecto a sus homnimos precedentes, dado quea pesar de que esta tcnica de tipificacin comporta un adelanto de la inter-vencin del Derecho Penal, la accin ha de mostrarse en todo caso peligrosaex ante. Pero, por otro lado, con la exclusin de todo resultado en el tipo sesoslayan los numerosos problemas probatorios que afectaran a la en ese casonecesaria relacin de causalidad entre resultado y accin tpica, los cuales

podran dar al traste a la efectividad preventiva de estos delitos, pues al ser

esta materia muy proclive a que sea desconocida con frecuencia la evidenciacientfica o de experiencia que pueda servir de base para el esclarecimiento dela ley causal que preside y engarza aqullos, muchas veces habra que concluiren el archivo del sumario o en la absolucin del procesado.

23Sobre ellos v. CUADRADO RUIZ, Protege el Derecho Penal a los consumidores?, pp. 379 y ss.; J.J.GONZLEZ RUS, Los intereses econmicos de los consumidores. Proteccin penal, Madrid, 1986; J. U.HERNNDEZ PLASENCIA, El delito publicitario, enActualidad Penal, 1997, pp. 1095 y ss.; I. MUA-GORRI LAGUA, La proteccin penal de los consumidores frente a la publicidad engaosa, Granada,1998.


10/21


632

3.3. Pervivencia de normas penales en blancoAlgunos delitos contienen tambin normas penales en blanco, en

cuanto que el tipo la conducta prohibida no aparece descrito de forma

completa por la ley, sino que remite para su acotacin a otras disposicioneslegales o reglamentarias extrapenales, a veces especialmente abundantes,complejas y cambiantes. Admitida su conformidad con la Constitucin porel Tribunal Constitucional, ste exige, no obstante, varios requisitos24: 1 queel reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn de bien jurdico

protegido por la norma penal; 2 que el ncleo esencial de la prohibicin odel mandato aparezca ya descrito en la propia ley penal en blanco, adems desealar la pena; y 3 que sea satisfecha la exigencia de certeza25. En efecto,

puede estarse de acuerdo en que la naturaleza de estos delitos y el bien jur-dico protegido impiden soslayar esta tcnica de tipificacin, por lo generalde forma correcta, si bien en algn caso sea discutible que se haya logradosatisfactoriamente la descripcin de la conducta prohibida o la requerida cer-teza.

3.4. Comisin por imprudenciaPuesto que el CP de 1995 introdujo el sistema de numerus claususen

relacin con el castigo penal de la imprudencia (art. 12), y aparentementetambin el de la excepcionalidad de su punibilidad, se incluye una figura deimprudencia grave para todos estos delitos (art. 367)26. Este precepto actacomo una verdadera clusula general o crimina culposaen relacin con estegrupo de delitos, tcnica en principio poco aconsejable por los problemas deinterpretacin que ha generado en relacin con otros delitos en los que se harecurrido a una forma de remisin general semejante.

En estos delitos contra la salud pblica los problemas interpretativospodrn venir de la comprobacin de si efectivamente todos los tipos dolo-sos admiten la comisin imprudente, lo que puede resultar discutible cuandomenos en aqullos que contienen un elemento subjetivo de lo injusto. Pero,adems, dada la estructura que presenta la mayor parte de ellos en su moda-

lidad dolosa como delitos de peligro abstracto-concreto, estaramos en estoscasos ante delitos imprudentes de accin peligrosa sin resultado (delitosimprudentes de simple actividad), lo que estrecha todava ms su proximidadconceptual con los propios delitos dolosos correspondientes, no siendo sen-

24 En este sentido, entre otras, SsTC 127/90, de 5 de julio y 372/93,de 13 de diciembre.25En este sentido, aade la STC 120/1998 que se d la suficiente concrecin para que la conducta califi-cada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la quela Ley penal se remite.26V. STS 12 de abril de 1989, sobre una condena por imprudencia en relacin con estos delitos contra lasalud pblica.


11/21


633

cilla su necesaria delimitacin respectiva27/28, pues, al menos de acuerdo conla distincin establecida por ley, no pueden identificarse.

La pena prevista para la comisin imprudente ser la inferior en grado a

la establecida para el delito doloso correspondiente, disminucin congruentecon el menor desvalor de injusto de aqulla.

3.5. Clasificacin legal de los delitos contra la salud pblicaAparte de los delitos de trfico de drogas txicas, estupefacientes o

sustancias psicotrpicas, que hemos dejado al margen de nuestra atencin,se distinguen claramente tres bloques de delitos: elaboracin y suministro desustancias nocivas (arts. 359 y 360); elaboracin y distribucin de medica-mentos (arts. 361 y 362); y relativos a los productos alimentarios (arts. 363 a365).

La ntida separacin de estos tres bloques (adems de los delitos rela-cionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias txicas,cuya separacin en un captulo autnomo se sugiri ms arriba), y de sus dis-

posiciones comunes, aconsejara su distribucin en otras tantas secciones enun mismo captulo, teniendo en cuenta los distintos mbitos de proteccin dela salud de los consumidores a que responden, y por ello su relativa autonomade unos respecto de otros29.

4. Elaboracin y suministro de sustancias peligrosas

Son dos los tipos penales relacionados con sustancias peligrosas. El pri-mero de ellos consiste en elaborar despachar, suministrar o comerciar sustan-cias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragossin la debida autorizacin. Este tipo presenta en realidad dos grupos de con-ductas alternativas (estructura de tipo mixto alternativo), pues basta la realiza-cin de la primera o de cualesquiera de las dems (art. 359 CP).

El segundo tipo delictivo se refiere despachar o suministrar estandoautorizado para traficar con esas sustancias y productos, pero sin cumplir con

las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos (art. 360CP). Esta remisin resulta demasiado inespecfica, como ya ocurra con su

27As lo plantea tambin GARCA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp.995 y s.28 Este problema se presenta tambin en otros delitos, como, p. ej., los delitos contra los recursos naturalesy el medio ambiente, cuyo art. 331 contiene una remisin punitiva de la imprudencia a todos los dolososanteriores, que contienen a su vez tipos con la estructura de peligro concreto o abstracto-concreto.29 En sentido similar FEIJO SNCHEZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., pp. 985 y s., quien inclusova ms all en mi opinin de forma innecesaria, proponiendo incluso un Captulo distinto relativo a losdelitos de riesgos para la vida y la salud de los consumidores, del que formaran parte los delitos farmaco-

lgicos y los delitos relativos al consumo.


12/21


634

predecesor (art. 342 del CP anterior), pues no describe de forma suficiente elncleo de la conducta prohibida.

El objeto material comn a estos delitos son las sustancias nocivas para

la salud y los productos qumicos que pueden causar estragos. Las primerashan de ser nocivas o perjudiciales en si mismas por sus propiedades, pero nopor su estado o composicin circunstancial o por su mayor o menor toleranciapor cada persona en particular. Productos qumicos sern los explosivos, sus-tancias inflamables, etc., potencialmente capaces de producir destrucciones odaos de especial gravedad (estragos)30.

La accin de elaborar significa la produccin o creacin de las sustan-cias o productos. En el CP anterior se requera que la elaboracin se realizasecon la intencin de su expendicin posterior, elemento subjetivo que ha sidosuprimido, por lo que el delito se agota con la mera elaboracin de esos pro-ductos. Despachar, suministrar (verbos comunes a ambos tipos delictivos)31ocomerciar son acciones de gran semejanza que consisten en diversas formasde proporcionar, con precio o sin l, las sustancias objeto del delito; tal vez eltrmino suministrar acogera todos, por ser ms neutro, lo que contribuiraa simplificar la redaccin del precepto.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, aunque por lo general losern personas que actan en conexin con su ejercicio profesional.

Dada la peligrosidad de las materias cuya elaboracin y trfico se pre-tende limitar a personas expertas, es necesario que se opere sin la autoriza-cin preceptiva (se ha aadido ahora un debidamente, que no aporta nadaal contenido de la autorizacin: o sta ha sido obtenida de acuerdo con los

procedimientos y en los casos oportunos o no es vlida) o, en el caso de estarautorizado para su trfico, que el sujeto no se haya sometido a las prescripcio-nes legales o reglamentarias previstas para su despacho o suministro. Si elsujeto se halla autorizado para elaborar o comerciar con los productos aludi-dos, pero no cumple las formalidades legales o reglamentarias que tambinexisten, no es aplicable el delito, puestas acciones no se hallan incluidas enel art.. 360.

Las penas son de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis adoce meses, e inhabilitacin especial para profesin o industria por tiempode seis meses a dos aos (art. 359) y multa de seis a doce meses, e inhabilita-cin especial para la profesin u oficio por tiempo de seis meses a dos aos(art. 360). Adems, la pena de inhabilitacin ser de tres a seis aos cuando

30 V. STS 9 de julio de 1982.31Cfr. sin embargo, el CP anterior: vender, trmino que no guardaba relacin con las conductas del art.siguiente. Adems, el de suministrar que utiliza el CP actual es ms adecuado, pues acoge supuestos tantovenales como no venales


13/21


635

los hechos sean cometidos por farmacuticos o por los directores tcnicos delaboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o representacin acten(art. 362.2 CP). Para otros profesionales la inhabilitacin puede llegar hasta

los diez aos e, incluso, hasta los veinte si es autoridad o agente de la misma(art. 372). Esta ltima remisin agravatoria indiscriminada a todos los delitosdel captulo es excesiva y desproporcionada, al menos en relacin con stosque estamos examinando ahora, y el hecho de que en el indicado precepto sevuelva a incluir al farmacutico (es decir, tanto en el art. 362 como en el 372)revela lo poco meditada que ha sido tal extensin del mbito de la inhabilita-cin y confirma una vez ms lo generoso que ha sido el legislador al recurrira esta pena, cuya aplicacin no figurar en las estadsticas penitenciarias, perotal vez s en las ms imprecisas del desempleo.

Las caractersticas de estos delitos y su propio contenido, la excesivadureza de las penas en algunos casos, la disponibilidad de otras vas penales yextrapenales para reaccionar adecuadamente frente a las conductas que reco-gen y su inaplicacin por los tribunales de justicia, son razones que abundana favor de su desaparicin.

5. Elaboracin y suministro de medicamentos

Las conductas punibles, agrupadas en los arts. 361 y 362, apenas hansido modificadas en relacin con el CP anterior32, con la salvedad de algunaligera ampliacin o mejora tcnica. En cualquier caso, todos los tipos han

pasado a ser delitos de peligro concreto, lo s es significativo, pues se ha deproducir un resultado de peligro para la vida o salud de las personas, lo queimplica una importante restriccin punitiva, en este caso satisfactoria.

Por otro lado, ha sido suprimido el delito de expendicin de medica-mentos de cualquier clase o medios anticonceptivos sin cumplir las formalida-des establecidas (art. 343 bis del CP anterior)33, lo que tambin ha de acogersefavorablemente, tanto por el contenido prcticamente formal de esta infrac-cin como por su nula aplicacin por los tribunales de justicia.

En primer lugar, debe aclararse el concepto de medicamento, pues es elobjeto material, directo o indirecto de todos estos delitos. Para tal fin ha de acu-dirse a la Ley del Medicamento34, que lo define como toda sustancia medicinaly sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilizacin en las personas

32V. sobre estos delitos en el CP anterior, L. RODRGUEZ RAMOS, Las nuevas responsabilidades pena-les de los farmacuticos, Comentarios a la Legislacin Penal, Madrid, tomo V, vol. 2, 1985; SNCHEZMARTNEZ,El delito farmacolgico,cit., pp. 183 y ss.33 V. sobre este delito, crticamente, ROMEO CASABONA,El Derecho y la Biotica ante los lmites de lavida humana, cit., pp. 257 y ss.34Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.


14/21


636

o en los animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diag-nosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funcio-nes corporales o al estado mental. [] (art. 8. 1). A estos efectos son tambin

aplicables las definiciones que proporciona esta Ley sobre 'sustancia medicinal','especialidad farmacutica', 'medicamento prefabricado', 'frmula magistral' y'preparado o frmula oficinal' (art. 8). Tngase en cuenta que tal disposicinconsidera medicamento tanto el que se utiliza en las personas como en los ani-males; sin embargo, la atencin al bien jurdico penalmente protegido en estosdelitos impide extender el concepto al producto destinado al consumo veterina-rio35. En relacin con el CP anterior se discuti si la sangre humana destinadaa ser transfundida a terceros entrara ahora en el concepto de medicamento36.

No cabe duda que debe responderse afirmativamente. La Ley del Medicamentoaporta argumentos a favor de esta interpretacin, tanto a partir de la definicinamplia de medicamento que se ha visto que consagra, cuanto del rgimen espe-cfico previsto para los medicamentos de origen humano (art. 40)37.

En cuanto a los tipos delictivos relativos a esta materia de los medica-mentos, los estudiamos a continuacin.

5.1. Despachar medicamentos deterioradosLa accin tpica de este delito consiste en expender o despachar

medicamentos deteriorados o caducados, o en incumplir las exigencias tcnicasrelativas a su composicin, estabilidad y eficacia, o sustituir unos por otros,y con ello se ponga en peligro la vida o la salud de las personas (art. 361CP). El hecho viene a significar que el producto ha perdido sus propiedadesmedicinales o no las posee de origen y por ello se ha convertido en inocuoo, incluso, en txico para el ser humano.

Es muy importante tener presente en esta materia la abundante norma-tiva reglamentaria existente38.

35 En este sentido tambin se ha pronunciado la jurisprudencia: SsTS 27 de abril de 1989, 21 de mayo de1990.36

Esta tesis fue defendida por la jurisprudencia en la STS 18 de noviembre de 1991, en la que se plante yse resolvi afirmativamente si la sangre transfundida con el virus de inmunodeficiencia humana, causantedel sida, poda tener la consideracin de medicamento a los efectos de este delito. V. C. M. ROMEO CASA-BONA, Responsabilidad mdico-sanitaria y sida, enActualidad Penal, 1993, pp. 471 y ss. y 474 y ss.37La transfusin de sangre est sometida a una abundante normativa legal y reglamentaria. V. sobre ella, J.MJICA,Legislacin sobre sangre humana e infecciones de transmisin sangunea, Granada, 1999.38V. el R.D. 1910/1984, de 26 septiembre, de receta mdica; el R.D. 1564/1992, de 18 diciembre, por el quese desarrolla y regula el rgimen de autorizacin de los laboratorios farmacuticos e importadores de medi-camentos y la garanta de calidad de su fabricacin industrial; el R.D. 561/93, 16 abril, sobre las condiciones

para la realizacin de ensayos clnicos de medicamentos; el R.D. 767/1993, de 21 de mayo, modificado porR.D. 2000/1995, de 7 de diciembre, por el que regula la evaluacin autorizacin, registro y condiciones dedispensacin de especialidades farmacuticas y otros medicamentos de uso humano, fabricados industrial-mente; el R.D. 414/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan los productos sanitarios; y la OM 19 abril 1985,

por la que se establecen las normas de correcta fabricacin y control de calidad de los medicamentos.


15/21


637

Despachar significa vender39. Expender, nueva diccin introducida porel legislador, no parece tener un significado distinto al de despachar (v. Dic-cionario de la RAE), por lo que para evitar las dificultades interpretativas

que ha suscitado la anterior redaccin del precepto, el trmino ms adecuadohubiera sido, una vez ms, el de suministrar.El objeto material del delito ha de recaer necesariamente sobre medica-

mentos de calidad apropiada en su origen, pero que han experimentado undeterioro o prdida de sus propiedades, por el transcurso del tiempo o pordeficiencias en su conservacin, en sentido amplio. La caducidad del producto

indicada en el propio envase implica ya el riesgo de la prdida de su propie-dades medicinales.

Por lo que se refiere a expender o despachar medicamentos que incum-plan las exigencias tcnicas relativas a su composicin estabilidad y eficacia,implica que por el riesgo de haberse producido variabilidades cualitativas ensu composicin40tambin se hayan visto alteradas sus propiedades teraputi-cas o de otro tipo.

Finalmente, sustituir unos medicamentos por otros comporta riesgos desemejante entidad, sustitucin que ha de consistir en entregar un medicamentocon propiedades distintas a las solicitadas (se deducen stas al indicar unamarca determinada), pues de otro modo est permitida reglamentariamente lasustitucin de un medicamento por otro equivalente (tngase en cuenta a esterespecto el despacho de los medicamentos llamados genricos), siempre quetenga igual composicin, forma farmacutica, va de administracin y dosifi-cacin, salvo en relacin con determinados medicamentos, para cuya sustitu-cin se requiere la autorizacin expresa del mdico que realiz la prescrip-cin41.

La pena es de prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a diecio-cho meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio de seis meses a dosaos. Esta pena de inhabilitacin pasar a ser de tres a seis aos cuando elresponsable del delito sea farmacutico o director tcnico de un laboratoriolegalmente autorizado, en cuyo nombre o representacin acten (art. 362.2

CP)42.

39 Para la citada STS 18 de noviembre de 1991 no lo es proporcionar sangre infectada en el propio hospitalpara su transfusin, puesto que est prohibida la venta de aqulla.40 V. sobre este particular los arts. 13 y 14 de la Ley del Medicamento, que se refieren a las garantas deeficacia, y de calidad, pureza y estabilidad, respectivamente.41 Cfr. la O.M. de 28 de mayo de 1986.42En relacin con el CP anterior se ha modificado la agravacin (antes se extenda al conjunto de las penas,

por tanto tambin a la privativa de libertad) y los sujetos incursos en ella (antes se inclua al farmacutico y asu dependiente). Cfr. sobre este tipo agravado M. V. SIERRA LPEZ, Los criterios de agravacin del injustoen relacin con el delito de venta de medicamentos deteriorados,La Ley, vol. IV, 1996, pp. 1327 y ss.


16/21


638

5.2. Alteracin o imitacin de medicamentos o de sustancias causantesde efectos beneficiosos para la salud

Son varias las conductas tpicas que recoge el CP (art. 362.1): a) alterar,

al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis ola composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un medicamento,privndole total o parcialmente de su eficacia teraputica; b) imitar o simularmedicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud,dndoles apariencia de verdaderos, con nimo de expenderlos o utilizarlos decualquier manera; y, c) tener en depsito, anunciar o hacer publicidad ofrecer,exhibir, vender, facilitar o utilizar en cualquier forma los medicamentos referi-dos, conociendo su alteracin y con propsito de expenderlos o destinarlos aluso por otras personas. En todas las modalidades comisivas es necesario que se

produzca, adems, un peligro para la vida o la salud de las personas.Tambin en este caso esta prevista la agravacin de la pena de inhabilita-

cin cuando el responsable del delito sea farmacutico o director tcnico de unlaboratorio legalmente autorizado (art. 362.2 CP).

Los tipos del art. 362.1 admiten una agravacin de la pena (la pena supe-rior en grado), a juicio del Tribunal, en casos de suma gravedad, teniendo encuenta las circunstancias personales del autor y las del hecho (art. 362.3 CP). En

principio es acumulable con la agravacin de la inhabilitacin del prrafo ante-rior, consecuencia de nuevo desmesurada, tal vez no calculada por el legislador:

No obstante este despropsito puede salvarse, al ser una agravacin facultativa,a decidir por el juez o tribunal.

En ciertos casos admiten concurso con el delito de estafa y con el deinfracciones de la propiedad industrial.

6. Productos alimentarios nocivos

La mayor sensibilidad por parte de los poderes pblicos por la proteccinde los bienes de consumo alimentario humano tiene su origen en el caso de lacomercializacin de aceite de colza desnaturalizado, que dio lugar al llamado

sndrome txico y a un importante proceso judicial43.Este suceso y otros rela-cionados con fraudes alimentarios con riesgo para la salud pblica han movidoal legislador a una modificacin y ampliacin de los tipos penales, ofreciendouna redaccin ms detallada de los mismos44. En cualquier caso, en relacin

43V. sobre este proceso las Ss de la Audiencia Nacional 20 de mayo de 1989 y del TS 23 de marzo de1992. Y el importante estudio doctrinal realizado por J. M. PAREDES CASTAN / M. T. RODRGUEZMONTAS,El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, ya cit.44Sobre la magnitud del cambio legal operado comprense los trabajos de F. PREZ ALVAREZ, La regu-lacin del delito alimentario nocivo, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993; L. RODR-

GUEZ RAMOS, Fraudes alimentarios a la salud pblica, Comentarios a la Legislacin Penal, Madrid,


17/21


639

con estos comportamientos ilcitos no debe olvidarse las importantes funcionespreventiva y de polica que corresponde al Derecho Administrativo y a las auto-ridades sanitarias y de consumo competentes45, en todo caso previa a la propia

intervencin penal, la cual, no obstante, est plenamente justificada, dada laelevada potencialidad de causar serios daos a la salud de la poblacin.Dentro de este grupos de delitos se recogen varios tipos, que abarcan

la fabricacin, elaboracin o puesta en circulacin de productos alimentariospeligrosos para el consumo humano, destinar a dicho consumo animales some-tidos a determinadas sustancias nocivas (p. ej., la administracin de productosde engorde artificial o de crecimiento acelerado) o la contaminacin de agua

potable. Su correcto entendimiento requiere comprobar el atentado o riesgopara la salud pblica. Por ello es frecuente el concurso de estos delitos conlos de estafa y defraudaciones. Es relativamente frecuente la estructura deestos tipos como normas penales en blanco, lo que implica una remisin a unacopiosa y cambiante normativa administrativa en esta materia, por lo generalreciente.

6.1. Alteracin de productos alimentariosEl delito que acoge el art. 363 del CP es un delito especial, pues sujeto

activo slo pueden serlo el productor, distribuidor o comerciante46. La con-ducta tpica contempla estas variantes: a) ofrecer en el mercado productos ali-mentarios con omisin o alteracin de los requisitos establecidos en las leyeso reglamentos sobre caducidad o composicin, b) fabricar o vender bebidas ocomestibles destinados al consumo pblico y nocivos para la salud; c) traficarcon gneros corrompidos; d) elaborar productos cuyo uso no se halle autori-zado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos; y, e) ocultar osustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciarcon ellos. En relacin con esta ltima modalidad tpica, destaca que, a diferen-cia de las dems, mantiene un elemento subjetivo de lo injusto, consistente enuna determinada finalidad comerciar con ellos, que ya no pertenece al tipo(delito mutilado de dos actos). Tambin en este ltimo tipo la inutilizacin ha

de responder a motivos sanitarios, pero no a cualquier otro que no afecte a lasalud pblica (a la salud de los consumidores), y precisamente por ello ha detratarse de efectos de consumo humano, bien que deben ser previamente des-

tomo V, vol. 2, 1985; y de A. DOVAL PAIS,Delitos de fraude alimentario, Pamplona, 1996., como mues-tra de la insuficiencia anterior en relacin con los delitos del CP de 1995, respectivamente.45 Cfr. sobre la cuestin, SUAY HERNNDEZ, C., Los delitos contra la salubridad y la seguridad delconsumo en el marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador,en Cuadernos de Derecho Judicial, XI, 1997, pp. 123 y ss.; N. MAURANDI GUILLN, Infraccionesadministrativas en las materias de consumo y salud, en el mismo lugar, pp. 175 y ss.46V. M. A. CUADRADO RUIZ, M.A., La responsabilidad por omisin de los deberes del empresario:anlisis crtico del art. 363 del Cdigo penal, Barcelona, 1998.


18/21


640

infectados o que ya han perdido su aptitud para el consumo y por ello han deser destruidos (inutilizados). La jurisprudencia estima necesaria una resolu-cin administrativa previa que los destine a su inutilizacin o desinfeccin47.

En todos los supuestos mencionados es preciso poner en peligro la saludde los consumidores (resultado de peligro concreto), lo que no se contemplabaen el ACP en todos los hechos recogidos ahora en este precepto.

6.2. Adulteracin de alimentosLa accin consiste en adulterar con aditivos u otros agentes no autori-

zados susceptibles de causar daos a la salud de las personas los alimentos,sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario (art. 364.1).

Se prev una agravacin de la pena de inhabilitacin cuando el culpablefuera el propietario o el responsable de produccin de una fbrica de produc-tos alimenticios (de seis a diez aos de duracin).

Para el concepto de aditivo, debe acudirse a la normativa administrativacorrespondiente48.

6.3. Administracin de sustancias a los animales destinados al consumohumano

Los abusos cometidos con el engorde artificial del ganado utilizandosustancias nocivas para la salud humana, o el destino al consumo humano deanimales sometidos a cuarentena o a otras medidas similares por sospecha de

padecer enfermedades transmisibles a la especie humana, han sido un factordecisivo que ha puesto de manifiesto la inoperancia de los delitos alimentariosdel CP anterior para prevenir estas conductas. En efecto, la utilizacin de sus-tancias aparentemente inocuas (como la sal), de hormonas anabolizantes (clem-

buterol), de harinas obtenidas a base de protenas animales (que han dado lugaral gravsimo suceso de la encefalopata espongiforme bovina) y de otras sus-tancias de engorde artificial, han provocado la prdida de la confianza por partede los consumidores en el mercado, as como la credibilidad en la eficacia delas autoridades sanitarias nacionales y comunitarias. Este malestar y algunos

de estos abusos han provocado que el legislador haya querido abarcar de formams completa estas conductas, que tanta alarma social producen.

Las conductas recogidas en el tipo son las siguientes (art. 364.2): 1.Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumohumano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las perso-nas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados49. 2. Sacrificar

47V. este criterio en STS 12 de abril de 1989.48 R.D. 1111/1991, de 12 de julio, que modifica parcialmente el RD 3177/1983, sobre reglamentacintcnico-sanitaria de los alimentos.


19/21


641

animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo quese les ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero anterior. 3.Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapu-

ticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1. Y, 4. Despachar alconsumo pblico las carnes o productos de los animales de abasto sin respetarlos perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos50. Todos estoscomportamientos coinciden en que ha de tratarse de animales destinados alconsumo humano, y los tres primeros nmeros se refieren a las mismas sustan-cias, esto es, a las mencionadas en el n 1, al que se remiten los n 2 y 3, tantoa sustancias no permitidas, como en dosis superiores o para fines distintos a losautorizados, a pesar de lo poco precisa de la remisin, dado que en un caso seremite al nmero anterior y en otro al apartado 151.

Las cuatro modalidades tpicas configuran otros tantos delitos de peli-gro abstracto-concreto52.

En relacin con estos delitos, que adoptan la tcnica de ley penal deblanco, debe tenerse en cuenta igualmente la importante normativa adminis-trativa aprobada con el fin de regular ms rigurosamente los controles sanita-rios pertinentes53.

6.4. Envenenamiento de aguas potables o de sustancias alimenticiasIncurre en este delito el que envenenare o adulterare con sustancias

infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguaspotables o las sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumode una colectividad de personas (art. 365).

Este delito incluye no slo el agua potable, sino tambin las aguas noespecialmente destinadas al consumo humano. Es tambin delito de peligroabstracto.

7. Falta contra los intereses generales

De difcil encaje o conexin con el o los delitos correlativos, al menos

parece que es la salud pblica el inters protegido por esta falta: los que aban-

49Sobre este delito, v. SsTS 4 de octubre de 1999 y 6 de noviembre de 1999 (en ambos casos se administral ganado la hormona anabolizante clembuterol en dosis no autorizadas); SAP Palencia 23 de octubre de1998.50V. la SAP Palencia 23 de octubre de 1998, ya citada.51 De criterio semejante, BOIX REIG y otros,Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 684; FEIJO SN-CHEZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., p. 1007.52De este parecer, STS 4 de octubre de 1999, ya citada.53As, p. ej., el R.D. 224/1993, de 17 de diciembre, sobre normas sanitarias de eliminacin y transformacinde animales muertos y desperdicios de origen animal y proteccin frente a agentes patgenos en piensos deorigen animal; y el R.D. 1904/1993, de 29 de octubre, por el que se establecen las condiciones sanitarias de

produccin y comercializacin de productos crnicos y otros productos de origen animal.


20/21


642

donaren jeringuillas, en todo caso, u otros instrumentos peligrosos, de modo ocon circunstancias que pudieran causar dao a las personas o contagiar enfer-medades, o en lugares frecuentados por menores, sern castigados con las

penas de arresto de tres a cinco fines de semana o multa de uno a dos meses(art. 630). En cualquier caso, su antecedente se encuentra en la LO 1/1992, de21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, donde se incluyya como infraccin grave el abandono de tiles o instrumentos utilizados parael consumo de drogas txicas (art. 25).

Se trata de una infraccin que presenta una doble configuracin: depeligro abstracto en relacin con las jeringuillas ("en todo caso"), por su ido-neidad por lo general para producir dao, criterio que no es correcto, pues enocasiones puede estar claramente excluida la peligrosidad de este instrumento(p. ej., si la jeringuilla no ha sido todava utilizada y aparece protegida en suenvase original)54; y de peligro hipottico (o abstracto-concreto) en relacincon otros instrumentos peligrosos ("de modo o con circunstancias que pudie-ran causar dao a las personas o contagiar enfermedades"), en cuanto han deser aptos para producirlo, al menos circunstancialmente. Segn esto, no esnecesaria la produccin de un resultado de lesin ni de peligro para la saludde las personas.

Su redaccin no es muy acertada, puesto que lo importante es que setrate de instrumentos peligrosos, sean o no jeringuillas, por su potencialidad

para producir dao o contagiar enfermedades. Por esta razn, tampoco seentiende la referencia a lugares frecuentados por menores, en cuanto que el

peligro que representa el instrumento existe o no con independencia de qui-nes sean los sujetos que frecuenten un determinado lugar. En este caso hubierasido oportuna una agravacin de la pena de esta falta en atencin a esos suje-tos, dado que es cierto que los menores, por desconocimiento, ofrecen unamayor vulnerabilidad para hacerse dao a s mismos o a otros.

8. Las consecuencias accesorias en los delitos contra la saludpblica

En relacin con las infracciones mencionadas constitutivas de delitodoloso, se podr imponer la medida de clausura del establecimiento, fbrica,laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, y en los supuestos deextrema gravedad podr decretarse el cierre definitivo conforme a lo previstoen el artculo 129 (art. 366).

54As lo censura tambin M. CANCIO MELI, en G. RODRGUEZ MOURULLO (Dir.) y A. JORGEBARREIRO (Coord.), Comentarios al Cdigo Penal, cit., p. 1448.55FEIJO SNCHEZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., pp. 1011 y s.


21/21


643

Como la remisin es un genrico en el caso de los artculos anterio-res, se entiende que estas medidas son aplicables a todos los delitos expues-tos, salvo a los imprudentes y a la falta. En todo caso, la ley reconoce al juez la

facultad de imponerlas o no. Este carcter facultativo de la aplicacin de estasmedidas por parte del juez se deduce tanto del art. 366 como del art. 129.Tambin queda al arbitrio del Tribunal apreciar el caso de extrema

gravedad. Sin embargo, es correcta la observacin de que esta situacin deextrema gravedad constituye tan slo el presupuesto legal del art. 366 parael cierre definitivo del establecimiento, pero que es necesario tambin queconcurra el objetivo perseguido por esta medida accesoria segn el art. 129,esto es, prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de lamisma (art. 129.3)55. En efecto, la remisin que se efecta a dicho precepto noes puramente formal (y en los supuestos de extrema gravedad podr decre-tarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artculo 129). De todosmodos, esta observacin es vlida tanto para decidir si se aplica o no el cierreindicado como si ste ser temporal o definitivo, slo que ste ltimo quedareservado a supuestos de extrema gravedad.

los delitos contra la salud pública - casabona

Documents