la necesidad de la tipificación de las lesiones culposas

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES

CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE

LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”

AUTORES :

BACH. MAYRHA INDIRA ALARCÓN DÍAZ

BACH. MARCOS OMAR CARRERA PLASENCIA

ASESOR :

DR. CARLOS ANTONIO HONORES YGLESIAS

TRUJILLO - PERÚ

2018

TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE

ABOGADO

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

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DEDICATORIA

A nuestros padres, quienes con

paciencia y amor nos han brindado en

todo momento su apoyo incondicional,

y al Todopoderoso, quien es el que da

todas las cosas.



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AGRADECIMIENTOS

A Dios, por permanecer con nosotros a

lo largo de este camino, haciendo

posible el logro de nuestras metas.

A nuestros queridos padres, por su

soporte emocional y económico, sin los

cuales no hubiera sido posible la

realización de la presente

investigación.

A Rodolfo, porque su ayuda ha sido

fundamental para la culminación de

nuestra tesis, la cual nos brindó hasta

donde sus alcances se lo permitieron.



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PRESENTACIÓN

Señores miembros del Jurado:

En cumplimiento de las normas establecidas por el Reglamento para la

Elaboración y Evaluación de Tesis para obtener el Título Profesional de

Abogado, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad

Nacional de Trujillo, pongo a vuestra consideración el presente trabajo de

investigación titulado “LA NECESIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS

LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR PROFESIONALES DE

LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”.

Nuestro Código Penal no contempla la modalidad culposa del delito de

Lesiones al feto cometidas por profesionales de la salud, contemplada dentro

del Capítulo Tercero del Título Primero del mismo cuerpo normativo, y ello a

pesar de que son numerosos los casos en los que se denuncia una mala

praxis médica que afecta el bien jurídico salud e integridad del feto, siendo

estas conductas culposas, y evidenciándose con ello un vacío legal. No se

trata de una deficiencia de la ley penal, cuyos problemas al momento de

querer aplicarla se podrían resolverse a través de los criterios o métodos de

interpretación jurídica, sino de un vacío en el ordenamiento jurídico-penal

nacional, al que no se podría integrar mediante el método de la analogía, el

cual está proscrito constitucionalmente para el Derecho penal.

En esta línea argumentativa, nuestro trabajo de investigación está

orientado a brindar una propuesta sobre la necesidad de la tipificación de esta

modalidad delictiva, que actualmente es considerada atípica, debiendo en ese

sentido el legislador incorporar el tipo penal de lesiones culposas al feto cuyo



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supuesto de hecho esté construido por una conducta de lesión contra el bien

jurídico de la salud e integridad de la vida humana dependiente y que, desde

la tipicidad subjetiva, sea imputable de modo imprudente o culposo, y además

siendo el sujeto activo un profesional de la salud, se contemplaría como

consecuencia la inhabilitación correspondiente para el ejercicio de su

profesión.

Trujillo, Setiembre de 2018.

___________________________________

Mayrha Indira Alarcón Díaz

Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas

___________________________________

Marcos Omar Carrera Plasencia

Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas



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INFORME DEL PROFESOR ASESOR

En mi condición de Asesor de la Tesis: “LA NECESIDAD DE LA

TIPIFICACIÓN DE LAS LESIONES CULPOSAS AL FETO COMETIDAS POR

PROFESIONALES DE LA SALUD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”,

cumplo con informarle que se ha desarrollado de manera satisfactoria todas las

fases y etapas descritas en el Proyecto de Investigación Científico presentado

previamente.

El presente trabajo de investigación constituye un estudio serio sobre

una de las lagunas normativas existentes en nuestro Código Penal, el mismo

que se encuentra referido a las lesiones culposas al feto cometidas por

profesionales de la salud. Dicho estudio se basa en la problemática social en

donde la totalidad de casos referidos al tema materia de análisis constituye un

acto atípico, toda vez que dicha accionar no se encuentra regulado en nuestra

legislación penal, generando de esta manera una impunidad total.

Por lo antes expuesto, considero que la presente tesis se encuentra apta

para ser sustentada por sus autores.

Trujillo, Setiembre de 2018.

---------------------------------------------------------

Dr. Carlos Antonio Honores Yglesias



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RESUMEN

La presente tesis versa acerca del vacío legal que existe en nuestro

ordenamiento jurídico penal respecto de aquellas actuaciones imprudentes de

los profesionales de la salud al tratar con madres gestantes, que traen como

consecuencia, lesiones en la integridad física y la salud del ser humano en

formación (feto), para tal fin, en el transcurso de la investigación, se ha

recabado información bibliográfica acerca de las posturas dogmáticas a favor y

en contra de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto; asimismo, se

ha investigado si el delito in examine se encuentra regulado en el derecho

comparado; adicionalmente, se ha revisado los antecedentes legislativos del

delito de lesiones al feto y si han existido proyectos de ley que hayan tenido

como finalidad tipificar dichas lesiones en su modalidad culposa; y por último,

también se ha indagado sobre la incidencia de investigaciones del delito de

lesiones dolosas al feto en el Distrito Fiscal de La Libertad durante los años

2007 al 2017.

De lo entes mencionado, se ha podido obtener como principales

resultados que la doctrina penal mayoritaria considera necesaria la tipificación

del delito de lesiones culposas al feto, siendo el aporte de los autores el que se

exceptúe a la madre y sea solamente considerado como sujetos agentes del

ilícito a los profesionales de la salud; de igual forma, en lo concerniente al

derecho comparado se ha podido verificar que en los países de Colombia,

Nicaragua, España y El Salvador se encuentra tipificado el delito de lesiones al

feto en sus dos modalidades, dolosa y culposa; respecto al tercer resultado, se

obtuvo que en dos oportunidades el Congreso de la República emitió proyectos



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de ley a efectos de debatir la tipificación del delito de lesiones culposas al feto,

siendo el primero el Proyecto de Ley N° 839/2001-CR, que incorporó el delito

de lesiones dolosas al feto (124°-A del Código Penal), pero fue desestimado en

el extremo que proponía la tipificación del delito en su modalidad culposa,

siguiendo la misma suerte el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR, bajo el

argumento que no era necesaria su regulación debido a que se encontraban

contenidas en el artículo 124° del Código Penal (Lesiones culposas); y

finalmente, en cuanto a las investigaciones por el delito de lesiones (dolosas) al

feto encontradas en el Distrito Fiscal de La Libertad, solo se han registrado tres

denuncias (dos en la provincia de Ascope y una en Otuzco), siendo que dos a

la postre han sido archivadas preliminarmente y una ha sido sobreseída en la

etapa intermedia.

Los resultados obtenidos en nuestra investigación nos han permitido

llegar a las conclusiones de que, la doctrina penal mayoritaria considera

necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto cometidas por

parte de los profesionales de la salud en nuestro Código Penal, con la finalidad

de que se cubra un vacío legal; de igual forma, tomando como referencia el

derecho comparado se cree conveniente que en nuestro ordenamiento jurídico

también se contemple dicho ilícito en ambas modalidades; más aún, que los

argumentos esgrimidos para desestimar los proyectos de ley que proponían su

incorporación en nuestro Código Penal son insuficientes y errados, como se ha

explicará en la presente, siendo considerado un desacierto el haber

incorporado el delito de lesiones al feto solo en su modalidad dolosa, como

además se revela de la mínima incidencia de investigaciones encontradas por



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esta modalidad delictiva durante un periodo de diez años (desde el 01 de enero

del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017) en el Distrito Fiscal de La Libertad.

PALABRAS CLAVE:

Vacío legal, lesiones culposas, feto.



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ABSTRACT

This thesis is about the legal vacuum that exists in our criminal

legal system regarding the printed activities of health professionals when

treating pregnant mothers, personal information, physical life and human health

in training ( fetus), for this purpose, in the course of the investigation,

bibliographic information has been gathered about the dogmatic positions in

favor and against the typification of the crime of culinary lesions to the fetus,

both of national and foreign authors; Likewise, the crime in which it is regulated

in comparative law has been investigated; In addition, the legislative history of

the crime of injury to the fetus has been reviewed and if there have been bills

that have been intended to typify such injuries in their wrongful way; and finally,

it has also been investigated on the incidence of causes of serious injuries in

the Fiscal District of La Libertad during the years 2007 to 2017.

In the aforementioned manner, it has been possible to obtain as main

results of the majority criminal doctrine the criminalization of the fetal crime is

considered, being the contribution of the authors, except the mother and the

sea, only as agents of the illicit law to health professionals; likewise, in what

refers to what is taken into account, it can be said, you can see, in the countries

of Colombia, Nicaragua, Spain and El Salvador. the third result, the first bill No.

839/2001-CR, which incorporated the crime of intentional injury to the fetus

(124° -A of the Penal Code), but was dismissed in the extreme that proposed

the criminalization of the crime in its wrongful way, following the same luck the

Project of Law N ° 1478/2012-CR The history of the Penal Code (Wrongful

injuries); and finally, in the investigations for the crime of injuries (for example,



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by its acronym in English). The dessert has been preliminarily filed and has

been dismissed at the intermediate stage.

The results obtained in our investigation have allowed us to reach the

conclusions that, the majority criminal doctrine considers necessary the

criminalization of the crime of culpable injuries to the fetus committed by health

professionals in our Penal Code, in order that a gap of punishability is covered;

likewise, taking comparative law as a reference, it is considered advisable that

in our legal system such illicit be contemplated in both modalities; moreover,

that the arguments used to dismiss the bills that proposed incorporation into our

Criminal Code are insufficient and wrong, as will be explained in this, being

considered a mistake to have incorporated the crime of injury to the fetus only in

its fraudulent modality, as it also reveals the minimum incidence of

investigations found by this criminal modality during a period of ten years (from

January 1, 2007 to December 26, 2017) in the Fiscal District of La Libertad.

KEYWORDS:

Legal vacuum, wrongful injuries, fetus.



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ÍNDICE

DEDICATORIA......................................................................................... i

AGRADECIMIENTOS ............................................................................. ii

PRESENTACIÓN .................................................................................... iii

INFORME DEL PROFESOR ASESOR .................................................... v

RESUMEN............................................................................................... vi

ABSTRACT ............................................................................................... i

ÍNDICE .................................................................................................... iii

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................... 1

II. JUSTIFICACIÓN ............................................................................ 4

III. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................ 6

IV. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS .............................................. 6

V. VARIABLES ................................................................................... 6

IV.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: .................................................... 6

IV.2. VARIABLE DEPENDIENTE: ........................................................ 7

VI. OBJETIVOS ................................................................................... 7

IV.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................. 7

IV.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ....................................................... 7

VII. MÉTODOS ..................................................................................... 8

V.1. Métodos generales: ...................................................................... 8

V.1.1. Deductivo: .............................................................................. 8



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V.1.2. Inductivo: ................................................................................ 8

V.1.3. Analítico: ................................................................................ 9

V.2. Métodos particulares: ................................................................... 9

V.2.1. Dogmático: ............................................................................. 9

V.2.2. Exégetico: .............................................................................. 9

V.2.1. Comparativo: ........................................................................ 10

VIII. TÉCNICAS ................................................................................ 10

VI.1. Recolección de información: .................................................. 10

VI.2. Análisis Documental o bibliográfico:....................................... 10

IX. INSTRUMENTOS ......................................................................... 10

X. MARCO TEÓRICO ....................................................................... 11

CAPÍTULO I: VIDA HUMANA DEPENDIENTE ..................................... 12

1. ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA VIDA HUMANA

DEPENDIENTE ............................................................................................ 12

1.1. Preembrión ............................................................................ 12

1.2. Embrión ................................................................................. 16

1.3. Feto ....................................................................................... 18

2. POSTURAS SOBRE EL LÍMITE MÍNIMO DE LA VIDA HUMANA

DEPENDIENTE ............................................................................................ 20

2.1. Postura de la fecundación ..................................................... 21

2.2. Postura de la concepción ...................................................... 23

2.3. Postura de la anidación ......................................................... 24



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2.4. Postura de la formación del sistema nervioso central ........... 27

3. POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, CIVIL Y

PENAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE28

3.1. Según el Derecho Constitucional .......................................... 28

3.2. Según el Derecho Civil .......................................................... 29

3.3. Según el Derecho Penal ....................................................... 30

4. LÍMITE MÁXIMO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE........ 33

CAPÍTULO II: EL DELITO DE LESIONES CULPOSAS EN EL CÓDIGO

PENAL PERUANO ........................................................................................... 38

1. EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA

PENAL PERUANO ........................................................................................... 38

2. LESIONES CULPOSAS ............................................................ 39

3. TIPO OBJETIVO ....................................................................... 43

CAPÍTULO III: EL DELITO DE LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO

EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO PENAL PERUANO ......................... 48

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.................................... 48

2. SOBRE LA ERRÓNEA UBICACIÓN DEL DELITO DE

LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL

CÓDIGO PENAL .......................................................................................... 50

3. TIPO PENAL ............................................................................. 50

4. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN ..................................... 53

5. TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................. 56

5.1. Sobre el sujeto activo y el sujeto pasivo .................................. 56



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5.2. Bien jurídico tutelado ............................................................... 57

5.3. Conducta típica ....................................................................... 59

6. TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................ 64

7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA ............................................... 67

8. PENALIDAD .............................................................................. 68

CAPÍTULO IV: EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL DERECHO

COMPARADO EN SUS MODALIDADES DOLOSA E IMPRUDENTE ............ 69

1. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN ESPAÑA .................. 69

2. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN COLOMBIA ............. 71

3. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL SALVADOR ....... 75

4. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN LA REPÚBLICA DE

NICARAGUA ................................................................................................ 80

CAPÍTULO V: TIPIFICACION DE LESIONES CULPOSAS AL FETO EN

EL CÓDIGO PENAL PERUANO ...................................................................... 82

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.................................... 82

2. TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................. 84

2.1. Sujeto activo: ......................................................................... 84

2.2. Sujeto pasivo: ........................................................................ 85

2.3. Conducta típica: .................................................................... 86

3. TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................ 86

4. RESULTADO Y TENTATIVA .................................................... 87

5. PENALIDAD .............................................................................. 87



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6. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA IMPRUDENCIA O

CULPA PROFESIONAL ............................................................................... 88

6.1. SOBRE LA IMPRUDENCIA MÉDICA ................................... 90

CAPÍTULO VI: IMPUTACIÓN OBJETIVA.............................................. 96

1. TEORÍA DEL TIPO ................................................................... 96

1.1. Tipo y tipicidad: ..................................................................... 96

1.2. Funciones del tipo: ................................................................ 97

2. ESTRUCTURA DEL TIPO ........................................................ 98

2.1. Los sujetos: ........................................................................... 98

2.2. La conducta: .......................................................................... 99

2.3. Aspectos descriptivos y normativos: ....................................100

2.4. Objeto de la acción: .............................................................101

3. CLASES DE DELITOS (TIPOS) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL

TIPO .................................................................................................102

3.1. Según los elementos del tipo objetivo: .................................102

3.2. Según los elementos del tipo subjetivo ................................107

4. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD ......................................................107

5. IMPUTACIÓN OBJETIVA ........................................................108

5.1. Causalidad: ..........................................................................110

5.2. Imputación objetiva: .............................................................116

CAPÍTULO VII: IMPUTACIÓN SUBJETIVA .........................................142

1. EL DOLO..................................................................................142



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1.1. Elemento cognitivo (intelectual): ..........................................142

1.2. Elemento volitivo del dolo:....................................................144

CAPÍTULO VIII: IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES ...147

1. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA .............................................148

2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD ..........................................150

3. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA .............................151

3.1. Imputación de la conducta: .....................................................152

3.2. Imputación del resultado: .......................................................154

4. IMPUTACIÓN SUBJETIVA ......................................................156

XI. RESULTADOS ............................................................................158

IX.1. RESULTADO N° 01 ..................................................................158

IX.2. RESULTADO N° 02 ..................................................................161

IX.3. RESULTADO N° 03 ..................................................................164

IX.4. RESULTADO N° 04 ..................................................................167

XII. DISCUSIÓN DE RESULTADOS .................................................167

X.1. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01 ......................................167




XIII. CONCLUSIONES ....................................................................191

XIV. RECOMENDACIONES ............................................................193



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XV. BIBLIOGRAFÍA ..............................................................................194

ANEXOS...............................................................................................203



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La necesidad de la tipificación de las lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud en

el Código Penal Peruano

i

I. INTRODUCCIÓN

La Constitución Política del Perú en su artículo 2 numeral 1) reconoce al

concebido como “sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, lo cual

además se encuentra regulado en el artículo 1° de nuestro Código Civil, al

señalarse que “la vida humana comienza con la concepción. El concebido es

sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”; siendo que en el ámbito

internacional respecto al inicio de la vida humana, la Convención Americana de

los Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa

Rica) en su artículo 4° precisa que “la persona comienza su vida a partir del

momento de la concepción”.

Respecto a lo antes señalado, cabe resaltar que en el transcurrir del

siglo pasado la mayoría de los ordenamientos jurídicos constitucionales o

normas complementarias, se han ido perfeccionando paulatinamente para

lograr tutelar el derecho a la vida humana desde sus inicios, desarrollándose

una discusión sobre las diferentes posturas en lo concerniente al momento

desde el cual se debe considerar la existencia de un nuevo ser durante el

proceso de gestación (embarazo), tales como las teorías de la fecundación, la

concepción, la anidación y la actividad cerebral. Ante ello, la ciencia de la

embriología ya ha logrado comprobar que desde el instante en que el

espermatozoide se une con el óvulo se determinan todas las características

somáticas que hacen de ese nuevo ser, único e irrepetible; sin embargo, en la

ciencia penal existe la polémica -nada pacífica- sobre la interrogante de

establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente (límite



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mínimo), por lo que para un sector de la doctrina la vida comienza con el

fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la

fecundación), en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se

produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero (teoría de la

anidación). Es así que en la doctrina penal peruana actualmente existe una

posición mayoritaria en considerar que la vida humana dependiente se inicia

desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el

útero de la mujer (SALINAS SICCHA, 2010).

Siguiendo este hilo conductor, todo medio que impida la anidación del

óvulo fecundado en el útero será considerado como un método anticonceptivo,

puesto que el delito de aborto protege la vida humana desde el instante en que

se produce la anidación; contrariamente, todo mecanismo que se utilice con

posterioridad a la anidación, podrá ser considerado abortivo, siempre y cuando

exista el ánimus de querer atentar contra la vida del feto. En este sentido, es

cuestionable que el legislador haya optado por utilizar el término “concebido” en

el tipo penal contenido en el artículo 124°-A del Código Penal, cuando con la

figura del aborto se protege la vida humana desde el momento de la anidación,

es decir, desde que el producto de la concepción alcanza el desarrollo de feto.

En otras palabras, nuestro ordenamiento penal está protegiendo la salud de un

ser al que no se le protege su derecho a la vida aún en este cuerpo normativo,

sino hasta que se produce la anidación, donde pasa a denominarse como feto.

No obstante, lo señalado en forma precedente, el problema más grave

que se ha generado en torno al presente debate y que es objeto de nuestra



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investigación es que el legislador a través de la Ley N° 27716 ha decidido

incorporar en nuestro código sustantivo sólo la modalidad dolosa, más no la

culposa, como lo proponía el Proyecto de Ley N° 839/2001-CR, a pesar de que

es esta última modalidad la que se produce con mayor frecuencia por

negligencia médica (mala praxis).

En ese orden de ideas, se puede apreciar que el problema latente es la

impunidad que se genera con respecto a las conductas que lesionan al feto de

manera imprudente o culposa, al no haber sido consideradas para su

tipificación por la Ley N° 27716, siendo el argumento principal de los

congresistas que se opusieron a la inclusión de esta modalidad el que pueda

verse involucrada la propia gestante (madre) al ingerir en forma negligente

medicamentos o sustancias que puedan afectar la integridad física o salud del

feto, incluso muchas veces desconociendo que se encuentran en estado de

gestación. Básicamente, esta razón es similar a las que se esgrimen en contra

de la criminalización del delito de aborto culposo, entre las que se citan el

control excesivo y una reglamentación de todo el modo de vida de la mujer y su

entorno social dentro del embarazo (CASTILLO ALVA, 2008); no siendo este el

sentido que se propone en el presente proyecto de investigación, sino que

deba reprimirse únicamente en los supuestos de que el sujeto activo sea un

profesional de la salud por mala praxis, que son los casos de mayor incidencia

en la realidad; puesto que en virtud del artículo 12° de nuestro Código Penal,

las conductas culposas son reprimibles en los casos expresamente previstos

por la ley, motivo por el cual las lesiones culposas al feto actualmente son

consideradas atípicas y por lo tanto no son sancionadas penalmente.



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4

Ante esta coyuntura, la existencia de este vacío legal comenzó a

sentirse cada vez más intolerable en la medida en que las posibilidades de

realizar conductas que afectan la salud del feto han ido creciendo en forma

paralela al desarrollo de la medicina en el ámbito del diagnóstico y la terapia

prenatal; de manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata

de un delito que básicamente dará cobertura a conductas negligentes de los

profesionales sanitarios (BAJO FERNANDEZ, 2003).

Bajo las consideraciones precedentes, en la presente investigación se va

a analizar la necesidad de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto

en base a los métodos que se han propuesto para llevarla a cabo.

II. JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo de investigación surge como resultado de la polémica

y discusión motivada entre los estudiosos del Derecho Penal por la inclusión

dentro de nuestro ordenamiento de las lesiones al feto en su modalidad

culposa, delimitando a los sujetos activos de este delito solo en el ámbito de las

actuaciones de los profesionales de la salud. La polémica en cuestión está

referida a si es necesaria su tipificación en nuestro Código Penal, esto debido a

que en la actualidad la incidencia de lesiones culposas a la integridad física o

salud del feto son las más numerosas por parte del personal sanitario. En

referencia al tema que es materia de esta investigación, se encuentran diversos

enfoques, es decir, aquellas posiciones que se encuentran en contra de la

criminalización de dichas lesiones y otras que se encuentran a favor, cada una

de ellas con sus respectivos argumentos, añadiendo desde luego nuevos



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alcances que se vayan hallando en el trayecto de la investigación, teniendo

como objetivo principal el poder encontrar la solución pretendida.

En lo referente a la justificación, y teniendo en cuenta el bien jurídico

protegido y puesto en peligro (salud e integridad física de la vida humana

dependiente) -el mismo que tiene contenido constitucional directo- se pretende

esclarecer la necesidad de su tutela dentro de nuestro Código Penal, puesto

que la medicina es una actividad profesional donde con mayor frecuencia

ocurren negligencias, precisando que no son los errores del diagnóstico los que

se pretende subsumir en la conducta penal propuesta -al no ser exigible ni en

éste ni en ningún aspecto de la vida la infalibilidad- sino que la culpa estriba en

un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias de cuidado, en la

inobservancia del cuidado objetivamente debido, como el practicar pruebas

diagnósticas, extraer líquido amniótico o sangre fetal de la placenta, el someter

a un tratamiento quirúrgico o medicamento al feto, bien in-útero, bien ex-útero

para reintroducirlo en el útero después (Castro Olaechea, S. f.).

En nuestro medio, sobre todo en los hospitales públicos (no descartando

de ninguna manera la posibilidad de que se puedan producir en clínicas

privadas), es común escuchar casos sobre negligencias médicas al momento

de la atención al feto durante el embarazo, originando muchas veces como

consecuencia patologías permanentes tales como hipoxia cerebral, es decir, la

falta de oxígeno en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral, casos de

cuadriplejía, entre otros; frente a lo cual, los familiares de las víctimas tienen

que asumir los costos que implican los tratamientos de por vida, quedando la



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6

conducta del personal médico impune hoy en día, en razón a que no existe una

norma penal que los sancione por su accionar culposo.

Por las razones esbozadas anteriormente, puede concluirse que el

presente trabajo de investigación se justifica en que la propuesta legislativa que

se propone incorporar en nuestro Código Penal responde a la elevada

incidencia en nuestro país de las conductas culposas de los profesionales de la

salud al tratar con madres gestantes que traen como consecuencia lesiones al

ser humano en formación, y que lamentablemente, quedan impunes.

III. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Es necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto

cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal?

IV. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS

Sí es necesaria la tipificación del delito de lesiones culposas al feto

cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal, a fin de

llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico penal.

V. VARIABLES

IV.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:

Llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico penal.



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IV.2. VARIABLE DEPENDIENTE:

La necesidad de la tipificación del delito de lesiones culposas al feto

cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal.

VI. OBJETIVOS

IV.1. OBJETIVO GENERAL

• Demostrar si es necesaria la tipificación en nuestro Código Penal

del delito de lesiones culposas al feto cometidas por profesionales

de la salud.

IV.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Determinar si según la doctrina penal se considera un vacío legal

la no tipificación dentro de nuestro Código Penal el delito de

lesiones culposas al feto cometidas por profesionales de la salud.

• Indagar si en el derecho comparado de habla hispana se

encuentra tipificado el delito de Lesiones culposas al feto.

• Revisar los antecedentes legislativos del delito de lesiones al

concebido contemplado en el artículo 124°-A del Código Penal, y

si han existido propuestas sobre la regulación de dicho delito en

su modalidad culposa.

• Indagar sobre la incidencia de investigaciones por el delito de

lesiones dolosas al feto en el distrito fiscal de La Libertad durante

los años 2007 al 2017.



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VII. MÉTODOS

V.1. Métodos generales:

V.1.1. Deductivo:

El presente método requiere de un proceso puramente intelectual, y

mediante el cual, se arriba de un enunciado general o universal a uno

particular. En la presente tesis, se parte de la regla general prescrita en el

artículo 12° del Código Penal, que señala que el agente de infracción culposa

es punible en los casos expresamente establecidos en la ley, de la cual, se

llega a la conclusión que el delito de lesiones al feto se encuentra regulado solo

en su forma dolosa, ya que señala “el que causa daño en el cuerpo o en la

salud del concebido…”. De igual forma, se partirá del análisis del precepto

constitucional que consagra que el concebido es sujeto de derecho en todo

cuanto le favorece, por tanto, es merecedor de una adecuada tutela de su

derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, entre otros, siendo que se

tratará de analizar si actualmente dicha tutela es completa en el campo penal.

V.1.2. Inductivo:

El método inductivo también requiere de un proceso puramente

intelectual, y consiste en llegar a un enunciado general o universal partiendo de

varios enunciados particulares. Este método ha sido especialmente útil al

analizar las diversas posturas doctrinarias que adoptan los más destacados

penalistas, tanto en el ámbito nacional como internacional, para llegar a una



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conclusión que permita determinar la necesidad de la tipificación del delito que

es materia de investigación.

V.1.3. Analítico:

Consiste en descomponer una realidad o fenómeno en aspectos o notas

singulares para estudiarlas aisladamente y así comprender la estructura de la

totalidad. Este método servirá para analizar los elementos del tipo penal de

lesiones al feto del artículo 124°-A, a fin de proponer una adecuada tipificación

del mismo en su modalidad culposa.

V.2. Métodos particulares:

V.2.1. Dogmático:

Este método pretende explicar el orden jurídico tal como es, pero al

mismo tiempo lo complementa y lo desarrolla al hacerlo más inteligible. Trabaja

con las nociones de la distinción entre validez o vigencia de las normas y

eficacia práctica, así como la distinción entre lo que la norma dice (lege lata) y

lo que debiera decir (lege ferendae). En el presente trabajo se ha recopilado

doctrina nacional que analiza el delito que es materia de investigación.

V.2.2. Exégetico:

Es la primera fase de toda interpretación legal que consiste en

establecer el sentido o los sentidos posibles de cada una de las palabras de la

ley. Se utilizará este método para descomponer los enunciados normativos que



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analizaremos en sus partes gramaticales y proceder a un comentario de cada

una de ellas.

V.2.1. Comparativo:

Este método se aplica confrontando diversos ordenamientos jurídicos

que operan actualmente con el fin de analizar sus semejanzas y diferencias.

Servirá para analizar el derecho comparado, respecto de los países que

contemplen la tipificación del delito de lesiones culposas al feto.

VIII. TÉCNICAS

VI.1. Recolección de información:

En la presente investigación se utilizará la técnica de la recolección de

información a efectos de seleccionar y obtener los diversos datos necesarios

para la investigación.

VI.2. Análisis Documental o bibliográfico:

Se revisarán distintos libros referentes a la materia de investigación, así

como, las legislaciones de países extranjeros, a fin de conocer con mayor

amplitud su regulación, empleando para ello fichas bibliográficas, textuales y de

resumen.

IX. INSTRUMENTOS

VII.1. Fichas Bibliográficas:



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Utilizadas con la finalidad de anotar las ideas centrales y más

importantes de cada documento revisado.

VII.2. Documentales:

Como los libros, artículos, revistas jurídicas, leyes nacionales e

internacionales, jurisprudencias, entre otras, a fin de realizar el análisis

documental.

X. MARCO TEÓRICO



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CAPÍTULO I: VIDA HUMANA DEPENDIENTE

1. ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

Con la finalidad de tener una mejor comprensión de las diversas

posturas que se han esgrimido en la ciencia del derecho penal respecto del

inicio de la vida humana dependiente, creemos necesario definir, en primer

lugar, las etapas biológicas del proceso de desarrollo de la vida humana

dependiente que han sido reconocidas por las ciencias biomédicas,

especialmente, la embriología.

1.1. Preembrión

El término “preembrión” ha sido utilizado por algunas revistas científicas,

especialmente, las que tratan de las técnicas de reproducción asistida, para

referirse al producto inicial de la concepción hasta las dos semanas de su

desarrollo.

Desde su aparición, éste término ha recibido muchas críticas en la

comunidad científica, al considerarse que no existe una etapa anterior al

embrión. Ferrer Colomer & Pastor García en un interesante artículo señalan

que dicho neologismo se originó con la finalidad de “convalidar o neutralizar

éticamente la pérdida o destrucción deliberada de embriones que va

inevitablemente unida a los procedimientos de reproducción asistida y a la

investigación sobre embriones” (1998:25).



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Si buscamos el término “embrión” en la Real Academia Española, se

señala, “en la especie humana, producto de la concepción hasta fines del tercer

mes de embarazo”. Como vemos, el periodo al que algunos científicos

denominan “preembrión”, se encuentra dentro del término “embrión” según la

Real Academia Española.

En un estudio realizado por Ferrer Colomer & Pastor García acerca del

uso del término “preembrión” en la literatura científica, desde su origen en 1979

hasta finales del año 2014, se encontró a través de PubMed1, 437 artículos

publicados en 156 revistas que utilizan el término “preembrión”, y al hacer una

comparación de éste término con otros, usados en la embriología para referirse

a la misma etapa, tales como blastocisto, cigoto o, inclusive, embrión; se

observó que para éstos últimos hay una tendencia de crecimiento en su

utilización, a diferencia del término preembrión que después de un incremento

importante en los comienzos de la década de los años 90 no ha cesado de

disminuir (2017:118).

Estos datos recopilados por los autores antes mencionados, dan indicios

reveladores, a nuestro parecer, de que el uso del término “preembrión” en la

literatura científica, es producto de la necesidad coyuntural de finales de la

1 El sistema de búsqueda PubMed es un proyecto desarrollado por la National Center for Biotechnology Information (NCBI) en la National Library of Medicine (NLM). Permite el acceso a bases de datos bibliográficas compiladas por la NLM: MEDLINE, PreMEDLINE (citas enviadas por los editores), Genbak y Complete Genoma. Medline contiene subbases: AIDS, Bioethics, Complementary Medicine, Core Clinical Journals, Dental Journals, Nursing Journals, PubMed Central que podemos consultarlas individualmente pulsando la opción Limits y seleccionando Subsets.

MEDLINE es la base de datos más importante de la NLM abarcando los campos de la medicina, enfermería, odontología, veterinaria, salud pública y ciencia preclínicas. Actualmente contiene más de 11 millones de referencias bibliográficas de artículos de revistas desde el año 1966. Según la Página Web de la Federación Argentina de Cardiología: “Guía para la utilización de PubMED-Medline”. Consulta realizada el 05 de junio del 2018. Disponible en: http://www.fac.org.ar/fec/cursofac/pubmed/index.htm.



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http://www.fac.org.ar/fec/cursofac/pubmed/index.htm



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década del 80, cuando algunos países como Inglaterra, Estados Unidos,

España, entre otros, necesitaron justificar la aprobación de leyes que permitían

la experimentación y eliminación de embriones de menos de 14 días de

desarrollo.

En el artículo publicado por Ferrer Colomer & Pastor García se trata

sobre el nacimiento y la justificación del término “preembrión”, que se remonta

al Informe Warnock de 1984 emitido por el Comité de Investigación sobre

Fertilización y Embriología Humanas del gobierno de Gran Bretaña, en el que

se recomendó el plazo de 14 días postfecundación que podía utilizarse para la

investigación embrionaria, pero en el intento de justificación, el informe aporta

dos tipos de argumentos, uno utilitarista (mencionando que los progresos en el

tratamiento de la esterilidad no habría sido posible sin la investigación) y otro

científico (postulando que la aparición de la línea primitiva es señal del inicio

del desarrollo individual del embrión); más tarde, se impulsó una palabra que

encajara y diera expresión verbal a esa nueva realidad que se da entre el

producto inicial de la concepción y el embrión de más de dos semanas, y fue

creada la palabra “preembrión”, utilizandose por primera vez dicho término en

1986, en tres diferentes publicaciones2 (1998:6).

En el ámbito jurídico, el término “preembrión” ha tenido una escasa

aparición. En la publicación citada anteriormente de Ferrer Colomer & Pastor

2 Siendo estas las siguientes: 1) Nota explicativa de la Dra. Penélope Leach adjunta al Primer Informe de la Autoridad de Patentes Voluntaria para la Fertilización in vitro y Embriología Humanas. 2) Un documento ampliamente influido por el pensamiento del profesor Clifford Grobstein, titulado “Consideración Ética de la Nueva Tecnología de la Reproducción por el Comité de Ética de la Sociedad Americana de Fertilidad”. Y, 3) El documento de la Anne McLaren “Preludio a la Embriogénesis”, desarrollado el año anterior al Simposio de la Fundación CIBA sobre la Investigación en embriones.



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García, se tiene registros de que en la exposición de motivos de la Ley

española 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, se habla por

primera vez de preembrión, aclarando que se trata de un “grupo de células

resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta

aproximadamente 14 días más tarde, cuando anida establemente en el interior

del útero y aparece en él la línea primitiva3 (1998:9). Años más tarde, se

promulga la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida

(que abroga la Ley 35/1988), indicando en el segundo inciso de su primer

artículo que “A los efectos de ésta ley se entiende por preembrión al embrión in

vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del

ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”. No obstante ello,

ésta terminología que aparece en la legislación española, no ha sido recogida

en otros ámbitos jurídicos.

Zurriaráin, al hacer un análisis de las leyes españolas de Reproducción

Humana Asistida y de Investigación Biomédica4, afirma que “la aparición de las

técnicas de reproducción asistida motivó que el Derecho se pronunciase acerca

de la protección que merecía el embrión humano, y considerando los últimos

desarrollos científicos que han transformado significativamente el paradigma

valorativo acerca de la utilización de embriones humanos, concluye la urgencia

3 Añade la mencionada exposición de motivos que esta terminología ha sido adoptada por los Consejos de Europeos de Investigación de Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica.

4 Refiriéndose a la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la Ley 42/1988 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos, la Ley 45/2003 que modifica los artículos 4 y 11 de la Ley 35/88, la Ley 14/2006 sobre Reproducción Humana Asistida y, por último, la Ley 14/2007 sobre Investigación Biomédica.



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de un cambio en la legislación española dirigido a un auténtico régimen de

protección legal de la vida humana desde su inicio” (2009:156).

Como vemos, autorizada doctrina científica de la materia, ha puesto de

manifiesto la inutilidad del término “preembrión” y que su creación se debió a la

necesidad de justificar la eliminación de embriones humanos con fines

investigativos, siendo que una vez que cumplió su objetivo, el cual fue de dotar

a los gobiernos de argumentos científicos para autorizar tales prácticas a través

de la legislación, devino en desuso por su carácter anticientífico, destacando

que en la actualidad se prefiere el término embrión para referirse al periodo

comprendido desde el momento posterior a la fecundación hasta los tres

meses de desarrollo.

Por estas consideraciones, en nuestra investigación no se hará uso del

término “preembrión” para referirse a las primeras dos semanas del desarrollo

intrauterino del ser humano, prefiriendo el término embrión para designar a la

primera etapa biológica del ser humano.

1.2. Embrión

Es el primer periodo de la vida prenatal del ser humano. Tiene su punto

de partida en el momento de la fecundación, “a partir de la cual se inicia un

desarrollo constante en la que cada fase de la vida humana creada conduce sin

solución de continuidad a la siguiente” (Spaemann, 1997: 1029).

Varsi señala que esta etapa biológica corresponde a la fase de

organogénesis, en la que se forman los órganos humanos (2013: 115).



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Hacia la cuarta semana el embrión empieza a ser visible a simple vista

alcanzando un tamaño de unos dos milímetros y empieza a formarse la

cabeza, el corazón y el intestino. A partir de la sexta semana se empiezan a

distinguir en la cabeza rasgos de los ojos, los oídos y nariz, y en la séptima

semana comienzan aparecer las manos y los pies. Al terminar este periodo, el

embrión tiene aproximadamente unos tres centímetros y su forma se parece ya

a la de un ser humano, al tiempo que comienzan a observarse los primeros

movimientos, aunque la madre no perciba esos movimientos hasta el cuarto o

quinto mes. Éste es el periodo más delicado del desarrollo intrauterino en el

que pueden producirse alteraciones en la formación de los órganos (Delval,

2008: 88).

Al final del periodo embrionario se han establecido los sistemas

orgánicos principales, ya se ha formado la columna y el canal vertebral, se ha

formado una gran cabeza y rostro y es posible detectar con el estetoscopio el

latido cardiaco. (Mora, 2012: 88)

Entre los factores que afectan al desarrollo embrionario se ha

encontrado que la talidomida, una medicina que en los años 60 se utilizaba

como tranquilizante y que no parecía tener ningún efecto en los adultos,

cuando era ingerida por mujeres embarazadas conducía a graves

malformaciones que llegaban hasta producir niños sin brazos ni piernas. La

investigación posterior permitió determinar que los efectos más graves se

producían en los embriones de tres a cinco semanas.



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Hoy se ha recogido mucha información sobre los efectos de sustancias o

de enfermedades de la madre en el desarrollo del concebido, lo que se

denominan teratógenos (etimológicamente, productores de anomalías o de

monstros), los que son especialmente perjudiciales en el periodo embrionario.

En los países desarrollados las embarazadas continúan ingiriendo una

gran cantidad de medicamentos y parece que los somníferos, calmantes,

incluida la aspirina, estimulantes e incluso las vitaminas pueden producir

alteraciones en el desarrollo del embrión o del feto. Por ello, las embarazadas

no deben tomar medicinas sin consultar previamente al médico.

1.3. Feto

Sobre feto, la Real Academia Española señala que este término alude al

embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta

en el útero hasta el momento del parto.

Definición distinta es la que indica Cabanellas de Torres, atribuyendo al

“producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes de embarazo

en que deja de ser embrión, hasta el parto” (1993, 24).

Como vemos, hay una diferencia en el momento desde el cual el

producto de la concepción pasa a denominarse feto. En ese sentido, veamos lo

que la ciencia del derecho penal señala al respecto.

En relación a lo anterior, debemos destacar que no existe definición

jurídico-penal del término feto; sin embargo, según lo señalado por el autor

nacional Portocarrero Hidalgo, en la doctrina penal existen dos posiciones



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opuestas en cuanto a la definición jurídica de feto, las cuales han surgido en

base a la legislación española en la Ley N° 35 del 22 de noviembre de 1988

sobre técnicas de reproducción asistida que distingue tres etapas de desarrollo

intrauterino: preembrión o embrión pre implantado, embrión o embrión post

implantado y feto (2003, p. 170-171).

El citado autor añade que estas dos posiciones opuestas representadas

por un lado por Peris Riera, entro otros, sostienen la tesis restrictiva, ellos son

los que se adecuan al contenido expuesto en la ley sobre técnicas de

reproducción asistida, esto es, circunscribir el concepto de feto a la etapa

posterior a la post implantación, dejando atípicas las conductas desarrolladas

durante el embrión pre implantado y el post implantatorio; por otro lado, los que

sostienen el concepto amplio de feto se dividen en dos versiones distintas, la

primera considerada por Valle Muñiz que el concepto de feto debe incluir al

embrión post anidatorio, y otros, como Gracia Martín y Romero Casabona

consideran que comprende todo el desarrollo embriológico, esto es, el embrión

pre implatatorio inclusive.

Por su parte, Portocarrero Hidalgo se adhiere a la tesis amplia

moderada, a la cual se van adherir también los autores, tomando en cuenta lo

señalado por este al afirmar que “(…) lo que nos lleva a diferenciar entre el

concebido y el feto, aquél se inicia con la concepción y termina con la

anidación, este se inicia con la anidación y termina con el nacimiento: la

atención penal se concreta al feto, a ello obedece que rotulemos a la figura

como lesiones al feto” (2003, p. 164).



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En cuanto al desarrollo del feto, podemos agregar que a finales del

cuarto o quinto mes la madre suele sentir el movimiento fetal. Al final del quinto

mes el feto pesa cerca de medio kilo y mide casi 30 centímetros. Duerme y

despierta, succiona y cambia de posición. Hacia el final del sexto mes se

forman los ojos, parpados y pestañas. Los ojos del feto son sensibles a la luz,

puede escuchar los sonidos uterinos y responder a las vibraciones y a la

estimulación acústica.

Durante el tercer trimestre la cabeza y el cuerpo del feto se hacen más

proporcionados. Se forman capas de grasa bajo la piel. Al término del octavo

mes el feto pesa un poco más de dos kilos y mide alrededor de 45 centímetros.

Para el final del noveno mes han crecido las uñas y los extremos de los dedos

de manos y pies (Mora, 2012: 88).

Entre los factores que afectan al desarrollo del feto se encuentra que la

exposición repetida a los rayos X produce graves malformaciones. Asimismo, la

desnutrición, a diferencia de otros factores, afecta más intensamente al feto

durante los últimos meses del desarrollo intrauterino cuando el número de

células se multiplica muy rápidamente. Los efectos de la desnutrición parecen

ser especialmente intensos sobre el desarrollo del sistema nervioso y también

aumentan la mortalidad infantil. (Delval, 2008: 93).

2. POSTURAS SOBRE EL LÍMITE MÍNIMO DE LA VIDA HUMANA

DEPENDIENTE

Una discusión de larga data en el Derecho y, específicamente, en la

ciencia penal, ha girado en torno a determinar cuál es el momento en el que se



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inicia una vida humana, para conforme a ello, disponer todo un ordenamiento

legal que tenga como finalidad proteger éste bien jurídico tan trascendental e

imprescindible, para salvaguardar la eficacia del principio de la dignidad del ser

humano como fin supremo de la sociedad y el Estado.

Como sabemos, el Derecho se basa en otras ciencias a fin de obtener

los conocimientos especializados y técnicos de ellas, sobre los cuales poder

construir los conceptos y normas que regulen la vida humana en sociedad.

Sin embargo, a pesar de los avances de las ciencias médicas aún no se

ha logrado la uniformidad en la determinación del momento exacto del inicio de

la vida humana dependiente. Es así, que se han esgrimido diversas posturas

que tratan de explicar el origen del ser humano, siendo las que pasamos a

detallar a continuación las más importantes por tener el mayor número de

seguidores.

2.1. Postura de la fecundación

Los partidarios de ésta postura, afirman que la fecundación es el inicio

del ciclo vital del ser humano. Debemos decir, que la fecundación no se limita a

un acto, sino que es el resultado de todo un proceso biológico (Varsi, 1995: 29).

Éste proceso se denomina cascada de fecundación (Varsi, 2013:105).

El proceso que da origen a la fecundación se puede describir de la

siguiente manera:

❖ Fase 1.- Penetración de la corona radiada: Una vez

depositados los espermatozoides en la cavidad vaginal,



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experimentan un proceso de capacitación, que consiste “en la

preparación de su cabeza para la penetración de la corona

radiada del óvulo, y una calibración y ejercitamiento de la cola

para permitirse la adecuada movilidad” (Varsi, 2013: 105).

❖ Fase 2.- Penetración de la zona pelúcida: En esta fase, como

menciona Langman (2007: 38), una vez que el espermatozoide

atraviesa la corona radiada, entra en contacto con la zona

pelúcida, que es una capa de glucoproteínas que rodea el ovocito

y permite la reacción acrosómica, que consiste en la liberación de

las enzimas necesarias para atravesar la zona pelúcida, y es en

este acto en que las propiedades de dicha zona se alteran,

volviéndose hermética a la penetración de más espermatozoides.

Para Lejeune éste es el punto de partida del inicio de la vida

humana, es decir, una vez que está reunida toda la información

necesaria y suficiente para definir a un ser humano (1992:122).

Sucede que en este estado, el óvulo ya no es tal, sino que ahora es un

óvulo fecundado y está sufriendo grandes cambios. Es una célula única puesto

que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de

la mujer, con diferente información genética. Ambos núcleos diferenciados

pueden ser vistos al microscopio.

A éste estado se le denomina ovocito pronucleado y dura unas cuantas

horas (de 2 a 4 aproximadamente). Para algunos autores, en éste estadio se

inicia la vida al formarse el ovocito.



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2.2. Postura de la concepción

Los que postulan ésta teoría afirman que “el inicio de la vida como ser

humano, no sucede en el instante de la rotura de la membrana que envuelve al

ovocito y la penetración del espermatozoide (lo que se conoce como

fecundación), sino que sería el resultado de la fecundación.

Ello viene a ser la singamia, es decir, el intercambio de información

genética y la fusión de los dos pronúcleos de las células germinales dando

lugar a la formación del cigoto, célula diploide con 46 cromosomas (Varsi,

1995: 31). Ésta fusión se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas,

contadas desde la concepción. Para algunos autores la vida se inicia con la

singamia (Bossert, 1995).

Langman añade que, como consecuencia de dicha fusión, el cigoto tiene

una nueva combinación de cromosomas, diferente de ambos progenitores. En

este momento, también se determina el sexo del nuevo individuo. Finalmente,

se inicia el proceso de segmentación del cigoto (2007:39).

Luego de este estadio, Varsi continúa diciendo que comienza un proceso

de multiplicación celular, conforme va efectuando su recorrido hasta llegar al

útero – cuyas paredes están listas para recibirlo -, se va reproduciendo,

segmentando y aumentando celularmente de tamaño (mórula), haciendo

contacto con la pared uterina entre los 7 a 9 días de realizada la concepción

(blastocito) (2013:108). De ahí que, al terminar la primera semana de

desarrollo, el cigoto humano ha pasado por las etapas de mórula y blastocisto y

ha comenzado su implantación en la mucosa uterina” (Langman, 2007: 42).

Figura 1



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Por su importancia y trascendencia, muchos autores le han otorgado una

categoría jurídica a este proceso biológico. Entre dichos autores se encuentran

Borda, Llambías, Arauz Castex y Cifuentes, quienes expresan que se es

persona desde el momento de la concepción. Carlos Fernández Sessarego

establece que como producto de la concepción surge un sujeto de derecho: el

concebido (2001: 39).

Sin embargo, otros autores como John Harris, contrariamente a ésta

postura, sostiene que varias cosas pueden comenzar con la concepción, ésta

puede dar lugar a un quiste, a un tumor, a dos individuos o a un futuro ser

(Varsi, 2013: 115).

2.3. Postura de la anidación

Para esta teoría, el comienzo de la vida humana se origina con la

implantación en el útero del óvulo fecundado que se produce recién a los 14

días de la fecundación. Aunque, como lo refiere Langman, la implantación es

un proceso que se inicia al término de la primera semana de vida del embrión y

se consolida al finalizar la segunda semana (2007: 55).

Según señala Donna, “hasta el momento en que ocurre la anidación, el

embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno, motivo por el cual solo

existe un 50 % de probabilidad de su implantación en el útero y otro 50 % que,

por causas naturales, no llegue a anidarse. Por ello, si toda destrucción del

óvulo fecundado fuera aborto, surgiría el problema de demostrar, precisamente,

si ese óvulo fecundado murió como consecuencia de maniobras abortivas o por

causas naturales” (2011: pág. 188).



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También apoya esta teoría el hecho que recién se confirma el embarazo

a partir de la implantación en el útero. En ese sentido, el autor argentino Donna

añade que “las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la

anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios

científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha

etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede

sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se

ha producido” (2011: pág. 188).

En los casos de la utilización de técnicas de fecundación asistida, la

anidación determinada el límite entre la obra del hombre y la obra de la

naturaleza, ya que una vez implantado el embrión, éste queda librado a su

suerte natural (Álvarez, 2012: 4). De tomar como punto de partida a la

fecundación para la protección del ser humano en formación, habría que

considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en el laboratorio

(fecundación in vitro), como también la interrupción del embarazo extrauterino.

Simo Sevilla indica que para los que se suman a esta teoría, lo

trascendente es “determinar en qué momento aparece un nuevo individuo, ‘la

individualización’, entendida como: 1) la unicidad (ser único e irrepetible) y 2) la

unidad (ser una sola cosa)” (1995: 43).

De igual forma, se señala que esta teoría permite la utilización de

medios anticonceptivos, los cuales son de irrelevancia penal, puesto que no

inciden en la vida ya surgida, puesto de que de lo contrario, según como señala

Donna, “uno de los medios anticonceptivos más utilizados es el dispositivo



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intrauterino (DIU), que actúa evitando la anidación del óvulo fecundado, con

relación a ello, se manifiesta que de fijarse el comienzo de la protección penal

en la fecundación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medios

de control de la natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas

prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden

la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno”

(2011: pág. 187-188).

En nuestro país, la Defensoría del Pueblo mediante Resolución

Defensorial N° 040-2003/DP, emite recomendación referente a la

anticoncepción oral de emergencia afirmando que “recién a partir de la

anidación que se considera iniciado el embarazo… antes de la implantación no

es posible determinar que la fecundación se haya producido”. Asimismo, en el

Sétimo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República 2003-

2004, menciona:

De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, al Comité de

Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO),

así como a la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, el

embarazo se inicia con la implantación o anidación. Desde el punto de

vista penal es sólo a partir de este momento que se puede producir la

comisión del delito de aborto (artículo 114° del Código Penal), en tanto el

embarazo es un presupuesto indispensable para la configuración de tal

delito. En consecuencia, atendiendo a que el anticonceptivo oral de

emergencia actúa antes de la anidación, su uso carece de relevancia

penal (Defensoría del Pueblo, 2004: 311).



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2.4. Postura de la formación del sistema nervioso central

Finalmente, Fernández Sessarego nos refiere que “cierto sector médico

hace depender el surgimiento de la vida humana a partir del instante en que se

inicia la actividad cerebral, esto es entre los 43 y 45 días [aproximadamente la

sexta semana] contados desde la fecundación” (Citado en Varsi, 2013: 120).

Los seguidores de ésta teoría toman como base que siguiendo un

razonamiento lógico deductivo, “si el fin de la persona se da con estado

irreversible de las funciones cerebrales (encefalograma chato, lineal o plano),

entonces la vida humana se inicia con la actividad cerebral” (Varsi, 2013: 121).

Éste autor, como crítica a ésta teoría, cita a Dominique Foscheid, quien

sostiene que la noción de muerte cerebral no puede aplicarse a un ser que

carece de actividad cerebral, pero que la tendrá si se le deja desarrollarse, a

diferencia del diagnóstico de muerte cerebral.

De otro lado, autores como Velayos y Santamaría (1996: 8) mencionan

que la insostenibilidad de esta teoría radica en que, bajo este criterio, no se

consideraría persona a un individuo en coma o un sujeto afectado por una

patología degenerativa del sistema nervioso en fase avanzada.

Como vemos, esta postura es ciertamente, muy criticada debido a que

no puede hacerse depender el inicio de la vida humana con la existencia de un

sistema nervioso, ya que como lo han explicado los especialistas, éste se

encuentra en constante desarrollo desde el momento de la concepción hasta

años luego del nacimiento del nuevo ser.



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3. POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, CIVIL Y PENAL

SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

3.1. Según el Derecho Constitucional

La Constitución Política del Perú, en el artículo 2 inciso 1, refiere que

“Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,

psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de

derecho en todo cuanto le favorece”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado acerca

del momento desde el cual se considera sujeto de derecho al ser humano. En

el expediente 02005-2009-PA/TC teniendo en cuenta los principios de

interpretación constitucional pro homine y el principio pro debilis ha sostenido

que el inicio de la vida humana se da con la concepción, más no con la

anidación; afirmándolo bajo los siguientes términos: “… este Colegiado se

decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce

con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una

nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio

de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e

individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso

vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación,



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en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no

constituye su inicio”5.

3.2. Según el Derecho Civil

En nuestro Código Civil, artículo 1, se señala que “La vida humana se

inicia con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le

favorece”.

La Ley de Política Nacional de Población – Decreto Legislativo N° 346

en el inciso 1 del artículo IV del Título Preliminar indica que “La política nacional

garantiza los derechos de la persona humana: a la vida. El concebido es sujeto

de derecho desde la concepción”.

La Ley N° 26842 - Ley General de Salud en el artículo III del Título

Preliminar dice que “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en

los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la

salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la

salud”.

El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo I del Título

Preliminar que “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción

hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta

5 Donde la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” demanda al Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal de abstenga: a) de iniciar el programa de distribución de la denominada "Píldora del Día siguiente" en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República.



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cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo

lo que le favorece”. Y, en su artículo 1, dice “El niño y el asolescente tienen a la

vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida

del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas

contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”.

De la normativa nacional, resulta evidente que la vida es protegida

desde la concepción, aunque del conjunto de normas anotadas, se aprecia que

ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce

la concepción.

3.3. Según el Derecho Penal

La doctrina penal, por el contrario, prefiere adoptar la teoría de la

anidación para brindar protección jurídica a lo que denomina la “vida humana

dependiente” –sobre todo frente al delito de aborto (Salinas, 2013: 152).

Salinas Siccha señala que “en la doctrina penal peruana actual existe

unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación

del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer”6, y agrega que, por

su parte, “los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino

Buompadre, adoptan la teoría de la anidación debido a que es a partir del

6 Salinas Siccha cita entre los autores nacionales que comparten esta postura a Roy Freyre, 1989, pág. 254, Peña Cabrera, 1994, pág. 72, Hurtado Pozo, 1995, pág. 57, Prado Saldarriaga, 1985, pág. 84, Villavicencio Terreros, 1991, pág. 14, Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1997, pág. 36, Villa Stein, 1997, pág. 25, Salinas Siccha, 1998, pág. 32 y Portocarrero Hidalgo, 2003, pág. 163 (2010, pág. 236).



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momento de la anidación que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida

humana”. (2010, p. 236).

Para el Derecho Penal es mejor tutelar la vida humana a partir de la

anidación del cigoto en el útero porque sólo a partir de este momento el nuevo

ser es biológicamente viable para desarrollarse naturalmente (Buompadre,

2000: 181).

Sin embargo, cabe resaltar, que es la doctrina la que ha sido uniforme

en afirmar que desde la anidación el producto de la concepción merece ser

objeto de tutela jurídica, ya que en la legislación penal no se hace referencia

alguna al inicio de la vida humana. Ello en base a que se considera que desde

el instante en que el embrión logra anidarse en el útero tiene más posibilidades

para seguir desarrollándose.

En esta misma línea señala Gracia Martín, que lo que se protege es el

bien jurídico vida como bien jurídico individual, y ello solo se consigue en el

momento en que esa individualidad está plenamente constituida, esto es, con

la anidación (1997: 292).

Para el autor nacional Felipe Villavicencio, el criterio de la anidación

como límite mínimo de protección de la vida humana es el más adecuado por

las respectivas pruebas científicas de la biomedicina que acreditan que la vida

humana comienza con la implementación del embrión en la pared del útero que

se presenta a los catorce días de la fecundación, refiriendo que es cuando el

embrión adquiere la individualización, fenómeno de naturaleza genética y por

cuestiones de política criminal. Añade que según las consideraciones político-



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criminales, especialmente de acuerdo al principio de subsidiariedad penal, la

vida humana del concebido se estima como bien jurídico digno de protección

penal; no obstante, en un plano diferente, vinculado al principio de

fragmentariedad resulta que: no todos los atentados contra éste antes de la

anidación resultan adecuados de penalización, sino solo aquellos donde ya

exista la unión del óvulo y el espermatozoide en el útero es ahí valorativamente

donde existe “en potencia un futuro ser humano”. Finaliza señalando que la

política criminal no determina cuándo se inicia la vida humana dependiente sino

trata de decidir a partir de cuándo o hasta qué momento corresponde la

protección jurídica del derecho a la vida humana teniendo en cuenta el grado

de certeza de su existencia.

Menciona que el carácter complejo de la vida humana, encarnada en un

devenir donde paulatinamente se van produciendo avances cuantitativos y

cualitativos que reclaman una protección más intensa, demanda del derecho

penal y del principio de fragmentariedad la necesidad de establecer etapas o

segmentos clasificatorios para obtener una adecuada respuesta punitiva a los

diferentes grados de protección acorde con el principio de proporcionalidad.

El citado autor concluye que los principales motivos de la política

criminal para determinar al momento de la anidación como el punto de partida

de la protección de la vida humana dependiente son: a) la técnica de

fertilización in vitro implica la producción de una cantidad relativa de embriones

de los que algunos se implantaran en el útero de la mujer, constituyendo aborto

la primera acción y b) métodos anticonceptivos que impiden la anidación del



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óvulo fecundado en el útero materno tendrían que ser considerado como

abortivos. Si no se tomaría esta postura, implicaría graves inconvenientes

prácticos, sociales y jurídicos (Villavicencio Terreros, 2015: 5), finaliza.

4. LÍMITE MÁXIMO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

El Derecho le presta especial importancia a dos momentos biológicos:

concepción y nacimiento, creando hipótesis legales y supuestos de hecho para

su protección y seguridad.

En la doctrina penal dominante, ya vimos que la postura mayoritaria

marca el inicio de la protección jurídica de la vida humana dependiente con el

momento histórico de la anidación.

Ahora, corresponde analizar cuándo es que, en la doctrina penal, se

considera que finaliza la vida humana dependiente e inicia, a su vez, la vida

humana independiente.

Así, se identifican posiciones discrepantes, siendo el criterio de la

percepción visual, la exteriorización, la autonomía de vida y el criterio de las

contracciones, entre los más resaltantes.

Entre los partidarios del criterio de la percepción visual se encuentran

Bramont-Arias y García Cantizano, quienes consideran que la vida humana

empieza “con la posibilidad de apreciar en la fase de expulsión el feto, una vez

que comienza a salir del claustro materno” (1998: 40); también Haro señala que

“la protección de la vida se inicia con el nacimiento que se produce con la

expulsión del feto”; sin embargo, esta posición es criticada por Castillo Alva



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(2000: 33) y Vásquez Shimajuko (2002: 374) quienes sostienen que “sus

defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la

persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso

concreto, como por ejemplo, en un sujeto invidente o el hecho que se produzca

en una habitación totalmente oscura. Agregan, que, en todo caso, se trataría de

una posibilidad in abstracto, válido para todos los supuestos que se presenten.

En cuanto al criterio de la exteriorización está representada por la

opinión de Roy Freyre, quien afirma que la frase “durante el parto” debe

entenderse como “durante el nacimiento”, el mismo que comienza “cuando una

parte del cuerpo del infante se asoma al exterior, terminando en el instante en

que el niño ha sido totalmente expulsado del claustro materno” (1996: 209). De

esta manera, según la opinión de este autor no es necesaria la posibilidad de

apreciar visualmente al infante, sino que es suficiente que una parte de su

cuerpo se asome al exterior.

En cuanto al criterio de la autonomía de la vida, tenemos a Bustos

Ramírez, quien señala que se considera la existencia de vida humana

independiente “en el momento de la autonomía funcional del sujeto” (1991: 19);

asimismo Diez Ripollés & Gracia Martín, señalan que “no se requiere una

acción sobre la madre (trabajo de parto o cesárea), sino una actuación directa

sobre el feto (corte del cordón umbilical o excitar la respiración)” (1997: 42). En

el mismo sentido, Calderón Cerezo y Choclan Montalvo nos dicen que “El

nacimiento se produce cuando la criatura se independiza físicamente de la

madre, lo que se manifiesta a través de la respiración pulmonar autónoma”



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(2001: 17-18). De igual parecer, Morales Prats, al referir que “se entiende por

nacimiento la completa salida o separación del feto del claustro materno”

(Citado en Comentario a la Parte Especial de Derecho Penal, Dir. Quinteros

Olivares, Gonzalo, 1999: 31).

Finalmente, tenemos el criterio de las contracciones. Esta posición es

mantenida por Hurtado Pozo, quien afirma que la protección jurídico-penal de

la vida humana independiente comienza “con las contracciones del útero que

involuntarias y rítmicas, al inicio, se hacen más vigorosas, insistentes y

frecuentes hasta la expulsión del nuevo ser” (1982: 23). Este autor parte, pues,

de un concepto elaborado por la ciencia médica, en la que se distinguen hasta

tres períodos que comprenden el parto: etapa de dilatación del cuello uterino,

etapa de expulsión o del nacimiento y período placentario o alumbramiento. La

primera etapa se inicia generalmente –pues el dolor en algunas ocasiones

puede manifestarse después de la dilatación– con las contracciones del útero

(fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del

parto, y culmina con la dilatación cervical completa, es decir, cuando se

presenta una dilatación de diez centímetros (fase activa de dilatación cervical).

Este es el período más prolongado y su duración oscila entre ocho y doce

horas en las primigrávidas y entre seis y ocho horas en las multíparas. Por su

parte, el segundo período empieza con la total dilatación del cuello uterino y

culmina con la expulsión del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta

minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, está

representada por el lapso comprendido entre la expulsión del infante y la

expulsión de las membranas a través de la cavidad vaginal (Citado en Vásquez



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Shimajuko, 2002: 375). Se observa, entonces, que en esta tesis el límite

mínimo de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente viene

determinado por un concepto extraído de la Medicina.

Luego de descritos los criterios existentes en cuanto al término de la vida

humana dependiente, Castillo Alva señala que, para decidir, resulta adecuado

el artículo 110º del Código Penal (infanticidio) que utiliza la expresión “durante

el parto”, el misma que se inicia con los primeros dolores. El suceso del

nacimiento es complejo, es todo un proceso que tiene comienzo, desarrollo y

fin. Los estudios ginecológicos indican que el parto se compone de tres fases,

periodo de dilatación, periodo de expulsión y periodo de alumbramiento, cuya

duración varía de una mujer a otra, según la edad y número de partos que se

haya tenido: el criterio decisivo que determina el comienzo del nacimiento es

las contracciones de dilatación. Así, se sostiene desde un punto de vista

médico, lo siguiente: “El proceso de parto normal comienza con las

contracciones de dilatación que pone al feto en una posición de la que luego

será expulsado por las contracciones de puje. Por ello, las contracciones de

dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del seno materno y, por

ende, en ese momento debe hablarse de comienzo de parto” (Luttger citado en

Derecho Penal. Parte Especial de Donna, 2008: 31).

Así, Villavicencio Terreros puntualiza que el inicio del parto se da con las

contracciones uterinas, concretamente con las dilatantes y seguidas por las del

parto en vía de expulsión. Las contracciones dilatantes son aquellas que

permiten abrir el canal del parto hasta alcanzar plenamente la posibilidad de



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atravesar dicho conducto, este proceso involucra las siguientes secuencias: la

dilatación del cuello primero y el borramiento después, continua con la ruptura

de la bolsa de las aguas (saco amniótico), la progresión y rotación del feto y por

fin la expulsión fetal. No debe confundirse entre la contracción dilatante y la

contracción expulsiva.

En cuanto al supuesto del parto por cesárea, como señala Vásquez

Shimajuko, en la doctrina nacional solo el autor Castillo Alva se ha manifestado

al respecto, afirmando que desde la primera incisión que se realice en el vientre

de la madre se considera que finaliza la vida humana dependiente. Sin

embargo, Vásquez Shimajuko no comparte esta posición y considera que la

vida humana independiente se constituirá a partir del corte del saco amniótico,

en tanto que dicha incisión soporte una interrupción irreversible del embarazo,

interrupción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del

útero (2002: 375).

En ese sentido, Salinas Siccha también ha manifestado que en la

doctrina nacional la posición mayoritaria se considera que la vida humana

dependiente concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente

nacimiento. (2013: 152).



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CAPÍTULO II: EL DELITO DE LESIONES CULPOSAS EN EL CÓDIGO

PENAL PERUANO

1. EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA

PENAL PERUANO

Los ilícitos penales que se etiquetan con el nomen iuris de lesiones se

encuentran regulados en el Capítulo III del Título Primero del Código Penal

vigente.

Según Salinas Siccha, aparecen hasta dos posiciones encontradas que

tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado pretende proteger

cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones.

La posición tradicional y mayoritaria sostiene que con los ilícitos de

lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos, como son la integridad

física y la salud de la persona. En tanto que la teoría más moderna7 sostiene

que el único bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las

diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas (Salinas Siccha,

2013: 198).

Según el artículo I del Título Preliminar de nuestra Ley General de Salud

N° 26842 de 20 de julio de 1997, la salud es la condición indispensable del

7 Seguidores de ésta posición son Rodriguez Devesa, Quintano Ripollés, Ignacio Berdugo, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, conforme lo señala Salinas Siccha (2013: 198).



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desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y

colectivo.

Refiere Salinas Siccha que “la salud de la persona puede ser definida

como el estado en el cual ésta desarrolla todas sus actividades, tanto físicas

como psíquicas, en forma normal, sin ninguna afección que le aflija” (2013:

199).

Si bien es cierto, la posición minoritaria considera que el único bien que

se trataría de proteger con la tipificación de las diversas conductas delictivas de

lesiones recogidas en el código sustantivo sería la salud (física o psicológica),

puesto que cualquier daño o perjuicio a la integridad física y mental traería

como consecuencia ipso facto la afección o deterioro a la salud del que la

sufre; no podemos apartarnos ni distorsionar la finalidad del Código Penal

Peruano, en el cual, siguiendo la posición mayoritaria, de la redacción de los

injustos penales de lesiones, se puede colegir que tienen como propósito

tutelar la integridad corporal y la salud de la persona (Salinas Siccha, 2013:

200).

2. LESIONES CULPOSAS

En la doctrina encontramos que, a diferencia del delito de lesiones

dolosas, la conducta típica tiene que ver con una tipicidad subjetiva culposa,

que implica un comportamiento negligente, imprudente o de impericia que

provoca un resultado dañoso para la víctima que es afectada en cuanto a su

salud e integridad (Arbulú Martínez, 2018, pág. 162).



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El autor nacional Peña Cabrera nos dice que una adecuada política

criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la ciencia

criminológica, a fin de que el Derecho Penal pueda ajustar su intervención a las

exigencias de la sociedad moderna, la que viene a denominarse <<Sociedad

de riesgo>> producto de los nuevos peligros que ha traído a colación el umbral

del tercer milenio.

Estos nuevos peligros (riesgos) atentan contra la indemnidad de los

bienes jurídicos fundamentales; v.gr., las innovaciones técnico-prácticas, las

cirugías plásticas, la manipulación genética, los viajes aeroespaciales, las

pruebas nucleares, armas químicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya

existentes, como el tráfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas

industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestión las tareas que

debe desempeñar el Derecho Penal, según su función preventiva-protectora de

los intereses jurídicos más importantes, tanto para el hombre como para la

sociedad.

En ese sentido, en el marco de un derecho penal liberal, el injusto era

caracterizado en mayor medida por los delitos dolosos, dado su inherente

significado con la personalidad humana, en que debe basarse la imputación

delictiva, pues en principio sólo aquellas conductas que revelan una intención

lesiva deben ser objeto de punición, es decir, cuando el autor dirige su

accionar, conociendo que éste puede propiciar un estado de lesión o un estado

de peligro; por lo que se diría que son los injustos dolosos, los que importan



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una desobediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravención,

justifica la reacción punitiva.

No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna,

adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes

jurídicos fundamentales, pasa también por exigir que los ciudadanos amolden

sus comportamientos a determinados estándares, los que se determinan

normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto

impedir que se produzcan eventos dañosos para los bienes jurídicos; de tal

manera, que ciertos individuos (destinatarios), están obligados a ceñir sus

actuaciones a los modelos conductivos que se plasman en aquellas, mediando

prohibiciones o en su defecto mandatos de realización, cuya contravención

puede generar riesgos no permitidos, que puedan acabar en situaciones de

lesión. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas

imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las

normas de sanción, sobre todo, cuando las conductas típicas atacan bienes

jurídicos personalísimos. Garantía esencial, si pretendemos encuadrar la

intervención punitiva a los principios de subsidariedad y de última ratio.

El citado autor añade que, en el caso de los delitos de homicidio, su

variante culposa despliega una importante labor político criminal, sobre todo

tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta estadística de

mortalidad a causa de la comisión del tipo penal previsto en el artículo 111° del

Código Penal y, si esto es así, debe concluirse que no requiere mayor tutela

penal, a través del tipo culposo, la vida humana, sino también la salud de las



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personas. Máxime si las lesiones son consumadas ya en el tipo de homicidio,

por lo que sería ilógico dejar fuera de una mayor tutela el cuerpo y la salud de

los individuos.

La tipificación de las lesiones culpas constituye un fin legítimo de un

Derecho Penal Moderno, que aspira a lograr un máximo de protección para los

bienes jurídicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificación

ilegítima del plano de actuación del mismo.

Cuestión importante a revelar, es que la aplicación del tipo penal previsto

en el artículo 124° ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando no resulta

de aplicación el artículo 111° del Código Penal; dicho de forma simple, si la

desobediencia normativa proviene de una infracción del deber de cuidado, a

efectos de ajustar la conducta al radio de acción de la norma, bastará con

valorar el desvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,

toma lugar la muerte de la víctima, pues no se podrá variar la tipicidad objetiva

de la conducta, no se puede sostener la imputación objetiva del resultado, en la

previsibilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en

un tiempo corto no habrá problema de atribuir responsabilidad por homicidio

culposo, siempre y cuando dicho estado de desvalor, haya podido ser previsto

por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si como resultado

de un accidente automovilístico, el tropello a un peatón en principio solo dio

lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos días que entró en coma, el

paciente fallece (Peña Cabrera Freyre, 2017, págs. 377-379).



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3. TIPO OBJETIVO

La modalidad típica en cuestión hace alusión “al que por culpa” causa a

otro, daño en el cuerpo en la salud, esto quiere decir, que primero debe

descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado

por la conducta del autor no era cognoscible por el mismo, que no tomó

conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tenía aptitud

de lesión para el bien jurídico protegido (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág. 379).

Asimismo, se añade que el agente, en este tipo de delitos, puede estar

realizando una actividad riesgosa como lo es manejar un auto o motocicleta.

Estos riesgos están estandarizados en la sociedad, pero si hay un aumento del

riesgo, violando un deber de cuidado, si causa un accidente es responsable del

resultado lesivo en la víctima (Arbulú Martínez, 2018, pág. 162).

Luego podrá hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente,

cuestión que podría tener importancia, a efectos de graduar la pena por el

juzgador, mas dicha distinción no está contemplada de lege lata.

En segundo lugar, debe analizarse si el autor infringió una norma de

cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su

conducta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable,

de acuerdo a la normatividad desplegada; a dicha información, habrá que

agregar lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo

jurídicamente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano

de legalidad, a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de

protección de la norma (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág. 379).



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El deber de cuidado tiene una base normativa como se desarrolla en

esta ejecutoria suprema:

Se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe

observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de

profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada

caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia velocidad

adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado

psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal y contar

con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer (Gaceta

Jurídica, 2010: 225).

Esta misma orientación respecto del incremento de peligro se hace

referencia en esta ejecutoria superior:

En la aplicación de la teoría de la imputación objetiva del resultado, se

debe considerar que la acción se realice con la diligencia debida, aunque

sea previsible un resultado, manteniéndose en el ámbito de lo permitido

jurídicamente, por lo que no se plantea problema alguno; pues la acción

objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la diligencia debida que

incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca,

es junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la

imputación objetiva. Exp. N° 550-98-Lima (Gaceta Jurídica, 2010: 225).

Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción

del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse

que el desvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea

producto de otros cursos causales – concomitantes o sobrevenidos –, que



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hayan de basar la imputación objetiva por el resultado; v.gr., si bien el

conductor había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito,

se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como

consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma

intempestiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en todo

caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de

acuerdo a los alcances del in dubio pro reo (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág.

379).

Los filtros para excluir la imputación objetiva sobre un presunto autor del

delito de lesiones culposas, como lo es la autopuesta en peligro por la propia

víctima, y en el siguiente caso siendo un menor de edad, trasladada a la falta

de vigilancia de sus familiares que están cerca de él:

Al haberse acreditado que el factor determinante del accidente de tránsito

fue el ingreso intempestivo de la menor agraviada a la vía de circulación

sin prever el peligro, lo que, si bien no podía exigírsele dada su minoría de

edad, empero sí a los familiares que se encontraban en ambos extremos

de la vía; y advirtiendo, que el exceso de velocidad imputable al procesado

no ha sido determinado en el curso del proceso, es pertinente absolver al

encausado. Exp. N° 4347-98-Lima (Gaceta Jurídica, 2010: 225).

La inexistencia de la violación del deber de cuidado se contrasta con la

actuación de la propia víctima, y si esta es la que ha incrementado su riesgo

personal debe resolverse a favor del imputado. Así se afirma en un caso de

lesiones por vehículo automotor:



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No existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del

procesado, ya que este conducía su vehículo a una velocidad prudente y

razonable, coligiéndose por ende que su actuación no originó ningún

riesgo; existiendo por el contrario una auto puesta en peligro de parte del

propio agraviado, quien debe asumir las consecuencias de la asunción de

su propio riesgo, pues este caminaba por una vía destinada a la circulación

de vehículos en completo estado de ebriedad; fundamentos por los cuales

revocaron la sentencia condenatoria, absolvieron al procesado. Exp. N°

2505-98 (Gaceta Jurídica, 2010: 225).

La violación del deber de cuidado se explaya a cualquier actividad

riesgosa del imputado como la conducción de animales. Veamos el siguiente

caso:

El cabalgar un caballo un camino accidentado, sin prever un accidente,

hace responsable penalmente al inculpado excesiva de velocidad, por el

delito de lesiones culposas causadas al agraviado, al haber chocado el

caballo con la víctima. Exp. N° 16-96 (Gaceta Jurídica, 2010: 225).

Para Tamarit Sumalla, las lesiones culposas deben reunir las

características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto

está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción,

mediante acción u omisión, de la forma de cuidado, exigible en el tráfico

(desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de

acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, concretada en el

dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el

resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión



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aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante una culpa

consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas); c) la

causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta

peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no

caben las formas imperfectas de ejecución) (2005, pág. 380).

El tema del resultado en cuanto a su desvalor, como se dijo antes, no se

trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de desvalor forman

conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones no

llegan a producirse, no hay conducta que penalizar (Arbulú Martínez, 2018,

pág. 163).



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CAPÍTULO III: EL DELITO DE LESIONES DOLOSAS AL CONCEBIDO EN

EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Como sabemos, el presente delito es de reciente data en nuestro

ordenamiento jurídico, fue incorporado en el Código Penal mediante el Art. 1°

de la Ley N° 27716 del 08/05/2002, habiéndose regulado sólo la conducta

dolosa y no la culposa.

Autorizada doctrina española nos dice que “el fundamento de la inclusión

de estos preceptos [refiriéndose a la modalidad dolosa y culposa puesto que

ambas están reguladas en el Código Penal Español] debe verse en la laguna

que se producía con anterioridad, al requerir los delitos de lesiones que el

objeto material sobre el que recayera fuera un ser vivo” (Vives Anión, 1996:

812).

En la doctrina penal peruana existe unanimidad en considerar que la

vida humana dependiente se inicia desde el momento de la anidación del óvulo

fecundado por el esperma en la cavidad uterina.

Según refiere Salinas Siccha se adopta esta posición por el hecho

concreto que, desde aquél momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo

ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e

indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de

llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las



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posibilidades naturales de desarrollarse fácilmente y puede ser expulsado por

razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo).

Añade que el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la

salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace el Código Penal

español, por ejemplo, se ha referido al concebido, lo cual, según una

interpretación exegética, da a entender que el tipo penal protege la vida y salud

del ser humano desde la fecundación o concepción. Es decir, el legislador

nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto

a la concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete

nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal retroceso se debería

al hecho que en la redacción del tipo penal del artículo 124-A al parecer han

intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal

que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la

doctrina y legislación en esta materia.

En consecuencia, tenemos que la correcta interpretación del artículo

124-A del código sustantivo, protege la salud e integridad física del concebido

desde la anidación del óvulo fecundado en el útero.

Para reforzar esta posición, se utiliza además un argumento pragmático,

señalando que antes de la anidación, pese a lo avanzado de la ciencia y

tecnología médica, resulta imposible detectar o determinar algún daño al

concebido. Finalizando dicha protección al momento del parto, luego de lo cual

los bienes jurídicos denominados integridad física y salud son protegidos por

las figuras delictivas de lesiones a la persona (Salinas Siccha, 2013: 259).



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2. SOBRE LA ERRÓNEA UBICACIÓN DEL DELITO DE LESIONES

DOLOSAS AL CONCEBIDO EN EL ARTÍCULO 124°-A DEL CÓDIGO

PENAL

Es evidente que al regular el presente injusto penal, el legislador ha

incurrido en error al ubicar un delito de carácter doloso como apéndice del

delito de lesiones culposas previstas en el artículo 124 del texto sustantivo.

Además de ello, no solo yerra en cuanto al tipo subjetivo del delito, sino

que además lo que se pretende tutelar con los mencionados tipos penales

corresponden a bienes jurídicos distintos. Así, las lesiones culposas del artículo

124 tutelan la integridad física y la salud de la persona (vida humana

independiente), mientras que el delito de lesiones al concebido tutela la

integridad física y la salud de la vida humana dependiente.

3. TIPO PENAL

El artículo primero de la Ley N° 27716 publicada el 08 de mayo del 2002,

incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o

lesiones al concebido con el contenido siguiente:

El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será

reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni

mayor de tres.

Arbulú Martínez al comentar este tipo penal nos dice que la conducta

típica del agente provoca daños contra el concebido o feto, sin causarle la

muerte, ya que esto último sería un delito de aborto. No hay casuística reciente



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sobre este tipo penal, pero el legislador en su momento planteó abordar una

conducta no cubierta por la legislación penal. Los argumentos los encontramos

en la exposición de motivos del proyecto de la Ley N° 00839 del 2001.

Exposición de motivos8

Considerando que, el Artículo 1 de la Constitución Política del Estado

proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Que, de acuerdo al Artículo 2 de la Constitución Política del Estado

toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,

psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de

derecho en todo cuanto le favorece.

Que, el artículo 1 del Código Civil precisa que la vida humana

comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo

cuanto le favorece. Que, la praxis jurisprudencial denota situaciones en que

por intervención quirúrgica o por otras circunstancias, se daña la integridad

física del feto, el cual, no es constitutivo del delito de aborto porque este se

consuma con la muerte del producto de la concepción, en cambio en las

situaciones descritas solo se da un daño en la integridad que no origina

deceso. Sin embargo, tampoco se configura el delito de lesiones, dado que

este se configura sobre sujetos que ya han nacido; debido al concepto de

8 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley N° 27716: Ley que incorpora el artículo 124-A al Código Penal referido al delito de lesiones en el concebido, Lima: 08 de mayo del 2002. Recuperado de <http://bit.ly/2DIA7OIO>



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lesión que se parte, esto es el daño injusto en el cuerpo humano (entendido

en sentido estricto) que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla.

Que, el tratamiento jurídico – penal peruano deja impune conductas

dolosas o culposas que han afectado la integridad física del feto y estando a

la particular indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación

de esta inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la

incolumidad, entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto

quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido.

Que el feto, por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la

ingestión de medicamentos etc., cuyo fin no es la muerte del producto de la

concepción, puede originar sobre éste: castración, mutilaciones (de órgano o

miembro principal o no principal), causación de deformidad, entre otros,

afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.

Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en

lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y

por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se

debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave,

cabiendo solo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa.

Que, por lo expuesto, es necesario incluir en el Código Penal el

llamado “delito contra la integridad o incolumidad del concebido”, a fin de

brindar una mayor protección a este y evitar la impunidad de aquellos que

por su negligencia o por dolo, dañan al fruto de la concepción.



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4. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN

Peña Cabrera nos dice que la función esencial del Derecho Penal es la

protección preventiva de bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el

legislador debe recoger todos aquellos intereses jurídicos –de rango

constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas conductas

que signifiquen un ataque a su intimidad (2017, p. 383).

Añade, que la política criminal desarrolla dos tareas fundamentales:

primero, analizando las normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus

falencias, vacíos y/o defectos, determinando qué comportamientos ya no

requieren ser penalizados, lo que a su vez le permite proponer de lege ferenda,

las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la

labor fundamental del Derecho Penal (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 383).

En ese sentido, el autor señala que nuestra legislación punitiva

presentaba un vacío en cuanto a la debida protección del concebido, pues sólo

es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminación,

que cobran vigencia normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el

feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no

necesariamente se dirigen a la interrupción del proceso de gestación

(manipulaciones genéticas). O siendo así no adquieren concreción final según

el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto que, al

margen de ser ya punible, podía ya provocar lesiones al feto, lo que caía en un

vacío de impunidad (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 383-384).



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Gonzales Rus, comentando la legislación de su país (España), escribe

que el título IV constituye una novedad del Código que viene a salvar los

problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretendía provocar el

aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto,

o cuando las mismas se producían como efecto secundario de medicamentos

administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o

contraídas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos

médicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre (González Rus

citado en Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384).

En resumidas cuentas, Peña Cabrera resalta que el concebido merece la

mayor protección jurídica posible, en este caso el derecho punitivo ha de

extenderse su tutela a todos los ámbitos posibles, donde se advierta conductas

nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la

aspiración garantista que se desprende del artículo 2.1. de la Ley

Fundamental9; tomando en cuenta que hoy en día aparecen una serie de

procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden

fácilmente lesionar al feto (2017, p. 384).

En cuanto a la delimitación del delito de lesiones dolosas al concebido

con las lesiones personales descritas en los artículos 121° y 122° del Código

Penal, y haciendo un parangón respecto de la delimitación normativa entre los

delitos de Homicidio y Aborto, el cual viene informado por el inicio del proceso

9 Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.



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del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del niño,

son los tipos penales del artículo 106° (Homicidio) y ss., los que resultan

aplicables cuya incidencia límite viene marcada por la anidación del óvulo en la

cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando

comienza el proceso del parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo III,

lo que se adecuan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge, en el

marco de la dimensión temporal del delito, cuando la acción típica toma lugar

cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de

lesión recién se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida

independiente; para ello se deberá remitir a la esfera subjetiva del injusto si el

ámbito cognitivo del autor sólo abarcó la entidad del objeto material, en cuanto

al embrión, sólo será constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha esfera cubrió

también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción puedan ya

repercutir en la salud de una vida independiente, será calificado por los tipos

penales ordinarios de lesiones (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384)..

El bien jurídico tutelado es la salud del feto, en cualesquiera de las

dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulación, que se

ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo

a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto

sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisión genética de enfermedades o

malformaciones (Carbonell Mateu/González Cussac citado en Peña Cabrera

Freyre, 2017, p. 384). Se trata de alteraciones genéticas, que se generan por

ciertos factores que injiere el organismo humano, o transmisiones hereditarias.

Cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del SIDA, de



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forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habría que ver

el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo (Peña Cabrera Freyre,

2017, p. 385).

5. TIPICIDAD OBJETIVA

5.1. Sobre el sujeto activo y el sujeto pasivo

Es un delito común puesto que el sujeto activo del delito de lesiones al

feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o

calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado,

realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un

iniciado en ella. (Salinas Siccha, 2010, p. 240) Inclusive, podría ser la propia

gestante. Peña Cabrera añade, que “hubiese sido preferible establecer una

distinción penológica cuando las lesiones se cometen sin consentimiento de la

madre y, cuando son realizadas por un galeno” (Peña Cabrera Freyre, 2017, p.

385).

La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente

será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o

implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que

comienza el parto de la gestante. Así, el Diccionario de la Lengua Española

define al feto como “el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales,

desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto” (Salinas Siccha,

2013: 262).



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Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello

descarta la tipicidad de la transmisión genética de enfermedades o

malformaciones. En estos casos no existe feto sano, sino que se engendra uno

que ya tiene la identidad genética irregular. Y ese supuesto no debe

entenderse incluido en el presente precepto. Cuestión diferente puede ser la de

la transmisión de enfermedades a través de la sangre que no comporten una

transmisión genética diferente en el individuo. Nos referimos a aquellos

supuestos en los que el feto se forma sano, pero es durante el embarazo

donde adquiere la enfermedad. Éste caso sí debería entenderse comprendido

en las lesiones al feto, puesto que de la redacción del delito en comento no se

ha excluido a la madre como sujeto agente.

Asimismo, se señala que la transmisión de la enfermedad podría ser

indirecta: así, quien transmita una enfermedad a una embarazada, consciente

de su estado, y si media dolo eventual o directo respecto de la transmisión al

feto, habrá de entenderse la autoría, que será directa no mediata, puesto que la

embarazada no actúa de manera alguna, sino que es a su vez, víctima.

En dicho supuesto estaríamos entonces ante un concurso de delitos, el

de las lesiones a la embarazada y las que transmita ésta al feto (Vives Anión,

1996: 813).

5.2. Bien jurídico tutelado

Del mismo contenido del tipo penal del artículo 124-A, se concluye que

los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la

conducta lo constituyen la integridad física y la salud del feto. Es decir, el bien



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jurídico protegido es la integridad física y la salud del ser que se encuentra en

la etapa que comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la

mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser

humano que tiene vida dependiente (Salinas Siccha, 2010, p. 239).

Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de

sostener y fundamentar que después que se inicia el parto comienza la vida

humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores

que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En

suma, cualquier afectación de la salud o integridad física del ser humano

después de que se inicia la etapa del parto, será subsumida y analizada de

acuerdo con los parámetros de los tipos penales de los artículos 121, 122 y 123

del Código Penal (Salinas Siccha, 2013: 262).

Finalmente, es menester precisar que a pesar que el bien jurídico que se

trata de proteger con el delito en comento es la salud e integridad del ser que

está por nacer (vida humana dependiente), a su vez, finalmente, se trata de

proteger la salud e integridad de las personas (vida humana independiente).

En todo caso, el objeto de protección no es el feto mismo, sino la

persona que nacerá con daños en su cuerpo o en la salud. El momento de la

lesión o de la transmisión de la enfermedad, es, pues, anterior al nacimiento,

pero lo que se trata de evitar son los efectos que subsistirán con posterioridad

al mismo (Vives Anión, 1996: 813).



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5.3. Conducta típica

El delito de lesiones o daño al concebido se configura cuando el agente

o autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento,

una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad

física o salud del concebido (Salinas Siccha, 2010, p. 238). Caben, por tanto,

todo tipo de actividades de las que pueda derivarse como consecuencia una

lesión o enfermedad para el feto (Suanzes Pérez, Repositorio de la Universidad

de la Coruña., 1999).

Cabe la comisión por omisión si se cumplen los requisitos del artículo

13° del Código Penal10 (omisión impropia). Para ello, el sujeto activo tendrá que

ostentar una posición de garante con respecto al bien jurídico lesionado. En el

caso concreto, se puede ubicar a la madre en una posición de garante bajo el

supuesto de relaciones familiares. En el caso de los profesionales de la salud

que causen lesiones dolosas al feto, nos encontraríamos en el supuesto de

especial confianza.

Estamos ante un delito de resultado material. Se puede abarcar

(Suanzes Pérez, Repositorio de la Universidad de la Coruña., 1999, p. 507):

- Alteraciones patológicas de carácter anatómico, funcional, como la

privación de algún miembro del cuerpo.

10 Artículo 13: Omisión Impropia. - El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y, 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso será atenuada.



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- Alteraciones somáticas del conjunto del organismo, como la

causación de complicaciones respiratorias o cardiológicas

(enfermedad corporal).

- Alteraciones psíquicas, como la disminución de la capacidad de

desarrollo intelectual (enfermedad mental).

El resultado debe producirse durante el proceso de gestación, aunque se

manifieste también con posterioridad al nacimiento (Suanzes Pérez,

Repositorio de la Universidad de la Coruña., 1999, p. 507).

A efectos de tipicidad penal, (…) no es necesario que la lesión o la

enfermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el nacido vivo; en

otros términos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o

enfermedad producida, el tipo se habrá consumado (Valle Muñiz citado en

Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384). En ese mismo sentido, Portocarrero

Hidalgo menciona que “hoy una lesión puede ser detectada al momento de su

comisión, inclusive puede ser tratada antes del nacimiento para corregir la

anomalía fetal, ya no es necesario esperar al nacimiento para que pueda

intervenir el Derecho Penal” (2003, p. 169).

El citado autor añade que aunque actualmente, las intervenciones

prenatales todavía son poco frecuentes, ello no impide que, como indica

Casabona, en el futuro constituya una terapia habitual (Portocarrero Hidalgo,

2003, p. 169).



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Se detecten o no se detecten las lesiones al feto antes del nacimiento,

estas son punibles, la intervención prenatal que elimine la lesión no impide la

punición a la conducta; si los deterioros como consecuencia de la lesión

perduran después de nacido, estas no pueden considerarse como lesiones a la

persona sino al feto, y por tanto se castigan como tales (Portocarrero Hidalgo,

2003, p. 169).

El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo: error sobre las

circunstancias específicas de una intervención o un tratamiento, sobre la

ingestión de sustancias nocivas, sobre la práctica de ejercicios o actividades

peligrosas, para la integridad o la salud del feto (Suanzes Pérez, Repositorio de

la Universidad de la Coruña., 1999, p. 507).

Esta conducta típica, señala el doctor Portocarrero, está vinculada al

delito de aborto en grado de tentativa, el cual se configura cuando la acción

típica abarca la conciencia y voluntad de atentar contra la vida de feto; de lo

contrario, como menciona García Cantizano, “si ésta intención no pudiera

determinarse claramente, habrá que afirmar que la calificación correcta sería la

de lesiones al concebido” (Citado en Varsi, 2014: 201).

El autor nacional Portocarrero Hidalgo añade que “podemos encontrar el

dolo dirigido a lesionar al feto en el supuesto, entre otros, una persona que

tiene enemistad con la embarazada o con su pareja, pretendiendo ocasionar

un daño al feto, con engaños le hace ingerir por cualquier vía un nocivo

barbitúrico, tampoco pueden descartarse las conductas con propósito de

experimentación; por cierto, debe existir una relación de causalidad,



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debidamente probada, entre el hecho delictivo y la lesión. Puntualizando el

citado autor que son pocos los casos en los que el agente dirige su conducta a

lesionar al feto (2003, p. 176).

La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del

feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar

deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de

formación o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al daño o

menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación

que puede prolongarse hasta después del nacimiento. Es indudable que el feto

para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho

más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae

consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en

formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se

refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que

sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se

basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta,

estímulos y coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución

necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables

que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre

materno (Portocarrero, 2003: 173).

Peña Cabrera señala que el encuadramiento típico que se contiene en el

artículo 124°-A no describe de forma específica la forma de cómo puede

cometerse el delito, que resulta plausible dada la variedad de modalidades, por



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las cuales se pueden alcanzar la perfección delictiva, garantizando con ella la

vigencia del principio de legalidad (2017, p. 385).

Ahora bien, muchas veces será la madre la que ejecuta la conducta

típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación, asume una serie de

restricciones, tanto en el régimen alimenticio como la abstención de ingerir

ciertas sustancias (drogas, fármacos, etc.), que por su contenido pueden

causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. Así, también en algunos

casos, sobre todo en embarazos complicados, el ginecólogo puede prescribirle

la toma regular de cierta medicación o indicaciones, cuyo incumplimiento puede

dar lugar a la generación de estragos en el concebido; siendo así, concluimos

que también puede cometerse este delito en comisión por omisión (Peña

Cabrera Freyre, 2017, p. 386).

También se comprenden los casos en que es la propia mujer la que

ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir

ese efecto; en el caso de que la embarazada este buscando su propio aborto, y

empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se produce el

resultado deseado, de todos modos, pueden acaecer lesiones al feto que

podrán ser objeto de punición siempre y cuando sean cubiertos por la esfera

cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaríamos frente a un

concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones al concebido,

sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo a las

consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punición de la tentativa

de auto-aborto (Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 386).



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Puede en algunos, que la gestante a pesar de dicho estado, se someta a

operaciones de cirugía estética, sabiendo perfectamente, que pueden poner en

riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se provocan

lesiones, será objeto de punición, en coautoría con el médico, siempre y

cuando este sabía que estaba embarazada, y que la operación constituía un

riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiológica del concebido (Peña

Cabrera Freyre, 2017, p. 386).

6. TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la redacción del tipo penal se colige que se trata de una conducta

punible netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia, es

decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a

la salud e integridad física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un

dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo, en un caso concreto puede

presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del

hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas

(Salinas Siccha, 2013: 262).

Si se llega a determinar que el daño ocasionado al sujeto pasivo se

originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se

descartará la comisión del delio en hermenéutica jurídica (Salinas Siccha,

2013: 262-263).

Es difícil, señala Portocarrero Hidalgo, encontrar una conducta de

lesiones al feto con dolo directo de primer grado, si es frecuente encontrar con

dolo directo de segundo grado, y con dolo eventual. El dolo directo de segundo



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grado, se presenta cuando el autor considere que las lesiones se producirán en

el feto como efecto secundario de su acción; cuando el médico receta

determinado tratamiento a la mujer embarazada que produce en el feto efectos

secundarios; como también en la transmisión dolosa de una enfermedad

infecto contagiosa a la mujer embarazada, como el SIDA por ejemplo, cuando

considera el autor que dicha enfermedad se transmitirá al feto. El dolo eventual

se va a presentar por ejemplo cuando el autor ha previsto la posibilidad de

lesionar al feto y cuente con dicha posibilidad (2003, p. 177).

Cabe resaltar que en la práctica médica es factible el llamado error de

tipo, que puede llevar a las lesiones al concebido o la provocación de

enfermedades fetales (Salinas Siccha, 2013: 263). Como también puede

presentarse fuera de la actividad médica, cuando la madre toma sustancias

nocivas o practica ejercicios desconociendo que son nocivos para la salud del

feto; en todos estos casos el error excluye el dolo (Portocarrero Hidalgo, 2003,

p. 177).

Como se sabe, el error de tipo elimina o excluye el dolo de la acción

(Varsi, 2014: 202).

Por otro lado, Peña Cabrera nos dice que basta con el dolo eventual

para que se configure este delito, es decir, de que la esfera cognitiva del autor

cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda

generar una lesión al concebido. Para estos efectos, es preciso que el agente

conozca el estado de gravidez de la mujer, pues de no ser así, por más que se

presente el resultado que la norma describe, no podrá verificarse la existencia



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de al menos; dolo eventual; si el autor impulsa su acción a lesionar a la madre,

sin saber que está embarazada, solo se le podrá incriminar por lesiones

(graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el

agente sabe perfectamente que está embarazada la mujer, y aún, sí la golpea

en el vientre, no obstante, el factor volitivo apuntaba solo a la causación de

lesiones a la gestante, al conocer que su conducta podía también provocar

lesiones al feto, se deberá admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al

artículo 124°-A (2017, p. 387).

También se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente

intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de aborto con dolo

directo), siempre y cuando se pueda imputar a título de dolo eventual las

lesiones al feto, no se puede decir en este caso que el aborto tentado consuma

las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecución típica del

aborto supone una agresión directa al nasciturus, puede concurrir por otro lado,

con el tipo penal de manipulación genética (art. 324°11) (Peña Cabrera Freyre,

2017, p. 387).

Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,

toma más allá de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa

lesiones al concebido, habrá que negar la imputación delictiva por el injusto in

11 Art. 324.- Manipulación Genética

Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 4 y 8. (**)

(**) Artículo incorporado por el Artículo 1° de la Ley N° 27636 de 16/01/2002.



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examine, pues sería en realidad una actitud negligente, y la culpa no es

punible, con arreglo al principio de legalidad (Peña Cabrera Freyre, 2017, p.

387).

El artículo 158° del C.P. español, reprime las lesiones al feto, a título de

<<imprudencia grave>>, solo con respecto a terceros, se excluye del círculo de

autores a la embarazada. Modalidad de incriminación que no se ajusta a los

patrones de un Derecho Penal Mínimo, de acorde con el principio de

subsidiariedad (Peña Cabrera Freyre, 2017, págs. 387).

7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el

agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o

causa daño a la salud el feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia

médica, la lesión o daño causado puede terminar con atención médica tanto

antes del nacimiento como después del parto.

Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su

comportamiento orientado a ocasionar lesión al feto; sin embargo, no logra

alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su

voluntad, o también por su propio desistimiento (Salinas Siccha, 2013: 263).

Ramón Macia Gómez y Marina Roig Lozano, sostienen que debe darse

por consumado al momento del nacimiento, porque difícilmente puede

detectarse antes, opinión que el autor Portocarrero Hidalgo no comparte



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porque además de que el avance de la ciencia descarta esta tesis, no es

posible postergar la atención legal al momento del nacimiento, en todo caso, de

ser detectada la lesión después del nacimiento, es el perito el encargado de

aportar un aproximado a la fecha de comisión (2003, p. 178).

8. PENALIDAD

El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones al

concebido, será merecedor de una pena que oscila entre uno y tres años. La

individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que

rodeen al hecho, así como a la personalidad y medio social del agente (Salinas

Siccha, 2013: 263). Acerca de la sanción penal, Portocarrero opina que se ha

omitido independizar la conducta del médico, el cual, de ser el caso, debe

hacerse acreedor a una inhabilitación (2003, p. 178). Fernández Sessarego

sostiene que, si bien la ley representa un avance en la legislación protectora

del concebido, la pena establecida debería ser mayor (Varsi, 2014: 202-203).

Es factible iniciar el proceso con comparecencia y dictar sentencia con

ejecución suspendida (Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 178).



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CAPÍTULO IV: EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL DERECHO

COMPARADO EN SUS MODALIDADES DOLOSA E IMPRUDENTE

1. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN ESPAÑA

En España, el delito de lesiones al feto fue tipificado por vez primera al

modificar Código Penal en el año 1995, a fin de “llenar una laguna jurídica”.

El Código Penal de 1995 en España se hizo cargo de la mayor parte de

los temas que a esa época se discutía y se criticaban de la legislación penal

española. Uno de esos temas era la que aparecía como una desprotección de

la salud e integridad física del no nacido. Si la ley (penal) protegía la vida tanto

del nacido como del que está por nacer, no se veía por qué no había de hacer

lo mismo respecto de la salud y la integridad física.

Es así como el Código Penal de 1995 introdujo en sus artículos 157 y

158 un tipo especial de lesiones al feto en forma dolosa y culposa,

respectivamente. Las disposiciones indicadas rezan:

“Artículo 157. El que, por cualquier medio o procedimiento,

causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente

su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o

psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e

inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para

prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos, consultorios

ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.



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Artículo 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos

descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de

tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren

cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de

inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por

un período de seis meses a dos años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”

Una consideración acerca del tipo penal español de lesiones al feto está

referida al hecho de que el facultativo tiene una pena agravada, tal como ocurre

en el tipo de aborto. Esta norma encuentra fundamento en el deber de cuidado

del facultativo, cuya infracción agrava el disvalor de acción de su conducta, lo

que el código traduce en una mayor penalidad.

Asimismo, la mujer embarazada tiene un tratamiento diferenciado en lo

que respecta a las lesiones imprudentes (también lo tiene en lo que respecta al

aborto imprudente): no hay imputación a título de culpa para ella. Esta

disposición encuentra amplia aprobación en la doctrina, y se funda

principalmente en la confrontación del interés estatal en la protección de la

salud e integridad física y psíquica del feto con la autonomía reproductiva de la

mujer (Contesse Singh & Silva Boldt, 2009: 31-34).



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2. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN COLOMBIA

En Colombia también se encuentra tipificado el delito de lesiones al feto

tanto en su modalidad dolosa como culposa. Así, en su Código Penal (Ley 599

– 2000) se encuentra establecido en los artículos 125 y 126, según se señala:

“Artículo 125. Lesiones al feto

El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la

salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de

treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses.

Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le

impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por

el mismo término.

Artículo 126. Lesiones culposas al feto

Si la conducta descrita en el artículo anterior se realizare por culpa, la

pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.

Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá

también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo

término”.

Cabe resaltar que, a diferencia del caso español, en Colombia no es

punible el delito de aborto imprudente. Así, mediante una sentencia de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia se resolvió anular el fallo

condenatorio que fue proferido por el Tribunal de Valledupar en contra de la

ginecóloga Núñez por el delito de lesiones culposas al feto, considerando que

en lugar de configurarse dicha conducta delictiva, lo que se habría configurado

era un aborto imprudente, y dado que este no se encuentra tipificado como



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delito en su legislación penal, absolvieron a la ginecóloga por atipicidad de la

conducta que se le atribuía.

En efecto, la ginecóloga Sandra Milena Núñez que trabajaba en la

clínica Organización Médica Santa Isabel, ubicada en Valledupar, fue

condenada por el tribunal de esa ciudad a 18 meses de cárcel por el delito de

lesiones culposas al feto, debido a la muerte del bebé de una paciente.

Los hechos se dieron el 20 de octubre de 2007, cuando la señora María

Inés Álvarez Moscote ingresó a la clínica Organización Médica Santa Isabel,

para recibir atención por un parto prolongado en donde inicialmente fue

atendida por un médico general que, luego de realizar varios exámenes, pudo

establecer que tanto el feto como la madre se encontraban bien.

Más tarde, el caso de la paciente quedó en manos de la ginecóloga

Núñez Cuello quien, después de ser informada de la situación vía telefónica,

sugirió suministrarle a la señora Álvarez un cuarto de tableta del medicamento

misoprostol, cada cuatro horas, para inducirle el parto.

Luego, a la una de la tarde la médica de turno advirtió que María Inés

Álvarez presentaba monitoreo fetal reactivo y, debido a que se trataba de una

persona con partos vaginales anteriores, ella decidió comunicarse con la

ginecóloga, quien ordenó iniciar con el trabajo de parto con el suministro de

misoprostol a las 2:00 p.m.

Después de continuar con las actividades de parto, sin la paciente ser

valorada por Sandra Núñez, a las 11 de la noche, la médica que la estaba



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atendiendo para ese momento encontró líquido meconio grado II a III, lo cual

era un signo de alerta.

Por esa situación y por los fuertes dolores que estaba presentando la

señora Álvarez en el vientre, ella y su esposo estaban solicitando

insistentemente que se le practicara una cesárea. De esta manera, la médica

de turno se comunicó con la ginecóloga para manifestarle los que estaba

ocurriendo y ella aseguró que llegaría para hacer dicho procedimiento.

Cuando Sandra Núñez llegó al hospital, ella dio la orden para que se

ingresara a la paciente a cirugía y allí encontró en la cavidad abdominal, fuera

del útero, la placenta y el feto al cual se le hicieron procedimientos de

reanimación, pero no respondió. Luego se declaró que este había muerto por

hipoxia. Por su parte, la madre sufrió una ruptura en el útero por lo que este

tuvo que ser extirpado.

Por estos hechos, la paciente María Inés Álvarez denunció a la

ginecóloga Sandra Milena Núñez. Así, la Fiscalía Seccional de Valledupar inició

una indagación preliminar con la que finalmente, el 9 de marzo de 2009, Núñez

fue acusada como probable autora del concurso de delitos de lesiones

culposas al feto y lesiones personales culposas con pérdida anatómica del

órgano de reproducción femenino.

Terminada la etapa de juicio de ese proceso, el Juzgado Tercero Penal

del Circuito absolvió el 10 de septiembre de 2013 a la ginecóloga de esos

delitos, pero la Fiscalía apeló la decisión. Por este recurso, el Tribunal Superior

de Valledupar revocó la primera decisión y decidió condenar a Núñez a 18



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meses de prisión, una multa de cinco salarios mínimos legales vigentes, la

inhabilidad para ejercer su profesión por ese mismo tiempo y una

indemnización a la señora María Inés Álvarez de 150 salarios mínimos.

Es por estos hechos que el abogado de la ginecóloga Sandra Núñez

interpuso un recurso de casación discrecional. Al mismo tiempo, la señora

Álvarez y su apoderado entregaron un documento en el que solicitaron que

terminara el proceso en contra de Núñez debido a que ella pagó una

indemnización de 70 millones de pesos.

Teniendo esto en cuenta, la Corte Suprema de Justicia consideró que “si

la asistencia del trabajo de parto por parte de la doctora Sandra Milena Núñez

Cuello no fue atinado, como tampoco fue oportuna la asistencia que brindó a la

paciente cuando se evidenciaron sus complicaciones lo cual causó el

rompimiento del útero de María Inés Álvarez y la muerte del feto (…) no se

adecúa al delito de lesiones culposas del feto, pues corresponde a un

comportamiento de aborto culposo no tipificado como punible en la legislación

penal colombiana”.

Esto, porque en la forma en la que ocurrieron los hechos, estos no eran

asumidos como un delito.

Finalmente, el alto tribunal estableció que en cuanto a la modalidad

culposa “es necesario que el daño ocasionado al feto en el cuerpo o en la salud

sea producto de la violación del deber objetivo por parte del agente, derivado

de una conducta imprudente, negligente, imperita, inexperta o violatoria de los

reglamentos”, dice la sentencia.



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Agrega, que en el caso de la modalidad dolosa, se presenta cuando “se

requiere que el autor conozca los hechos constitutivos de la infracción penal,

quiera y realice el comportamiento lesivo (dolo directo), o bien, que prevea

como probable el resultado dañino y deje su ocurrencia librada al azar (dolo

eventual)”, según señala la sentencia (El Tiempo, 2015).

3. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN EL SALVADOR

La República de El Salvador encargó a la Asamblea Legislativa elaborar

un nuevo Código Penal que reemplazaría, después de 24 años de vigencia, al

Código Penal de 1974. Sería entonces, el 13 de agosto de 1998, fecha en que

se promulgaría el Nuevo Código Penal a través del Decreto Legislativo N°

37812. Como puede observarse de los considerandos del mencionado decreto,

se decía que el viejo cuerpo legal punitivo, en la actualidad, ya no se perfila de

la misma manera, porque su contenido no guarda concordancia con el texto de

la Constitución de La República de 1983, ni con la realidad política y social que

vive el país. Además, ello se justificaba en que los Estados han visto la

necesidad de adecuar sus normativas penales a la nueva orientación

doctrinaria que considera el Derecho Penal como último recurso para resolver

los conflictos sociales y el instrumento más efectivo para lograr la paz y

seguridad jurídica de los pueblos (Michue Huacache, 2004, pág. 72).

De conformidad con el párrafo anterior, y en atención a las nuevas

formas de criminalidad y máxime si se acentuó la influencia de la doctrina

12 Publicado en el Diario Oficial N° 156, Tomo 340, de fecha 25 de agosto de 1998 (disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal).



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española en materia penal, sería uno de los primeros países de Latinoamérica

y segundo a nivel mundial que se encargaría de tipificar expresamente las

lesiones contra la vida humana dependiente bajo la denominación de

<<lesiones en el no nacido>>. Esta efigie legal está contenida en el Capítulo II

bajo la nomenclatura <<De los delitos relativos a la vida>> del Libro II <<De los

delitos y sus penas>>, del referido Código Penal (Michue Huacache, 2004, pág.

73).

“Artículo 138. El que ocasionare en el no nacido una lesión o enfermedad

que perjudicare gravemente su normal desarrollo o provocare en el

mismo una grave tara física o psíquica, será sancionado con prisión de

dos a cuatro años”.

De la redacción del tipo penal se desprende que el bien jurídico es la

integridad física y la salud del feto.

Con respecto al sujeto activo, éste puede ser cualquiera en el tipo

doloso.

En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina de este país precisa que se

entiende por feto al óvulo fecundado a partir de la anidación y el ser

desarrollado desde él hasta el nacimiento. Las conductas agresivas contra el

óvulo fecundado antes de su anidación sólo podrán ser castigadas como delito

de manipulación genética, si coinciden con las conductas castigadas en los

artículos 140 y 141 del mismo cuerpo legal (Michue Huacache, 2004, pág. 73).



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Respecto de la conducta típica, se señala que se castiga a quien, por

cualquier medio o procedimiento, cause en un feto una lesión o enfermedad

que: a) perjudique gravemente su normal desarrollo, o, b) provoque en el

mismo una grave tara física o psíquica. Añaden que la ley no describe los

medios comisivos, que pueden ser todos: acciones que incidan directamente

sobre el feto durante el embarazo o el parto o acciones indirectas sobre el feto

a consecuencia de actuaciones respecto de la embarazada, realizadas

directamente o en comisión por omisión, en la que deben concurrir los

requisitos del artículo 20. La Ley sí describe el resultado de esos

comportamientos: debe causar en el feto una lesión o enfermedad que

perjudique gravemente su desarrollo normal o provoque en el mismo una grave

tara física o psíquica, gravedad que podrá ser determinada por los tribunales,

normalmente, a la vista de los correspondientes dictámenes periciales. Los

resultados a los que se acaba de hacer referencia tendrán que ser

objetivamente imputables a la conducta del sujeto activo, lo que, dado el estado

de la ciencia, en el que todavía se desconocen los motivos de muchas

malformaciones, enfermedades y taras que se pueden presentar al nacimiento,

puede hacer muy difícil o imposible saber si tal consecuencia ha sido

provocada por un determinado comportamiento, dificultad que se verá

agravada porque la constatación de las lesiones en estos casos sólo se podrá

hacer después del nacimiento, por lo que habrá un retraso entre la realización

de la conducta típica y el inicio de la persecución penal.

En cuanto al tipo subjetivo, en el artículo en comento se colige que cabe

el dolo directo como el eventual, consistente el primero en el conocimiento y



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voluntad del sujeto activo que realiza un comportamiento que va a producir en

el feto una enfermedad o lesión que va a perjudicar gravemente su normal

desarrollo o le va a provocar una grave tara mientras que el eventual es la

aceptación de que esta conducta tiene altas probabilidades de causar esos

resultados.

La justificación que los autores mencionan con respecto a este delito es

el considerar que habrá casos en los que se habrán producido lesiones al feto,

de las que, en principio, son castigados con los preceptos que estamos

analizando, pero que no serán constitutivas de delito al estar justificadas por

estado de necesidad, al haber sido consecuencia de tratamiento médico al feto

o de medios de diagnóstico antenatal. Esta justificación requerirá el

consentimiento de la embarazada y que las prácticas de las que se trate sean

necesarias para los fines dichos.

Puede existir un problema para diferenciar las lesiones al feto

consumadas del aborto intentado, ya que, en estos casos, la única diferencia

es el tipo subjetivo, debiendo diferenciarse al igual que la tentativa de homicidio

de las lesiones consumadas. Si el sujeto activo deseaba provocar un aborto,

pero, pese a su intención, no logra matar al feto, pero sí lesionarle del modo

aquí castigado, el hecho será punible como tentativa de aborto, aunque se

discute si se puede castigar también por un concurso con el delito de lesiones

dolosas al feto.

Cabe resaltar, que esta disposición ha sido reformada (D.L. 703

publicado en D.O. del 4 de octubre de 1999 así: “El que ocasionare en el no



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nacido una lesión o enfermedad que perjudicare gravemente su normal

desarrollo o provocare en el mismo una grave tara física o psíquica, será

sancionado con prisión de uno a diez años, según la gravedad de las mismas”.

La reforma legal ha implicado ampliar los mínimos y máximos de la

pena.

Otro aspecto es el relacionado a una actividad muy próxima al momento

de la concepción. En atención a que en el momento de la fecundación se

perfila un estadio prematuro y que la anidación del óvulo fecundado determina

un estadio más seguro para la intervención del derecho penal, se estima por

Muñoz Conde que cualquier maniobra anterior a la anidación es calificable

como Manipulación Genética del artículo 140 del código sustantivo.

En cuanto a las lesiones culposas en el no nacido, se regula en los

siguientes términos:

“Artículo 139. El que culposamente ocasionare las lesiones

descritas en el artículo anterior, será sancionado con multa de cincuenta

a cien días multa.

La embarazada no será penada al tenor de este precepto”.

Del precepto legal se desprende que el sujeto activo puede ser cualquier

persona, con la única excepción de la madre gestante.

Asimismo, otra salvedad en cuanto a la modalidad culposa es que ésta,

ya sea cometida por cualquier agente, así como por un profesional de la salud,



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son circunstancias que no suponen la agravación de la pena (Moreno Carrasco

& Rueda García, 2011: 535-538).

4. EL DELITO DE LESIONES AL FETO EN LA REPÚBLICA DE

NICARAGUA

El 05 de mayo del 2008 se publicó en el diario oficial La Gaceta de

Nicaragua, la Ley N° 641 que aprobó el nuevo Código Penal, el cual contempla

en el Título I de los Delitos contra la vida, la integridad física y la seguridad

personal, Capítulo II del Aborto, Manipulaciones genéticas y Lesiones al no

nacido, los artículos 148° y 149° sobre Lesiones en el que está por nacer tanto

en su modalidad dolosa como culposa, en los siguientes términos (LA

GACETA, 2008):

Art. 148. De las lesiones en el que está por nacer.

El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido

una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o

provoque en el mismo una grave y permanente lesión física o psíquica, será

castigado con pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial

para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda

índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o

privados, por tiempo de dos a ocho años.

Art. 149. Lesiones imprudentes en el que está por nacer.

Quien por imprudencia temeraria ocasione en el no nacido las lesiones

descritas en el artículo anterior, será sancionado con pena de uno a dos años



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de prisión e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer cualquier

profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,

establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo

de uno a cinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto.

Este Código Penal, deroga el Decreto N° 297 Ley de Código Penal del

03 de mayo de 1974, el cual no contemplaba a las lesiones ocasionadas al feto

como delito.



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CAPÍTULO V: TIPIFICACION DE LESIONES CULPOSAS AL FETO EN EL

CÓDIGO PENAL PERUANO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Varios tratadistas del derecho penal señalan como un error por parte del

legislador, el incorporar el delito de lesiones al feto solo en su modalidad dolosa

y no la culposa.

Así, Salinas Siccha menciona que es la modalidad culposa la más usual

en nuestro medio, afirmando que “es una omisión que debe corregirse para

evitar la desprotección de los fetos ante temerarias negligencias de los

profesionales de la salud que tienen que ver con ellos” (2013: 261). De igual

forma, el autor español Gracia Martín al comentar sobre las lesiones al feto

tipificadas en la modalidad dolosa y culposa en el Código Penal Español de

1995, señala “este último [el culposo] será sin duda el que se realice con mayor

frecuencia (Díez Ripollés, Gracia Martín, & Laurenzo Copello, 1997, p. 609).

En ese sentido, el Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal considera

ambas modalidades, según establece en los siguientes artículos:

Artículo 211. Lesiones al concebido

1. El que causa lesión en el cuerpo o en la salud del concebido,

afectando su normal desarrollo, es reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.



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2. Si el daño produce un peligro inminente para la vida del

concebido o se mutila un miembro u órgano principal de su

cuerpo o lo hace impropio para su función, o cuando el autor

es un profesional de la salud, la pena es privativa de libertad

no menor de dos ni mayor de tres años. En este último

supuesto se aplica además la pena de inhabilitación no

mayor de tres años conforme a los numerales 1 y 4 del

artículo 42.

Artículo 212. Lesiones imprudentes al concebido

1. El que por imprudencia causa daño en el cuerpo o en la

salud del concebido es reprimido con pena de prestación de

servicios a la comunidad no menor de treinta ni mayor de

sesenta jornadas.

2. Si el daño es grave o el autor es un profesional de la salud, la

pena es de prestación de servicios a la comunidad no menor

de sesenta ni mayor de ciento cincuenta y seis jornadas. En

este último caso, se aplica también pena de inhabilitación no

mayor de dos años conforme a los numerales 1 y 4 del

artículo 42 (En Arbulú Martínez, 2018: 169-170).



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2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo:

El sujeto activo del tipo penal que planteamos en la presente

investigación viene a ser el profesional de la salud, por tanto, se constituye

como un delito especial por la cualidad del sujeto agente. Se ha creído

conveniente, por razones de política criminal, excluir de la responsabilidad

penal a la mujer gestante, en la propuesta planteada, en vista que el resultado

no querido por ella (lesiones al feto) pero negligente, conlleva en sí suficiente

aflicción para la mujer, lo que algunos autores la denominan como pena natural

(Choclán Montalvo citado por Michue Huacache, 2004, pág. 99).

Según la Ley N° 23536 “Ley que establece las normas generales que

regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud” del 24 de

diciembre de 1982, actualmente vigente, nos da un alcance respecto de

quienes estarían considerados como profesionales de la salud, así en su

artículo 6° enumera los siguientes: a) Médico-Cirujano, b) Cirujano-Dentista, c)

Químico-Farmacéutico, d) Obstetriz, e) Enfermero, Médico-Veterinario

(únicamente los que laboren en el campo asistencial de la Salud Pública), g)

Biólogo, h) Sicólogo, i) Nutricionista, j) Ingeniero Sanitario, y, k) Asistenta

Social.

Asimismo, la Ley N° 26842 “Ley General de Salud en el Capítulo I del

Título II al tratar acerca “Del ejercicio de las profesiones médicas y afines de las

actividades técnicas y auxiliares en el campo de la salud”, comprende las

actividades profesionales propias de la medicina, odontología, farmacia o



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cualquier otra relacionada con la atención de la salud. Asimismo, en su artículo

36 señala que “Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este

Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al

paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Asimismo, con respecto a los técnicos de áreas sanitarias, entendemos

que también se encuentran comprendidos dentro de la categoría de

profesionales debido a que la ley los reconoce como profesionales técnicos, tal

como se señala en la Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior – Ley

N° 29394, en cuyo artículo 3° establece que “Los institutos y escuelas de

educación superior, en adelante, Institutos y Escuelas, forman de manera

integral profesionales especializados, profesionales técnicos y técnicos en

todos los campos del saber, el arte, la cultura, la ciencia y la tecnología”.

2.2. Sujeto pasivo:

Se considera al nasciturus como el titular del bien jurídico tutelado con el

delito de lesiones contra la vida humana dependiente, y por consiguiente, como

sujeto pasivo del mismo.

Se debe precisar en este punto, como se ha señalado anteriormente,

que el Derecho Penal por política criminal y razones de técnica legislativa

considera que se tutela la integridad física y salud del nasciturus desde que es

feto, esto es, desde que se produce la anidación (Muñóz Conde citado por

Michue Huacache, 2004, pág. 100).



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2.3. Conducta típica:

Siguiendo la descripción del tipo penal que se establece en el artículo

124-A del Código Penal, se establece el causar daño en la salud o en el cuerpo

del concebido como la modalidad típica de este delito (Michue Huacache, 2004,

pág. 102).

Gracia Martín señala que la acción típica en este delito “es una de

medios indeterminados” (Díez Ripollés, Gracia Martín, & Laurenzo Copello,

1997, p. 623). Cabrán aquí, por lo tanto, todo tipo de actividades de las que

pueda derivarse como consecuencia una lesión o enfermedad para el feto.

Estas acciones tendrán lugar en el ámbito de la actividad de control y vigilancia

médicos de la gestación, siendo indiferentes las finalidades objetivas de la

acción, de diagnóstico, terapéutica, curativa, de investigación, etc. No puede

haber duda de la tipicidad del contagio de lesiones al feto a través de la madre

(Díez Ripollés, Gracia Martín, & Laurenzo Copello, 1997, p. 624).

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La modalidad que planteamos incorporar al Código Penal es la culposa,

en la medida que son los sucesos más comunes. Consistirá en la infracción del

deber de cuidado personalmente exigible y en la producción causal del

resultado, teniendo en cuenta además las capacidades y experiencias

personales (Aguado López citado por Michue Huacache, 2004, pág. 105).

Según el autor nacional Villavicencio Terreros señala que en la práctica judicial

se siguen utilizando los términos negligencia, imprudencia e impericia como

ejemplos de la violación al deber de cuidado. Así, la imprudencia sería un



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exceso en el actuar, la negligencia una falta en el actuar, aunque en el fondo

no pueden distinguirse tan claramente (2014, p. 396). Y, en la Enciclopedia

Jurídica Omeba se ha encontrado el significado de impericia como la carencia

de los conocimientos o de la destreza exigibles para ejercer un arte o profesión

(2005, 203).

4. RESULTADO Y TENTATIVA

Se trata de un delito de resultado material por cuanto se requiere que

como producto de la acción lesiva se menoscabe la salud del feto (Higuerá

Guimerá citado por Michue Huacache, 2004, pág. 106).

Al tratarse del delito de lesiones al feto en su modalidad culposa, no es

posible la tentativa en este caso.

5. PENALIDAD

Atendiendo a la gravedad de los efectos que pueden generar las

lesiones ocasionadas al feto, los cuales pueden ser de carácter permanente,

perjudicando severamente su proyecto de vida, creemos que una pena

razonable para esta nueva modalidad delictiva sería no menor de un año ni

mayor de dos años de pena privativa de libertad, aunado a la inhabilitación por

tratarse de sujetos agentes que son profesionales de la salud por el mismo

periodo, conforme al numeral 4 del artículo 36° del Código Penal.



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6. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA IMPRUDENCIA O CULPA

PROFESIONAL

En la actualidad los riesgos que desencadenan la práctica de algunas

profesiones y la relevancia de los bienes jurídicos que pudieran quedar

menoscabados con su ejercicio, exigen una especial diligencia a las personas

quienes intervienen en esos ámbitos en los cuales aparecen profesionalizados

(Jorge Barreiro citado en Michue Huacache, 2004, pág. 116). Como puede

ocurrir en el ámbito médico, ámbito automovilístico, de la industria alimentaria y

otros.

Al respecto, nuestro Código Penal de 1991 preve la agravante de la

imprudencia o culpa profesional a través del término <<inobservancia de reglas

de profesión, de ocupación o industria>> contenida en distintos tipos penales,

como el de homicidio culposo (111°) y de lesiones culposas (124°).

Al respecto, se hace una distinción entre las expresiónes “inobservancia

de reglas” y “profesión, ocupación e industria”. Respecto a la primera de las

expresiones (inobservancia de reglas), Castillo Alva (2000, pág. 340) realiza

un interesante análisis al considerar que <<el avance de la ciencia o la

complejidad de una actividad hace que una regla técnica, válido para un

determinado tiempo y espacio pierda su valor con el paso del tiempo o el

progreso de la ciencia o la técnica. Por lo que no sería correcto exigir su

observancia y cumplimiento (…) por otro lado, el legislador cree que sea cual

fuere la actividad humana peligrosa siempre habrá “una regla técnica “. Al

respecto el tesista Michue Huacache opina que el legislador incurre en una



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falacia por falsa generalización, debido a que no se tiene en cuenta que en los

casos en los que la actividad es sumamente peligrosa, por pionero o avanzado

del área o actividad como investigaciones o experimentos científicos, no es

posible encontrar todavía una regla técnica. Por ello, considera que lo más

acertado, siguiendo la legislación española, es el empleo del término

“imprudencia” o simplemente “culpa”, pues ello encierra por definición, la

infracción del deber de cuidado personalmente exigible (2004, pág. 118). Un

deber de cuidado que engloba a la inobservancia de reglas e iría de la mano

con el progreso científico (Jorge Barreiro citado por Michue Huacache, 2004,

pág. 118).

Asimismo, la imprudencia profesional sólo se aplicará respecto de los

actos, los cuales se realicen dentro del ejercicio de la profesión (Aguado López

citado por Michue Huacache, 2004, pág. 118). Limitar el concepto de la

inobservancia de las reglas de profesión sólo a los profesionales titulados

carecería de sentido, nos dice el citado autor, pues la finalidad de castigar de la

norma, es la misma para todos los profesionales. Todos los profesionales con o

sin título pueden atacar bienes jurídicos como la vida o salud si en su actividad

laboral no observan los conocimientos y las normas que requiere el correcto

desempeño de su profesión. Así por ejemplo, puede lesionar la vida del feto,

tanto el médico que receta un medicamento equivocado a su paciente, como el

trabajador de una farmacia que le vende un medicamento a una mujer gestante

sin pedir la receta médica (Michue Huacache, 2004, pág. 118).



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Por lo tanto, incurren en imprudencia profesional todos aquellos quienes

en el ejercicio de su profesión, oficio o cargo no observen las normas

específicas de su profesión, oficio o cargo, respectivamente; y, como

consecuencia de ello, atenten contra los bienes jurídicos previstos en los

distintos delitos del CP donde se castiga este tipo de imprudencia.

6.1. SOBRE LA IMPRUDENCIA MÉDICA

Como ya lo hemos señalado anteriormente, consideramos que esta es la

actividad profesional donde con mayor frecuencia ocurre la negligencia, pues

en la actualidad son muchas las denuncias por mala praxis médica. Debemos

precisar, que al ser un tópico amplio la responsabilidad penal médica, en este

acápite solo vamos a esbozar un panorama general de esta actividad, ya que

no es el tema central de nuestra tesis.

Así, podemos señalar que la actividad médica no es un espacio

profesional pacífico, por cuanto la medicina es una ciencia de naturaleza

inexacta, como toda ciencia valorativa (ante un mismo paciente con

determinados síntomas varios médicos ofrecen diagnósticos distintos, e incluso

ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos), además por la normal

interferencia en la curación de circunstancias frecuentemente imprevisibles

(calidad de los medicamentos, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado

psicológico, etc.), por lo que el error es factible. La esencia de tan imprecisa

cuestión estriba en la valoración de la cantidad de error, el quantum de su

inexcusabilidad, que es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya

valoración entra en el ámbito de lo judicial (Michue Huacache, 2004, pág. 119).



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Lo decisivo para el derecho no es el error científico, sino la causa

humana del error. Por ello, lo que se incrimina y da origen a la responsabilidad

criminal no son los errores del diagnóstico, al no ser exigible ni en este ni en

ningún aspecto de la vida la infalibilidad; sino la culpa estriba en un

comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias y medias

(Michue Huacache, 2004, pág. 119).

Los principios de división del trabajo y de confianza. El ejercicio

profesional de la medicina, como indica Romero Casabona, no suele ser

unipersonal; sino que es el resultado de la colaboración de diversos

estamentos profesionales, e incluso de varios grupos de especialistas. Tal

división del trabajo es tomada en cuenta por la doctrina desde una doble

perspectiva: la división horizontal, como ocurre en la relación cirujano –

anestecista, en la que el trabajo de uno y otro son independientes entre sí; y la

división vertical, como es el supuesto de relación médico – enfermero. En esta

última clase de división del trabajo existe, como indica Jorge Barreriro, una

relación de supra y subordinación entre quienes llevan a cabo la intervención.

Es por ello que el médico cirujano (Jefe de la intervención) debe cumplir con los

llamados <<deberes de diligencia secundarios>> referidos a la inspección,

selección, vigilancia y supervisión del nivel de cualificación de los

colaboradores (Michue Huacache, 2004, pág. 120).

El principio de división del trabajo implica, a la hora de delimitar el deber

de cuidado de cada uno de los intervinientes, el principio de confianza, en

virtud del cual, el cirujano jefe confía en que los cometidos encomendados al



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resto del personal son ejecutados correctamente, lo que implica que la

delegación de funciones debe hacerse a personas a quienes por su

cualificación profesional estén capacitadas para ello y siempre en el ámbito de

sus competencias y funciones. En palabras de Romero Casabona, cada

miembro del equipo de tratamiento responde de las prestaciones defectuosas

en el ámbito de su propia competencia. Al médico podrá reprochársele

únicamentre la lesión del deber de cuidado cuando haya hecho posible o

facilitado la conducta defectuosa de sus colaboradores por falta de

organización, o sea, por la inobservancia del cuidado requerido en la

asignación de tareas (Michue Huacache, 2004, pág. 120).

Referencias al diagnóstico prenatal

Mediante este diagnóstico se recogen diversos datos de interés biológico

sobre el feto. Las técnicas que se disponen en la actualidad para el diagnóstico

prenatal son las siguientes:

a. La biopsia corial

Consiste en la toma, bajo control ecográfico, de una muestra de tejido

corial (placentario) mediante una sonda maleable o pinzas a través del

cuello del útero o transabdominal.

Se utiliza para detectar alteraciones cromosómicas o ezimático-

metabólicas. La gran ventaja de este procedimiento es que puede

realizarse muy precozmente, en las primeras semanas de gestación, no

precisa anestesia, y en pocos días se puede emitir un diagnóstico. La



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prueba no necesita ingreso y se recomienda un reposo ulterior de 24

horas. Entre sus inconvenientes figura la posibilidad de provocar un

aborto o hemorragia vaginal.

b. La amniocéntesis

Consiste en la punción con control ecográfico de la bolsa amniótica

(líquido) que rodea al feto, a través de las cubiertas abdominales

maternas.

Se extraen mediante aspiración 20cm3 de líquido para el estudio

genético y bioquímico. Se realiza ambulatoriamente, no precisa

analgesia y está más extendida que la biopsia corial por menos

porcentaje de pérdidas de embarazos (1 a 3 por 100) y menor incidencia

de falsos positivos o fracasos de cultivo celular. Su mayor inconveniente

es la necesidad de realizarla tarde (entre la semana duodécima y

desimosexta) y la tardanza (de dos a tres semanas más) para poder

emitir un resultado de estudio.

c. La cordocéntesis

Consiste en la punción del cordón umbilical bajo control ecográfico para

la extracción de sangre fetal (de 1 a 3cm3). La vía utilizada es a través

del abdomen materno, con aguja fina y se practica alrededor de la

vigésima semana de gestación.

Puede haber dificultades técnicas para la obtención de muestra

sanguínea (De 10 a 15 por 100). Su ventaja es la rapidez con resultados



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prontos (de 24 a 72 horas), y evita falsos positivos. Se utiliza en

indicaciones muy precisas (infecciones maternas, alteraciones genético-

metabólicas y sanguíneas). Se puede practicar sin necesidad de

ingresar, es ambulatoria y como en las anteriores, se necesita reposo

durante las 24 horas posteriores a su realización.

d. AFP (Alfa-Feto Proteína en suero materno)

Es una glucoproteína de origen fetal, con una producción máxima entre

la semana duodécima y decimocuarta y decrecimiento paulatino

posterior.

La concentración en el suero sanguíneo materno es progresiva, con

decrecimiento posterior hasta las 33-35 semanas. Se utiliza como

prueba de despistaje de algunas anomalías, especialmente, defectos en

el cierre del tubo neural (espina bífida, anencefalia, etc.), ya que se

observó su elevación por encima de los niveles normales en el suero

materno en presencia de las anomalías mencionadas.

e. La ecografía

Es un método que por su inocuidad se encuentra ya ampliamente

extendido, no ya en el diagnóstico prenatal sino en el control de la

gestación. Los equipos ecográficos actuales en manos adecuadas

permiten detectar más del 90% de las malformaciones fetales. En

general, el chequeo intenta descartar anomalías estructurales u órganos



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del sistema nervioso central, cardiovasculares, abdominales,

genitourinarios y esqueléticos.

Se aconseja un mínimo de tres exploraciones durante el embarazo. Esta

pauta se incrementa sensiblemente en frecuencia para quellas gestantes

con alto riesgo de malformación fetal. El diagnóstico ecográfico de

malformación se efectúa mediante la detección directa de la misma o a

través de signos indirectos de sospecha. El estudio ecográfico ha de ser

minucioso y detallado de toda anomalía fetal, así como la placenta, el

líquido amniótico, cordón umbilical y estructuras maternas.

Por otra parte, un exceso de ecografías (cinco) durante el embarazo,

puede producir un retraso en el crecimiento del feto, con un menor peso

en el nacimiento y un riesgo mayor de que los bebés padezcan

complicaciones respirtorias (John Newnham citado por Michue

Huacache, 2004, pág. 122).



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CAPÍTULO VI: IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. TEORÍA DEL TIPO

1.1. Tipo y tipicidad:

Se puede conceptualizar al tipo como la descripción concreta de la

conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido, o de la materia de la

norma), considerándose como un instrumento legal, pues pertenece al texto de

la ley; siendo necesaria al poder penal, porque sin el tipo no se puede delimitar

el campo de lo prohibido en el que interviene el Derecho Penal. Para la

moderna teoría de la imputación, el tipo debe de acoger, en principio, todos los

elementos que fundamentan el contenido material del injusto de un

determinado delito, por ello el tipo viene a ser la más valiosa consecuencia del

principio de legalidad (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 295).

Por otro lado, la tipicidad es el resultado de la verificación de si la

conducta y lo descrito en el tipo coinciden, se denomina a este proceso de

verificación como juicio de tipicidad, donde el intérprete, tomando como base al

bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser

atribuido a lo contenido en el tipo penal; es así que, si luego de realizado dicho

proceso se determina que el hecho encaja en los caracteres abstractos del tipo,

existe adecuación típica. Por consiguiente, la tipicidad es la resultante

afirmativa del juicio de tipicidad (Villavicencio Terreros, 2014, págs. 295-296).



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1.2. Funciones del tipo:

La primera función del tipo es la de garantía o plasmación del principio

de la legalidad en su garantía criminal (nullum crimen sine lege), esto es,

asegurar que sólo sean delito las conductas antijurídicas seleccionadas y

descritas por la ley penal. Por otra parte, el tipo cumple una función de

determinación (o motivación) general de conductas: como un tipo de injusto,

resultante de añadir al indicio de antijuridicidad del tipo positivo la

comprobación de la ausencia de causas de atipicidad y de justificación, destaca

frente a todos los ciudadanos que una conducta está desvalorada

generalmente y prohibida de modo general bajo amenaza de pena (por tanto,

que nadie debe realizarla), e intenta así motivar, determinar a todos para que

se abstengan de cometerla (Luzón Peña, 2016, pág. 282).

El tipo también cumple una función fundamentadora, ya que la tipicidad

es el fundamento del delito, propiamente dicho, aunque se ha señalado a la

acción como la base de la teoría del delito, en la que actúan los elementos del

delito, sin la tipicidad la acción sería sólo una mera conducta no calificada

como punible por el legislador y, por ende, no merecedora de una sanción

penal; y por último, función seleccionadora, la tipicidad identifica las conductas

que serán penalmente relevantes, por lo que el legislador va a escoger, entre

todas las posibles conductas antijurídicas, aquellas que impliquen posibles

afectaciones de bienes jurídicos importantes, motivo por el cual esta función da

cumplimiento al principio de intervención mínima del Derecho Penal

(Villavicencio Terreros, 2014, pág. 297).



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2. ESTRUCTURA DEL TIPO

Este aspecto de la imputación penal comprende a los elementos

estructurales (características del obrar externo del autor) requeridos en la

imputación al tipo objetivo. También en la actual evolución del Derecho Penal,

el funcionalismo plantea que la posición de garante debe extenderse a todos

los tipos penales como un elemento general. Esta es una consecuencia de la

teoría negativa de la acción que considera a la posición de garante como un

elemento básico de la imputación (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros,

Derecho Penal. Parte General., 2014, pág. 304).

2.1. Los sujetos:

Para la imputación penal se requiere identificar el ámbito potencial del

autor (sujeto activo), y el afectado por el resultado que ocasiona la conducta

(sujeto pasivo). La descripción de los elementos exteriores de la conducta

prohibida se inicia con las referencias al sujeto activo; éste es una persona

humana, quien va a realizar la actividad descrita en el tipo legal. El concepto de

sujeto activo es un concepto dogmático que sirve para describir los requisitos

que debe reunir la persona al momento en que ejecuta la conducta delictiva

(De La Cuesta Aguado citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 304).

Generalmente, el tipo de lo injusto de los delitos dolosos describe al

sujeto activo de una manera indeterminada, neutra, usando los anónimos “el

que”, “al que”. La doctrina suele denominarlo comúnmente “agente” o “autor”

(De La Cuesta Aguado citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 305).



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Por otro lado, con respecto al sujeto pasivo se tiene que es la persona

titular del bien jurídico tutelado, puesto en peligro o lesionado por el delito. El

sujeto pasivo puede ser tanto una persona física (sea o no imputable) o una

persona jurídica, como también lo puede ser la sociedad o el Estado. En ciertos

casos, el sujeto, en quien recae la acción delictiva, no viene a ser el titular del

bien jurídico protegido, sino otro diferente. En dichas circunstancias, se

distingue un sujeto pasivo del delito y un sujeto pasivo de la acción. El primero,

no es más que el titular del bien jurídico tutelado; mientras que el segundo es la

persona en quien recae de manera directa la acción delictiva del sujeto activo


2.2. La conducta:

Esta conducta puede ser positiva u omisiva (Luzón Peña, 2016, pág.

282). El verbo principal de la descripción legal (p. ej: matar, apoderarse, no

prestar ayuda, falsificar) designa el comportamiento incriminado, elemento

esencial del aspecto objetivo del tipo legal. Dicha acción es a veces precisada

indicándose sus modalidades (ser ejecutado en territorio nacional: arts. 336 y

338), los medios utilizados (violencia o intimidación: art. 188, astucia o engaño:

art. 196), el objeto del delito sobre el que recae la acción (persona: art. 106;

bien mueble: art. 185; documento: art. 427) (Hurtado Pozo & Prado

Saldarriaga, 2011, págs. 404-405).

La conducta delictiva se vale generalmente, de un verbo rector, que es,

es términos gramaticales, el centro en el que gira y se define la misma (Hurtado

Pozo & Prado Saldarriaga, 2011, págs. 404-405). A través del verbo rector se



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va a concretizar lo que el legislador quiere prohibir (Velásquez Velásquez

citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 309). Cuando el legislador realiza

las formulaciones típicas de un ilícito penal suele utilizar, muchas veces,

diferentes formas verbales, pero cuando describe la conducta delictiva va a

identificar un verbo principal que es el indicador de la conducta a ejecutar


2.3. Aspectos descriptivos y normativos:

En la formulación de los tipos penales, el legislador suele utilizar ciertos

elementos gráficos (descriptivos) y valorativos (normativos) que pueden

caracterizar circunstancias exteriores como de naturaleza psíquica. Los

elementos descriptivos son aquellos que el sujeto puede percibir y comprender

a través de los sentidos. Estos elementos van a describir objetos o

circunstancias pertenecientes al mundo real. En ellos es suficiente una

constatación fáctica. Ejemplo: “bien mueble” en los delitos de hurto (artículo

185, Código Penal), “mujer” en el delito de aborto o consentido (artículo 116,

Código Penal). Son identificados a través del lenguaje común o mediante las

terminologías jurídicas sin necesidad de recurrir a otras valoraciones para su

comprensión (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 314).

En los elementos normativos predominan las valoraciones que no sólo

son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comprensión de estos

elementos se debe realizar un juicio o proceso valorativo y ellos aluden a

determinadas realidades derivadas ya sea de una valoración jurídica

provenientes de otras ramas del derecho (elementos normativos jurídicos),



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ejemplo: funcionario o servidor público (artículo 425, Código Penal), matrimonio

(artículo 139, Código Penal), depositario judicial (artículo 190, segundo párrafo,

Código Penal), bienes embargados (artículo 197, numeral 4, Código Penal),

etc., o de una valoración ético-social (elementos normativos éticos-sociales),

ejemplo: exhibiciones obscenas (artículo 183, Código Penal), etc (Villavicencio

Terreros, 2014, pág. 314).

2.4. Objeto de la acción:

Stratenwerth citado por José HURTADO POZO señala que se trata de la

persona o cosa sobre la cual recae la acción delictuosa. Tratándose de

personas, en algunos casos, el objeto del delito es, también, el titular del bien

jurídico dañado o puesto en peligro. Por ejemplo, en los delitos contra la vida la

acción recae sobre una persona viva, la misma a quien pertenece el derecho a

la vida. En otros casos, ambos se distinguen con claridad; por ejemplo: en el

hurto, la cosa mueble ajena y la persona que tiene el derecho de propiedad

sobre la cosa. Así mismo, en el desacato (at. 374) el funcionario público

ofendido en su dignidad o decoro es el objeto del delito, pero no el titular del

bien jurídico (administración pública). De esta manera, el legislador prevé

condiciones particulares respecto a la persona que es el objeto del delito. Así,

el caso del menor de edad respecto al delito de sustracción de menor (art. 147)

o del comerciante y acreedor en relación con los delitos en la quiebra (arts. 209

y 210) (2011, pág. 404).



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3. CLASES DE DELITOS (TIPOS) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL TIPO

En cuanto a esta clasificación se refiere, se atiende a la parte objetiva

como a la subjetiva del tipo.

3.1. Según los elementos del tipo objetivo:

3.1.1. Por el autor o sujeto activo:

a) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos:

Por el número de sujetos los tipos pueden ser unisubjetivos (que son la

mayoría), que requiere un solo autor, aunque no importa que en el caso

concreto intervengan varios; o plurisubjetivo, que conceptualmente

exigen la intervención de más de un autor (Luzón Peña, 2016, pág. 283).

El delito que es objeto de nuestra investigación – lesiones al feto –,

según se encuentra tipificado en su forma dolosa en el artículo 124-A del

C.P., se trata de un delito unisubjetivo, haciendo la precisión, tal como lo

menciona el autor citado, que ello no es obstáculo para que en la

comisión del mismo puedan intervenir varios autores.

b) Delitos comunes y delitos especiales:

Por la cualificación o no del autor se distingue: delitos comunes, que no

requieren cualificación en el autor, y delitos especiales, que exigen una

especial condición, relaciones o cualificación en el sujeto activo. Éstos a

su vez pueden ser delitos especiales propios que no cuentan con una

figura paralela – en que el resto del tipo es igual – de delito común; y



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delitos especiales impropios, que cuentan con un tipo común paralelo

(Luzón Peña, 2016, pág. 284). En cuanto al delito de lesiones al feto

contenido en el artículo 124-A del C.P., según se describe la conducta el

sujeto agente puede ser cualquier persona, no siendo necesaria una

cualidad especial, por lo que nos encontramos frente a un delito común.

Sin embargo, en la propuesta que planteamos en la presente

investigación, el sujeto agente es un profesional de la salud, por tanto,

encajaría dentro de los delitos especiales. Asimismo, según el Proyecto

del Nuevo Código Penal, tenemos que se ha prescrito el delito de

lesiones al feto como un delito común, pues el sujeto agente puede ser

cualquier persona, pero además, se ha considerado la agravante en los

casos de que sea cometido por profesionales de la salud, por lo cual se

trataría de un delito especial impropio, según se ha explicado en las

líneas anteriores citando al autor español; no obstante, en nuestra

propuesta consideramos al profesional de la salud como único sujeto

agente, por lo cual nuestra propuesta se encaja en los delitos especiales

propios.

c) Delitos de autoría normal (por dominio del hecho) y delitos de

infracción de deber:

Luzón Peña nos dice que “la doctrina mayoritaria actual exige para la

autoría, aparte de llevar a cabo todas las actividades ejecutivas en su

caso previstas por el tipo, el dominio del hecho” (2016, pág. 285).

Asimismo, el citado autor nos menciona que “un sector doctrinal



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encabezado por Roxin sostiene que hay formas especiales de tipos, los

denominados “delitos de infracción de deber” o “delitos contra el deber”

(Pflicht-delikte), en los que lo único esencial para la autoría es el

incumplimiento de un deber especial que le incumbe a una determinada

clase de sujetos, p. ej. Los funcionarios públicos en los delitos de

funcionarios, o los “garantes” en los delitos de comisión por omisión u

omisión impropia” (2016, pág. 285). En el caso del delito de lesiones al

feto según se formula en el artículo 124-A (modalidad dolosa) del C.P.

se trata de un delito de dominio del hecho.

3.1.2. Por la acción o conducta típica y el resultado

Se distinguen los tipos por las formas de conducta, por sus

consecuencias y por el número de conductas:

a) Delitos de mera conducta y delitos de resultado:

a.1) Delitos de mera conducta:

Luzón Peña nos dice que este tipo de delitos “sólo requieren una

determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior

resultado distinto de aquella, y pueden ser a su vez, delitos de mera

(pura) actividad o de acción (o de conducta activa), que requieren algún

acto positivo del sujeto” (2016, pág. 286), como el falso testimonio en

juicio (art. 409°); “o delitos de omisión propia (o pura) o de conducta

omisiva, que requieren solo la no realización de una conducta debida –

mediante pura pasividad o, casi siempre, mediante otras actividades



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distintas a la debida” (2016, pág. 286) - como la omisión de socorro

(art. 126°), la omisión de denuncia (art. 407°). El autor añade que, “en

ambos casos, basta para la consumación con la conducta activa u

omisiva acompañada de todas las circunstancias típicas, pero sin

necesidad de producir ningún resultado”.

a.2) Delitos de resultado (o de causación):

Luzón Peña señala que estos tipos requieren “para la consumación la

producción de un resultado material o ideal, como consecuencia de la

conducta y distinto de la misma, generalmente posterior, pero a veces

simultáneo a ella” (2016, pág. 286).

El citado autor añade que estos tipos pueden a su vez especificar o no el

modo de ejecución, siendo que los delitos puros de resultado (o de

causación) o tipos puramente resultativos son los que se limitan a exigir

que el sujeto produzca el resultado sin indicar cómo (2016, pág. 287),

p.ej. el homicidio (matar a otro), las lesiones del artículo 121° (causar a

otro daño grave en el cuerpo o en la salud), las lesiones al feto del

artículo 124°-A (causar daño en el cuerpo o en la salud del feto).

Junto a ellos, sigue mencionando el autor, se encuentran los “delitos de

resultado con modalidades limitadas de ejecución (o delitos de acción y

resultado), en los que la ley especifica la forma de comisión o de

actuación en la producción del resultado” (2016, pág. 287), como en las

lesiones leves agravadas por el uso de armas, objeto contundente o

instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima (Art. 122°.3. g).



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b) Delitos de propia mano:

Estos delitos, según menciona Luzón Peña, serán generalmente delitos

de mera actividad, pero también pueden darse en los de resultado con

modalidades limitadas de acción, así, el tipo exige que la conducta típica

se realice personalmente, sin intermediarios; por ejemplo, el acceso

carnal en la violación (art. 170°), la consecuencia es que no cabe autoría

mediata en estos delitos (2016, pág. 288).

3.1.3. Por el bien jurídico y el modo de afectación del bien jurídico

a) Delitos de lesión y delitos de peligro:

a.1) Delitos de lesión:

Siguiendo a Luzón Peña, se trata de delitos que “suponen ya la efectiva

lesión o menoscabo del bien jurídico” (2016, pág. 291). Precisa que, “no

deben confundirse con los delitos de resultado; pues en primer lugar, los

delitos de lesión pueden ser tanto de resultado material o ideal – así el

homicidio o las injurias –, como delitos de mera conducta activa u

omisiva, en los que la propia conducta implica ya la lesión del bien

jurídico” (2016, pág. 291), como sucede con la violación de domicilio (art.

156°), donde con la sola entrada o la permanencia indebida dentro de la

morada se lesiona el bien jurídico de la intimidad domiciliaria. En el caso

de las lesiones al feto del artículo 124°-A tenemos que se trata de un

delito de lesión, puesto que su consumación exige la afectación del bien

jurídico salud e integridad física del feto.



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a.2) Delitos de peligro:

Se consuman sin la necesidad de lesión, con el simple peligro –

inseguridad y probabilidad de lesión – del bien jurídico, suponiendo por

tanto un adelantamiento de las barreras de protección a una fase

anterior a la lesión; normalmente proceden de la expresa tipificación de

una conducta imprudente (Luzón Peña, 2016, pág. 291). El autor añade

que pueden ser a su vez, delitos de peligro concreto y delitos de peligro

abstracto.

3.2. Según los elementos del tipo subjetivo

Según esta clasificación los tipos pueden ser dolosos o imprudentes

(Luzón Peña, 2016, pág. 295).

4. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD

Al respecto cabe señalar que cuando se realiza la conducta descrita en

el tipo de una norma prohibitiva se afirma que ella es antinormativa, pues la

conducta real entre en contradicción con la exigencia de la norma, y si bien

toda relación del tipo es antinormativa no siempre es antijurídica, pues no sólo

existen normas sino también preceptos permisivos que justifican la conducta

típica. La antijuridicidad es la contradicción de una relación típica con el

ordenamiento jurídico en su conjunto (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 299).

Es así que la tipicidad es considerada sólo un indicio (ratio cognoscendi)

o una presunción de la antijuridicidad de la conducta, esto en razón a que quien

realiza el tipo viola una norma, pero esto no significa que su conducta sea ya



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antijurídica (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 299), puesto que no obstante la

acción sea típica, puede concurrir alguna causa de justificación (v. gr. legítima

defensa, estado de necesidad, etc.), que ocasiona la permisión de dicha

conducta por parte de nuestro ordenamiento jurídico.

5. IMPUTACIÓN OBJETIVA

La teoría de la imputación objetiva surgió como una teoría compuesta por

tópicos en los que era necesario corregir con criterios normativos la determinación

de la relación de causalidad. No obstante, tal como lo señala Cancio Meliá, esta

teoría se ha ido extendiendo a todo el tipo objetivo, de manera tal que ha

procedido a normativizar también la propia conducta típica y el resultado típico

(citado por García Cavero, 2012, pág. 406). Esta normativización de la parte

objetiva del tipo ha determinado que la teoría de la imputación objetiva, formulada

originariamente para los delitos activos dolosos de resultado, se haya ampliado a

todas las formas de manifestación del delito. En la actualidad, la teoría de la

imputación objetiva es un instrumento conceptual que sirve para determinar la

tipicidad objetiva en los delitos de mera conducta y de resultado, de acción y de

omisión, de peligro y de lesión, dolosos y culposos. De lo que se trata no es de

constatar realidades empíricas, sino de imputar objetivamente a una persona un

comportamiento socialmente intolerable y, dado el caso, un resultado socialmente

desvalorado (García Cavero, 2012, pág. 406).

Un sector de la doctrina penal, anclada en una visión causalista o

finalista del delito, le niega utilidad a la teoría de la imputación objetiva, en tanto

la función que se le atribuye en la teoría del delito puede ser perfectamente



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cubierta por otras categorías dogmáticas. Por ejemplo, los aún defensores de

una comprensión causalista del delito sostienen que los problemas que

aparentemente soluciona la teoría de la imputación objetiva pueden resolverse

con los correctivos que ofrecen la causalidad, la antijuridicidad o la culpabilidad

(dolo y culpa). Por su parte, los representantes de la escuela finalista muestran

también su disconformidad con la creación de esta nueva categoría, en tanto,

según su parecer, se trata de cuestiones que pueden solucionarse sin mayores

complicaciones en la categoría de la acción, en el dolo o que entran en el

ámbito de la valoración específica de la antijuridicidad. Incluso para los delitos

culposos, en donde existe una clara similitud entre los criterios de la imputación

objetiva y la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado, se ha

considerado también superflua su utilización. En los últimos tiempos, un sector

de la doctrina ha puesto en tela de juicio la utilidad dogmática de la teoría de la

imputación objetiva, en la medida que entiende que un juicio sobre la base de

un sujeto ficticio resulta un filtro no solamente superfluo, sino capaz de llevar a

conclusiones inadecuadas. En este sentido, de lo que se trata no es determinar

objetivamente un riesgo “no permitido”, sino de si el riesgo que ha producido el

resultado fue reconocido como tal por el autor concreto y de esta manera poder

imputarle el delito a título de dolo (García Cavero, 2012, pág. 406).

En cuanto a los delitos materiales, por oposición a los de pura actividad,

el tipo legal prevé la producción de un resultado (perjuicio o puesta en peligro

concreta). Sólo respecto a ellos es indispensable constatar la realización de

este elemento constitutivo del tipo legal, así como el nexo entre éste



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(fallecimiento de la víctima) y la acción (envenenar) (Hurtado Pozo & Prado

Saldarriaga, 2011, pág. 412).

Debido a que el derecho penal no tiene como objetivo sólo evitar que se

cause un daño social, la imputación del resultado al autor de la acción es

determinada en el marco del tipo legal. El hecho de causar el resultado

prohibido no basta para fundamentar la responsabilidad penal. Es

indispensable, además, que el nexo entre acción y resultado se base en un

“proceso causal conforme al tipo legal”. En este sentido, la “causa” (la acción u

omisión) es relevante para el derecho penal (Hurtado Pozo & Prado

Saldarriaga, 2011, pág. 412).

En ese sentido, tenemos dos condiciones que son necesarias para

atribuir adecuadamente un determinado resultado a una conducta, estas son la

relación de causalidad (nexo causal entre ambos) y la imputación objetiva.

5.1. Causalidad:

En cuanto a la causalidad, Luzón Peña nos dice que en la doctrina

moderna se concibe la relación causal como un elemento exigido por el tipo en

los delitos de resultado, sosteniéndose un concepto ontológico de causalidad

conforme a la teoría de la condición (como los de las teorías

individualizadoras), pero también hay quienes se inclinan por conceptos

normativos de causalidad, como el de la causa adecuada o el de la relevancia

típica (Luzón Peña, 2016, pág. 336).



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El citado autor añade que la relación causal supone la reconstrucción a

posteriori de un proceso de influencia de un fenómeno –en su caso, una

acción– en la producción de otro como consecuencia suya, y presupone un

conocimiento de las leyes de la naturaleza que determinan la eficacia causal u

originadora de unos fenómenos o hechos sobre otros acaecimientos, teniendo

en cuenta que a veces puede tratarse de causalidad no material-mecánica,

sino psíquica (influencia psicológica de uno o varios factores sobre la mente y

las decisiones de un sujeto (Luzón Peña, 2016, pág. 336). Sin embargo, se

precisa que los factores causales pueden ser simples y generalmente

conocidos, pero también puedes ser factores complejos o parcialmente ocultos.

En primer caso mencionado, el citado autor señala que bastará con el

conocimiento empírico normal de una persona media para comprobar o

rechazar la causalidad (como ocurre en la muerte inmediata de una persona

tras recibir un disparo en la sien), mientras que en el segundo caso, requerirá

de un dictamen de expertos en las correspondientes ramas del saber, y es

precisamente en este caso en el que se ubicaría la conducta del agente de

lesiones al feto, puesto que a efectos de determinar su actuar como causante

de dichas lesiones, será preciso obtener un dictamen pericial del médico

especialista que establezca la causa de las lesiones en el feto (Luzón Peña,

2016, pág. 336). Luego de este análisis de carácter empírico, es que se pasará

a valorar si se rebasaron o no las normas de cuidado o el riesgo permitido.



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5.1.1. Teorías causales:

Para resolver la cuestión de si hay o no relación causal en los casos

dudosos se han formulado diversas teorías:

a) Teoría de la condición, o de la equivalencia de las condiciones, o

de la conditio sine qua non:

La jurisprudencia y la doctrina dominante, para comprobar la relación de

causalidad, se sirven de la teoría de la equivalencia. Esta trabaja en la mayoría

de los casos con la fórmula de que debe considerarse causa toda condición de

un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el

resultado concreto; es decir, que es válida como causa toda condicio sine qua

non, o sea, toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. Así

p. ej., si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehículo e

invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche

que venía de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese

accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera

continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido lugar el

accidente (Roxin, 1997, pág. 347).

En general se acepta que la teoría de la equivalencia se basa en el

concepto causal en su significación prejurídica, propia de la filosofía y de las

ciencias naturales. Ello es cierto en la medida en que la misma se ha impuesto

históricamente frente a una multitud de teorías causales denominadas

individualizadoras, que pretendían efectuar una selección entre las condiciones

según diversos criterios valorativos jurídicos (Roxin, 1997, pág. 348).



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Si bien, podemos rescatar de esta teoría la ventaja de no dejar vacíos “ni

lagunas jurídicas al igualar causa a condición” (De La Cuesta Aguado citado

por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 319), las críticas a la teoría de la

equivalencia se han dirigido a su indeterminada extensión y amplitud, ya que al

considerarse equivalentes todas las condiciones, se genera una cadena causal

infinita (v. gr. la conducta de los trabajadores de una fábrica de explosivos

estaría en relación causal con todos los resultados delictivos que se realizaran

con el uso de sus productos). Para los autores que trabajan con un tipo

complejo (objetivo-subjetivo) no existe mayor problema pues los límites de la

causalidad típicamente relevante serían precisados en el tipo subjetivo o en la

determinación de la imputación objetiva (Villavicencio Terreros, Derecho Penal.

Parte General., 2014, pág. 319).

b) Teoría de la causalidad adecuada o adecuación:

La teoría de la causa adecuada, ideada en lo sustancial por von Bar

(1871) y perfilada y difundida por von Kries (1886), sostiene que sólo es causa

la condición generalmente adecuada para producir el resultado (teoría

generalizadora), y la adecuación se afirma o se niega según que sea previsible

o imprevisible que tal factor pudiera originar el resultado. Generalmente, se

utiliza el concepto de previsibilidad objetiva, esto es, lo que es previsible para el

hombre medio ideal diligente situado en la posición del autor y con los

conocimientos de éste (aunque minoritariamente se ha preferido la

previsibilidad subjetiva), y ex ante, es decir, partiendo de los datos conocidos y

cognoscibles al actuar (aunque otros defienden que se vea lo que es previsible



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al actuar pero incluyendo también el conocimiento de los datos que se han

sabido ex post) (Luzón Peña, 2016, pág. 344).

Por otro lado, cabe señalar que hay discrepancias en cuanto al grado de

posibilidades de producción del resultado para hablar de previsibilidad: von Bar

hablaba de la “regla de la vida”, o sea, de lo normalmente calculable, pero otros

se conforman con menos, con algunas posibilidades, con tal de que no sean

muy remotas, mientras que otros exigen más, probabilidad. La teoría de la

causa adecuada contó con bastante aceptación –también en un sector

jurisprudencial- por permitir restringir la responsabilidad penal de un modo que

se consideraba más correcto; así esta teoría niega la relación causal por no

haber adecuación –sobre todo si para la previsibilidad objetiva se pide un grado

normal o elevado de posibilidades- en los cursos causales irregulares o

anómalos y en múltiples casos de causalidad cumulativa o concurrente (Luzón

Peña, 2016, págs. 343-344).

Sin embargo, la teoría de la adecuación –igual que otras teorías

restrictivas- es rechazable como teoría causal, pues introduce consideraciones

normativas y valorativas para decidir cuándo hay o no causalidad; pero éste es

un dato lógico-real, una categoría ontológica, cuya presencia debe

determinarse de igual modo en lo que hacen las restantes disciplinas

científicas, mientras que las consideraciones normativo-axiológicas deben

abordarse mediante categorías normativas concebidas como otros requisitos

del tipo de injusto, en sus partes objetiva y subjetiva. Por mucho que un curso



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causal sea ex ante objetivamente imprevisible, ello no puede anular la real

existencia de la causalidad material (Luzón Peña, 2016, pág. 344).

c) Teoría de la relevancia típica:

Esta teoría fue planteada por E. Mezger (1931), constituyéndose en la

corrección de la causalidad natural con propósitos adaptativos a los

requerimientos del Derecho Penal. Se establece que la verificación de la

relación de causalidad no basta para fundamentar la responsabilidad penal,

sino que se requiere además la relevancia jurídico-penal. Si bien todas las

condiciones, en sentido naturalístico nos pueden llevar al resultado, en sentido

jurídico-penal, esto no es así. La relación causal por sí sola no es lo

suficientemente idónea para explicar la responsabilidad por el resultado, sino

que debe existir cuando el resultado aparezca conectado causalmente con el

acto de voluntad del autor (Donna citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs.

320-321). “La equivalencia causal de las fracciones causales no trae, pues

consigo equivalencia jurídica. Entre la causalidad de la acción y el problema de

la culpabilidad jurídico-penal, está situada, como requisito indispensable, la

tipicidad del resultado” (Mezger citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs.

320-321). Por lo tanto, el nexo causal tiene que ser jurídicamente relevante

para que se logre el nexo de responsabilidad. Con ello, la teoría de la

relevancia distingue claramente entre concepto causal y concepto de

responsabilidad (Mezger citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs. 320-

321). Luego de comprobada la causalidad natural, el siguiente paso se dará, de

acuerdo, no a un juicio de probabilidad, sino una verificación típica de dicho



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nexo causal partiendo de la interpretación típica, según sea cada caso. Si bien

no alcanzó a explicar con qué criterios debía determinarse dicha relevancia, en

base a los postulados de esta teoría, se establece un puente entre las teorías

de la relación de causalidad y las teorías de la imputación objetiva,

distinguiéndose así dos etapas en la causalidad en general. La causal y la

normativa (Velásquez Velásquez citado por Villavicencio Terreros, 2014, págs.

320-321).

d) Teorías individualizadoras:

Esta teoría sostiene que hay que diferenciar entre mera condición y

causa, es decir, diferenciar de entre el conjunto de condiciones de un resultado

entre simples condiciones accesorias y auténticas causas, negando pues la

equivalencia de condiciones y la identidad entre condición y causa, en ese

sentido, causa sería solo la condición preponderante o decisiva, más eficaz,

más eficiente, principal o directa, o última condición. Sin embargo, estas teorías

no son demasiado defendidas en la doctrina por su notable imprecisión (Luzón

Peña, 2016, pág. 345).

5.2. Imputación objetiva:

En la actualidad, la teoría de la imputación objetiva va aproximándose a

ser una teoría general de la conducta típica (Villavicencio Terreros, 2014, pág.

320). Se dice que opera en primer lugar en los delitos de resultado para que,

además de la relación causal, se atribuya jurídicamente el resultado a la acción

y haya por tanto consumación; pero, excepcionalmente, en los delitos de pura

actividad o incluso de pura omisión también puede plantearse la ausencia de



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imputación objetiva de la propia conducta típica y por tanto de consumación por

falta de adecuación de la actividad (Luzón Peña, 2016, pág. 350).

La imputación objetiva no es una simple teoría de la causalidad o un

correctivo de la misma, sino que es una exigencia general de la realización

típica (Mir Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 322). En este

sentido, la causalidad entre una acción y su resultado sólo puede constituir una

parte del elemento “imputación objetiva”. La causalidad va implícita en ese

juicio de imputación (Gómez Benites citado por Villavicencio Terreros, 2014,

pág. 322). Un primer límite mínimo para la realización típica es la causalidad

natural. Luego, seguirá la realización de los restantes presupuestos de la

imputación objetiva (Roxín citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 322).

La jurisprudencia nacional considera también que no basta con el nexo causal

sino que se requiere además de la imputación objetiva.

En ese sentido, imputación objetiva del resultado significa que el mismo

puede jurídicamente (teleológico-valorativamente) atribuirse a una acción como

obra suya y de su peligrosidad, y no como obra o producto del azar; lo cual es

necesario para el indicio de antijuridicidad (penal) que en principio supone la

conducta que realiza el tipo en sentido estricto (o tipo positivo). Para ello, es

preciso que la conducta cree un riesgo penalmente relevante y que la

producción del resultado, por suponer la realización de un riesgo así y por no ir

más allá de la ratio legis, encaje en el fin de protección o de evitación de la

norma (Luzón Peña, 2016, pág. 351).



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Finalmente, cabe precisar que, si bien anteriormente la imputación

objetiva se ceñía solo a los tipos de resultado, actualmente, ha aumentado

considerablemente la posición doctrinal que amplía su alcance o ámbito de

aplicación y la consideran un requisito del tipoi de todos los delitos: no solo los

de resultado, sino también los de mera conducta, activa o incluso omisiva


5.2.1. Criterios de imputación objetiva:

Para la imputación objetiva de un resultado se ha de poder dar

respuesta afirmativa sucesivamente a la concurrencia o aplicabilidad de una

serie de criterios: la adecuación de la acción y del curso causal – suponiendo la

adecuación de la acción la creación de un riesgo mínimamente relevante –, la

concordancia con el fin de protección de la norma y, como subcriterio dentro de

este, la realización del peligro de la acción, así como, según algunos, la

creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, o los criterios del incremento

y de la disminución del riesgo, o el de la evitabilidad.

5.2.1.1. Imputación objetiva de la conducta:

La imputación del comportamiento en los delitos de dominio permite

determinar si un comportamiento riesgoso pueda imputarse a una persona

como infracción del rol general de ciudadano. Para llegar a establecer esto, se

debe precisar cuándo una organización personal riesgosa sobrepasa los

niveles de permisión establecidos por el ordenamiento jurídico. Una vez

determinado un riesgo como penalmente relevante, habrá que responder a la

cuestión de si su creación puede imputarse penalmente al que lo ha producido



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o pudo evitarlo. En este punto, el principio de confianza, la prohibición de

regreso y la competencia de la víctima se erigen como instituciones

imprescindibles. Finalmente, resulta pertinente precisar las distintas figuras

típicas que pueden ser fundamentadas con la sola imputación del

comportamiento, sin que sea necesario el segundo elemento de la imputación

objetiva, es decir, la imputación del resultado (García Cavero, 2012, pág. 413).

a) Adecuación: previsibilidad objetiva, creación de riesgo

normalmente relevante.

a.1) Adecuación o previsibilidad objetiva. Su grado: peligrosidad o

riesgo relevante.

En primer lugar, la acción causante del resultado debe ser adecuada

para ello, lo cual a su vez exige que ex ante sea objetivamente previsible que

con esa forma de actuación se pueda causar ese resultado en la forma

concreta en que se produjo. Se trata del criterio elaborado por la teoría de la

causalidad adecuada, pero usado para afirmar o negar no la causalidad, sino la

imputación jurídica del resultado. Si la producción del resultado concreto era

objetivamente imprevisible y pese a todo, la acción acaba causando ese

resultado, este no se imputa a la acción porque no es precisamente obra suya,

sino fruto del azar. La previsibilidad objetiva del resultado (o del hecho, si se

quiere, como hemos visto que sostiene actualmente un sector, aplicar el criterio

de la adecuación también en los delitos de mera conducta, lo que ciertamente

es posible) se juzga a priori, ex ante, en el momento de actuar, conforme al

baremo del hombre ideal (Luzón Peña, 2016, pág. 352).



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a.2) Adecuación de la acción.

Implica que la propia acción ha de ser en sí misma adecuada para

producir ese tipo de resultados. Si de una acción, dolosa o imprudente, es

objetiva y normalmente previsible que se pueda derivar un resultado típico, eso

significa que la propia acción supone una creación de riesgo penalmente

relevante. Por ello, si una acción no peligrosa pese a todo causa el resultad,

este no se imputa jurídicamente a la acción, ya que no es producto de una

creación de peligro relevante, sino de la pura casualidad. Por ejemplo: son

supuestos de conductas en sí mismas inadecuadas pese a que el sujeto actúe

con dolo el del sobrino que convence a su tío, a quien quiere heredar, de que

pasee por el bosque durante una tormenta para que lo fulmine un rayo, lo que –

curiosamente– sucede (Luzón Peña, 2016, pág. 354).

a.3) Adecuación del curso causal productor del resultado.

También puede ser adecuada – relevantemente peligrosa – la acción en

sí misma, y sin embargo, no ser adecuado el curso causal que produce el

concreto resultado (con su modo, tiempo, lugar, etc.). Se trata de que, pese a

que la propia acción es peligrosa o adecuada para producir resultados lesivos,

en ese momento, esto es ex ante, no resulta objetivamente previsible la

concreta c-onsecuencia de la acción, el que la misma provocara un curso

causal así y causara e resultado concreto de ese modo (Luzón Peña, 2016,

pág. 356).

En ese sentido, si hay un curso causal anómalo o irregular, y por tanto,

inadecuado, en una acción adecuada dolosa, p. ej., si el disparo dirigido al



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corazón de otro se desvía y da en la pared, pero en un rebote múltiple contra el

techo y el suelo acaba alcanzando mortalmente a la víctima, no se imputa el

resultado, pero habrá una tentativa (idónea) acabada o frustración. Si hay una

acción imprudente adecuada, pero el curso causal es anómalo o irregular –

causación del resultado inadecuada – p. ej. Si se escapa imprudentemente el

disparo, pero, pese a no acertar a la persona, acaba alcanzándola de rebote, o

si el peatón gravemente herido en un atropello imprudente acaba muriendo al

despeñarse por un barranco la ambulancia que lo trasladó al hospital, no se

responderá por el correspondiente delito imprudente de resultado (v.gr. de

homicidio culposo) por no poder imputarse este; pero el hecho podría ser

punible si la sola acción ya encajara en un delito de peligro o si le fuera

imputable a ella un primer resultado lesivo menos grave (Luzón Peña, 2016,

pág. 356).

b) El riesgo permitido como ausencia de imputación objetiva.

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente

relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido

(socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. Existen

en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos

socialmente. Por ello, no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta.

No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una

prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de

la libertad de acción. Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la

utilidad social que ellos implican, pero de darse el caso que el individuo rebase



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más allá el riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado

ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo (Villavicencio Terreros, 2014,

pág. 324).

En la mayoría de los casos el riesgo permitido se encuentra regulado

normativamente (ejemplo: tráfico automotor, funcionamiento de industrias,

prácticas deportivas, etc.), pero en otros, donde se carece de dicha regulación

(ejemplo: lex artis de la actividad médica, construcción, cuidado de niños, etc.),

la determinación del riesgo permitido dependerá del juicio de ponderación de

bienes jurídicos que se haga (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros,

2014, pág. 325). Por otro lado, también deben incluirse aquellos casos en los

que el elemento preponderante es la “normalidad social” de la conducta que

genera el riesgo (Cancio Meliá citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág.

325). Ejemplo: el sobrino que con el propósito que el tío muera lo envía a

pasear bajo una tormenta.

c) Disminución del riesgo.

También se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo.

En estos casos el agente “obra causalmente respecto de un resultado

realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado

mayor” (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 326). Con la

modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro

y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Ejemplo: El que busca

desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero sólo

consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la



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imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no

empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido (Roxín citado

por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 326). Lo problemático, está en qué

medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus

posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la

protección al bien jurídico, por ello, parece razonable que en dichos supuestos

opere el consentimiento presunto (Bacigalupo citado por Villavicencio Terreros,

2014, pág. 326).

d) Riesgo insignificante.

Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o

significante. Este principio implica la falta de significado social de la conducta y

la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende a la

estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurídico el encargado de darle

significación a la realización típica, no siendo también imputables las conductas

que le suponen una insignificante afectación. “La exclusión de la tipicidad penal

no procede en estos casos de que no pueda establecer la conexión necesaria

entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la

irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o

insignificante, atendiendo el contexto en que se produce” (Mir Puig citado por

Villavicencio Terreros, 2014, pág. 327). Ejemplo: el que sin derecho priva a otro

de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte

colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro.

e) Principio de confianza.



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En sociedades organizadas, en las que la división del trabajo libera al

ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de los demás, el

principio de confianza adquiere una especial relevancia. El fundamento de este

principio parte de la idea de que los demás sujetos son también responsables y

puede confiarse, por tanto, en un comportamiento adecuado a Derecho de

ellos. Lo específico del principio de confianza en cuanto al riesgo permitido se

encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la

naturaleza, sino de otras personas. No obstante, este principio, como todo

criterio de delimitación de competencia, de una labor de concretación que

permita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario, ésta decae.

Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector

específico correspondiente, pues la configuración del principio de confianza

varía según las características de cada sector. Así, por ejemplo, la confianza

que rige en el tráfico rodado no se corresponde con la que tiene lugar cuando

se usa prestaciones ajenas en la división del trabajo (García Cavero, 2012,

págs. 418-419).

f) Prohibición de regreso.

Villavicencio, a diferencia de Luzón Peña (que lo analiza dentro de la

causalidad), sitúa el criterio de la prohibición de regreso en el marco de la

imputación objetiva. En ese sentido, el citado autor señala que este criterio se

constituye como delimitador de la imputación de la conducta que de modo

estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación

en el delito cometido por un tercero. Ejemplo: el comerciante que le vende a



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otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comprador le exprese

que lo usará para cometer un homicidio. Por otro lado, los conocimientos

especiales (entrenamiento, formación especial) que pueda tener el sujeto no

han de tomarse en cuenta. En ejemplo: un estudiante con conocimientos

avanzados de biología que en sus ratos libres trabaja como mozo en un

restaurante y al momento de servir un menú, se percata de la existencia de una

sustancia venenosa, y a pesar de ello le sirve (Villavicencio Terreros, 2014,

págs. 328-329).

Luzón Peña, analiza este criterio en el ámbito de la causalidad, y señala

que esta teoría sostenida por Frank (1931), mantiene que, si cursos causales

de acciones no dolosas son aprovechados por una acción dolosa para provocar

directamente el resultado, está prohibido regresar o remontarse más atrás de la

acción dolosa para buscar causas no dolosas. Aquí se vuelven a mezclar

indebidamente criterios valorativos con el problema causal, hasta el punto de

que esta teoría apunta ya que las acciones anteriores no son autoría sino

participación imprudente, pero al mismo tiempo las rechaza como causas


g) Ámbito de responsabilidad de la víctima.

Existirá imputación al ámbito de competencia de la víctima, si es la

misma víctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a

la realización del riesgo no permitido. Ejemplo: quien entrega una sustancia

peligrosa y el que lo recibe la consume y se ve afectado en su salud. La

jurisprudencia nacional, excluye de la imputación objetiva los supuestos en los



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que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los

mismos sujetos pasivos (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 330).

En una explicación funcional de la imputación objetiva cabe reconocer

dos razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden

recaer sobre la víctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso

de infortunio) o porque la víctima ha actuado a propio riesgo al infringir

incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad. De estas

dos posibles razones de cargo a la víctima del resultado lesivo, solamente la

segunda constituye un caso de competencia de la propia víctima, ya que en el

caso del infortunio no tiene lugar propiamente una atribución del hecho a la

víctima, sino que simplemente sobre ella debe pesar la desgracia. Una

competencia de la víctima informada por el principio de la autorresponsabilidad,

solo podrá sostenerse en los casos en los que la víctima, en tanto persona

responsable, ha actuado a propio riesgo. Por ejemplo: si una empresa pone en

el mercado un producto que puede resultar peligroso si no se usa según las

instrucciones anexadas, los mismos de la empresa no responderán por el

peligro generado por el uso incorrecto del producto (García Cavero, 2012,

págs. 431-432).

5.2.1.2. Imputación objetiva del resultado:

Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación objetiva

no solo están referidos a la determinación de la tipicidad de la conducta, sino

que también ofrece reglas para precisar que, luego que se haya afirmado que

la conducta es típica, en qué supuestos el resultado producido puede ser



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imputado a la conducta (imputación objetiva del resultado o imputación objetiva

en sentido estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha

producido y solo podrá relacionarse el resultado con la conducta cuando esta

sea su factor causal determinante, de manera que adquiere importancia el

análisis cuando, a lado de la conducta típica, concurre otra explicación alterna

como podría ser un accidente o la conducta de un tercero (Villavicencio

Terreros, 2014, págs. 330-331).

a) El vínculo objetivo entre el comportamiento prohibido y el

resultado:

El conocimiento de las leyes causales que gobiernan el mundo natural

permitió que se le pueda imputar objetivamente la producción de un resultado

lesivo a quien manejó los factores causales de ese resultado. Así, solo podrá

imputarse al comportamiento del autor un resultado con el que se le pueda

vincular causalmente. Se añade que en las interrelaciones sociales la

causalidad se mantiene sin mayor cuestionamiento como el dato explicativo de

la producción de un resultado. La aceptación de la causalidad como el vínculo

objetivo entre una conducta y un resultado, ha hecho que se erija igualmente

como el vínculo objetivo penalmente relevante entre la conducta prohibida y el

resultado lesivo. Haciendo la precisión, de que la relación de causalidad

solamente podría tenerse en cuenta en los delitos activos de lesión (García

Cavero, 2012, pág. 445).



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Sobre la base de lo anterior, la doctrina penal mayoritaria exige, cuando

menos para los delitos activos de resultado, una relación de causalidad entre la

conducta y el resultado (Roxín citado por García Cavero, 2012, pág. 446)

Sin embargo, se precisa que la vinculación objetiva entre el

comportamiento penalmente prohibido y el resultado típico en ningún caso

puede ser la simple constatación de una relación de causalidad, sino que

siempre resulta necesaria una decisión valorativa, incluso cuando la imputación

penal recurre a juicios de causalidad. Además de ello, queda claro que la

imputación del resultado típico exige la determinación de un criterio objetivo de

vinculación que no se quede en una simple relación de causalidad. En la

doctrina penal se han ensayado diversas propuestas de determinación de este

vínculo objetivo entre el comportamiento penalmente relevante y el resultado

típico (García Cavero, 2012, pág. 448).

a.1) Teoría de la evitabilidad:

La teoría de la evitabilidad tiene su origen en las llamadas

consideraciones hipotéticas (Cancio Meliá citado por García Cavero, 2012, pág.

448). La teoría de la evitabilidad sostiene que habrá que excluir la imputación

objetiva del resultado, si un compotamiento alternativo arreglado a Derecho no

habría evitado el resultado. Por ejemplo, si un conductor que no respecta la

distancia de seguridad choca por detrás de otro auto, ocasionando lesiones a

sus ocupantes, el resultado no le sería imputable si es que la observancia de la

distancia de seguridad tampoco habría impedido la colisión con el desenlace

fatal (García Cavero, 2012, pág. 449).



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Esta teoría en su actual configuración se ha convertido así en un método

que facilita la argumentación de la decisión deseada por parte de los tribunales,

en la medida que no se señala la razón por la cual se niega la vinculación con

el resultado si un comportamiento alternativo adecuado a Derecho no hubiese

evitado la producción del resultado (Feijoo Sánchez citado por García Cavero,

2012, pág. 450).

a.3) Teoría del incremento del riesgo:

En la línea de rechazar el amplio margen exoneratorio de la teoría de la

evitabilidad se mueve la teoría del incremento del riesgo. Esta teoría,

desarrollada inicialmente por Roxín y que goza actualmente de amplio

reconocimiento en la doctrina penal (Roxín citado por García Cavero, 2012,

pág. 450), surgió a partir de un caso resuelto por los tribunales alemanes

conocido como el caso del camión o del ciclista. Se trató de un atropello que se

produjo por el adelantamiento estrecho de un camión a un ciclista, quien se

encontraba en estado de ebriedad. La discusión se centró en el hecho

hipotético de que si el camión hubiese adelantado al ciclista respetando la

distancia reglamentaria, probablemente el ciclista igualmente habría caído en

las ruedas del camión por su estado de ebriedad. Ante este caso, la tesis

central de la teoría del incremento del riesgo fue que el resultado debía

imputarse como realización del riesgo típico si la conducta generó un riesgo

desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no hubiese evitado el

resultado (García Cavero, 2012, pág. 451).

a.3) Teoría del fin de protección de la norma:



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Esta teoría fue desarrollada por el profesor español Gimbernat para

solucionar la problemática de las conductas alternativas conforme a Derecho.

La idea central de esta teoría es que la norma penal no pretende evitar la

producción de todos los resultados posibles, sino solamente de algunos de

ellos. La relación de imputación del resultado no se determina, por tanto, con

base en el hecho de si un comportamiento alternativo conforme a Derecho

hubiese podido evitar o no la producción del resultado, sino con base en el

ámbito de protección de la norma. Si el resultado producido pertenece a la

clase de aquellos resultados que la norma que prohíbe el riesgo busca impedir,

entonces deberá afirmarse la relación de imputación, aunque cualquier otro

comportamiento alternativo tampoco hubiese podido evitar su producción. Por

ejemplo: El dependiente de una farmacia que vende un medicamento

restringido sin pedir receta médica, responderá por esta venta ilegal aun

cuando el comprador hubiese tenido una receta médica falsa en el bolsillo que

habría llevado al dependiente igualmente a venderle el medicamento si es que

le hubiese sido requerida al comprador. Esta es la teoría por la que se inclina el

autor nacional García Cavero (2012, pág. 452).

b) Las explicaciones alternativas del resultado:

Surgen ante la problemática que se presenta cuando el resultado puede

encontrar explicación en otras conductas o sucesos. Aquí, ya no es solamente

el comportamiento prohibido del autor el que aparece en escena, sino el

comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la víctima o

simplemente un riesgo general de la vida. La discusión normativa se centra en



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establecer concretamente a qué conducta creadora de un riesgo prohibido

debe atribuirse objetivamente el resultado producido (García Cavero, 2012,

pág. 451).

b.1) La concurrencia de riesgos:

b.1.1) Riesgos concurrentes de una sola conducta: La aberratio

ictus

Presenta como supuesto problemático la llamada aberratio ictus o error

en el golpe. Se trata de los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su

conducta contra un determinado objeto, pero no consigue lesionarlo,

realizándose el efecto lesivo en otro objeto. En ese sentido, se analizaba esta

cuestión en el dolo, pero se desconoce que primeramente resulta necesario

decidir si se puede imputar objetivamente a la conducta del autor los resultados

del fallo en el golpe. Si el riesgo concurrente que lesiona al otro objeto resulta

imprevisible, no podrá afirmarse una relación de imputación objetiva, pues el

resultado no habría podido evitarse planificadamente. Si, por el contrario, se

afirma la relación de imputación objetiva por existir una previsibilidad objetiva,

habrá que precisar recién si cabe una imputación subjetiva a título de dolo o

culpa. La aberratio ictus se presenta cuando el resultado realizado puede

imputarse subjetivamente a título de culpa, existiendo en este caso una

tentativa del delito doloso de lesión en concurso con un delito culposo

consumado. En otras palabras: en la aberratio ictus se produce una imputación

del comportamiento sin realización del resultado en el caso del objeto



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proyectado y una realización del riesgo en el resultado de lesión del otro objeto

(García Cavero, 2012, pág. 451).

b.1.2) Riesgos concurrentes de varias conductas:

El supuesto de riesgos concurrentes de varias conductas tiene lugar

cuando el resultado puede explicarse por diversos riesgos creados por varias

personas (incluida la propia víctima). Para determinar la imputación del

resultado en caso de riesgos concurrentes deben diferenciarse los supuestos

de riesgos separables y los supuestos de riesgos inseparables (García Cavero,

2012, pág. 454).

Una concurrencia de riesgos separables tiene lugar cuando, además del

riesgo prohibido creado por el autor, se presenta un riesgo general de la vida,

un comportamiento arriesgado de la víctima o el comportamiento de un tercero

cuya incidencia en el resultado puede diferenciarse claramente. Por ejemplo:

Una persona apuñala a otra, quien herido toma un taxi con rumbo a urgencias

del hospital más cercano, muriendo en un accidente de tránsito como

consecuencia de un acto imprudente de un motociclista que se cruzó en el

trayecto del taxi. El riesgo creado por el apuñalamiento y el riesgo creado por el

conductor temerario concurren en el caso concreto, realizándose en el

resultado solamente el riesgo del accidente, lo que implica que deberá decaer

la imputación del resultado al comportamiento del autor del apuñalamiento

(García Cavero, 2012, pág. 455).

En los supuestos de concurrencia inseparable, el riesgo resulta

configurado por la confluencia de ámbitos de responsabilidad distintos. Los



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problemas de explicación del resultado se presentan en la medida que no

resulta posible separar el aporte de cada interviniente, de manera que pueda

precisarse cuál aporte ha sido eficiente y cuál no. Por ejemplo: Dos empresas

vierten residuos tóxicos por encima de lo permitido, dando lugar a una fuerte

contaminación del río que produce la muerte de dos bañistas (artículo 305,

segundo párrafo, inciso 2 del CP). La solución más salomónica sería imputarle

el resultado a cada interviniente (García Cavero, 2012, pág. 455).

c) Relación de riesgo:

El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación

de la conducta, sin embargo, tampoco es suficiente una simple sucesión de

estos dos criterios, sino que además es necesaria una relación objetiva entre

ellas. Así, el resultado causado debe verse como realización del riesgo

inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad, se requiere una

relación de riesgo entre la conducta y el resultado. Es posible negar la

imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido

causado por una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo, el

resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto (riesgos concurrentes):

Ejemplo: el que dispara a matar a otro y solo lo lesiona, y luego producto de un

incendio muere en el hospital (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 331).

d) Nexos causales desviados:

En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el

supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente

existían durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que él se haya



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imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace caer

a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea

la cabeza en una roca y fallece. En este supuesto habrá imputación. Criterio

similar se puede utilizar en los supuestos de extrema rareza del acontecer


e) Interrupción del nexo causal:

Resulta relevante a efectos de la imputación objetiva, las modificaciones

de la causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe

en el tiempo el resultado, mediante la intensificación del peligro. Se trata de los

supuestos de interrupción del nexo causal por acciones humanas autónomas.

Ejemplo: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un

tercero, y a consecuencia de este, fallece. Se produce en estos casos una

desviación del curso causal que, en cuanto no quepa contar él ex ante, no

puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que este entrañara un riesgo

suficiente de causar la muerte de otro modo (Villavicencio Terreros, 2014, pág.

332).

f) Resultados producidos a largo plazo:

Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo.

Primero, casos de “daños permanentes” en los que tras una primera lesión se

produce un daño permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior.

Ejemplo: quien causa una lesión grave a un cambista, que le inhabilita a

caminar y años después, esta persona al ser asaltada en la vía pública y ante

su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. Segundo, los



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llamados daños sobrevenidos en los que el resultado este co-determinado por

la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo.

Ejemplo: el paciente que ingresa en el hospital con una intoxicación vitamínica

originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída en

aquel nosocomio. Tercero, casos de resultados tardíos en los que la víctima

sufre daños que acortan su expectativa de vida. Ejemplo: sujetos víctimas de

transmisión del virus del SIDA, supuestos en los que se discute si es posible

imputar al que provocó el contagio, no solo la enfermedad si no el posterior

resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona.

Creemos que en los dos primeros casos se excluye la imputación del

resultado, pues lo contrario implica ampliar excesivamente el ámbito de la

punibilidad hasta incluso alcanzar resultados solo fundamentables con una

explicación inequívocamente versarista que responsabilice al primer agente de

cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta. En el caso de

los resultados tardíos, que presentan una complejidad mayor, se afirma la

imputación del primer acto (por tentativa o por imprudencia), pero es muy

discutido si se podrá imputar el efecto tardío, pues ello dependerá si se trata de

riesgo a la vida que afecta a la víctima o si esta ha omitido adoptar medidas de

protección (en cuyo caso asumirá el riesgo de daños posteriores), de si se trata

de supuestos en los que la aparición de la consecuencia tardía no supone la

posibilidad de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la víctima,

hipótesis en el que sí se podrá imputar el resultado al causante del daño

original. Sin embargo, el transcurso del tiempo puede hacer impráctica esta



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solución (cosa juzgada, prescripción, etc.) (Villavicencio Terreros, 2014, págs.

332-333)

g) Fin de protección de la norma penal:

Para la configuración de la imputación, es necesario identificar que el

resultado generado por el peligro, se halle presente en el tipo penal. El

resultado debe estar comprendido dentro del fin de protección de la norma

penal donde se va a prever las conductas delictivas. Ejemplo: el sujeto que

mata a otro y la anciana madre de la víctima, al recibir la noticia de su muerte,

fallece de una falla cardiaca. La muerte de la madre no le es imputable

objetivamente al autor pues “la norma penal que tipifica el delito de homicidio

pretende proteger la vida, pero solo en una esfera de inmediatez con las

acciones típicas (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 334-335).

h) Imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad por el

producto:

La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos

de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo

resultado puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es

ofrecido en el mercado y cuando el producto ha sido utilizado y se ha causado

lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Así, estas situaciones

excepcionales, marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de

un determinado producto pueden plantear problemas de prueba sobre la

causalidad y, consecuentemente, de la imputación del resultado; sin embargo,

han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del



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resultado, incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un tema muy

controvertido (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 334). Ejemplo: Caso Cotergan

o de la talidomia, nombre con el que se comercializó en Alemania un fármaco,

somnífero, a base de talidomia, en el que, hasta que se retiró del mercado

sufrieron graves malformaciones fetales los hijos de múltiples embarazadas

que habían tomado el fármaco durante la gestación, pero sin que se logre

averiguar qué componentes tóxicos contenían tal producto que desencadenaba

dichas lesiones. Por lo que, en estos casos, la cuestión radica en determinar si

basta o no con una gran probabilidad, a veces rayana en la seguridad

(operando con lo que se ha denominado “causalidad estadística”), para afirmar

la existencia de una relación causal aunque no se conozca con exactitud la

totalidad del curso causal (Luzón Peña, 2016, pág. 338).

i) Cumplimiento de deberes de función o de profesión:

En la ciencia peruana es mayoritaria la opinión que esta es una causa de

justificación. Sin embargo, consideremos que es un supuesto de ausencia de

imputación objetiva (atipicidad) pues, “cuando haya una obligación específica

de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería un

delito sino actuara” (artículo 20, numeral 8, Código Penal). En estos casos se

presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar.

Consideramos que el resultado que genera una conducta amparada por el

cumplimiento del deber no se encuadra dentro del ámbito de protección de la

norma. Ejemplo: el policía tiene la obligación de detener, en consecuencia, la

limitación a la libertad que realiza, queda fuera de la esfera de protección de la



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norma en el tipo penal de secuestro (Villavicencio Terreros, Derecho Penal.

Parte General., 2014, pág. 336).

Estos supuestos de obligaciones específicas de actuar, conforme a su

función o profesión, incluyen la actividad de médicos, funcionarios, policías, etc.

y plantea dificultades hermenéuticas, pues resulta necesario conocer el

contenido de las regulaciones administrativas de cada función o profesión. Para

comprender cuando estos profesionales actúen dentro de sus respectivas

competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un

dispositivo extrapenal (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 337).

En el campo de las intervenciones médico-quirúrgicas es también

operativo este supuesto de ausencia de imputación objetiva en relación a las

lesiones que se causen. En el tratamiento médico no exitoso que origine una

afectación a la salud, la ausencia de imputación estará en relación a las reglas

de profesión dentro de los márgenes del riesgo permitido de las intervenciones

quirúrgicas (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 336).

j) Obrar por disposición de la ley:

Obrar por disposición de la ley supone el cumplimiento de un deber que

la ley ordena (artículo 20, numeral 8 del Código Penal). Ejemplo: deber de

testificar. Estos deberes sólo serán necesarios para impedir posibles

imputaciones por un delito contra el honor. Creemos que son diferentes a las

causas de justificación, pues estas “se generan a partir de un precepto

permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay solo una

norma preceptiva (una orden) (Zaffaroni citado por Villavicencio Terreros, 2014,



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pág. 339). También es diferente al obrar por orden obligatoria pues el deber no

surge de la subordinación con el superior, sino en relación al orden jurídico.

Consideramos que se trata de supuestos de ausencia de imputación objetiva,

que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma, y generan

en la práctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a

otras ramas del ordenamiento jurídico (Muñoz Conde y García Arán citados en

Villavicencio Terreros, 2014, pág. 339). Para su configuración, se debe tener en

cuenta, en primer lugar, la existencia de un deber jurídico proveniente de la

imposición de la ley, por ende, quedan excluidas las fuentes de carácter moral


Este deber de fuente legal debe ser estricto, es decir, el sujeto que está

obligado al cumplimiento de un deber jurídico no debe rebasar los límites que

señala la ley. El cumplimiento de dicho deber debe ajustarse a lo que la norma

jurídica le imponga, pues de lo contrario incurriría en abuso por acto arbitrario.

k) Consentimiento:

El Código Penal de 1991 prevé en el artículo 20 numeral 10 al

consentimiento como causa de exención de responsabilidad penal. El

Anteproyecto de la parte general del Código Penal del 2004 mantiene la

fórmula. En la dogmática penal, la fundamentación de su efecto excluyente de

responsabilidad ha experimentado una evolución: como causa de exclusión de

la antijuridicidad, como causa de exclusión de la tipicidad y de la antijuridicidad

y como causa de exclusión de la tipicidad.



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La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble

eficacia: el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y como

excluyente de la tipicidad. Al primero, denominado consentimiento propiamente

dicho, se eliminaría la antijuridicidad en los casos “que el consentimiento de la

víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede

disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece por virtud del

consentimiento” (Mir Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 341). El

consentimiento sería en este caso una causa de justificación. Ejemplo: el que

daña, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario

(daños, artículo 205, Código Penal). Al segundo, denominado acuerdo, la

exclusión de la tipicidad se daría en los casos en los que el tipo legal

presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Para estos supuestos

bastaría solo la capacidad natural para consentir.

Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento solo

como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputación

objetiva. Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de

proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un

consentimiento consciente y libre no hay necesidad de intervención del

Derecho Penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello

se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular

prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material

(Choclán Montalvo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 341). El

consentimiento podrá aceptarse en delitos contra los particulares siempre que

sean exclusivamente privados y renunciables.



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En el consentimiento se pueden describir los siguientes requisitos a

efectos de la exclusión típica: capacidad del sujeto pasivo de entender la

situación en la que se produce el consentimiento; el consentimiento debe ser

anterior a la acción; y, el consentimiento no debe provenir de un error ni haber

sido logrado mediante amenaza (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 343).



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CAPÍTULO VII: IMPUTACIÓN SUBJETIVA

Para realizar la imputación subjetiva del delito doloso de comisión es

necesario verificar los aspectos subjetivos del tipo (tipo subjetivo). Aquí se

analiza no una simple relación de causalidad objetiva, sino una conducta de

una persona que ha conocido y querido la realización del resultado (Gómez

Benítez citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 353).

El tipo subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos

subjetivos distintos del dolo, así como de su ausencia (error de tipo). Con

respecto a la prueba del dolo, será posible su acreditación de manera indirecta,

a través de elementos externos que concretizan una disposición interna del

sujeto (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 353).

1. EL DOLO

La ley peruana no define el dolo, sin embargo, se acepta que el dolo es

conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo

objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos, aunque en la doctrina

actual, se aprecia la tendencia a reducir al máximo y prácticamente descartar el

elemento volitivo del dolo. El dolo se presenta durante la realización del tipo

objetivo (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 355).

1.1. Elemento cognitivo (intelectual):

Es el primer momento del dolo, anterior al momento volitivo. Este

elemento comprende el conocimiento de la realización de todos los elementos

estructurales de la imputación objetiva. Así, supone el conocimiento de los



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aspectos descriptivos, normativos, elementos de la autoría, causalidad y

resultado, ubicables en el tipo objetivo (Jescheck & Weigend citados por

Villavicencio Terreros, 2014, pág. 356).

El conocimiento también incluye a los elementos objetivos de las

circunstancias agravantes y las atenuantes que integran el tipo.

a) Error de tipo (ausencia de dolo):

Es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el

tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. Ejemplo: el transportar droga

en un costal desconociendo esta circunstancia, constituye error de tipo que

exime de responsabilidad penal a la procesada (Ejecutoria Superior del

07.07.1998 del Exp. 426-97 en Bramont Arias citado por Villavicencio Terreros,

2014, pág. 361).

Se diferencia en error de tipo vencible e invencible. Ambos excluyen el

dolo, pero el error de tipo vencible supone responsabilidad y la infracción se

sanciona como imprudente si se encuentra prevista como tal (artículo 14 del

Código Penal). El error de tipo invencible excluye la responsabilidad o la

agravación (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 362).

En los casos que el agente realice una suposición errónea de la

concurrencia de algún elemento típico (error al revés) se plantea una

problemática distinta y estaremos ante supuestos de tentativa inidónea (Mir

Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 364).



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b) Otras modalidades de error:

Error “in persona vel in objetivo”, es el error sobre el objeto de la acción

(persona u objeto material). El sujeto yerra sobre las características o la

identidad del objeto de la acción. Ejemplo: el que dispara a matar a otro, pero

debido a un error en la identidad, el sujeto no era la persona a quien pretendía

matar (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 364).

El error es irrelevante si la persona o el objeto sobre el que recae la

conducta son del mismo valor. Los errores serán relevantes cuando se tratan

de diferentes objetos o son los mismos, pero con diferente valoración o

protección jurídico penal (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 365).

Aberratio ictus (error en la ejecución, en el golpe). A diferencia del error

en el objeto que supone una confusión del objeto de la acción por otro, en el

aberratio ictus el sujeto yerra la dirección del ataque (Mir Puig citado por

Villavicencio Terreros, 2014, pág. 365). El yerro se produce pues en la

ejecución.

1.2. Elemento volitivo del dolo:

Otro factor del dolo es la voluntad de realización de los elementos que

integran al tipo objetivo. El sujeto quiere la realización del tipo. Se pueden

distinguir las siguientes clases.

a) Dolo directo de primer grado (dolo inmediato):



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La realización del tipo – ya sea del resultado o de la acción delictiva – es

precisamente, la que el autor persigue. Ej.: El que busca matar a otro con

disparos de arma de fuego y lo alcanza. Predomina el aspecto volitivo


b) Dolo directo de segundo grado (dolo mediato):

También denominado dolo de consecuencias necesarias. El sujeto

agente considera que además del resultado que busca generar, se van a

producir otros resultados que están vinculados al principal de manera necesaria

e inevitable. Domina el aspecto cognitivo del dolo. Ej.: el que para matar a un

funcionario sabe que al colocar el explosivo en la carrocería del vehículo en el

que viaja, también matará al chofer y a otro acompañante (Villavicencio


c) Dolo eventual:

La concepción dominante considera que el autor que actúa con dolo

eventual considera seriamente la posibilidad de la realización del tipo legal y se

conforma (resigna) con ella. Ej.: en el caso de los mendigos rusos que

mutilaban niños para estimular la caridad y algunos niños morían a

consecuencia de las mutilaciones, los mendigos no aceptaban el resultado,

pues muertos los niños no servían a sus intereses. Los mendigos realizaban

las mutilaciones aceptando la posibilidad de la producción del resultado




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El dolo eventual se constituye como el límite determinante entre el dolo y

la culpa (consciente). Y es que se identifican en ambos una base común: se

reconoce la posibilidad de que se produzca y no se desea el resultado. El dolo

eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción

del resultado, la culpa consciente cuando el sujeto confía en que el delito no se

producirá (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 373).



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CAPÍTULO VIII: IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES

Se dice que la industrialización, la tecnificación y sus influencias en la

vida social, en particular, la manipulación de máquinas y el tráfico automotor,

han originado un incremento de las fuentes de riesgos a los que el ser humano

está expuesto, y a su vez, han originado el desarrollo de las normas de

cuidado: es considerable el número de delitos cometidos a título de

imprudencia (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 381).

Una de las diferencias entre el delito doloso y el delito imprudente, se

determina de acuerdo al modo de individualización de la conducta prohibida.

En el doloso, la conducta está precisamente descrita en el tipo, y en el culposo,

el tipo describe de manera indeterminada la conducta, siendo precisada en

cada caso particular (Zaffaroni citado en Villavicencio Terreros, 2014, pág.

383).

Se añade, que el delito imprudente es un tipo abierto. Requieren de una

norma de cuidado que permitan identificar al correspondiente deber de

cuidado, y con ello, complete o cierre el tipo penal. Pero esta indeterminación

no es absoluta. Corresponde al juez identificar y determinar el contenido de la

conducta imprudente prohibida (Hurtado Pozo citado en Villavicencio Terreros,

2014, pág. 383).

El Código Penal de 1991 asume el llamado sistema de “numerus

clausus” para identificar a estos delitos (Artículo 12, segundo párrafo: “El

agente de la infracción culposa es punible en los casos expresamente

establecidos en la ley”).



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148

1. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA

En el moderno concepto de delito se defienden fundamentalmente dos

concepciones de imprudencia: la psicológica (con dos variantes: la de la

voluntad y la del conocimiento), y la normativa (a su vez con una variante

subjetiva y otra objetiva) (Luzón Peña, 2016, 460).

El concepto psicológico de imprudencia se encuadra en la concepción

psicológica de la culpabilidad, propia del concepto clásico de delito; si la

culpabilidad se entendía como un nexo psíquico de enlace entre el sujeto y el

hecho y la imprudencia se consideraba una forma de la culpabilidad, la

imprudencia también tenía que consistir en un nexo psicológico de unión del

sujeto y el hecho, eso sí, menos intenso que en el dolo (Luzón Peña, 2016,

460). Dicho nexo psíquico o anímico se concebía de diversas formas:

Para unos, a diferencia del dolo, que supone voluntad de acción y del

resultado, la imprudencia se entendía como “voluntad de realizar la acción

típica, pero no el resultado”. Una fórmula similar, que utilizaban otros, era que

en la imprudencia había “voluntad del peligro o de la acción peligrosa”, o sea

voluntad –siquiera eventual- de poner en peligro (con lo que la imprudencia

coincidiría con el dolo de peligro), pero, a diferencia del dolo (de lesión), sin

voluntad de lesionar (Luzón Peña, 2016, 460).

Otra concepción veía el nexo psíquico en la previsión o conciencia de la

posibilidad de realizar el hecho típico, incluyendo el resultado, mientras que

otros, más cautamente, exigían previsibilidad en vez de previsión (Luzón Peña,

2016, 460).



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149

Sin embargo; a partir de los años 1920-30, un concepto normativo de

imprudencia como infracción o incumplimiento de las normas de cuidado o

diligencia o-con otras formulaciones- como infracción o incumplimiento del

deber de cuidado o diligencia (derivado de aquellas normas), infracción,

incumplimiento o inobservancia del cuidado debido o de la diligencia debida.

Esta característica, que es la que hace desvalorable una conducta no dolosa,

presupone ciertamente previsibilidad del hecho –o del resultado- típico, pues

respecto de aquello que es imprevisible no existe ni puede existir un deber de

cuidado para intentar evitarlo. No basta con la previsibilidad sino se da además

una infracción de una norma o deber de cuidado; pues, aunque sea previsible

la posibilidad de realizar un hecho típico, si el sujeto observa todas las medidas

de diligencia y cuidado impuestas por las normas y pese a ello produce el

hecho objetivamente típico, su conducta no es imprudente, sino que está

amparada por caso fortuito o riesgo permitido. Por otra parte, la infracción de la

diligencia o cuidado debido puede concurrir tanto en caso de imprudencia

consciente (con nexo psicológico efectivo entre el autor y el hecho) como de

imprudencia inconsciente (sin ese nexo psicológico) (Luzón Peña, 2016, 461).

Al solucionar satisfactoriamente, como se ve, todos los inconvenientes e

insuficiencias que presentaban las concepciones psicológicas, es acogida

enseguida por doctrina y jurisprudencia mayoritaria esta concepción normativa

de la imprudencia, que inicialmente iba unida a la concepción normativa de la

culpabilidad (como reprochabilidad del hecho al sujeto), ya que se consideraba

la imprudencia, junto con el dolo, elemento integrante de la culpabilidad. En

coherencia con ello era frecuente que se subjetivizara o individualizara el deber



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150

de cuidado y su presupuesto, la previsibilidad, hablándose por tanto de

previsibilidad subjetiva (al alcance del concreto individuo) y de infracción del

deber subjetivo de cuidado (o sea, del deber que el sujeto concreto es capaz

de comprender y cumplir); de todos modos, ya entre los partidarios de la

ubicación de la imprudencia en la culpabilidad hubo quienes optaban por la

previsibilidad objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado (Luzón

Peña, 2016, 462).

Esta última, o sea, infracción del deber objetivo de cuidado o diligencia

(deber que afecta a cualquier ciudadano en la correspondiente posición

jurídica) y la previsibilidad objetiva como presupuesto, es lógicamente la

concepción que posteriormente sostiene que la doctrina mayoritaria y que me

parece correcta, al defender la ubicación sistemática de la imprudencia no en la

culpabilidad, sino en el tipo de injusto; sin embargo, como luego se verá,

también hay partidarios de esta posición sistemática que abogan por la

exigencia de previsibilidad subjetiva y de infracción del deber subjetivo de

cuidado (Luzón Peña, 2016, 462).

2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD

El fundamento de la punibilidad de los delitos imprudentes tiene dos

aspectos. El primero se halla referido al desvalor de la acción (imputación de la

conducta), específicamente al crear o incrementar el peligro o riesgo cuando se

infringe una norma de cuidado (objeto de referencia). El segundo aspecto viene

a ser el desvalor del resultado (imputación del resultado), es decir, la puesta en

peligro o la lesión que se genera en contra del bien jurídico protegido. Así, los



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tipos imprudentes no criminalizan acciones como tales, sino que estas acciones

se prohíben en razón que el resultado se produce por una particular forma de

realización de la acción (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 385).

3. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Aparte de la exigencia general de adecuación (previsibilidad objetiva o

mínima peligrosidad) de la propia conducta para producir ese hecho típico, que

ya se ha visto que es un presupuesto de la propia infracción del deber objetivo

de cuidado en todos los delitos imprudentes (tanto de resultado como de mera

conducta), en los tipos imprudentes de resultado la consumación requiere la

doble relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el

resultado típico. Por tanto, en primer lugar, ha de resultar probada la relación

causal (material o lógica) entre la actividad y el resultado conforme a los

criterios de la teoría de la condición (salvo en los delitos de omisión impropia o

comisión por omisión, donde no hay relación causal). Además, el resultado ha

de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente como obra suya y no

del azar o ajena, lo que supone primero, la adecuación (previsibilidad objetiva)

de la concreta forma de producción del resultado, y segundo, que el concreto

resultado producido suponga la realización de algunos de los riesgos

inherentes precisamente a esa conducta imprudente y encaje en el fin de

protección o evitación de la norma (de cuidado) infringida (Luzón Peña, 2016,

pág. 481).

La imputación de los delitos imprudentes utiliza los mismos criterios

referidos para los delitos dolosos tanto para la imputación de la conducta como



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152

para la imputación del resultado (García Cavero, 2012, pág. 386). Así pues, en

relación a la causalidad, creemos que es suficiente con la teoría de la

equivalencia de las condiciones. Además de la relación de causalidad, se

requiere de la imputación objetiva, es decir, que la conducta del sujeto

(infracción del deber de cuidado) debe haber traspasado los límites del riesgo

permitido (imputación de la conducta), y dicho riesgo jurídicamente

desaprobado debe concretizarse en el resultado típico, dentro de los alcances

que la norma de cuidado quería evitar (imputación del resultado) (Villavicencio

Terreros, Derecho Penal. Parte General., 2014, pág. 386).

La relación entre estos dos niveles de la imputación es afirmada en la

doctrina y ha adquirido diversas denominaciones durante el desarrollo del

Derecho Penal moderno.

3.1. Imputación de la conducta:

El injusto imprudente equivale a la infracción de la norma de cuidado. Al

autor de un delito imprudente “se le debe imputar a través de un juicio

retrospectivo la infracción de la norma de conducta o la norma de cuidado, lo

que es lo mismo, la creación de riesgo jurídico-penalmente desaprobado”. El

deber de cuidado se ubica en el contexto en el que se produce la acción; el

deber de cuidado presenta un concepto objetivo y normativo (Villavicencio

Terreros, 2014, pág. 387). Es un concepto objetivo, en la medida que nos

permite identificar el cuidado necesario que se requiere en la ejecución de la

conducta durante la vida de relación social (Muñoz Conde y García Arán citado

por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 387). Es un concepto normativo, ya que



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153

nos permite reconocer las conductas riesgosas a través de normas de cuidado

y su contradicción con éstas. El deber de cuidado (llamado también diligencia

debida), consiste en la obligación de prestar el cuidado debido para evitar la

lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Los tipos imprudentes no ofrecen

ninguna información y medida del cuidado que es preciso observar: “El

Derecho penal no puede obligar nadie más allá de la observación del cuidado

que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en

esta situación. Por ello, sólo la lesión del deber de cuidado conviene la acción

en acción imprudente” (Muñoz Conde y García Arán citado por Villavicencio


Para determinar el deber de cuidado se parte de un criterio objetivo, en

el sentido de contar con un baremo o medida objetiva, que permitirá al juez

analizar la conducta concreta frente a aquella que hubiere ejecutado un

“hombre prudente” (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 388). En este sentido, no

sólo se trata de evaluar la conducta desde el criterio de un hombre diligente en

la situación del autor, que puede resultar inexistente e indeterminable, sino

también desde la perspectiva de un comportamiento específico del sujeto

(Muñoz Conde y García Arán citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 389).

Se distinguen dos formas de deberes de cuidado: interno y externo. El

deber de cuidado interno, se refiere a la advertencia del ciudadano que debe

tener ante la creación o presencia de peligros contra el bien jurídico resultado

de su conducta (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 389). El deber de cuidado

externo consiste en la obligación de comportarse conforme a la norma de



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154

cuidado, con el objeto de evitar la producción del resultado típico

(Jescheck/Weigend citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 389). Este

deber se manifiesta de la siguiente manera: Primero, deber de omitir acciones

peligrosas. Se trata de evitar acciones que en sí mismas están prohibidas.

Incumplen este deber tanto los que afrontan una acción peligrosa sin ninguna

preparación, como aquellos que, estando capacitados, sin embargo, dadas las

circunstancias, su preparación no alcanza para afrontar el peligro. Segundo, en

el deber de precauciones e información previas, exige antes de la ejecución de

cualquier tipo de acciones peligrosas. Tercero, el deber de actuar

prudentemente en situaciones peligrosas se presenta cuando el individuo se

encuentre ante situaciones riesgosas –aunque socialmente necesarias-, se le

exige que actúe prudentemente e incremente el cuidado para evitar sobrepasar

el riesgo tolerable (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 390).

3.2. Imputación del resultado:

No cualquier conducta que viole un deber de cuidado es un delito

imprudente. Se requiere además un resultado típico previsto en nuestro Código

Penal. Ejemplo: el automovilista que conduce el vehículo contra el sentido del

tránsito (imputación de la conducta), será sancionado penalmente, sólo si

origina un resultado típico (muerte o lesión de un peatón, artículo 111 ó 124,

Código Penal). Generalmente se afirma que el resultado es una condición

objetiva de punibilidad (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 397).

La imputación del resultado concede relevancia jurídico-penal a la

infracción de la norma de cuidado. La razón de exigir el resultado de lege



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155

ferenda, puede justificarse como una garantía de seguridad para los

ciudadanos. Esta función limitadora está orientada en un sentido político-

criminal positivo (Mir Puig citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 398).

El resultado se ha generado por la creación de un riesgo jurídicamente

desaprobado. Este riesgo debe de provenir de la acción imprudente del autor,

es decir, de la infracción del deber de cuidado que le era exigible. Aquí, al lado

de la causalidad, adquiere un papel importante que la causación del resultado

se ubique en la finalidad de protección de la norma de cuidado infringida por el

sujeto (Villavicencio Terreros, 2014, pág. 398).

Los casos de confluencia de riesgos suponen supuestos en los que

concurre en el hecho que desencadenó el resultado tanto un riesgo relevante

atribuible a título de imprudencia al autor como también a la víctima

(concurrencia de culpas). De manera figurada podría hablarse en estos casos

de autoría accesoria de autor y víctima. Se cree que lo más pertinente es

afirmar una disminución del injusto en el lado del autor (Villavicencio Terreros,

2014, pág. 399).

La producción del resultado es el “componente de azar” de los delitos

imprudentes, ya que éstos sólo pueden ser castigados cuando el resultado

tiene lugar, por más que la acción imprudente sea la misma se produzca o no

se produzca el resultado, que normalmente consistirá en la lesión de un bien

jurídico y otras veces, las menos, en su puesta en peligro. Pero esto no quiere

decir que el resultado sea una pura condición objetiva de penalidad y que baste

con que éste se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción



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imprudente sea ya punible. Por el contrario, el resultado, para ser imputado al

autor de la acción imprudente, debe estar en una determinada relación con

ésta y ser la consecuencia lógica del peligro inherente creado o incrementado

ilícitamente por la conducta misma (Muñoz Conde & García Arán , 2015, pág.

309).

4. IMPUTACIÓN SUBJETIVA

En la imputación objetiva imprudente se ha evaluado la existencia de

una infracción al deber de cuidado, sin embargo, en la imputación subjetiva

imprudente es importante determinar si el peligro causado pudo ser conocido

por el sujeto. Para este fin, es preciso indagar sobre la cognoscibilidad y la

previsibilidad. “Conocimiento o cognoscibilidad y previsibilidad son, por tanto,

dos perspectivas distintas del deber subjetivo de cuidado como contenido del

tipo subjetivo imprudente. La previsibilidad de la posibilidad de realización típica

es precisamente el contenido del conocimiento o la cognoscibilidad (Corcoy

Bidasolo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 402). Estas dos

categorías están estrechamente relacionadas.

El núcleo duro de la imputación subjetiva imprudente se ubica en la

cognoscibilidad y se entiende como exigibilidad del conocimiento del peligro

“que se determinará en el caso atendiendo a todas las circunstancias objetivas

concurrentes, a los conocimientos actuales y previos de autor y a su capacidad.

Por lo que a la cognoscibilidad se le denomina previsibilidad individual – deber

de prever–“(Corcoy Bidasolo citado por Villavicencio Terreros, 2014, pág. 404).



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A efectos de determinar la previsibilidad, se ha diferenciado en culpa

consciente y culpa inconsciente. La primera, se presenta cuando el sujeto se

representó o previó el proceso que afectó al bien jurídico, el mismo que exigía

un cuidado determinado. Hay posibilidad de realización típica. En cambio, la

culpa inconsciente se presenta cuando el sujeto no se representó ni previó el

proceso que afectó al bien jurídico y que, sin embargo, debió preverlo. Aquí hay

posibilidad del conocimiento de esa realización (Villavicencio Terreros, 2014,

pág. 406).



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158

XI. RESULTADOS

IX.1. RESULTADO N° 01

A. Tabla comparativa de las posiciones doctrinarias respecto a la

tipificación del delito de lesiones culposas al feto. -

AUTOR POSTURA

Ramiro SALINAS

SICCHA.

“Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto

pasivo, se originó a consecuencia de una conducta

negligente o imprudente, se descartará la comisión del

delito en la hermenéutica jurídica”; agregando que

“teniendo como objetivo una normativa penal coherente y

con consistencia interna, y observando la realidad que

también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y

la salud de los fetos, consideramos de lege ferenda que el

legislador en el futuro debe incorporar un capítulo

específico para regular tanto las conductas dolosas como

culposas que lesionan el bien jurídico integridad física y

salud de los concebidos o fetos” (Salinas Siccha, 2010, p.

240).

Asimismo, haciendo un parangón con el artículo 158° del

Código Penal Español que tipifica las lesiones al feto por

negligencia, señala que “en nuestro sistema penal… es

una omisión que debe corregirse, caso contrario, los fetos

se encuentran desprotegidos o desamparados ante

temerarias negligencias de los profesionales de la salud

que tienen que ver con ellos” (Salinas Siccha, 2010, 239).

Tomás Aladino “…Consideramos que al no tipificarse las lesiones



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159

GÁLVEZ

VILLEGAS y

Ricardo César

ROJAS LEÓN.

culposas al concebido, como sucede en otras

legislaciones, se sigue manteniendo una gran laguna de

punibilidad, ya que las conductas que tienen mayor

incidencia en este campo son precisamente las conductas

negligentes, v.g. del personal médico en el ámbito del

diagnóstico y terapia prenatal, o de la propia madre

cuando se expone negligentemente a todo tipo de

sustancias que pueden transmitirse al concebido a través

de su cuerpo por ingestión, inyección, inhalación o

contacto cutáneo, etc.” (Gálvez Villegas & Rojas León,

2012, p. 727).

Alonso Raúl PEÑA

CABRERA

FREYRE.

“El concebido merece la mayor protección jurídica posible,

en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela

a todos los ámbitos sociales, donde se advierta conductas

nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de

conformidad con la aspiración garantista que se

desprende del artículo 2.1 de la Ley Fundamental;

tomando en cuenta que hoy en día aparecen una serie de

procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la

gestante, que pueden fácilmente lesionar al feto” (Peña

Cabrera Freyre, 2017, pág. 384).

Juan

PORTOCARRERO

HIDALGO.

Este autor al comentar sobre la errónea ubicación del

delito de lesiones al feto “porque está situado como un

apéndice o anexo de un delito culposo” señala que esta

situación “exige que la lesión al feto sea contemplado en

un capítulo especial, independiente, considerando no solo

a la lesión dolosa sino también a la culposa, que es la

conducta más usual, sobre todo, en nuestro medio”

(Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 164-165).



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160

Asimismo, al tratar sobre la conducta prohibida en el tipo

de lesiones al feto (dolosas), el autor critica que “como se

observa, son pocos los casos en los que el agente dirige

su conducta a lesionar al feto” (Portocarrero Hidalgo,

2003, p. 165).

Nelly A. CASTRO

OLAECHEA.

Esta autora señala que el derecho penal nacional debe

extender la sanción de la criminalidad culposa al “delito de

lesiones contra el nasciturus por cuanto, adelantando

opinión, es la actividad más frecuente de los errores del

profesional en el ejercicio de sus actividades”, en ese

sentido, añade, "(…) La medicina es una actividad

profesional donde con mayor frecuencia ocurre la

negligencia, pues el panorama actual en lo que respecta a

la responsabilidad penal del médico, en el ejercicio de su

profesión, se encuentra sobre el tapete, ya que son

muchas las denuncias por mala praxis médica”, y finaliza

precisando que, “(…) resulta sumamente necesario incluir

dentro de nuestro ordenamiento penal, la conducta ilícita

de lesiones al feto en su modalidad culposa, en razón a

que comúnmente se producen, sobre todo en los

hospitales públicos, negligencias médicas al momento de

la labor del parto o de la atención al feto durante el

embarazo, originando como consecuencia patologías que

van desde hipoxia cerebral, es decir, la falta de oxígeno

en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral cuyas

secuelas pueden durar toda la vida, ya que podrían

presentarse casos de cuadriplejia, entre otros, frente a lo

cual, los familiares de aquellos niños que padecen las

antes mencionadas patologías, en la actualidad, tienen

que asumir los costos que significan los tratamientos de

por vida, quedando la conducta del personal sanitario



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161

impune hoy en día, en razón de que no existe una norma

penal que los sanciones por su accionar culposo” (Castro

Olaechea, Universidad San Martín de Porres, 2011).

José Luis

CASTILLO ALVA.

Quien sostiene que “entre las diversas razones que se

esgrimen en contra de la criminalización del aborto

culposo, se citan aquellas que tienen que ver con un

control excesivo y una reglamentación de todo el modo de

vida de la mujer y su entorno social dentro del embarazo,

sobre los que pendería una insoportable amenaza de

pena” (Castillo Alva, 2008, P. 1045).


A. Tabla comparativa de los países hispanohablantes que tipifican del

delito de lesiones al feto13:

PAÍSES DELITO DE LESIONES AL FETO

DOLOSAS CULPOSAS

Colombia

Ley 599 del 24 de julio

del 2000.

Título I: Delitos contra

la vida y la integridad

Artículo 125. Lesiones al

feto. El que por cualquier

medio causare a un feto

daño en el cuerpo o en la

salud que perjudique su

normal desarrollo, incurrirá

en prisión de dos (2) a

cuatro (4) años.

Artículo 126. Lesiones

culposas al feto. Si la

conducta descrita en el

artículo anterior se

realizare por culpa, la

pena será de prisión de

uno (1) a dos (2) años.

Si fuere realizada por

13 Según consulta realizada en la página web de la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional el día 05 de agosto del 2018. Disponible en: https://www.iberred.org/legislacion-codigo-penal.



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https://www.iberred.org/legislacion-codigo-penal



162

personal.

Capítulo Quinto: De

las lesiones al feto.

(LEYES COLOMBIA,

2000).

Si la conducta fuere

realizada por un

profesional de la salud, se

le impondrá también la

inhabilitación para el

ejercicio de la profesión

por el mismo término.

un profesional de la

salud, se le impondrá

también la inhabilitación

para el ejercicio de la

profesión por el mismo

término.

El Salvador

Decreto N° 1030 del

26 de abril de 1997.

Título I: Delitos

relativos a la vida.

Capítulo II: De los

delitos relativos a la

vida del ser humano

en formación.

(Asamblea Legislativa

de la República de El

Salvador., 1997).

Art. 138.- Lesiones en el

no nacido. El que

ocasionare en el no nacido

una lesión o enfermedad

que perjudicare

gravemente su normal

desarrollo o provocare en

el mismo una grave tara

física o psíquica, será

sancionado con prisión de

uno a diez años, según la

gravedad de las mismas.

Art. 139.- Lesiones

culposas en el no

nacido. El que

culposamente

ocasionare las lesiones

descritas en el artículo

anterior, será

sancionado con multa

de cincuenta a cien días

multa.

La embarazada no será

penada al tenor de este

precepto.

Nicaragua

Ley 641 de mayo del

2008.

Título I: Delitos contra

la vida, la integridad

física y seguridad

personal.

Capítulo II: Aborto,

manipulaciones

Art. 148. De las lesiones

en el que está por nacer.

El que, por cualquier

medio o procedimiento,

causare en el no nacido

una lesión o enfermedad

que perjudique

gravemente su normal

desarrollo, o provoque en

el mismo una grave y

permanente lesión física o

psíquica, será castigado

con pena de prisión de dos

a cinco años e

inhabilitación especial para

Art. 149. Lesiones

imprudentes en el que

está por nacer.

Quien por imprudencia

temeraria ocasione en

el no nacido las

lesiones descritas en el

artículo anterior, será

sancionado con pena

de uno a dos años de

prisión e inhabilitación

especial de dos a cinco

años para ejercer

cualquier profesión

médica o sanitaria, o



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163

genéticas y lesiones al

no nacido.

(LA GACETA, 2008).

ejercer cualquier profesión

sanitaria, o para prestar

servicios de toda índole en

clínicas, establecimientos

o consultorios

ginecológicos, públicos o

privados, por tiempo de

dos a ocho años.

para prestar servicios

de toda índole en

clínicas,

establecimientos o

consultorios

ginecológicos públicos

o privados, por tiempo

de uno a cinco años. La

embarazada no será

penada al tenor de este

precepto.

España

Ley Orgánica N° 10

del 23 de noviembre

de 1995.

Título IV: De las

lesiones al feto.

(CONFILEGAL,

2017).

Artículo 157.

El que, por cualquier

medio o procedimiento,

causare en un feto una

lesión o enfermedad que

perjudique gravemente su

normal desarrollo, o

provoque en el mismo una

grave tara física o

psíquica, será castigado

con pena de prisión de

uno a cuatro años e

inhabilitación especial para

ejercer cualquier profesión

sanitaria, o para prestar

servicios de toda índole en

clínicas, establecimientos

o consultorios

ginecológicos, públicos o

privados, por tiempo de

dos a ocho años.

Artículo 158.

El que, por imprudencia

grave, cometiere los

hechos descritos en el

artículo anterior, será

castigado con la pena

de prisión de tres a

cinco meses o multa de

seis a 10 meses.

Cuando los hechos

descritos en el artículo

anterior fueren

cometidos por

imprudencia profesional

se impondrá asimismo

la pena de inhabilitación

especial para el

ejercicio de la profesión,

oficio o cargo por un

período de seis meses

a dos años.

La embarazada no será

penada a tenor de este

precepto.



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164


A. Cuadros resumen de los antecedentes legislativos del delito de

lesiones al feto14.-

Proyecto de Ley Nº 839/2001-CR

Proyectos de Ley

Dictamen de la

Comisión TEXTO APROBADO

124-A.- Lesiones en el

concebido:

"El que causa un daño

en la integridad, cuerpo

o salud del concebido,

será reprimido con pena

privativa de la libertad

no menor de tres ni

mayor de ocho años.

Si el agente actuó en

forma culposa, será

reprimido con pena


no mayor de cuatro

años".

De aprobación:

Incorporar el Artículo

124º- A.-

“El que por dolo o culpa

cause daño en el

cuerpo o en la salud del

concebido, será

reprimido con pena


no menor de un año ni

mayor de tres”.

Ley N° 27716.- Ley que

incorpora el artículo 124°-A

al Código Penal referido al

Delito de Lesiones en el

Concebido. -

Artículo 1°.- Incorpora

artículo 124°-A al Código

Penal en los términos

siguientes:

“El que causa daño en el

cuerpo o en la salud del

concebido, será reprimido

con pena privativa de la

libertad no menor de un

año ni mayor de tres”.

14 Según información recabada en la página web del Congreso de la República, según consulta realizada el 16 de agosto del 2018. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/pley-2011-2016/.



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http://www.congreso.gob.pe/pley-2011-2016/




165

Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR.

Texto propuesto Dictamen de la

Comisión

Propone crear un seguro obligatorio

médico ante la existencia de responsabilidad

médica que garantice el otorgamiento ante una

eventual indemnización generada como resultado

de los daños, lesiones o muerte del paciente, por

error, negligencia, impericia u omisión del médico

a cargo. Se propone, asimismo, como

consecuencia de aquello la incorporación del

delito de negligencia médica y negligencia

médica respecto al concebido en el Código

Penal.

No aprobación.



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166

Proyecto de Ley N° 3491/2013-CR: Ley del Nuevo Código Penal.

Título IV

Lesiones al concebido

Artículo 245.- Lesiones al concebido

El que causa lesión en el cuerpo o en la salud del concebido, afectando su

normal desarrollo, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de

uno ni mayor de tres años.

Si el daño produce un peligro inminente para la vida del concebido, o se

mutila un miembro u órgano principal de su cuerpo, o lo hace impropio para

su función o cuando el autor es un profesional de la salud, la pena privativa

de libertad es no menor de dos ni mayor de tres años. En este último

supuesto se aplica además la pena de inhabilitación no mayor de tres años

conforme a los literales a y d del artículo 41.

Artículo 246.- Lesiones imprudentes al concebido

El que por imprudencia, causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido

es reprimido con prestación de servicios a la comunidad no menor de treinta

ni mayor de sesenta jornadas.

Si el daño es grave o el autor es un profesional de la salud, la pena es de

prestación de servicios a la comunidad no menor de sesenta ni mayor de

ciento cincuenta y seis jornadas. En este último supuesto se aplica también la

pena de inhabilitación no mayor de dos años conforme a los literales a y d del

artículo 41.



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A. Estadística de denuncias por el delito de lesiones al feto en el

Distrito Fiscal de La Libertad por el periodo desde el 01 de enero del 2007

al 26 de diciembre del 201715.-

En

trámite

Total

en

trámite

Resueltos Total

Resueltos

Total

Denuncias Dependencia Archivo Sobreseimiento

FPMC-

OTUZCO 1 1 0 1

FPPC-

ASCOPE 0 1 1 2 2

Total 1 1 1 1 2 3

XII. DISCUSIÓN DE RESULTADOS

X.1. DISCUSIÓN DEL RESULTADO N° 01

Con respecto al Resultado N° 01, entre las posturas doctrinarias

encontradas en relación a la tipificación del delito de lesiones al feto, tenemos

lo señalado por el autor nacional Ramiro SALINAS SICCHA que resalta la

necesidad de la tipificación de dicho delito, no solo de su modalidad dolosa,

sino sobre todo, de la culposa, destacando que “teniendo como objetivo una

15 Información recabada de la Oficina de Indicadores del Distrito Fiscal de La Libertad.



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normativa penal coherente y con consistencia interna, y observando la realidad

que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los

fetos, consideramos de lege ferenda que el legislador en el futuro debe

incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas

como culposas que lesionan el bien jurídico integridad física y salud de los

concebidos o fetos” (Salinas Siccha, 2010, p. 240).

Asimismo, trae a colación el ejemplo español en la tipificación de la

modalidad culposa de las lesiones al feto (Salinas Siccha, 2010, 239).

De igual manera, este autor indica que “las lesiones a la integridad o la

salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los

supuestos de los artículos 121, 122 y 123 del Código Penal, por lo que el

operador jurídico al momento de aplicar la norma en comento, deberá remitirse

a aquellos supuestos (Salinas Siccha, 2013: 261). Sin embargo, discrepamos

con esto último señalado por el citado autor, en virtud a que la forma de

cuantificar el daño ocasionado en la salud o integridad física de las personas

según los artículos 121, 122 y 123 del Código Penal no es posible aplicarla al

caso de las lesiones al feto, debido a la imposibilidad de determinar los días de

asistencia o descanso según prescripción facultativa, tal como lo establece el

artículo 121 de Lesiones Graves y 122 de Lesiones Leves. En ese sentido, se

trae a colación lo indicado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N°

839/2001-CR que culminó con la aprobación de la Ley N° 27716 que incorpora

el delito de Lesiones al concebido en al artículo 124°-A del Código Penal, la

cual refiere, “(…) Que, este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente



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en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y

por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se

debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo

solo diferenciar entre una conducta dolosa y otra culposa” (Congreso de la

República., 2001).

En ese sentido, también se ha manifestado el autor nacional

Portocarrero Hidalgo al señalar “(…) Indudablemente que el feto para su

desenvolvimiento normal, requiere de salud mucho más que un ser

extrauterino, una persona, porque la afectación a su salud puede ser grave

para su formación, con el riesgo de su progresión congénita, como ya se ha

dicho, en el desarrollo de la persona; no hay que olvidar que un ser en

formación, en este estado, es más propenso a ser afectado que un nacido, el

mismo que se refleja en el APGAR16 al momento de nacer. De donde resulta

que el feto en su evolución necesita de plena salud, su alteración puede

ocasionar trastornos irreparables que necesariamente, van a influir

negativamente en su vida fuera del vientre materno”, añadiendo que “el Juez

tendrá en cuenta la gravedad al momento de aplicar la pena, en los límites

establecidos en la ley” (2003, 173).

Finalmente, se trae a comentario lo señalado por Valle Muñíz en cuanto

a que “no es necesario que la lesión o la enfermedad permanezca o sea idónea

16 Es una prueba universalmente aceptada por los pediatras como indicador de bienestar fetal, está conformada por cinco parámetros: frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, tono muscular, respuesta a estímulos y coloración de la piel (Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 174).



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para permanecer en el nacido vivo; en otros términos, aun cuando el feto

supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad producida, el tipo se

habrá consumado” (Citado en Peña Cabrera Freyre, 2017, p. 384). Por lo que,

analizando esta cuestión, y en base al principio de legalidad, del tipo penal de

Lesiones al concebido del artículo 124°-A se desprende que no se exige que el

daño sea grave o permanente, como sucede en la legislación española

(artículo 157° y 158°), de lo cual se puede colegir, tal como lo señaló el citado

autor, que basta con que se produzca una lesión al feto para que se configure

el delito en comento.

Otra posición doctrinaria a favor de la tipificación del delito de Lesiones

al feto está representada por los autores Tomás Aladino GÁLVEZ VILLEGAS y

Ricardo César ROJAS LEÓN, quienes sostienen la subsistencia de una gran

laguna de punibilidad en nuestro ordenamiento penal debido a que las

conductas que tienen mayor incidencia en este campo son las conductas

negligentes. Como se puede apreciar, estos autores también destacan la

mínima incidencia de los delitos dolosos de lesiones al feto, y la contradicción

en que se ha incurrido al tipificar esta inconducta solo en dicha modalidad.

Así mismo, tenemos al autor Alonso PEÑA CABRERA FREYRE, el cual

al tratar sobre la necesidad de la incriminación del delito de Lesiones al feto del

124°-A del Código Penal, hace mención a la relevancia del bien jurídico que se

pretende proteger con este tipo penal (salud e integridad física del feto), el cual

se encuentra en riesgo, especialmente, en el ámbito de los procedimientos

médicos; y si bien, este autor no menciona expresamente la necesidad de la



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tipificación de la modalidad culposa del delito in examine, creemos que al

resaltar que en el ámbito médico el ser humano en formación es sujeto de

posibles conductas nocivas para su normal desarrollo, se desprende que la

trascendencia de la tipificación del presente delito es que permitirá tutelar el

bien jurídico de la salud e integridad del feto respecto de aquellas conductas

que lo afectan con mayor incidencia, es decir, de las conductas culposas que

se dan en el ámbito de los procedimientos y tratamiento médicos a la gestante.

Asimismo, el citado autor, al referirse a la tipificación de este delito en su

modalidad culposa en el artículo 158° del Código Penal Español manifiesta su

conformidad con la exclusión de la madre como sujeto agente, en virtud a que

de considerarla como tal, sería un precepto normativo que “no se ajusta a los

patrones de un Derecho Penal Mínimo, de acorde con el principio de

subsidiariedad” (Peña Cabrera Freyre, 2017, pág. 387), con lo cual estamos

deacuerdo, puesto que nuestra propuesta excluye también a la madre como

sujeto agente de una eventual tipificación del delito de Lesiones Culposas al

Feto en nuestro ordenamiento jurídico.

De igual forma, tenemos a Juan PORTOCARRERO HIDALGO, quien

también se muestra a favor de la tipificación del delito de Lesiones al feto en su

modalidad culposa, debido a que “es la conducta más usual, sobre todo, en

nuestro medio” (2003, p. 164-165). Este tratadista resalta, al igual Tomás

Aladino GÁLVEZ VILLEGAS y Ricardo César ROJAS LEÓN, que “son pocos

los casos en los que el agente dirige su conducta a lesionar al feto”

(Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 165).



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De igual parecer es la magistrada Nelly CASTRO OLAECHEA, quien en

un artículo publicado sobre Daños al Concebido destaca que la medicina es

una actividad profesional donde con mayor frecuencia ocurre la negligencia, ya

que son muchas las denuncias por mala praxis médica, siendo este el

argumento principal para afirmar la necesidad de que el derecho penal nacional

extienda la sanción de la criminalidad culposa al delito de lesiones contra el

feto, mencionando como ejemplos las situaciones que suelen acontecer en

nuestro medio, tales como las negligencias, sobre todo en los hospitales

públicos, al momento de la labor del parto o de la atención al feto durante el

embarazo, que pueden producir hipoxia cerebral, parálisis cerebral,

cuadriplejia, siendo injusto que estas lesiones que perjudican todo el desarrollo

de vida del feto, y de la persona futura, queden impunes.

Como podemos apreciar, esta autora coincide con lo señalado por los

autores anteriormente citados (Portocarrero Hidalgo, Gálvez Villegas y Rojas

León) en cuanto a que el delito de Lesiones al feto en su modalidad dolosa

tienen una mínima incidencia, siendo la que más se presentan en este ámbito,

las conductas culposas, sobre todo por negligencia médica, tal como lo señala

al mencionar que” este tema no ha sido debidamente legislado en el Perú ya

que únicamente se ha previsto la sanción para las lesiones inferidas en forma

dolosa que por cierto nunca ocurren, no encontrándose regulada en el Código

Penal la conducta culposa sobre todo del personal médico o sanitario que

ocasiona lesiones al concebido, acarreando con ello impunidad frente a las

negligencias médicas que menoscaban la integridad y salud del ser en

formación, dejando a las víctimas y a las correspondientes familias en la difícil



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situación de afrontar procesos civiles largos y costosos para poder lograr una

reparación civil que pueda de alguna forma tratar de resarcir el daño causado

en la salud de una persona que jamás tendrá en algunos casos un proyecto de

vida igual al de una persona normal” (Castro Olaechea, Universidad San

Martín de Porres, 2011).

Con respecto a las posturas que se encuentran en contra de la

tipificación del ilícito penal de Lesiones culposas al feto, de la revisión de

diversa bibliografía se encontró al autor nacional José Luis CASTILLO ALVA,

quien sostiene que “entre las diversas razones que se esgrimen en contra de

la criminalización del aborto culposo, se citan aquellas que tienen que ver con

un control excesivo y una reglamentación de todo el modo de vida de la mujer y

su entorno social dentro del embarazo, sobre los que pendería una

insoportable amenaza de pena” (Castillo Alva, 2008, P. 1045); y, este es el

argumento que se utiliza para considerar que no es necesario o que es una

vulneración del principio de mínima intervención el tipificar las lesiones

culposas al feto, por el riesgo que corre la madre al ser una eventual

responsable de este delito en una eventual negligencia con respecto a la salud

e integridad del feto. Este argumento concuerda con la postura planteada por el

autor alemán Armin Kaufmann, quien sostiene al respecto que ello resultaría en

“la reglamentación de la vida de la embarazada, con numerosas prohibiciones

para ella”, añadiendo que, "la impunidad del aborto culposo y de la lesión del

feto tiene el sentido correcto y, también según la comprensión moderna,

obligatorio de preservar el ámbito de vida que rodea a la embarazada de

reglamentaciones penales y de todas las dificultades e insignificancias



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correspondientes" (Citado por Donna, 2008, p. 22); aunado a ello, se encuentra

lo señalado por Choclán Montalvo al indicar respecto a la madre como sujeto

agente de las lesiones al feto, que “en vista que el resultado no querido por ella

(lesiones al feto), pero negligente, conlleva en sí suficiente aflicción para la

mujer, lo que algunos autores la denominan como pena natural” (Citado en

Michue Huacache, 2004, pág. 99), sería desproporcional aplicarle además una

sanción penal. Como vemos, el argumento para descartar la tipificación del

delito de lesiones al feto en su modalidad culposa, se basa en criterios de

política criminal que consisten en la contravención de un Derecho Penal

Mínimo y del Principio de Subsidiariedad, que implicaría considerar a la madre

como sujeto agente de este delito; sin embargo, en nuestra propuesta, la

madre ha sido excluida del círculo de posibles autores del delito bajo análisis,

justamente por las razones esbozadas, y que además han tenido acogida en

otras legislaciones como España, Nicaragua y El Salvador al tipificar esta

inconducta en sus respectivos códigos penales, lo cual no es óbice para

proponer la tipificación de este delito respecto a las conductas culposas de los

profesionales de la salud a fin de llenar un vacío legal.


Con respecto al Resultado N° 02, de la búsqueda en las legislaciones en

materia penal de algunos países de habla hispana -en el presente trabajo de

investigación son: Colombia, España, Nicaragua y El Salvador-, se ha podido

encontrar dentro de su ordenamiento jurídico la tipificación del delito de

Lesiones culposas al feto, puesto que consideran que es necesario proteger la



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salud e integridad del feto (vida humana dependiente), ya que de no ser así se

generaría la impunidad de dicha conducta; tal es así que en la legislación

española el delito de lesiones al feto fue tipificado por vez primera al modificar

el Código Penal en el año 1995, a fin de “llenar una laguna jurídica”, puesto que

se consideraba que el feto a diferencia de la vida humana independiente se

encontraba desprotegida, ya que no se tutelaba su salud e integridad física,

habiéndose incorporado en los artículos 157° y 158° del texto sustantivo las

lesiones al feto en sus modalidades dolosa e imprudente, debiendo resaltar

respecto a esta última, pues es materia de la presente investigación, que en la

legislación española existen dos supuestos sobre los sujetos agentes del

mismo, ya que en el primer párrafo se verifica que es un delito común, puesto

que no se requiere ningún tipo de calidad, pudiendo ser autor cualquier

persona, siendo una particularidad el que solo se tipifique la imprudencia grave,

lo cual quiere decir que si la misma no tuviera tal gravedad, sería atípico,

siendo una laguna jurídica, lo que se diferencia con el tipo penal de lesiones al

feto del artículo 124°-A del Código Penal peruano, debido a que este precepto

normativo sólo requiere que se verifique la causación de un daño en la salud o

integridad del feto para que se configure el tipo penal, no siendo necesario que

se determine la gravedad o el carácter permanente de dicha lesión, como sí lo

prevé la legislación española. Por otro lado, en lo concerniente al segundo

párrafo se aprecia que es un delito especial impropio, pues requiere que el

sujeto agente sea un profesional para aplicarse además la pena de

inhabilitación, pero no obstante ello nos parece que esto resulta ser una

condición ambigua, pues puede abarcar a cualquier profesional, debiendo en



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todo caso haberse limitado a los profesionales de la salud que tienen contacto

con una madre gestante, más aún que incluso puede acarrear la inhabilitación

para el ejercicio de su profesión y, por último, en el caso de la madre gestante

consideramos acertada la decisión del legislador español de no considerar

punible su conducta si causara lesiones al feto de manera culposa, puesto que

ello sobrepasaría lo que es el derecho penal mínimo, siendo la propuesta que

se hace en esta tesis el que solo se castigue la conducta negligente de los

profesionales de la salud, siendo incluso esto uno de los motivos por los cuales

el legislador nacional no consideró incorporar dentro de nuestro Código Penal

las lesiones culposas al feto, ya que existiría la posibilidad latente de que

pueda verse implicada la propia madre gestante.

En cuanto a Colombia se refiere, al igual que España dentro de su

legislación (artículos 125° y 126° del Código Penal del año 2000) contempla el

delito de lesiones al feto tanto en su modalidad dolosa como imprudente, pero

con la diferencia de que ya no se refiere en forma genérica a profesionales,

sino que limita su ámbito de aplicación en forma más precisa a los

profesionales de la salud, lo cual consideramos acertado y que es la propuesta

del presente trabajo de investigación, siendo también coherente el que se

sancione con inhabilitación puesto que dicho profesional en su condición de tal

ha lesionado un bien jurídico como lo es la salud del feto, pero lo que no

compartimos es que tal como se encuentra redactado el tipo penal en su primer

párrafo se incluye a la madre gestante, lo cual en la legislación española no

sucede, puesto que esta última se encuentra exceptuada de la modalidad

culposa, lo que ya ha sido materia de comentario líneas arriba, al haberse



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señalado que no debería incluirse dentro del círculo de sujetos agentes de esta

modalidad a las madres gestantes.

La legislación de El Salvador en los artículos 138° y 139° del Código

Penal del año 1998 regula las lesiones al feto en sus formas dolosa y culposa,

debiendo resaltar en cuanto a esta última modalidad se refiere que el sujeto

agente de este ilícito puede ser cualquier persona excepto la madre gestante,

lo cual significa que los profesionales de la salud pueden verse inmersos dentro

de este tipo penal, pero no se hace ningún tipo de diferenciación a pesar de los

conocimientos que puedan tener a comparación de otros tipo de personas,

concordando en que la madre gestante no sea sancionada penalmente en caso

incurra en una conducta culposa, pero de lo cual si discrepamos es que nos

parece que la pena a imponerse (multa) es demasiado benigna no obstante la

magnitud del bien jurídico que se protege, puesto que en nuestra realidad las

penas de multa son impuestas mayormente para las faltas, y que a pesar de

que en el caso peruano algunos delitos se sancione con multa (vg. los delitos

de Calumnia y Tráfico de monedas y billetes falsos contenidos en los artículos

131° y 254° del Código Penal respectivamente), no debe perderse de vista que

el bien jurídico que tutela al feto se encuentra muy por encima de ellos.

Por último, en Nicaragua al igual que los tres países analizados en forma

precedente, en sus artículos 148° y 149° del Código Penal - Ley 641 de mayo

del 2008, tipifican las lesiones al no nacido en sus modalidades dolosa y

culposa respectivamente, siendo que en cuanto a esta última modalidad, su

regulación no es similar a ninguno de los países anteriormente mencionados,



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puesto que tipifica esta conducta culposa como un delito común, pero

establece además de la pena privativa de libertad, la pena de inhabilitación

especial, la cual solo se podría aplicar a los profesionales sanitarios, por lo cual

consideramos que debe hacerse una precisión en la tipificación de esta

modalidad delictiva. Cabe destacar que este país impone una nueva forma de

inhabilitación a las personas que incurran en esta inconducta, la cual es la

prohibición de prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o

consultorios ginecológicos públicos o privados, de lo cual se colige que no sólo

se inhabilitaría a los profesionales de la salud, sino que se prohíbe a cualquier

persona que ostente cualquier profesión u oficio a trabajar en los centros de

salud mencionados. Finalmente, este país también ha optado por excluir a la

embarazada como sujeto agente de este precepto.


En nuestra legislación nacional se tipificó por primera vez las lesiones

dolosas al concebido contenidas en el artículo 124°-A del Código Penal, al

haberse incorporado el mismo mediante el artículo 1° de la Ley N° 27716 del

08 de mayo de 2002; sin embargo, a pesar de que en el cuaderno de debate

del Proyecto de Ley N° 839/2001-CR que originó la promulgación de dicho tipo

penal, también fue motivo de análisis la modalidad culposa, la misma fue

desestimada por nuestro parlamento, y no obstante ello, posteriormente en el

año 2014 nuevamente hubo una iniciativa legislativa recaída en el Proyecto de

Ley N° 1478/2012-CR sobre la incorporación del delito de negligencia médica



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respecto al concebido en el Código Penal, la cual fue archivada por la Comisión

de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.

En referencia al Resultado Nº 03, cabe señalar como antecedente que

nuestro derecho penal tradicional tutela la vida humana dependiente a través

de las conductas punibles de aborto, desde el momento en que el óvulo

fecundado se anida en el útero; sin embargo, se han evidenciado casos en que

por intervención quirúrgica en la gestante o por la diversa ingesta de

medicamentos se han ocasionado lesiones a la integridad física o salud del

concebido, sin tener como consecuencia necesaria la muerte del mismo, pero

sí efectos permanentes en su salud, los cuales van a ser apreciados en forma

más inmediata y contrastable desde el momento del nacimiento, pero ello no

quiere decir que si durante el período de gestación el feto se logra recuperar de

la lesión que se le ha ocasionado, el tipo penal no se haya configurado; por lo

que en ese sentido, el derecho penal moderno ha creado el tipo penal de

lesiones al concebido, a fin de tutelar la salud e integridad física del mismo, y

no solo su vida como lo hace el delito de aborto, ante lo cual nuestra legislación

nacional no ha sido ajena a esta realidad, motivo por el cual en el año 2002

ante una iniciativa parlamentaria se promulgó la Ley N° 27716, incorporándose

de esta manera a nuestro Código Penal de 1991 el artículo 124°-A que tipifica

el delito de lesiones dolosas en el concebido, evidenciando con la redacción de

este tipo penal la utilización -en cuanto al derecho penal se refiere- del término

"concebido”, en lugar de “feto”, ya que como hemos precisado anteriormente,

es a partir desde que el producto de la concepción alcanza el desarrollo de feto

con la anidación, que penalmente se tutela el derecho a la vida humana



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dependiente con las conductas punibles del delito de aborto en sus diferentes

modalidades, y por consiguiente, desde esta etapa corresponde tutelar el

derecho a la salud e integridad física del feto. Por ello, es que creemos que

esta decisión no es compatible con la regulación del aborto en nuestro

ordenamiento jurídico penal, ya que esta figura delictiva protege la vida

humana dependiente desde el momento de la anidación del óvulo fecundado

en el útero, lo que permite diferenciar cuando nos encontramos ante medios

anticonceptivos y abortivos, puesto que de ser así incluso existiría la posibilidad

de sancionar penalmente a aquellas mujeres que ingieran la píldora del día

siguiente.

Es más, en el cuaderno de debate del Proyecto de Ley N° 839/2001-CR

que originó la promulgación de la Ley N° 27716, se observa que nuestros

legisladores utilizan el término concebido y feto en forma indistinta, lo cual a

priori daría entender que ambos términos pueden ser considerados como

sinónimos, lo cual no resulta ser correcto, puesto que la ciencia médica ha

establecido una clara diferenciación científica entre ambos conceptos. Así, el

concebido es producto de la unión de las cargas genéticas del óvulo y del

espermatozoide, una vez producida la fecundación, dando origen a un nuevo

ser, con un código genético distinto a los progenitores; en cambio, el término

feto es utilizado en la ciencia médica a partir del tercer mes de gestación hasta

el parto (ya sea natural o una cesárea de ser el caso), debiendo resaltar que

para la ciencia del derecho penal, ya hemos establecido que se interpretará al

termino feto como el producto de la concepción desde el momento de la

anidación hasta el inicio del parto, adhiriéndonos a la tesis amplia moderada, a



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la cual se adhieren también autores como Valle Muñíz y Portocarrero Hidalgo

(Portocarrero Hidalgo, 2003, p. 171), por lo que consideramos que en lugar del

término concebido, se debió preferir el término de feto al tipificar las lesiones a

la vida humana dependiente.

Sin perjuicio de ello, la gran problemática que se ha generado en torno a

la referida ley (Proyecto de Ley N° 839/2001-CR) y que es objeto de la

presente investigación, es que a pesar que su texto original proponía incorporar

la modalidad dolosa y culposa -aunque erróneamente puesto que la reforma

realizada en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos propuso la

tipificación de este delito con una misma penalidad para ambas modalidades,

siendo esto evidentemente desproporcional, ya que una conducta dolosa y una

culposa no pueden tener una misma pena-, solo se aprobó la primera de las

nombradas. En el debate parlamentario se dejó entrever que la necesidad de

tipificar esta conducta se originó por la elevada incidencia de casos que se

producían por negligencia médica (mala praxis), como por ejemplo con la

administración de medicamentos inadecuados en las farmacias o recetadas por

médicos, tal como ocurre con algunos anticonceptivos que producen como

consecuencias secundarias graves daños en la salud del feto.

Aunado a ello, precisamente, en la Exposición de Motivos de este

proyecto de ley se resaltó que la necesidad de la tipificación de este delito es

justamente por el riesgo al que se expone a los fetos en el tratamiento

quirúrgico o médico de la gestante, de lo cual se desprende que se estarían

refiriendo a las conductas culposas por parte de los profesionales de la salud,



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debido a que es poco probable que estos profesionales tengan la intención de

ocasionar dichas lesiones, y este es el fundamento principal que se debió

tomar en cuenta por los legisladores para tipificar el delito de lesiones culposas

al feto, a fin de brindar una tutela completa a este bien jurídico de tanta

trascendencia como lo es la salud e integridad del feto.

Respecto al cuaderno de debates de este proyecto, se puede apreciar

que los congresistas que no se encontraban a favor de la tipificación de las

lesiones culposas al feto, señalaban como exagerado el responsabilizar de esta

conducta a la madre, quien también podría ser autora de esta modalidad

delictiva al tomar un medicamento sin tener la certeza del embarazo o realizar

cualquier actividad que implique riesgo para la salud del concebido, lo cual, a

nuestro criterio, nos parece que no fue un argumento suficiente para decidir

dejar desprotegido al feto de tantas conductas culposas que puedan afectar su

salud e integridad, solucionando esta cuestión con la sola exclusión de la

madre gestante como autora de esta modalidad delictiva, tal como se ha

establecido en otros países como España, Nicaragua y El Salvador.

No obstante el intento fallido de que se incorpore el delito de Lesiones

culposas al feto en nuestro ordenamiento jurídico, nuevamente en el año 2014

hubo una iniciativa legislativa recaída en el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR

sobre la incorporación del delito de negligencia médica respecto al concebido

en el Código Penal, la misma que en forma desafortunada la Comisión de

Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República recomendó por

mayoría la no aprobación y envío al archivo el Proyecto de Ley en mención,



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bajo el argumento de que la incorporación del tipo penal de negligencia médica

(general) y negligencia médica respecto al concebido (específica) se encuentra

actualmente prevista en nuestro Código Penal, en particular, mediante los

artículos 111°, 124° y 124°-A respectivamente, puesto que la fórmula legal

planteada en dicho Proyecto de Ley cumple la estructura típica de estos tres

tipos penales; lo cual consideramos a todas luces errado, puesto que respecto

de los dos primeros delitos (homicidio culposo y lesiones culposas), estos están

destinados a regular conductas que atenten contra la vida humana

independiente –no pudiendo incluirse al feto debido a que es una vida

dependiente, y respecto del último de los citados (daños al concebido), este

tipo penal tampoco resultaría ser aplicable puesto que es una modalidad

dolosa, mas no culposa, que es la que se pretende incluir dentro de nuestro

ordenamiento jurídico penal.

En una publicación reciente del autor Arbulú Martínez, contrariamente a

la opinión de la mayoría de autores nacionales, menciona que a su parecer,

dentro de una interpretación histórica (lo señalado por el dictamen de la

Comisión de Justicia) y por la ubicación en el artículo 124-A, el tipo penal

establecido en el mencionado artículo sería en realidad una infracción culposa,

posición con la que discrepamos en la medida que en virtud del principio de

legalidad, consideramos que si el tipo penal no señala expresamente que se

trata de una conducta culposa, como sí se precisa en nuestro código sustantivo

al tipificar otras conductas de esta naturaleza, se trataría de un tipo penal que

solo se ha tipificado en la modalidad dolosa.



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Finalmente, cabe mencionar que a través del Proyecto de Ley del nuevo

código penal, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos plantea la

instauración en el país de un nuevo Código Penal, que, de aprobarse,

sustituiría al vigente Código Penal de 1991, este es el el Proyecto de Ley N°

3491/2013-CR, el cual entre los artículos que propone incorporar se encuentran

las Lesiones imprudentes al concebido, debiendo resaltar que en el caso de las

modalidad dolosa, se plantea una distinta descripción del tipo, debido a que

requiere que la lesión ocasionada al concebido afecte su normal desarrollo

para que sea típica, no existiendo esta exigencia en el actual tipo de lesiones al

concebido del artículo 124°-A; asimismo, se plantea como una agravante el que

el daño ocasionado produzca un peligro inminente para la vida del concebido, o

se mutile un miembro u órgano principal de su cuerpo, o lo haga impropio para

su función o cuando el autor sea un profesional de la salud, imponiéndose la

pena de inhabilitación, siendo esta fórmula legal parecida a la legislación

española y que consideramos acertada, puesto que genera un mayor reproche

que el autor de este delito sea un profesional de la salud que tiene el deber de

proteger el bien jurídico de la salud e integridad del ser humano en formación.

Asimismo, se destaca que en ente proyecto sí se prevé tipificar la

modalidad culposa, sin embargo, discrepamos en cuanto a que no se haya

excluido de esta modalidad delictiva a la madre, puesto que por las razones

anteriormente esbozadas, no es acorde incluirla en el grupo de sujetos agentes

por razones de política criminal.



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185

Finalmente, el legislador ha reiterado en el error de tomar el término

concebido para tipificar las lesiones producidas a la vida humana dependiente,

toda vez que como ya se ha dejado establecido, la doctrina penal nacional es

uniforme al considerar que se tutela la salud y la integridad del ser humano en

formación desde la anidación, donde pasa a denominarse feto según la ciencia

penal.


Con respecto al resultado N° 04, de la estadística recabada del

Ministerio Público – Distrito Fiscal La Libertad, respecto de las denuncias

ingresadas desde el 01 de enero del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017,

respecto a la incidencia de denuncias del delito de Lesiones al concebido del

artículo 124°-A del Código Penal, se puede verificar que solo se registran tres

casos durante un lapso de diez años, uno en la Fiscalía Provincial Mixta

Corporativa de Otuzco, y los otros dos en la Fiscalía Provincial Penal

Corporativa de Ascope, siendo que dos de ellos a la postre han sido archivados

preliminarmente y uno de estos ha sido sobreseído en la etapa intermedia del

proceso penal.

Cabe señalar de que si bien es cierto el tema materia de la presente

investigación es referente a las lesiones al feto en su modalidad culposa, a

efecto de poder verificar la incidencia de este delito en su vertiente dolosa, la

cual se encuentra actualmente tipificada en nuestro Código Penal en el artículo

124°-A del Código Penal, se ha recabado del área de Gestión de Indicadores

del Ministerio Público – Distrito Fiscal de La Libertad, estadística respecto de



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las denuncias ingresadas desde el 01 de enero del año 2007 hasta el 26 de

diciembre del 2017, sobre la incidencia de denuncias de Lesiones al feto

(denominadas en nuestro Código sustantivo como Daños al concebido), se

puede verificar que se registran tres casos durante un lapso de

aproximadamente diez años, lo cual denota que esta modalidad dolosa es poco

frecuente en nuestra realidad, y que no obstante encontrarse sancionada esta

conducta, la misma puede considerarse como una especie de “Derecho Penal

simbólico”, como lo es por ejemplo el delito de Especulación (art. 234° del

C.P.), ya que a pesar de estar plasmada en nuestro ordenamiento jurídico, no

se observa que sea de imperiosa necesidad su regulación a diferencia de la

modalidad culposa, puesto que es bastante frecuente que los profesionales de

la salud ocasionen en el desempeño de su ocupación lesiones a los fetos como

consecuencia de los tratamientos o a los medicamentos que puedan

suministrar producto de sus diagnósticos, más aún de que no se puede afirmar

categóricamente que no exista margen de error en las decisiones que puedan

adoptar dichos profesionales, siendo proclives ante tal vez la falta de los

conocimientos científicos necesarios o el no cumplir los protocolos de los

establecimiento donde laboran respecto a los casos que se presenten, el

producir lesiones que puedan atentar contra la salud de los embriones o fetos.

Es así que se ha podido obtener como información el Caso N°

2306064500-2017-338-0 tramitado por la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa

de Otuzco, donde se verifica que la conducta atribuida a la investigada Arminda

Esperanza Luna Quispe no se subsumiría en el delito de Lesiones al concebido

del artículo 124°-A del Código Penal, puesto que su intención no era el de



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atentar contra la salud o integridad física de su hijo (feto), sino que tenía temor

de ser trasladada a otro nosocomio para que se le practique una cesárea,

motivo por el que decide abandonar el Centro Médico Andino del Alto Chicama

y no regresar posteriormente, siendo por tanto una conducta negligente

(culposa) de su parte, no habiéndose acreditado en el curso de dicha

investigación a través del Certificado Médico Legal respectivo, si es que el feto

resultó lesionado, esto en razón a que la investigada no registraba atención

médica externa o en emergencia y en consecuencia no existía una historia

clínica susceptible de ser analizada en un reconocimiento médico posfacto por

el Instituto de Medicina Legal, por lo que de esta manera discrepamos con el

argumento empleado para el archivo de los actuados, el cual tiene como

fundamento principal la falta de elementos de convicción que acrediten la

comisión del delito, aunado a que en el caso sería la madre gestante la

responsable de las presuntas lesiones culposas al feto, no siendo este el

motivo del trabajo de investigación, puesto que el mismo está dirigido a

criminalizar las lesiones culposas ocasionadas por los profesionales de la

salud, mas no por las madres gestantes como lo sería en el presente caso,

deviniendo de igual manera en atípico el hecho investigado en el supuesto de

que se encuentren reguladas las lesiones culposas que se propone en esta

tesis.

Así mismo, se ha podido obtener información el Caso N° 2306024500-

2014-636-0 sustanciado por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope,

en la cual se atribuye al procesado Jorge Luis Pérez Chávez la comisión del

delito de Lesiones en el Concebido, puesto que el día 05 de agosto de 2014 a



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las 14:30 horas aproximadamente habría golpeado en el vientre a la agraviada

Carmen Yajaira Rodríguez Miranda, la misma que se encontraba embarazada

de dos meses y medio, lo cual según el Certificado Médico Legal N° 000834-G

de fecha 06 de agosto de 2014 concluye que presenta signos de aborto

incompleto; en ese sentido, durante la investigación preparatoria no se han

recabado los elementos de convicción suficientes que permitan acreditar que el

procesado haya tenido conocimiento de que la agraviada se encontraba en

estado de gestación, puesto que ella misma –según refiere en su declaración

testimonial- recién apenas hace algunos días atrás se había enterado de dicha

situación, y en el supuesto caso que el procesado hubiera tenido conocimiento

de la gestación de la agraviada, de ninguna manera por el resultado producido

se habría configurado el delito de Lesiones al concebido, puesto que este tipo

penal sanciona el daño en el cuerpo o en la salud del concebido –término con

el cual como ya hemos señalado en forma precedente discrepamos, debiendo

ser lo correcto el hacer mención al feto-, ya que se ocasionó un aborto

incompleto de la agraviada, debiendo en ese sentido subsumirse la conducta

en el artículo 118° del Código Penal sobre el aborto preterintencional, ya que al

parecer la intención del sujeto agente ha sido el de lesionar a la madre

gestante y no al feto, tipo penal que de igual manera no se configuraría, esto en

razón a que el embarazo por el escaso tiempo de gestación no era notorio y

tampoco se tienen elementos de convicción que acrediten que al procesado le

hubiera constado dicho embarazo, siendo por ende la conducta atípica.

Finalmente, del Caso N° 2306024500-2015-728-0 tramitado también por

ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope, de los actuados se



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verifica que se atribuye al Biólogo Julio Mendoza Ángulo la responsabilidad del

delito de Lesiones al concebido, sin embargo, esto no sería del todo correcto,

puesto que la imputación principal versa sobre la receta de píldoras

anticonceptivas a la denunciante María Tatiana Huaccha Huingo (madre

gestante), a pesar de que ésta se encontraba con dieciséis semanas de

gestación, lo cual ha sido prescrito por una Obstetra no identificada en dicha

investigación, quien le recetó las pastillas con la finalidad de regular el ciclo

menstrual de la denunciante debido a que tenía un retraso, no teniendo esta

última aún en ese momento conocimiento de que la paciente estaba

embarazada, puesto que el investigado Julio Mendoza Ángulo (Biólogo de la

Posta Médica del AA.HH. Alto Perú de Sausal) le extrajo una muestra de

sangre para el análisis de embarazo, el mismo que arrojó negativo, y debido a

este resultado es que la obstetra le receta la ingesta de píldoras

anticonceptivas, y a pesar de que la denunciante ingirió durante diez días estas

pastillas y al ver que su ciclo menstrual no se normalizaba, es que acude a la

Posta de Sausal donde es derivada al Hospital de Chocope para que se saque

una ecografía y descartar algún quiste, siendo el Gineco Obstetra Carlos

Rivera Espinola quien le manifestó que tenía cuatro meses de embarazo.

Como consecuencia de ello es que la denunciante pone en conocimiento

de la autoridad policial los hechos antes señalados, con la finalidad de que las

personas involucradas se hagan responsables en caso su bebé nazca mal,

habiendo sido mal encaminada dicha investigación, puesto que en todo caso

quien recetó las pastillas anticonceptivas fue la Obstetra que no ha sido

individualizada, mas no el Biólogo Julio Mendoza Ángulo, quien a pesar de



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efectuar un análisis erróneo de embarazo, ello no implica que sea el

responsable de las eventuales lesiones del feto, no existiendo un nexo causal

entre la acción y el resultado lesivo, aunado a ello debe de tenerse en

consideración que la Obstetra habría actuado en base al principio de confianza,

ya que efectuó la receta al haberse descartado previamente el embarazo de la

denunciante por parte del Biólogo, no existiendo tampoco negligencia de esta

profesional de la salud pues actuó con la diligencia debida al existir un análisis

de embarazo, no siendo previsible el que haya habido algún tipo de error en

cuanto el resultado que se obtuvo.

De lo antes expuesto se puede apreciar que de los tres casos

encontrados solo en uno de ellos (Carpeta N° 728-2015) presuntamente sería

culposo con intervención de profesionales de la salud, al margen de que no

existe nexo causal entre la acción (conducta) y el resultado lesivo (el mismo

que no se pudo verificar que se produjo), aunado al mal direccionamiento del

proceso al investigarse a la persona que no correspondía; adicionalmente debe

señalarse que en el delito de lesiones al feto (tanto en su modalidad dolosa

como culposa) el sujeto pasivo de este ilícito penal resulta ser el feto, mas no la

madre gestante, habiéndose considerado en las Carpetas fiscales N° 728-2015

y N° 636-2014 en forma errónea a la madre gestante como agraviado, siendo

todo lo contrario en la Carpeta N° 338-2017 en la cual se consideró como

agraviado al hijo en gestación (feto).



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XIII. CONCLUSIONES

❖ De los resultados encontrados en la investigación se ha podido

demostrar la necesidad de tipificar en nuestro Código Penal el delito

de lesiones culposas al feto cometidas por los profesionales de la

salud a fin de llenar un vacío legal respecto de la mayor incidencia de

este delito en su modalidad culposa que en la dolosa.

❖ De la doctrina penal nacional revisada se desprende que existe una

posición mayoritaria y casi unánime en cuanto a la necesidad de la

tipificación del delito de lesiones culposas al feto cometidas por parte

de los profesionales de la salud en nuestro Código Penal, esto con la

finalidad de que se cubra un vacío legal en nuestro ordenamiento

jurídico penal, ya que en la actualidad dicha conducta resulta ser

atípica, por lo que se colige que la tutela actual que se brinda en este

campo del derecho a este bien jurídico (salud e integridad del feto) es

incompleta.

❖ Del análisis del derecho comparado se ha encontrado que los países

de Colombia, España, Nicaragua y El Salvador contemplan la

tipificación de las lesiones al feto en su modalidad dolosa y culposa,

destacando que las legislaciones de España, Nicaragua y El Salvador

excluyen como sujeto agente de la conducta culposa a la madre

gestante, siendo esta exclusión la fórmula legal que solucionaría la

cuestión de política criminal que se fundamenta para no tipificar la

conducta culposa en nuestro país.



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❖ Del análisis del cuaderno de debates del Proyecto de Ley N°

839/2001-CR y el Proyecto de Ley N° 1478/2012-CR podemos

concluir que la decisión de no incorporar la modalidad culposa del

delito de Lesiones al Feto se ha basado en fundamentos erróneos

que no justificaban dejar en desprotección un bien jurídico tan

trascendente como lo es la salud e integridad del feto. Así, con

respecto al primer proyecto mencionado, se debió a un fundamento

de política criminal (excesivo control de la vida de la madre) el cual se

pudo solucionar con la sola exclusión de esta del círculo de sujetos

agentes; y en el segundo proyecto mencionado, se debió a la falta de

preparación jurídica en la materia de los legisladores al considerar

que las conductas culposas ocasionadas a los fetos se encontraban

tuteladas con el artículo 124° del Código Penal sobre Lesiones

Culposas, cuando es evidente que este tipo penal protege la salud e

integridad de la vida humana independiente.

❖ De la estadística recabada del Ministerio Público – Distrito Fiscal La

Libertad, se verificó la mínima incidencia de investigaciones por el

delito de lesiones al feto, ya que durante un periodo de diez años

(desde el 01 de enero del 2007 hasta el 26 de diciembre del 2017),

solo se registran tres casos, lo cual revela que este delito en su

vertiente dolosa es poco frecuente en la realidad.



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XIV. RECOMENDACIONES

La inclusión de la modalidad culposa del delito de Lesiones al feto

cometidas por profesionales de la salud en nuestro Código Penal,

excluyéndose dentro de sus alcances a la madre gestante, debiendo

sancionarse adicionalmente a la pena privativa de la libertad con la

inhabilitación principal en el ejercicio de la profesión.



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ANEXOS



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la necesidad de la tipificación de las lesiones culposas

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