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LA PRUEBA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL
Pablo Talavera Elguera
Escuela del Ministerio Público
Chiclayo
Junio - 2010
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Noción de prueba
La palabra prueba es utilizada en derecho en tres sentidosfundamentales:
1) Para hacer referencia a los medios mediante los que se aportanelementos de juicio a favor de una determinada conclusión
2) Para indicar la actividad consistente en la aportación de elementosde juicio o la fase o procedimiento en el que se realiza
3) Para hacer referencia al resultado producido por la aportación deelementos de juicio con relación a la confirmación o falsación deuna determinada hipótesis acerca de los hechos
Evolución del derecho
probatorio en el Perú
El Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863
El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920
El Código de Procedimientos Penales de 1940
El Código Procesal Penal de 1991.
La fuente extranjera en
materia probatoria
Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica de 1988 (arts. 147 y ss.)
Código de Procedimiento Penal italiano de 1989 (arts. 187° y ss.)
Código Procesal Penal de Chile de 2000 (arts. 295° a 322°)
Ordenanza Procesal Penal alemana StPO de 1877 (arts. 48°-111°) y sus posteriores modificaciones
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La prueba en el NCPP
Preceptos generales de la prueba (Arts. II, VIII, IX T. P. y 155-159)
Los medios de prueba (Arts. 160-201)
El aseguramiento y la búsqueda de fuentes de prueba (Arts. 202-241)
Prueba anticipada (Arts. 242-246)
Medidas de protección (Arts. 247-252)
Prueba preconstituida (art. 325°)
La actuación probatoria en juicio (Arts. 375-385)
La nueva configuración
sobre la prueba
Se asume la necesidad de regular ampliamente sobre la materia probatoria,introduciendo particularmente una parte general, sin perjuicio de los medios deprueba conocidos.
Las partes tienen la iniciativa en la producción de la prueba.
Corresponde al juez controlar la actividad probatoria, valorar los medios de prueba ydecidir
El nuevo Código establece pautas o directrices legales para la valoración de laprueba.
Se regula el aseguramiento y la búsqueda de fuentes de prueba. La pruebaanticipada y la prueba preconstituida. La cadena de custodia.
La nueva normativa ha previsto medidas de protección de los órganos de prueba.
Actuación probatoria y valoración de la prueba en segunda instancia.
El control de la motivación sobre los hechos en casación.
El principio-derecho de dignidad
Conforme a la Constitución, la dignidad del ser humano no sólo
representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de
los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el
fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de
fundamentales, habilita el ordenamiento [STC N° 002273-2005-
PHC/TC].
La dignidad ocupa una posición preferente en el ordenamiento jurídico,
ser fin y límite frente a la existencia de todos los derechos
fundamentales.
La dignidad humana es comprensiva de la autonomía, libertad e
igualdad humana.
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El doble carácter de la dignidad humana
La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho
fundamental.
En tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y
ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales,
como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del
contenido esencial y cuestiones de conflicto entre derechos; y c)
criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas,
administrativas y judiciales, e incluso extensible a los particulares.
En tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y
protección autónomo. Comprende la posibilidad de que los individuos
se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos
jurisdiccionales para su protección en la resolución de conflictos donde
está en juego.
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El derecho fundamental de
presunción de inocencia
Para el Tribunal Constitucional la presunción de inocencia es underecho reconocido por el PIDCP, la CADH y el art. 2°.24.e) de laConstitución: “Toda persona es considerada inocente mientras no sehaya declarado judicialmente su responsabilidad”. El constituyente hareconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental.El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tantoen el principio-derecho de dignidad humana, así como en el principiopro hómine [STC 10107-2005-PHC/TC].
Como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción deinocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es underecho subjetivo, sino también una institución objetiva dado quecomporta determinados valores inherentes al ordenamientoconstitucional.
Presunción de inocencia. Alcance
En la STC 10107-2005-PHC/TC se ha sostenido que en cuanto a sucontenido, el derecho a la presunción de inocencia comprende: a) elprincipio de libre valoración de la prueba; b) que la sentencia condenatoriase fundamente en auténticos actos de prueba; y, c) que la actividadprobatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de laexistencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penalque en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.
Asencio Mellado considera que el derecho fundamental a la presunción deinocencia se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) la carga de laprueba, b) la exigencia de una actividad probatoria, y c) pruebaspracticadas con todas las garantías.
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Alcance del derecho fundamental a
la presunción de inocencia
La presunción de inocencia como principio cardinal del derecho procesalcontemporáneo presenta un triple contenido (art. II.1 T.P.):
Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia obliga a que elacusado sea tratado durante el desarrollo del proceso penal como inocentemientras no se declare su culpabilidad en una sentencia condenatoria.
Como regla de juicio penal, la presunción de inocencia opera imponiendola absolución del acusado tanto en los supuestos de ausencia total deprueba como en los supuestos de insuficiencia probatoria o dudarazonable.
Como regla probatoria, la presunción de inocencia exige que la carga dela prueba es del que acusa, la concurrencia de prueba, su condición deprueba de cargo, suficiencia y su legitimidad.
El derecho a la prueba. Concepto
El derecho a la prueba es aquél que posee el litigante consistenteen la utilización de los medios probatorios necesarios para formar laconvicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en elproceso [Pico I Junoy].
Que las partes tengan el derecho a probar un hecho significa quetienen la facultad de presentar todos los medios de pruebarelevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos enlitigio [Taruffo].
El derecho a la prueba es el que garantiza que los mediosprobatorios ofrecidos serán admitidos, practicados y valoradosadecuadamente, observando los principios que delimitan sucontenido.
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El derecho a la prueba. Reconocimiento
Reconocimiento implícito: El derecho a la prueba goza deprotección constitucional, pues se trata de un contenido implícito delderecho al debido proceso, reconocido en el art. 139.3 Const. [F.J.101 de la STC del 3 de enero de 2003].
Reconocimiento explícito:
PIDCP: Art. 14.3.e): A interrogar o hacer interrogar a los testigos decargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo yque éstos sean interrogados en las mismas condiciones que lostestigos de cargo.
CADH: Art. 8.2.f): Derecho de la defensa de interrogar a los testigospresentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, comotestigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobrelos hechos.
NCPP: Art. IX.1: Derecho a utilizar los medios de pruebapertinentes.
Características del derecho a la prueba
Se trata de un derecho de configuración legal
Es un derecho complejo
No es un derecho absoluto
Contenido o alcance del
derecho a la prueba
Derecho a que se admita toda aquella prueba que, propuesta poralguna de las partes, respete los límites inherentes a la actividadprobatoria y los debidos a los requisitos legales de proposición.
Que el medio probatorio admitido sea practicado pues en casocontrario, estaremos en presencia de una denegación tácita delmencionado derecho. Implica intervención en la práctica de laprueba y a refutar la prueba de la contraria.
El derecho a la prueba conlleva que el medio probatorio admitido ypracticado sea valorado por el órgano jurisdiccional (valoraciónmotivada que tiene lugar en la sentencia) ya que, en caso contrario,se le estaría sustrayendo toda su virtualidad y eficacia.
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Contenido constitucionalmente protegido
El derecho a la prueba es un derecho fundamental complejo, cuyo
contenido está determinado por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la
producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de medios probatorios y que éstos sean valorados de
manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el
mérito probatorio que tenga en la sentencia (STC 6712-2005-
HC/TC y STC 1014-2007-PHC/TC).
Límites al derecho a la prueba
Límites intrínsecos: se deducen de diversos preceptos
constitucionales, y se concretan en aquellos presupuestos o
condiciones que, por su propia naturaleza, debe cumplir toda
prueba.
Límites extrínsecos: se deben al carácter procesal del derecho
objeto de estudio, y hacen referencia a las formalidades y cauces
procedimentales imprescindibles para ejercitarlo válidamente.
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Límites al derecho a la prueba.
Jurisprudencia
“Como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambiénestá sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de lanecesidad que sean armonizados con otros derechos o bienesconstitucionales – límites extrínsecos-, como de la propia naturalezadel derecho en cuestión -límites intrínsecos-” (STC 1014-2007-PHC/TC, caso Federico Salas Guevara Schultz, F.J. 8).
Entre los límites están las exigencias de pertinencia, conducencia,utilidad, necesidad y licitud.
Límites intrínsecos
Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa oindirecta con el hecho que es objeto de proceso.
Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad deque determinados hechos deban ser probados a través de determinadosmedios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorioque se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibidopara verificar un determinado hecho.
Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto deprueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.
Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos encontravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestosde prueba prohibida.
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Legitimidad de la prueba
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artículo
VIII.1 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, el mismo que
establece que todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo.
El Tribunal Constitucional peruano al desarrollar los alcances del derecho a
la prueba, en su sentencia 1014-2007-PHC/TC, considera que conforme a
tal derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los
derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención,
recepción y valoración de la prueba.
SEGUNDA PARTE
LA ACTIVIDAD
PROBATORIA
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La proposición de medios de prueba
Principio de aportación de parte (Art. 155.2). La excepción es la prueba de oficio (art. 155.3)
Momentos en que se pueden ofrecer medios de prueba:
a) Fase intermedia (Art. 350.1.f)
b) Luego del trámite de la conformidad (Art. 373.1)
c) Reiteración de ofrecimiento de medios de prueba (Art. 373.2)
d) Ofrecimiento de nuevos medios de prueba al culminar la recepción de pruebas (Art. 385.2)
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La admisión de medios de prueba
Reglas generales del CPP para el juicio de admisión (Arts. 155.2, 3y 4, 156, 157, 159, 350.1.f, 352.5, 373 y 385)
El principio de libertad de prueba (Art. 157.1)
La pertinencia (Arts. 155.2 y 352.5.b)
La conducencia (Art. 352.5.b)
La utilidad (Arts. 155.2 y 352.5.b)
La necesidad (Art. II.1 T. P.)
La licitud (Arts. VIII T. P. , 155.2, 157°.3 y 159)
Las convenciones probatorias (Arts. 156.3, 350.2, 352.6 y 353.2.c)
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Las convenciones probatorias
Las convenciones probatorias, convenios o estipulaciones deprueba son acuerdos celebrados entre el Fiscal y la defensa paraaceptar como probados alguno o algunos de los hechos o suscircunstancias, o sobre los medios de prueba que deban serutilizados para probar determinados hechos.
Clases:
a) Sobre hechos (arts. 156.3 y 350.2)
b) Sobre medios de prueba (art. 350.2)
El juez puede desvincularse del convenio probatorio, exponiendolos motivos que lo justifiquen (art. 350.2 in fine).
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La recepción de la prueba
Esta constituida por los actos procesales necesarios para que losdiversos medios concretos aportados u ordenados de oficio seincorporen o practiquen en el proceso.
Orden de la actuación probatoria (art. 375)
Principios de la fase de recepción:
a) Legalidad (art. 155.1)
b) Publicidad (arts. 356.1, 357 y 358)
c) Oralidad (arts. 356.1 y 361)
d) Contradicción (arts. IX T.P. 375, 378.8 y 386)
e) Inmediación (art. 393.1)
f) Comunidad de la prueba: es el provecho que los sujetos procesalespueden sacar de un medio de prueba introducido al proceso,independientemente de quien lo haya planteado.
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La prueba anticipada
Es aquella practicada antes del juicio, con intervención del juez encondiciones que permiten la contradicción, cuando fuere de temerque no podrá practicarse en el juicio oral o que pudiera motivar sususpensión. El art. 325° la equipara al acto de prueba.
La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos quecorresponderían a su práctica en el juicio, especialmenteinmediación ante el juez, con citación de las para las partes y conplena intervención de ellas (contradicción).
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La prueba anticipada
La prueba anticipada se caracteriza por el hecho de que la nodisponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral resultasiempre “previsible” en el momento en que se solicita la práctica dedicha prueba. Se realiza la actuación probatoria en un momentoanterior a aquél en que correspondía o era propio.
Momento en que puede solicitarse:
a) Durante la investigación (art. 242°)
b) En la fase intermedia (arts. 242.2 y 351°)
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La prueba anticipada
Supuestos de prueba anticipada (Art. 242°):
1. Testimonial o examen del perito
2. Careo entre las personas que han declarado
3. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones
La audiencia de prueba anticipada se desarrolla en acto público y con la participación de todos los sujetos procesales. Las pruebas deben ser practicadas con las formalidades del juicio oral (art. 245°)
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Prueba preconstituida
Es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en
la propia fase de investigación, observando las garantías
constitucionales y las prescripciones legales, con la finalidad de
asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba.
En la prueba preconstituida la no disponibilidad puede ser tanto
conocida de antemano como sobrevenida al momento en que se
efectúo la preconstitución.
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Prueba preconstituida
El art. 325° del NCPP establece que para los efectos de lasentencia tienen carácter de acto de prueba las actuacionesobjetivas e irreproducibles.
La incorporación de la prueba preconstituida se produce mediantesu lectura. Es el caso de las actas levantadas por la policía, el fiscalo el juez que contengan diligencias objetivas e irreproduciblesactuadas conforme a lo previsto en el NCPP o la Ley, tales comolas actas de reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje,hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras (art. 383°.1.c).
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Cadena de custodia
La cadena de custodia tiene el objetivo de acreditar que la prueba no hasido alterada, contaminada, etc., o que no se ha cometido un error en laidentificación de los objetos, sustancias, documentos, o cualquier otroelemento relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que sedesean probar, así como que las técnicas utilizadas son las apropiadas.
La cadena de custodia se encuentra expresamente contemplada en el art.220°.5 del NCPP, señalándose como su esencial finalidad, el garantizar laautenticidad de lo incautado.
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Reglas generales sobre
valoración de la prueba
Jurídicas
Legitimidad en la obtención o incorporación de fuentes de prueba(VIII T.P.)
Las convenciones probatorias y lo que no puede ser objeto deprueba (156º)
Examen individual y luego en conjunto de las pruebas (393º)
Exposición de los resultados obtenidos y los criterios adoptados(158º.1)
Justificación del razonamiento probatorio (394º.3)
Extrajurídicas: (158º.1 y 393º.2) Las reglas de la sana críticacomo la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
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Las reglas de la sana crítica
La sana crítica o apreciación razonada significa la libertad paraapreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de laexperiencia (Devis Echandía).
Sus reglas son:
La lógica
La ciencia
Las máximas de la experiencia
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Las reglas o máximas de la experiencia
Están conformadas por el número de conclusiones extraídas de
una serie de percepciones singulares pertenecientes a los más
variados campos del conocimiento humano (técnica, moral, ciencia,
psicología, conocimientos o experiencias comunes, etc.) tomadas
por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los
elementos de prueba. Son variables en el tiempo y en el espacio,
y están encaminadas a argumentar el valor probatorio asignado
a cada prueba en particular como, primordialmente a su conjunto.
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Las reglas o máximas de la experiencia
Funciones de las reglas de experiencia:
Para hacer valoración de los medios probatorios: para juzgar si untestigo pudo o no apreciar determinado hecho a 150 metros.
Para que se puedan indicar hechos que están fuera del proceso,por medio de otros: el hecho indicado en la prueba indiciaria.
En todo lo que tiene relación con el miramiento de si un hecho esimposible: el que una testigo afirme haber visto que el acusadoquedó suspendido en el aire por un minuto.
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El examen individual de las pruebas
El proceso de valoración individual de las pruebas tiene 4 fases:
1) El juicio de fiabilidad probatoria
2) Interpretación del medio de prueba
3) El juicio de verosimilitud
4) La comparación entre los resultados probatorios y los enunciados
fácticos
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El examen en conjunto de las pruebas
El examen conjunto o global se realiza sobre la base de losresultados probatorios parciales (de cada medio de prueba)obtenidos.
Se produce mediante una comparación entre los diversosresultados probatorios
Se eliminan los resultados contradictorios
Se organizan los resultados que mejor y mayor confirmaciónotorguen a la hipótesis principal
Opera el principio de complitud
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La justificación del razonamiento
probatorio
En líneas generales y de una manera sencilla podemos decir que:
La estructura de la motivación es la secuencia constituida por una
máxima de experiencia (premisa mayor), un dato probatorio
(premisa menor) y un hecho probado (conclusión).
Es del caso precisar que la valoración en estricto concierne al
fundamento de la máxima de experiencia adoptada.
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Las reglas específicas sobre valoración
1) Sobre la valoración de la confesión (160º)
2) Los testigos de referencia, declaración de arrepentidos,
colaboradores o situaciones análogas (158º.2)
3) La prueba por indicios (158º3)
TERCERA PARTE
MEDIOS DE BUSQUEDA Y
ASEGURAMIENTO DE
FUENTES DE PRUEBA
Actos de investigación
La mejor definición de acto de investigación parte de lo previsto en
el art. 321.1 del NCPP. La investigación preparatoria está
constituida por todas las actuaciones encaminadas a “…determinar
si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la
víctima, así como la existencia del daño causado” [San Martín
Castro].
Características de los
actos de investigación
1. Son actos de aportación de hechos, regidos por el principio de
investigación.
2. Son actos de averiguación, cuya función inmediata estriba en
comprobar la verosimilitud de la noticia criminal, y su función
esencial es la de servir de base para determinar si hay mérito o
no para abrir juicio oral.
3. Son practicados por sujetos procesales distintos al juez de
conocimiento (juzgamiento).
4. La práctica de los actos de investigación está sujeta a los
principios de legalidad, oportunidad, objetividad, etc.
5. Por disposición legal algunos actos de investigación son
equiparados a actos de prueba.
Clasificación de los actos
de investigación
A) En atención al órgano que realiza un acto de investigación: Policía,Ministerio Público o Juez de la IP.
B) Atendiendo a la forma de su práctica: se requieren tres condiciones parasu valor probatorio: 1) que en su momento se hayan practicado conformea sus requisitos legales, 2) que sea irrepetible, no pueda ser ejecutadoen el juicio oral, y 3) que sea incorporado al juicio y sometido alcontradictorio.
C) En orden a las fuentes de investigación, los actos de investigación seclasifican en: 1) actos que se dirigen a buscar y adquirir las fuentes de lainvestigación como allanamiento, registro de documentos privados ydocumentos contables, control de las comunicaciones, y 2) actos queproporcionan por sí mismos las fuentes de investigación: inspecciónjudicial, declaraciones, careos, informe pericial, documentos,reconocimiento del imputado.
Medios de investigación
Son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes
de investigación se incorporan a la IP. Están debidamente
establecidos en la ley procesal:
i) En el ámbito policial, tiene unas reglas propias, agrupadas en el
art. 68° del NCPP.
ii) En el ámbito fiscal: agrupadas en el art. 337°.3, en concordancia
con los artículos 86°: declaración del imputado; 160° confesión;
162° testimonio, 173° informes periciales, 182° careo, 184°
documentos; 189°-191° reconocimiento; 192° inspección ocular y
reconstrucción; 195°.2 levantamiento de cadáver, 196° necropsia,
199°-200° pericias médico legales, y 201° preexistencia y
valoración o tasación.
Actos especiales de investigación
El NCPP consagra dos actos especiales de investigación: la
circulación y entrega vigilada de bienes delictivos, y el agente
encubierto: artículos 340° y 341° NCPP.
Actos de investigación que comportan
limitación de derechos
Están regulados en el Libro II Actividad Procesal, Título III, que
consta de 9 capítulos y un total de 40 artículos, del 202° al 241°:
Preceptos generales
Control de identidad y videovigilancia
Las pesquisas
La intervención corporal
El allanamiento
La exhibición forzosa y la incautación
El control de las comunicaciones y documentos privados
El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
Clausura o vigilancia de locales e inmovilización
Presupuestos generales para la adopción de
medidas de búsqueda de fuentes de prueba
Por imperativo de la Constitución y, más específicamente, de los
principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad, la
adopción de la medida concreta se somete a determinados
presupuestos, como los señalados en los artículos 202° y 203°
del NCPP.
A. Intervención indiciaria. Se exige “…suficientes elementos de
convicción”. Éstos deben ser precisados por el Fiscal en su
requerimiento motivado.
B. Principio de proporcionalidad. Se requiere el cumplimiento de
determinados presupuestos: a) la previsión normativa –legalidad
material y formal-; b) la jurisdiccionalidad y necesidad cualificada
de motivación, y c) sujeción al principio de proporcionalidad sensu
estrictu.
Procedimiento de habilitación
de las medidas
1. Requerimiento motivado y sustentado del MP.
2. Decisión judicial, si lo considera necesario el JIP puede acordar la
realización de una audiencia.
3. Confirmación judicial. En caso de urgencia o peligro por la
demora, y siempre que no se requiera obligatoriamente una
decisión judicial previa, el Fiscal realizará la limitación e
inmediatamente pedirá la confirmación judicial.
4. Audiencia judicial. Esta sujeta al artículo 8° del NCPP.
5. Recursos. Apelación dentro de tercero día de ejecutada la
medida.
6. Reexamen de la medida. A solicitud del afectado “…si nuevas
circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la
misma”.
CUARTA PARTE
PRUEBA ILÍCITA
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Prohibiciones de prueba
Las prohibiciones de prueba, o como la denomina el NCPP prueba prohibida por laley (art. 155.2), comprenden a los casos de prohibiciones de temas probatorios,prohibición de medios probatorios y prohibiciones de métodos probatorios.
Los hechos que guarda por razón del secreto profesional un ministro de cultoreligioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aún cuando dichoministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art. 165°.2.a).
Conforme a la prohibición de medios probatorios, determinados medios deprueba no pueden ser objeto de actividad probatoria en el caso concreto. Así, elartículo 182°.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la víctimamenor de catorce años de edad.
De acuerdo a las prohibiciones de métodos probatorios, determinados métodosde prueba no pueden ser empleados. Específicamente el artículo 157°.3 prescribeque no pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos otécnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar lacapacidad de recordar o valorar los hechos.
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Concepto de prueba ilícita
Concepto amplio:
El tribunal Constitucional define la prueba ilícita como aquella en
cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o
se viola la legalidad procesal [Exp. N° 2053-2003-HC/TC].
Concepto restringido:
Son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona (art. VIII.2 T.P.)
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Efectos reflejos de la prueba ilícita
Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellaspruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio deinformación obtenida por la prueba lícitamente recogida.
La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, aaquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan,derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos poraquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitaspuedan ser admitidas o valoradas.
En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el NCPP loscomprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen deefecto legal (art. VIII T.P.) o no se pueden utilizar (art. 159°) pruebasobtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de losderechos fundamentales.
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Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú
Art. 156° de la Constitución de 1834: Es inviolable el secreto de lascartas: las que se sustraigan de las oficinas de Correos, o de susconductores, no producen efecto legal. Fórmula normativareiterada en las constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y1979.
Art. 26° de la Constitución de 1920: No tendrá valor legal ningunadeclaración arrancada por la violencia. Fórmula normativa reiteradaen la Constitución de 1979 (art. 2°.20.j)
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Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú
En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia delas pruebas obtenidas con lesión a derechos fundamentales: en elartículo 2°.24.h) cuando señala que carecen de valor lasdeclaraciones obtenidas por la violencia –moral, psíquica o física-, yquien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2°.10al prescribir que los documentos privados obtenidos con violación delprecepto constitucional –primer párrafo- no tienen efecto legal.
Por su parte, el NCPP emplea las frases “carecen de efecto legal”(art. VIII T.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159°). Ambos términos estánrelacionados con la “inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”, es decir,que no podrán ser objeto de valoración por el juez.
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Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú
El NCPP si bien no emplea el término “inadmisión”, en modoalguno puede significar que se deba incorporar a la investigaciónpreparatoria prueba ilícita, para posteriormente ser declararlaineficaz o inutilizable para fines de valoración.
Antes bien, el artículo 155°.2 es claro al señalar que seránexcluidas las pruebas prohibidas por ley. Siendo la prueba ilícitauna prueba prohibida por ley -en razón de su origen ilegítimo-, enconsecuencia, su inadmisión (exclusión) se encuentraperfectamente autorizada por el nuevo Código.
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Mecanismos de control
de la prueba ilícita
En los EE.UU. se emplea la moción de supresión de evidencia (motion tosuppress)
En Chile se plantea y resuelve la exclusión en la audiencia de preparacióndel juicio (art. 276°)
En España la jurisprudencia ha establecido que la prueba ilícita puede sercontrolada en el momento procesal de admisión y al efectuar la valoraciónprobatoria
El NCPP no regula sobre el momento procesal en el que se puede plantearla exclusión de la prueba ilícita. En atención al artículo 155°.2 el juez en lafase de admisión de pruebas debe excluir las pruebas prohibidas por la ley,entre las cuales se encuentra la prueba ilícita.
Dicho momento de admisión no es otro que la audiencia preliminar (arts.351° y 352°). Sin embargo, ello no significa en modo alguno que en la IP nose pueda al amparo del art. 71°.4 solicitar al JIP se excluya pruebaprohibida.
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La regla de exclusión en la
jurisprudencia norteamericana
1914: Weeks v. United States. Se dicta por primera vez la regla deexclusión, aplicable sólo a nivel federal.
1920: Silverthorne Lumber Co. V. United States. Se excluye pruebaderivada.
1939: Nardone v. United States. Doctrina del fruto del árbol envenenado.
1949: Wolf v. Colorado. Se aplica la IV enmienda al conjunto de losEstados federados.
1960: Elkins v. United States. Regla de exclusión está para evitar, no parareparar. Su propósito es disuadir.
1961: Mapp v. Ohio. Otorgó rango constitucional a la regla de exclusión yextendió la misma al nivel estatal.
1974: Calandra v. United States. La regla de exclusión es un remedio decreación judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la IVEnmienda a través de su efecto disuasorio, más que un derechoconstitucional personal.
2006: Hudson v. Michigan. La exclusión de las pruebas es el últimorecurso, no el primer impulso. La tendencia es a sustituir la regla porremedios civiles o disciplinarios adecuados.
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La ponderación de intereses
Pastor Borgoñón: “el interés público en la averiguación de la verdad y elderecho a la tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las partesa la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en nuestro ordenamientocomo derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de pruebaobtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben seradmitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil,administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la personaresponsable”.
La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, esdecir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización[Alexy]. Ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de losprincipios que entran en colisión [Dworkin].
Ley de la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción ode afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importanciade la satisfacción del otro” [Alexy].
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La ponderación de intereses
El profesor español Luis Gálvez Muñoz ha formulado algunos criterios para la ponderación de intereses:
La gravedad o entidad objetiva de la infracción
La intencionalidad del infractor
La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado por el infractor
La dificultad probatoria
La naturaleza rígida o flexible del derecho fundamental afectado
La inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios lícitos
Las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre otros bienes y valores dignos de protección
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La ponderación de intereses
La justicia canadiense ha construido un conjunto de criterios para la ponderación de intereses:
Si la decisión afecta el resultado del juicio
La gravedad del delito
El efecto que la decisión tendrá sobre la reputación de la administración de justicia
La buena fe de la policía
La existencia de factores exigentes
Si la policía pudo haber obtenido las pruebas sin violar la ley
El nivel de violación del derecho a la intimidad
El nivel de expectativa de privacidad en el área objeto del registro
La importancia de la prueba para el caso del Fiscal
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El caso probable en la
jurisprudencia peruana
En la Ejecutoria Suprema del 19 de julio de 2007 [R.N. N° 4826-2005] se acoge la doctrina del caso Souza v. United States:
Se afirma que el asunto Souza v. U.S. ha sido resuelto por la CorteSuprema de Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla deexclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre quese acredite que en el momento del registro ya existían indiciossuficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado.
Sin embargo hemos de mencionar que en dicha sentencia se esgrimenpara la solución del caso lo siguiente:
1. Ponderación de intereses en conflicto
2. Teoría del ámbito jurídico
3. Proporcionalidad
4. Caso probable