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JUSTICIA PENAL Y DEMOCRACIA

Ideologia penal de la Conslitución de 1917 (Ley Penal y Sistema penal)

(Algunas reflexiones)

Dr. GUSTAVO MALO CAMACHO

SuMAam: 1. Inlrudución. 2. La Ley Penal y el Sirteuin de Iustick Penal. en la Constitwión de 1917. 3. Concel>tu<icidn de la pena en MFxVo. 4. La evolución de lo Legislación pmal cn Mkxim. 5 . Conclusimzes.

1. INTRODUCCION Como objetivo, en el presente trabajo, nos proponemos reflexionar

acerca de las posibilidades juridicas del Estado Mexicano para afrontar el cambio de la legislación penal y del sistema penal mismo, frente a las nuevas necesidades, a partir de la ideología de la Constitución de 1917, vigente, y en función de las atribuciones y limitaciones que al reypecto tiene el propio Estado. En este sentido, es factible reconocei-, más allá de la sola especulación, la vali~ler de las posibles opciones y alternativas que en el campo penal se ofrecen como viables y eficaces para la justicia penal, y a las que el Estado puede acudir e incorporar como nuevas normas o nuevas reglas jurídicas que recojan la valoración de bienes o de situaciones hoy no reguladas o no siificientemente reguladas, o bien, como nuevas tormas de respuesta social punitiva más adecuada.

¿Qué legitima al Estado en su función punitiva y ciiáles son sus lí- mites?; y a partir de esto: ¿cuáles pueden ser las nuevas respuestas sociales del Estado, en relación con el orilen jurídico penal, en lo nor- niativo y en lo punitivo?

Magistra<l« clcl Tribunal Supcriin de Justicia del Distrito Federal, Profmor Ti- tular de Dercctio Penal, Facultad de Derecho de la UNAM, Miemhro de Núinero de la ca<lcmia Mexicana de Ciencias Penalcs.

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1 . a ~ reapuestas a estas interrug~rites, ine parece que aozi I>ásicas: dc- terminan la oriciitacióii de la política penal y, en fuilcióii de esta, aiitorizan la deIiriición precisa (le las alternativas u opciones para el orden jurídico penal y para todo el sistema de la justicia penal en su conjunto, en relación coi1 las posibilidades jurídicas reales cle valora- ciún y regulación, a partir de la iuiiciún legítima del Estado y el ciiiii- plimiento de sus objetivos. Esto coi~lleva, natiiralmente, la ericacia del sistema dr la justicia lxii;il.

Nos propoiiemos, en síntesis, precisar las características y los líniites de la potestad punitiva del Estado mexicano en función de su eitiiic- tura jurídico politica, es decir, a partir de la ideologia de la Constitii- ción, a su vez en relacibn con las características reales de las nuevas necesidades de la comunidad social y, en función de esto, obtener las concliisiones pertinentes. Esto Iiace necesario revisar, así sea panoráini- caiiienie, el contenido concepciial y la evolución histórica de la pena. y también la evolución de la legislación penal en México.

Eri este orden de ideas, evidentemente e l análisis aparece orientado a un objetivo de política penal, lo quc significa que las observaciones que se formulan, en parte, encuentran su razón en reflexiones de legc ferenda. En este sentido, el presente anilisis, como "ciencia jurídica", entendida en el seiitido original de "doctrina" o "jurisprudencia" que significa decir el derecho a partir <le la interpretación del derecho mismo, precisando su contenido, se reconoce en cuanto a la interpre- tación lege lata de la norma constitucional, en tanto se intenta precisar su contenido y alcance, independientemente de las inferencias que se derivan como reflexiones respecto de la ley futura. Tales reflexiones, a su vez, nos parecen importantes, máxime en tratándose de un ámbito de la política legislativa, en la medida en que supone el aprovecha- miento de datos y consideraciones de otras esferas del conocimiento que se ofrecen iitiles al objetivo propuesto, como pueden serlo observacin- nes derivadas de la historia, la sociología, la econoinía, la criminología u otras ciencias relacionadas, en la inteligencia de que, entendemos, 1:t eficacia del orden jurídico depende justamente de su capacidad para recoger las valoraciones pertinentes, en funciún de la protección [le los bienes jurídicos, a partir de la realidad social y del interés de la comunidad, como base para la generación del nuevo derecho.

La dinámica del mundo moclerno obliga a reconocer la necesidad dialbctica del cambio, a partir de las nuevas situaciones que generan la neresidad de su atención y la eficacia en la respuesta.

Hoy, al igiiol iliie Iia acoiitecido eii todo5 los ticinpos dc la liistoria, soti Iiis sicoaciones quc sitip,iilarizaii e i<leiitifican el tiempo y espacio (Ici aliora, las que establcceii las rai-:icterist~cas geiierad<>i:is de las riue- i ; i s iieccsida~les que obiigaii U la revisiúii, :; la reilexi<in y, eii sii <;iio, a1 cairi1)io. ..\llora, eritre otros, soi~, sobre iodo, el ieiiómcno deiiiogi-'í~ fico, ron tod;, sii trarceii<leii<.i;i; rl a\-:irice de la ciencia y iecni<:a q i ~ c eti todos los :iiii!>iti~s refleja su aporte y coiisecuenci;~, ciijo ejeiiiplo iiiiis cvi(leiiie, eii el Iioy, acaso sea el de l;i coi~iiinicacióri, conio el1 el iiiaiiari;~ pitclieran serlo la iianon1Atica y 1:r I>iogenétir.~; 1;r conciciiria cada veL niis clara de las liiiiitaciones del tniindo eii que \-i~inios y de siis afectaciones, en las que a la v o soiiio; p:irtícipes y aictima?, feiió- itienos qiie 1i:i gerierado especiiicas tiiievas [ornias de delincuencia LTa- ve por la niagnitud y complejidad cle su manilestacióii y de sus iorise- ciiencias, conlo son los diversos (lelitos Ilaniailos <le cuello blaiico; niievas formas rlcl crimen orgaiiizado internacional, conio es el caso del nar- cotrifico ciips esciiclas traducen su presencia lo mismo en las esferas económica y política de los países, como t:imbién, cruentaniente, de(:- tan la salud (le las personas; la conciencia de la nueva entidad de los fenómenos, eti donde las divisiones po1ític:is iiacionales o locales y sus configuraciones conceptuales, se desgajan, se modifican, y se Iiaceii insuficientes para resolver las caracteristic:is de los Fenómenos econó- iiiicos, sociales y políticos que se presentan cada vez niás claramente (le portada iiiternacional o regional; diierencias etnicas y nacioiialis- mos que se pronuncian: conflagraciones miindiales de memoria y cicatriz perenne y de secuelas miiltiformes, que afortuiiadamente tambiéii Iiaii perfilado y pronunciado el cliscurso <le la proterci6n a los dere- cbm bunianos, como ámbito medular de la relación internacional de la segunda mitad del siglo veinte. Todo esto, en fin, vinculado con factores internos diversos, entre los cuales destacan el trabajo, la edii- cación, la salud, la vivienda, el ingreso ! su distribución, a su vez relacionados con una conflictiva enraizada en fenómenos de desigualdad económica y social, al lado de la igualdad política; a los que se suman otros factores locales o de contiiigencia, como lo son, en el Dis- trito Federal, las características macrourbaiias, con su conflictiva especifica, a la que se vincula la violencia, fen<imenos, todos, conformados, ahora, en la nueva circunstancia. Gsta, a su vez, permite obseivar que, estriicturalmente, la comunidad se desarrolla en una sociedad de prodncciún y de consumo en continua exp:insión, a partir de una eco- nomia de mercado libre apoyada en el liberalismo económico, con el

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componente de la persona socialmente reconocida, conformando así, en este aspecto, una de las características de la sociedad actual, en la que a la vez que se promueve el desarrollo también se favorecen espectativas individuales y colectivas, internas e internacionales, no siempre fáciles de satisfacer y que eventualmente quedan sólo recogidos como principios y objetivos programáticos de los gobiernos y también de la relación internacional.

Esto, naturalmente, se vincula, a su vez, con las características mis- mas de la forma de gobierno que, en México, corresponde a un Estado de Derecho Democrático y Liberal, en donde sus objetivos, estando determinados por el interks colectivo, llevan a la priorización de las necesidades sociales, en términos de la capacidad respuesta del Estado para afrontarlas; esto, a la vez que lleva a reconocer diferencias esenciales entre los paises, tanto respecto de las características de la proble- mática como en la capacidad de la respuesta, permite entender también la dificultad del esfuerzo gubernamental para satisfacer el interés social frente a los límites en esa capacidad de respuesta que debe atender el complejo espectro de la necesidad social, a la v a que lleva tambikn a reflexionar acerca de la relevancia de la participación social como mecanismo democrático fundamental en la atención y solución de las situaciones de conflicto, como fórmula que significa, a la vez que el avance cívico y cultural social, tambien la indispensable vía participa- tiva de la comunidad que implicando el ejercicio real de la democracia, significa también el natural favorecimiento y ampliación en la capacidad de respuesta del Estado.

En síntesis, son &tos algunos de los componentes que naturalmente generan también sus consecuencias en el orden social, económico y po- lítico que a su vez se ven reflejados en los ámbitos del orden jurídico y concretamente del jurídico penal.

Como ejemplo, baste tener presente, entre otros aspectos internos de contenido penal, la insatisfacción acerca de la eficacia sobre aspectos diversos de la función del sistema de la justicia penal, sobre todo en los subsistemas penitenciario, donde en México, como en todo el mundo, es generalizada la preocupación por los diversos cuestionamientos recogidos bajo la expresión "la crisis de la prisión"; como también, en el subsistema policial, cuya insatisfacción no podría tener más clara manifestación que las expresiones de insuficiente confianza de la comunidad en una institución que debe gozar de la mis alta estima, respeto y plena confianla, y que, en cambio, es, precisamente, el ámbito donde

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iiiis insis~eiiten~eiite se Ira reflejado la afortunada presencia de la Comi- sión Kacional de Derechos Humanos, órgino que es conlirmación, a su ver, del mismo orden de ideas que se expone; como tambicn lo es, precisamente en la esfera legislativa penal, el manifiesto interés aciual por la revisión de la legislaciún penal en sentido integral, es decir, sustantiva, de procedimientos y de ejecución, a la vez que las orgánicas ); reglainentaiias relacionadas, que permitan la mayor eficacia del sis- terria de la justicia penal en su conjunto.

A la vez, en esa misma necesidad de atención de la realidad social, que tiene que observar el orden juridico como contenido que justifi- que su creación, y que en su vigencia implica el cumplimiento de sus objetivos, también se da un componente relacionado con la responsabilidad del individuo socialmente comprometido, en cuanto aparece vinculado con su acto delictivo, es decir, en cuanto a su capacidad de aiitodeterminaciún y para conducirsc mrifornie a ella dentro del ámbi- to situacional en que se desarrolla y en que se viricula con el injusto, lo que implica la conducta típica y antijuridica, que significa la prevista en la ley penal conio delito y no jusiificada por regla pemisiva alguna, y que le pueda ser atribuida y i-esponsabilirada al individuo como culpabilidad por su acto, en base a si1 capacidad y necesidad personal para conducirse conforme a sentido en su ámbito social, fundan- do, así, el juicio de reprcche, coirio presupuesto necesario para la i n i ~ posiciún de la pena. La valoracióii y regulaciún de esta situación, es fundamental para la ley penal, lo que obliga al legislador en tal sentido, como también lo es, en su momento, para el juzgador, en la ini- posición penal, en la medida en que aparezca jurídicamente recogida.

En relación con la función jurisdiccional, vale observar qiie la inter- pretación lese data, del Organo Jurisdiccirjn, ofrece, obviamente, un panorama diferente: aquí, el juzgador, en la dignidad de la función de impartir justicia al caso concreto, le ci3rresponde precisar el sentido de la Ley, diriniir el contradictorio frente justiciable y judiciable, y resolver la situaci6n de conflicto que se plantea. La función jurispru- dencial, en síntesis, aparece vinculada por el principio de legaliuad y permitan conocer su espíritu y su sentido, a la vez que, también, nece- demás que delimitan el ius puniendi; el Jnez esti obligado a la apli- caci6n exacta de la ley, la cual, sin embargo, exige ser interpretada lógica y teleológicamente, en razón de los motivos del legislador que sariamente, en relación con el objetivo de la seguridad juridica, en


función de la pio~ección de los bienes jurídicos, que explican y justifican al orden legal penal como instrumento para la convivencia. La interpretación de la Ley desvinculada de esto, sólo puede originar una interpretación incongruente, en tanto que no puede existir, en lógica, una ley que no se explique a la luz de los fines del propio orden juridico. Será equivocado y equivoco, en este sentido, el pensamiento de quien pudiera estima que al juzgador común le corresponde aplicar sólo la Ley sustantiva y procesal secundaria en si, de manera independiente y desvincnlada del sentido que le deriva de su fundamento en la norma constitucional correspondiente, por considerar que esta últi- ma corresponde ser aplicada sólo al juez del control de la legalidad constitucional, observación, ésta, incuestionable en el sentido de dar base a un ámbito especifico de jurisdicción, pero no como criterio limitativo en la interpretación de la ley penal, que es secundaria respecto de la Constitución; por el contrario, creemos que el Organo de Jurisdicción invariablemente debe atender el respeto a la norma constitucional, y si bien es evidente que le corresponde aplicar la ley secundaria, debe hacerlo invariablemente a la luz de aquélla. En este sentido, entiendo, aparece la doctrina de la supremacía constitucional a que dio lugar el caso Malbury vs. Madison, de la Suprema Corte de Justicia de los Estados unidos, que ya desde los principios del siglo XIX, con la resolución del juez Marshall, abrió el camino de la doctrina constitucional norteamericana, de importante reflejo en la doctrina internacional de la materia.

Tales situaciones llevan a la necesidad de precisar el contenido de la facultad punitiva del Estado y sus limites, que permitan reconocer el contenido y alcance de la pena, como asimismo el contenido normativo y valorativo de los bienes, y situaciones recogidos por el orden jurídico penal, en función de la congruencia con su objetivo de atender a la realidad social, a la vez que favorecer la exacta aplicación de la ley; como también, encontrar los cauces de la mayor eficacia de la función del sistema de la justicia penal, en su conjunto, entendiendo, que éste, se conforma no sólo con la ley sino con los diversos segmentos que lo integran, entre los qhe principalmente se reconocen: ade- mAs de la ley y la comunidad misma, los 6rganos de prevención policial y otros, los de la procuración de la justicia, los de la defensa, los de la administración de justicia y los de la ejecución.

En síntesis, es nuestro propósito comentar el tema que nos ocupa bajo la perspectiva de la interpretación del texto constitucional respecto

<Ic 1;is atribucioiies eri 12 matcria, qiie periiiita defiiiir las l>osibilida- clcs de iiicorporación de la iiiieva ley y de las riuevas accioiies para atcrider la dinái~iica iiatiiral del cambio, en funcióii de la satislaccióii <itl iiiterés social de la coinuriidad que es el del Estado, y que signiii- <:a el interts en la seguridad jirridica Ixira la convivencia, que a sri vez implica la salvaguarda de los bienes juridicamente protegidos y 1 ; ~ solución dc las situacioiies de conlliclo, y, en función de éste, el riiaiiteniriiiento del orden y de la paz social, a partir del respeto a l;rs lil~eriades qiie el propio Estado de Dereilio Mexicano reconoce en so Coiisticucióri.

2 . /<Id SISTEAIA 1)E LA JUSTICIA 1'1i.VAL EL\, L A C O N S T I T U C I ú N DE 1917

Iiidependientemente de las coordenada\ clc tiempo y lugar, el sistema penal de un pais, en ciianto sisteni;~ de control social institucio- rralizado punitivo, refleja naturalmente 1;is características de la estrirc- liiia de poder existente. En tratándose de un Eslado de Derecho, es natural que deba reconocerse eii el marco del discurso juridico politiro <lile luiidaiiienta y determina el iirodelo.

En México, el sistema punitivo aparece definido, en su estructura I>ásica, a partir del fundame~~to juridico constitucional que lo confor- ~ i i ; r y lo regula por vía de las normas que directa e indirectamente lo refieren.

fistos son, fundamentalmente: el discuiso juridico c-oiistitucional expreso de la pena, que implica el contenido puiiitivo que la autoridad iiidicial iiiipone y la administrativa ejeciita, y que se fundamenta en lo dispuesto por el articulo 18, cuaiido textualmente refiere, eii lo con- ducente: "Los gobiernos de la Fecleración y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jiirisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo la educación como medios para 1;i Rcadaptacio'n social del delincuente."

Se recoge, evidentemente, el priiicipio <le la pena readaptación social, que conceptualmente aparece relacioiiado con el principio de la pena preveiicióii especial. 11 su vez el articulo 22, recoge el principio de la pena Iiurnana y de

la ~>robihición a las penas criieles, inliriinanas e infamantes; y otras disposiciones más, iiorman algunos otros aspectos esl>eci€icos de la pena.

La pena de iniierte que previene la Coiistitución en el propio artico-

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lo 22, tercer párrafo, es extraña y ajena a la ideología de la Consiitu- ción de 1917, en la medida en que es contraria al pincipio de la dignidad humana, que deriva del alcance de la decisión política fiin- daniental del Estado mexicano, y del principio mismo de la pena humana, seiialado en el propio dispositivo regulado. El origen legislativo constitucional de la figura, derivó de las Bases Orgánicas de 1842, de donde pasó a la Constitución de 1857 y de allí, a la Constitución vigente. En los debates de ambos Congresos Constituyentes, de 1856-1857 y 1916-1917, se observa, sin embargo, el rechazo y repudio general hacia dicha pena, la cual fue admitida sólo como medida inevitable hasta en tanto existia un sistema penitenciario, es decir, la pena de prisióii aplicada bajo los criterios más humanos de la pena readaptación social, de la prevención especial, en los términos en que habría de aparecer prevista precisamente en el articulo 18 constitucional vigente, cuyo contenido y alcance se comenta en el presente y siguiente apar- tados. La voluntad de la comunidad mexicana en relación con la pena capital, en fin, se ha mantenido unánime a lo largo del siglo XX, durante la vigencia de la actual Constitución, que se ha pronuncia<lo aún más claramente despues de la segunda mitad del mismo, donde se observa que incluso los códigos penales de los Estados que la consignaban, la abolieron, el último de los cuales, Sonora, en 1973, en tanto que el código penal federal y para el Distrito Federal, nunca la consignaron. En síntesis, en términos de la legislación penal del pais, la pena de muerte está abolida, lo que es congruente con el espíritu de la ideologia constitucional, apoyada en la decisión politica fundamental. Es indudable q'ue, al respecto, se da un componente en que lo mismo influye la conciencia social del error judicial, que la reacción de repudio a un castigo basado en la ejemplaridad, que la memoria histórica del pais tiene presente, lo mismo en los autos de fe de la Inquisición o Santo Oficio, que en las medidas punitivas infrahuma- nas de las que también da cuenta el arte y la literatura mexicana como cuando se refiere a "la rebelión de los colgados", como también, especialmente, en la evolución de las ideas acerca del valor del hombre, recogidas como valores absolutos, desde la Constitución 1857 y, reafirmadas, en su alcance de reconocimiento social del individuo, que implica la conciencia de su presencia en la realidad, en la de 1917.

El sistema punitivo, en sentido amplio, referido a todo el orden jurídico penal, integralmente entendido, es decir, el sustantivo, el adje- tivo y el ejecutivo, encuentra su fundamento en los diversos principios

garaiitist;is que iemge la Conslituciún, principalmente en los derechos subjetivos piiblicos de seguridad jurídica. que delimitan la legitima- ción del Esta<lo eii sil función piiriitiva y que son, I-iásicamente: Lega- lidad, que se reconoce a partir del nullitm crirne?~, nulla poena sirle lege, en sus climensiones de lege scripta, .s/ricta, y preriia; necesidad de la lesiúii al bien jiiridico, que se traduce en el nullt~rn crimen nulla poma sine inlul-in; intervención mínima, que se refleja en los principios de la extwnia ratio, de la proporcion;ilidad y de la discontinuidad o fragmentariedacl; y <ligriidad humana, qiie traduce sil alcance en todo el espectro normativo.

En este sentido. más allá del discurso juridico coii>titu<:ional punitivo expreso en >enticlo esvicto, que es el relativo al fin de la pena, en relación con la estructura del orden juridico, norma-coercibilidad- sanción, y, concretamente, en la semántica especifica del orden juridico penal, tipo-punibili<lad-pena, la potestad punitiva del Estado plantea un discurso juridico implícito, a partir de la coercibilidad como carac- terística consustancial del Derecho, cuyo contenido es de naturaleza retributiva, y que, en mi opinión, corresponde a la prevención general, la cual aparece romo un contenido paralelo que implica tambien un ámbito especifico del alcance del izcs puiliendi del Estado. El cuestionamiento kantiano a la prevención general, en el sentido de que ohser- va al inclividuo como medio, se supera si se tiene presente que al individuo responsable si se le aplica directamente una pena que responde precisamente al criterio de la prevención especial que es conforme el discurso constitucioiial expreso, situación, en la cual, se aplica la pena como consecuencia (le la conducta ilicita en que incun-e la persona, por la culpabilida<l de su acto.

La potestad punitiva del Estado con los limites formales y inateria- les de las nornias niencionadas, aparece <lelimitada tambirn, en todo su contenido, por los principios que como decisión política fundamental adopta el Estado mexicano, establecieiido las bases de la relación entre el Estado y el individuo socialmente reconocido.

Tales principios los recoge la Constitución Política Federal, fundamentalmente en los artículos 39, 40, 41 y 49, que afirman la Democra- cia, el Republiranisino, el Federalismo, la Representación y la Divisiún de Poderes, sobre la base del principio de la Soberanía del Pueblo, el más importante fuiidaniento que reconoce la Constitución, en tanto que es la base de aquellos, y a partir del ciial expresamente se entiende ai Individuo, socialmente reconocido, como un fin en sí mismo, como el


bien juridico de la mayor jerarquía social y, por lo mismo, objeto ceritral de la protección jurídica y eje de toda la regulación. La Fami- lia, la Sociedad y el Estado, si bien implican bienes y valores ético sociales incuestionables, que naturalmente el orden juridico reconoce y salvaguarda, se explican, no obstante, en cuanto son ámbitos de rela- ción de la persona social y en función del objetivo bAsico de su existencia y coexistencia, que es lo mismo, en el entendimiento de que para que exista un "yo", es necesaria la presencia del "tu" del cual se distinga y a partir del cual se identifique a si mismo y reconozca su circunstancia, o lo que es lo mismo, no son concebibles aqu6llos sino en función de la relación social del individuo, como tampoco es cou- cebible este último sin su presencia inevitablemente inmersa dentro de la relación social de la que forma parte, al igual que aquéllos.

A su vez, el principio de la Democracia delimita la forma en que se constituye el Gobierno y como ha de manifestarse en su función, en cuanto estructura de poder, en la medida en que aparece legitimado a partir de la potestad soberana originaria del pueblo, entendido, este último, no como un ente autónomo o independiente, en sentido organicista o antropomórfico, sino precisamente como la suma de las voluntades de los miembros que lo integran. Dicha función gubernamental democrAtica cumple su cometido en la medida en que satisfaga el interks social de sus representados, lo que naturalmente implica el respeto a la pluralidad y la búsqueda de soluciones, opciones y alternativas que mejor lo satisfagan. Los principios de la Representacibn, del Federalismo y de la División de Poderes, como asimismo el Repu- blicanismo, cada uno, con su respectivo contenido, delimitan, a su vez, la función de la potestad punitiva.

La potestad punitiva del Estado, finalmente, a partir de los principios constitucionales enunciados, tambi6ii resulta modelada por el alcance del respeto a la persona socialmente reconocida, que deriva de todo el coiijunto de las garantías individuales y sociales, como tambien de todo otro ámbito relacionado de la regulación constitucioiial que, sin embargo, invariablemente deberá ser interpretado en función de la norma básica de la decisibn politica fundamental y de las garan- tías especificas.

En síntesis, las disposiciones que peviene la Constitución, en cuan- to expresión jurídica de la voluntad del pueblo, permiten reconocer las caracteristicas fundamentales del Estado de Derecho Democrático Mexi- cano, y las caracteristicas de sil sistema punitiva. El lus pvniendi es

aiito(:onstatación del Estado mexicano, y, en consecuencia, tiene que iii;iiiifestarse de acuerdo con las características que la propia voluntad del pueblo se Iia autodeterminado en la Constitución.

Afirmar el fundamento constitucional de la potestad punitiva del Estado, siendo esencial, es no obstante iiisuliciente si no se intenta la ex~>licación y el alcance de su contenido, a partir del contenido conceptual de la pena y su evolución, y iambiCn del antecedente legislativo peiial de Mkxico.

3. CONCEPTO DE LA PENA

Pena es su autoconstatación del Estado. Entender el senticlo de esta \

afirinaciún, exige su revisión conceptual e histúrica.

La pena en el mundo, independientemenie de su contenido especi- liro y sus características, detenninadas por el discurso de su funcibn. cb iiria iiianifestacióii (le la naturale7a social del hombre.

En todos los tiempos y espacios de la cirltura hiiniana, desde sus ;iiboies, en sus expresiones mis remotas, el honibre social ha vivido iiivarial>leinente la presencia (le sitiiaciones de conflicto contrarias al interés social del momento que, en sus respectivos contextos, han de- iciiniriado la reaccióii punitiva dentro del imbito (lialogal de comu- iiicaci<iii en que su naturaleza social se Iia desarrollatlo.

En grupos sociales mis evolucionados, aparecen ya conligurados, iiorrnativaniente, debei-es, delitos y tainbiéri las penas, coino su conse- ciiericia. Así, eii la Babilonia del siglo XXIII A.C., con el Código d e Hfi?n>nii~fll~i. Igual Iiabria de acontecer eii las culturas posteriores.

¡.a pcmi entre los griegos se conoció coiiio Pone, que etiiiiológica- riicrite reconoce la venganza, si bien cl pensan~iento de su periodo cli- sito adiiii~ió concepciones filos0ficas cercanas a lo que hoy se reconoce cii la prcvencióii general y esliecial. Entre los roinailos se 1ial)ló de 1:i Poc~ia y del I l r s Puenale. En los siglos sig-~iientes, durante la edad iiie<lia, se Iiabría de lesa arrollar el contenido expiatorio, de sentido fuer- teniente iiioral y religioso, en que aparecían confundidos delito y pe- c;i(lo: peiia y penitericia, segúii claramente lo refleja la expresión ale- niana rle la Pei?iliclr, <lile (lespués evolucioii<i en el St?-afe Recht ciiyo sentido del Dereclio penal se refiere ya a la justicia eii sentido 6tico. Fue, etr esta etapa, tamhibn, cuaiidr> hajo 1:i influencia del cristianis- nio, cl concepto de "peiiitencia". coirio fo i r i i~ <le rccliisií~n y reflexidn

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monástica, hubo de ser el origen del futuro concepto de reclusi6ii "penitenciaria" en el Estado moderno.

Con posterioridad a la estructura feudal y siguiente a las monarquías absolutistas, se conforma el moderno concepto de Estado de Derecho principalmente fundado en el paradigma contractual, manifestado en el racionalismo, el iusnaturalismo y el utilitarismo que culmina en el siglo XVIII, evidentemente como una consecuencia histórica deterini- nada por los cambios económicos, sociales, políticos y culturales, qiie modificaron la estructura feudal de la edad media para conformar I : I del Estado moderno, siguiente a la revolucidn industrial.

El cambio se manifiesta naturalmente también en lo jurídico, con las nuevas caracteristicas del Estado Moderrio de Derecho, y con el reconocimiento de los valores absolutos del hombre, que se recogen en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. Esto se reflejará en la existencia de las nuevas legislaciones, máa estructuradas y sistematizadas conforme a sus materias específicas y por lo mismo mis garantizadoras. En este sentido, el Código Penal Napo- le6nico de 1810, que recoge el avance ideológico y técnico juridico dc su tiempo, si bien reflejando las caracteristicas del nuevo estado impe- rial, habría de ser el punto de partida y de influencia para las nuevas legislaciones penales de los nuevos Estados de la Europa Occidental. Otro G5digo también relevante y que con el tiempo habría de retlejar su influencia, fue el de Baviera, elaborado por Feuerbach, en 1813, por su contenido de inspiración liberal.

A partir de las nuevas legislaciones, se desarrolla la nueva y moderna "Doctrina Penal", frecuentemente referida como "clásica", en cuaii- to implica la interpretación de la ley y de la pena conforme una sis- temática diferente que permite la nueva ley penal, y no como acontecía con anterioridad al enciclopedismo, en que los llamados "Códigos" implicaban verdaderas compilaciones de leyes diferentes. Naturalmen- te, sin dejar de reconocer la importancia que en su momento alcan- zaron en sus comentarios sobre todo al Digesto del Derecho Romano, los Glosadores y en especial los Posglosadores y Prácticos que llegaron a producir verdaderas interpretaciones jurídicas de la Ley de su tiempo, como tambien posteriormente los Enciclopedistas.

En síntesis, es a partir de la Ilustración, cuando se desarrollan las primeras vertientes del pensamiento que habrin de fundamentar el moderno concepto de la pena. Corresponderá a Kant, en su filosofía interesada en la razón, y despues al idealismo de Hegel, afirmar las

I~ases de la Pena nbsoluta que tuvo importiirite repercusión en los clá- a i~os de su tiempo. A su vez, en esta época. en el campo de lo penal, Iiabria de manilestarse la decisiva influeii~ia del pensaniiento Iiuma- iiilarista, con Beccaria, y el utililarista, cori Bentham.

En resumen. tres son las orientaciones Iiiridanietitales qiie procuran explicar el f in o la fuiición rle la pella:

i\) Perra alisolz~tn: La pena cs lin en sí iiiisiiia. .\po)ada en un concepto de justicia absoluta, tietie por ol>jrio el res~ableciriiiento del orden jurídico, o bien, conlo dialécti<:aineiite aliriiiaba Hegel: el delito es la negaciún del derecho, y la tiegación del delito es la pena, con lo que se restablece la validez del orden jurídico.

1 0 Pena pvevencirin general: 1)esarrollada niás o iiienos en la rnisma C1n)ca. afirma que el contenido de la pena debe estar orientado a evitar que en la coniiinidad se cometan iiuev(~s delito5 y, en coiisecuencia. sii contenido aparece dirigido mis al grupo social, coi1 un contenido [le intimidación y ejemplaridad, que a la persona a qiiien se impone 1;i perla, a quien en todo caso sólo se aplica el castigo retrihiitivu.

Uno y otro conceptos, pena absoluta y pena prevenciúri general, liiialmente, se apoyan ambos, en la tesis del contrato conio origen <le I;i jociedad.

La inisma razón y filosofía contractual de la epoca fue también la base que permitió el surgimiento de la prisiiiri conio pena, conio fúrnlu- la riiás humana para superar la crueldad di: las foinias punitivas precedentes, corporales e infamante, y que. por oira parte, permitia su iiiesuramiento lineal. Como recuerda Foucaul~, es la época en que la pena trasciende del cuerpo al alma. Con esto nace la prisiún y, más :idelante, con la evolución de las nuevas ideas. también los futuros sis- tenias penitenciarios.

L.a pena absoluta observa, como critica, que no logra superar los conceptos de la justicia y la pena a un nivel absoluto, lo que supone toinar como punto de partida valores absolutos. que invariablemente la historia ha llevado a rectificar, afirnianílo la dinámica del orden juridico y el relatirismo de los valores.

El orden juridico penal no puede rq>res,:niar valores &ticos en sentido absoluto, que son metafísicos, sino qiie es indibpensable que su coricepción responda a la concreta atención y protección de bienes qiie forman parte de la realidad social.

La prevención general, a su vez, 1ambii.n Iia sido cuestionada como fiindamento de la pena, observando que si bien intenta apoyarse en

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la racionalidad de hombre, partiendo del libre albedrío, bajo. una perspectiva utilitarista orientada a evitar nuevos delitos, aproveclia para esto el miedo que deriva de la intimidación; y ha sido inipugna- da la iitilización del 'hombre como medio, siendo que constituye un fin en si mismo; y, en relación a la persona a quien se aplica la pena, se ha observaclo que sólo recoge el contenido de la pena castigo, sin el límite de la pena justa.

C ) Pena Prevencidn Especial: El principio de la prevenciún especial surge y se desarrolla como fundamento de la pena, como una consecuencia del positivismo filosófico que traduce sus consecuencias en el positivismo antropológico, sociológico y criminológico. La afirmación de la ciencia a partir de verdades verificables, y con base en la experiencia, lleva a replanteamientos que, en el campo de lo penal, cnes- tionan el contenido del sistema punitivo de acuerdo con las tesis precedentes y a replantear la necesidad de nuevos criterios orientados a la defensa social, originalmente en base a la responsabilidad social. En la segunda mitad del siglo pasado, sobre todo a partir del positivismo de Ferri, y despues con la orientación alemana, de la política criminal de Lizt; se desarrollaron las ideas que más adelante, ya en el presente siglo XX, se conocerán como la escuela de la defensa social propug- nada por Grammatica y sobre todo por Marc Ancel. La pena preven- ción especial, en su discurso, se orienta a la corrección de los corregi- bles, al interés por su reincorporación social y tambien a la neutrali- zación de los incorregibles.

Tambitn el criterio de la prevención especial ha sufrido serios ciies- tionamientos planteados en el campo teórico: si la orientación de la prevención general fue impugnada por contemplar a la persona en base a valores absolutos, es decir refiriéndose al hombre con maydscula con lo que lo aleja de la realidad; en la prevenciún especial, al considerar al hombre, desde su origen, conio un anormal o disminuido social, aun en su interés por la corrección, desde su base lo estigmatiza tanto o más que la prevención general, ya que lo concibe en rninusc~~. la, como un ser determinado por las circunstancias y la causalidad, restándole los valores propios de su coxidiciún humana. Por otra parte, también se la cuestiona en el sentido de preguntar clué es lo que justifica y legitima a una parte del grupo social para que determine lo que es hueno o no, para el resto de la población, temas, Ostos, cuyo anilisis ha sido profundizado sobre todo por las posiciones funcioiia- listas y del interaccionismo, donde hoy reconocen las tesis del consenso

y del coiillic~o; ;i\í coriio las posicioiies uiticas que lian pucsto el aceii- to eti los procesos de ~riminalizaciún, con el etiquetamiento; de la selectividad del sisteina penal, y de la ciisis niisma de la prisiúii con sus proccsos de l~risionizaciún y desperaonalización, y los cuestioiia- inientos acerc;~ (le su ejicacia real.

Dentro del iriiirco general de la evoluciún histúric;~ y coiiceptual dc la peiia, a que Iieiiios Iieclii, referencia, ) conio consecuencia del desarrollo de la l>ievenciOii cspccial, surgen y se manifiestan también los Iiituros sistenxis l~ecitenciarios.

Siii caer en i i r i ricliiccioiiisino liisiúrico, sociol6gico o económico, pero recoiiocien<lo la relevancia de estos factores de cultura, que constituyen el conteiiido social de la dinámica dialéctica del Derecho, es lo cierto que corno consenieiicia de la revoluciún industrial culminada en el siglo XVlII y la transición qiie iniplicó el término de la edad inedia, y el inicio del urbanismo, que derivó en la edad moderna con su nucva concepciún del Estado, se generaron conflictos diversos vinculado coi1 la densidad social y económica, que originaron injusticias sociales y también penas criieles, qiie fueron el campo de cultivo favorable para el surginiierito y difusión acelerada de la filosofia humani- zadora de las penas cle Beccaria, lo que t:imbién hace surgir la prisión conio peiia, según hemos explicado.

La prisiú~i, ideolúgicameiite, por raz6ii natural tiene sus primeras iiianifestaciones vinculaclas con la soluciúii social del conflicto del mo- iiieiiio: inter6s en preparar la mano de obra no calificada para el trabajo eii iin sistema cle pro(liicci6n en ascenso, y disminución de la conceiitraciún urbana numerosa y menesterosa, que ya generaba manifestaciones delincuenciales. Se desarrollan asi las colonias penales, sobre todo en las islas de Norfolk y también eii Australia, como en su oportunidad siirgiria después también la colonia penal de las Islas Marias, en México, y tanibien se recogeria en el texto constitucional el expreso interés por el trabajo y por la capacitaciOn para el niismo. Se desarrolla asiniismo la filosofia del utilitarismo en la pena, que Iinbo de encontrar en Beiitham su expresión más clara. Éste prepara su proyecto [le prisión, el "panóptico", que tuvo gran influencia en la arquitectu- ra penitenciaria del futuro, y afirma tambien su concepto de la pena, recordando, agudamente, que las penas útiles deben ser: ciertas, igua- les, divisibles, proporcionales al delito, e<onómicas, remisibles, conver- tibles en provecho del ofendido y tendientes a la reforma moral, entre otras.

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Las primeras manifestaciones de lo que habria de ser el penitencia- rismo, se reconocen en algunos an~ecedentes en el siglo XVI y sobre todo en el XVIII, cuando se habló ya de correccióii y <le fines educa- tivos procurando trabajo y asistencia religiosa, en un intento de mo- dificar lo que hasta entonces se había entendido coino la prisión: la sola reclusión en los fosos, mazmorras y bartolinas de los fuertes y for- taleza, y en donde el objetivo difícilmente podía ser otro que el castigo y la segregación; no se diga de épocas anteriores en que la prisión con similares o aún más severas caracteristicas, implicó sólo la ame- sala del tormento, de las penas corporales y de la muerte. Esta consi- deración es relevante, al igual que la referente al surgimiento de la prisión como solución punitiva más humana que vino a sustituir las penas corporales anteriores, porque nos permite reconocer la evolución general del sistema punitivo que, en los términos del parámetro seña- lado, por mucho que se afirme la crisis de la prisión, con todos sus defectos y por esto con razón cuestionable, supone, sin embargo, en la panorimica de siglos, un visible avance en el respeto a los derechos humanos respecto de las concepciones punitivas precedentes; sin que esta observación implique su apología.

Por cuanto se refiere a los sistemas penitenciarios en la actualidad, en síntesis, puede decirse que su desarrollo y evolución ha supuesto el paso de formas severas y rígidas iniciales, que evolucionaron hacia formas menos severas, las cuales modificaron sus caracteristicas con la ideología del tratamiento, cuyo contenido supuso el intento .de superar los efectos negativos y desadaptadores de la prisión, a través de fórmulas que permiten la paulatina más fácil reincorporación social futura del individuo sujeto a prisión, procurando que la vida en pri- vación de libertad, implique mayor acercamiento a la vida del exterior, y, por lo tanto, lo mismo aparecen favorecidas formas de libertad in- termedia, y de tratamiento en libertad que han encontrado más fácil camino en las instituciones abiertas y en otras fórmulas de atención o tratamiento de la respuesta social del Estado, como el trabajo en la comunidad, la multa susiitutiva y alternativa, disminución de la pri- sión preventiva y, en fin, se han generado nuevas formas procesales y punitivas orientadas a procurar la aplicación de la prisión sólo a los casos que realmente la exijan. A la vez; el propio concepto de "tratamiento", h a generado nuevos cuestionamientos ante la posibilidad de implicar otras formas de violación a los derechos humanos, como tam- bién ha encontrado un serio obstáculo a su discurso de realidad, sobre

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iotln en razóii <le los altos costos que su funcionaniiento exige, tanto 1n)r sus necesidades de personal altamente calificado, en su selección y capacitación, y que debe ser adecuadainente remunerado, lo que si no

'IC a, con ea Fácil que exista en los paises que observan un alto nivel de \ ' 1 iiiayor razón en los que su desarrollo implica aun un mayor grado (le dificultad, como por el costo del servicio mismo, que siendo natu- ralriieiite elevado, observa la misina objeciún anterior. A esto se une i;iiiibien el serio cuestionamiento acerca de la eficacia real y éxito de las iiistituci«nes penitenciarias y el tratamiento, respecto de su funcibri o fines de la prisión, en cuaiito reincorporación social útil del individuo, de manera tal que el discurso juridico penitenciario dista mucho <le lo que el clisciii-so de realidad acredita en la experiencia práctica.

En sintesis, piicde decirse que, actualinente, las instituciones peni- tciiciarias se clividen en institiiciories totales de seguridad me<lia ). iiiixima, e iiistituciones de seguridad ininima, que suponen las institiiciones abiertas, coii resultados hasta ahora insatisfactorios respecto de si15 ol>jetivos de rcincorporaci6n social, como también por los costos qi1c iiriplican, si bien siguen iniplicando la respuesta social punitiva i i i ; is generalizada, ~>r:icticainente sin equivalente actual, lo que parece <leiiiostrar que si rio se ha satkfecho el discurso juridico constitucional expreso, lo que no difiere de la experiencia mundial generalizada eii el campo, si se ha cumplido cl discurso implícito, retributivo, intimi- clarite y ejemplificador de la prevención general, si no con excelencia, si roii la coiiciencia <Le que la prisión no puede ser sustituida en todos 10s casos, siendo necesaria su presencia sobre todo en la relación con las institucioiies <le seguridad máxima, conio también en los de seguridad media, ámbito, este últinio, en dondc si puede ser considerahle- nicnte reorientada. A la vez. es claro que el Estado g la Socieilad se iiiatiifiestan insatisfechos de los resultados di: la prisión, en los términos señalados, y al igual que la comunidad especializada del área, están rada vez rnás consciente de los procesos de <riininalización y del etique- taiiiieiito, y de la selectividad del sistema penal.

Resunien de la conceptuación acerca de la pena en México, vale se- íialar: Por cuanto se refiere al concepto de la pena absoluta, estimainos que ésta aparece negada ante la presencia del disciirso juridico consii- ~iicional punitivo expreso, yiie previene una función especifica para la pena.

;\ nuestro parecer, el concepto de la pena que el Estado de Dereclio Mexicano acoge en ' s u discuiro juridico ronstitucional expreso, corres-


ponde al principio de la prevención especial, si bien dentro de un contexto que no es ya el surgido en los orígenes naturalistas y inateiia- listas del positivismo Comtiano, que dieron base a la orientación antro- poldgica, sociológica y criininológica, de Lombroso, Ferri o Ga~bfalo, si no que se perfila dentro de un contexto constitucional que recoge el espíritu garantista liberal de la constitución de 1857 y el contenido de las garantías sociales, resultado de la revolución de 1910, que como ánibito fundamental revaloró el respeto al individuo socialmente reconocido, como ideología de Ia Constitución de 1917. Por esto, si bien se recoge en el ámbito conceptual de la pena, el fin de la "readapta- ción social" como expresamente se la refiere, que da base a la ideolo- gía del tratamiento, es de entenderse que, ésta, se incorpora no en la línea del positivismo criminológico de las primeras decadas de la segunda mitad del siglo pasado, sino en la línea de pensamiento hnma- nista que revalora el interes en el ser humano social, como resultado de la coyuntura revolucionaria que llevó a Mbxico a plantear la satis- facción del interés social, por vía de la Constitución de 1917, con esa orientación que la perspectiva mundial manifestaría sólo hasta la Decla- ración Universal de los Derechos del Hombre, en 1948.

Por otra parte, en relación a la estructura normativa del orden juridico penal, en nuestra opinión, no es obstáculo la limitante del discurso jurídico punitivo expreso de la Constitución, como tampoco lo es el cuestionamiento relacionado a la consicleración de ser el individuo fin en sí mismo y no medio, lo que estimamos superado en los términos expuestos, teniendo en cuenta que la pena tiene un contenido retributivo que corresponde a la prevencihn general y que no pierde frente a la función de la prevención especial de la pena, en tanto que la impo- sición penal se produce a partir del presupuesto garantista de la ciil- pabilidad por el delito; es decir, la prevención general, opera respecto de toda la comunidad social, como una consecuencia lógica del contenido coercitivo de la norma, que es paralela pero independiente del objetivo especifico de la función preventiva especial de la pena, conforme el discurso expreso constitucional, lo qu permite afirmar que la prevención general encuentra también su base en la ley constitncio- nal como discurso jnridico punitivo implícito, y, por lo mismo, con tal caricter no observa obstáculo para integrarse tambKn como un aspecto del Zus Puniendi.

En relación con la peligrosidad a que directa o indirectamente se

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retiere la Ley Penal vigente, y 1a problemática que plantea, a nuestro precer, la misnia aparece apoyada en el positivismo criiiiinológico y el deleusi~mo, al igual que el principio original de la prevención especial, a cuyo amparo se desarrolla. Pianiea un doble cuestionamiento inedular que merece respuesta: (se inipoiie la pena por el hecho comc- tido o por el heclio futiiro, enten&enios que es incuestionable, atento al principio de la culpabilidad por el a< to, que se puiie por el liecho completo y no por el hecho por cometcrse, que es futuro e incierto. Por otra parte, si el peligrosismo se basa en el interés entendible y razonable, de que el individuo no cometa en el futiiro un nuevo deli- to, conio fórmula preventiva especifica lleva al indeterminismo, ya qiie mientras no se tenga la certeza de que no se cometerá un nuevo delito, continuará siendo válido su argumento, y es evidente que tal concep- tuación rompe con los principios de la seguridad jurídica y de la legalidad.

En síntesis, se impone la pena por el hecho acontecido y no por el hecho futuro y sólo en función de ése es que la pena conlleva el fin ppreventivo especial que afirma la Constitución en su discurso expreso. A la vez, el entendible y justificado interés orientado a evitar el delito futuro, debe entenderse que aparece recogido como consecuencia de la prevención general del discurso jurídico constitucional im- tido o por el liecho futuro? entendemos que se incuestionable, atenro futuro, si es válido como uno de los objetivos del sistema penal pero plícito del Ius Puniewdi, de manera que el interés para evitar el delito no en función de un concepto de peligiosidad general del individuo, que en su abstracción repercute en la seguridad jurídica y legalidad del orden del derecho, sino que sólo puede ser valorada respecto de la persona, en relaciún con el ámbito situacional en que se produjo el delito por el que fue responsahilizado, si bien considerado dicho ámbi- to en su plenitud y complejidad, que justamente implica un aspecto de la culpabili<lad por el acto, orientado ;i evitar el delito futuro. Pero esto, si el interés para evitar este último es válido como uno de los objetivos del sistema penal, no es en función de la peligrosidad, como criterio de prevención especial, sino exclusivamente como criterio de la prevención general de la pena. De no ser en los términos expuestos, la peligrosidad lleva a la inseguridad jurídica, amén de que como criterio en la prevención especial no es \álido, y sólo lleva al reconocimiento natural de las penas eliminatorias, como la pena capital y la


prisión perpetua, que conforme al discurbo de los derechos humanos serían, de origen, contradictorias con el principio de la dignidad humana.

La justicia penal en general, a su vez, se ha orientado hacia la bús- queda de las nuevas vías qiie puede ofrecer un Derecho penal alternativo que, atento a la dinámica del Derecho, debe de adecuarse a las nuevas realidades, procurando la búsqueda de fórmulas de mayor eficacia en sus objetivos como, igualmente, traducir la reorientación o eliminación de las instituciones que se reconozcan como ineficaces o insuficientes.

En este sentido, los serios cuestionamientos a la ineficacia o insuficiencia de la prisión y el interés por superarla, lo que lleva a observar que si bien la misma evidentemente no podría ser eliminada, por las razones expuestas, no mientras se desconozcan otras formas punitivas que sean tanto o más eficaces respecto de los objetivos del sistema de la justicia penal, a la vez que respetuosas de los derechos humanos, lo que hoy por hoy no existe; en cambio, si puede y debe ser serenamente estudiada y revalorada la prisión, como pena y sobre todo como forma de detención procesal o prisión preventiva, la que en la práctica implica verdaderos casos de pena sin condena, toda vez qbe supone la pri- sión a personas respecto de las cuales aun no existe declaración judicial de culpabilidad y, pese al discurso juridico procesal que la explica en función del objetivo de que no haya impunición, evitando que el p r e cesado evada la acción de la justicia, afirmando con esto la certeza del Derecho, es lo cierto que el discurso de realidad demuestra que en poco o nada difiere de la prisión como condena e incluso, la limitante constitucional que intenta dar base a su diferencia esencial, obligando a la separacibn institucional física como expresión inicial de ella, es frecuentemente salvada sólo con alguna forma de separación fisica, a veces por vía de algún muro o cerca, frecuentemente, con servicios generales comunes, que funcionan simultáneos o alternados. Estas consideraciones llevan a la necesidad de replantear seriamente la posible reducción de la prisión, como pena y, muy especialmente, de la prisión procesal preventiva, a su expresión real mínima necesaria, atento a los objetivos que respectivamente las explican y justifican, en el entendimiento de que los restantes casos deben quedar para ser garantizados o resueltos por otras vías penales o procesales alternas o incluso, fuera del ámbito del orden juridim penal mismo, si es que no se justifican

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dentro; esto, naturalmente, como resulta<lo de la iiiter~~relaciúil del coii- tenido de la pena prevención especial.

También lleva a plantear la insuficiencia de la j u ~ i c i a penal respec- to de la 'solución real del conflict» y la consecuente insatisfacción eii la atención a la víctima o al ofendido; la que se geiiei-a con los procedimientos lentos, prolongados o innece,arios, con la correspondieiite insatisfacción de las partes, que cuestiorian la eficacia de la ley penal sustantiva, adjetiva o ejecutiva; como tambien los cuestionamientos, acerca de otros aspectos y deficiencias que observa el sistenia de la justicia penal, niás allá de la sola ley, relacionados con ámbitos que inciden en la cultura, y que, en nuestro concepto, en la inminencia de su necesidad, son tanto o más import;~ntes y urgentes como la sólida base en que se apoye y sostenga el sistenia mismo de la justicia penal, y que preponderantemente apuntan a la ciialificación de los órganos a cargo de la funciún de la justicia penal. en sus diversos ámbitos policial, ministerio público, tribunales de justicia, defensa y ejecuciúii, como de los servicios mismos de las iiistituciones a cargo; aspectos, éstos, que implican los recursos, a su vez vinculados con los objetivos prograniáticos gubernamentales, definidos a partir del discurso real de prioridades de la estrnrtura del pode?., lo que naturalmente relacio- na el sistema institucionalirado punitivo de la justicia penal, con las características como se conforma el Estado de Derecho, y que en Méxi- co implica un Estado de Derecho, Liberal, Democrático, que reconoce al individuo en su contexto social.

Estos aspectos, a su vez se vinculan con la visión y expectativa <le

gobernados y gobernantes, acerca del sistema de la justicia penal, en manera de tener una idea clara de qué se desea y qué se espera del sistema de la justicia penal y, en fiincióii de esto, presentar y aprobar los programas de gobierno relacionados, en los que I(,s relativos a la justicia penal y si1 pi-opuesta de sducióri, sean justaniente valorados y resueltos. Esto obliga a tener presente, en la elaboración de los programas, la capacidad de respuesta a partir de la realidad econúmica y social, como también la acertada priorizaci6n que naturalmente tiene que equilibrar la atención del Estado en relación con las diversas necesidades y expectativas sociales, a la ver que también obliga a tener preseii- te la importancia de los mecanismos deiiiocráticos de la participaciún, y de la mayor capacidad de respuesta que tierie la sociedacl a partii- de soluciones que no solamente cuenten con el consenso de la comunidad,


sino, asimismo, en que ésta intervenga directamente en la mejor solu- ción de esas expectativas y necesidades.

Las consideraciones anteriores, por otra parte, llevan a reflexionar también acerca de las consecuencias que puede implicar la concepción misma del orden jurídico y. especificamente, jurídico penal, que exista en un país. Una concepción particularmente formalista del orden jurí- dico penal, puede presentar el riesgo de limitar o dificultar el objetivo mismo de la justicia penal, en su capacidad para responda con eficacia y prontitud frente a la dinimica de las necesidades reales que lo explican y justifican, con lo que estaría, si bien no favoreciendo la impunidad, sí incumpliendo sus objetivos en cuanto orden jurídice mis mo, en la inteligencia de que son diversas las opciones que ofrece el sistema de la justicia penal, respetando plenamente la estructura bisica de los procedimientos; como a su vez, una concepción excesivamente liberal, sin el límite que traduce el interes social, en su amplio y complejo contenido que significa dar atención y respuesta a la situación de conflicto, o que pierda de vista la naturaleza misma de la función jurisdiccional, puede caer en el riesgo si no de favorecer la impunidad, si por lo menos manifestar su insuficiencia o ineficacia que naturalmente afecta a la seguridad jurídica, como valor fundamental de la convivencia.

Si la concepción del ius puniendi parte exclusivamente de la facultad punitiva del Estado, en cuanto ejercicio y expresión del poder soberano, su concepción lleva a observar la violación de la norma como un acto intolerable frente al poder soberano del Estado, apoyando, en esto, la razón que legitima la imposición; en otro orden de ideas, en cambio, si el orden jurídico encuentra su razón legitimaute natural en observar al derecho mismo como una forma de comunicación y de relación dialectica para el objetivo de la convivencia, a partir de la protección y salvaguarda de bienes jurídicos como base de la seguridad jurídica y por vía de la regulación normativa, como fórmula para alranzar estos objetivos, el panorama se ofrece distinto, en la medida cn que la base misma del orden jurídico se explica en función de la satisfacción del interés social de los miembros de la comunidad. En nuestra opinión, este concepto es el que aparece recogido en el Estado de Derecho Mexicano, en la medida en que el país reconoce la sobera- nía originaria de la voluntad del pueblo y como forma de gobierno la democracia republicana, que implica el gobierno de todo para todos, y por vía de la representación que, en el campo del orden jurídico

1icra1, significa iio d o el cunipliinieiito di: los iriaiidatos y prohibicio- iics que como deber de la norma imlmiie el gobernante al gobernado, en rarhn de los objetivos para la convivcn~ia, sino, precisamente, como fórmula democritica, reconocer que esos dcberes tienen como punto de partida la salvaguarda de bienes juridicos, !, sólo en función de éstos, es que debe entenderse la seguridad jurídica, lo que naturalmente es bien <listiiito. En este sentido la democracia, sigiiiñca no un valor absoluto y metafísico, sino por el contrario, un valor social real, que es un vital principio activo que reconoce y exige la participación social como base de la función de gobierno.

El orden de ideas que se expone, finalirieiite, es congruente con la po~estad punitiva en México, atento a 5u ideología Constitucional, lo que significa la posibilidad de proponer soluciones que impliquen la riiayor participacihri de las partes, y su posibilidad de tener una mayor intervención directa o indirecta, dentro o fuera del juicio, permitien- <lo la suspensión e incluso la tenninaciúii de los procedimientos, sobre la base de la solución del corillicto y la satisfacción del interés del ofendido, a través de una mayor efiraria en la reparación dcl daño, eriire otras alterii;itivas, a la vez que igualmeiite son susceptibles de planteamiento nuevas fórmulas punitivas que respondan eficazmente a los ol~jetivos del sistema de justicia de un Estado de Dereclio demo- critico y libei-al, que recon»zr;i al individiio en su contexto social, lo que significa, lo mismo, fórmulas penales que no exigen tener nece- s:iriamente los rasgos de rigidez de las aciiiales, como también, otras que piieclen iniplicar una rriayor graved;id en su contenido punitivo, en el grado y medida en que el consenso lo exija y requiera, natural- iriente en congruencia con la ideología coi~ititocional, la qiie s610 pie- (le ser alterada, en la medida en que cl propio consenso social, confor- iii:tdo en Poder Constituyente, así lo dcteriiiinare.

Por cuanto se refiere a la pena de inuerti,. es contraria a la roliiiita(l <le la comunidad mexicana, ionio ha sido inencionado anterioniierite. e ini!>lira una forma punitiva que no cs congruente con la ideologia dcl i i is puniendi previsto en la C:oiistitiici¿>n Política Mexicana de l!llí, en la medi<l;i en que es coritraria ;i1 principio de la dignidad Iiiimana, re<:onocido implicitaine~ite eti ia derisi6n politica fundamental misma. Su presencia obedece sólo a conri<leraciones de carácter his- t<irico, que a su vez ideológicainenle la han rechazado. La niisma orien-

:, .icion de filosofía politica perla1 tambikn se Iia inaiiiCesta<lo en general iiiiinime a lo largo del siglo XX, (luranie la vigencia (le la actual

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Constitución, sobre todo después de la segunda m i ~ a d del mismo, salvo en los momentos de coyuntura, motivados por sucesos siempre lanieii- cables y desafortunados de especial violencia delincuericial o que por alguna razón generan un impacto social extraordinario y que, con justa razún, naturalmente causan alarma social que implica desazón, intraii- quilidad y niolestia, y, asii~iismo, como consecuencia, producen tina inmediata reacción de enervación social, cuya expresión más clara es la manifestación de una forma de violencia psicológica de la propia comunidad, que exige "venganza" e inmediata satisfacción, ámbito que en su manifestación institucionalizada lleva a la fórinula vindicativa social de la pena retributiva talional, sin más fin y objeto que el castigo mismo, si acaso, en el límite "justo" del delito cometido, y, con esto, la satisfacción a su "sed de sangre", satisfecha en el "banquete de la pena capital", en una manifestación de violencia psicológica, que pareciera ser expresión de verdadero atavismo social, frente a la violencia que a su vez pareciera ser igualmente atávica precisamente en este tipo de conducta delincuencial, y que lo mismo parece recordar lo que pudiera haber sido el comportamiento social frente al circo romano de Nerón, o frente al espectáculo de los Autos de Fe del Santo Oficio, durante la Colonia, y que cuando de espectante se transforma en actuante, llegando a la acción, lo mismo traduce comportamientos de masa que recuerdan el "Lynch", que los desmanes causados masiva- mente por grupos sociales, definidos o no, cuando .sienten insatisfac- toria la respuesta punitiva de la autoridad, en situación lioy en general estudiada como psicología de las masas, y que, en relaci6n con la Ley Penal, alientan el inmediato interés de incorporar en ella respuestas sociales punitivas particularmente severas, siendo, acaso, su ejemplo más típico, la recurrente exacerbación filopunitiva hacia la pena <a- pital. Estas manifestaciones, sin embargo, pareciendo ser bbsicamenle instintivas, no permiten la reflexión necesaria para valorar los efectos de la respuesta, lo que impide tener presente no sólo las cousidera- ciones relativas a la dignidad humana como parte de la decisión politica fundamental del Estado, más como un valor relativo que conlo valor absoluto, y a que en su oportunidad se hizo mención, como, asimismo, los graves riesgos del error judicial, que pr se serían con- cluyentes, como también si la respuesta realmente satisface la situaci6n social de conflicto, tanto respecto de la satisfacción del interés del ofendido, en relación con la lesión que se le causa, y quien difícil- mente recupera su pérdida, sobre todo en esta forma punitiva, como

tampoco si iliclia pena de niuertc resiielrc afirrnativaiiiente la inliibi- ción, hacia el futuro, dc otros delito5 silnilares; al respecto, por el contrario, extrafiaiiicnie paieciera increiiirniai-los, sea porqiic en este tipo de delincuencia de sangre el efecto preventiyo general es mínimo, o bien porque tal pareciera que la "sangre llamara a la sangre" no sólo respecto de la respuesta ex ig ih por la comunidad, sino también en la exacerbacióii niisma de los áninios desviados de este tipo especifico de delinciiencia, en manera tal que, pareciera ser que es precisamente frente a situaciones coirio éstas, donde se hace aún más evidente la necesidad y la exigencia de la niano firme y serena de los órganos de gobierno para interpretar, traducir y ejecutar la verdadera voluntad del pueblo, manifestada serenamente, o, acaso también apa- sionadairiente, pero siempre eii la coiiciericia y en la reflexión trascendente que implica ser el Órgano de Podvr Constituyente, consciente de estar definiendo el ser juridico de la nación, en esos monientos culminantes de la historia de los pueblos, cuando definen su ser politico y social en la Cons~itiición, y no eri los episodios exacerbados temporales, siempre lamentables, pero no Iior ello inevitablemente pa- sajeros, qiie si bien reflejan malestar e insatisfacción. que debe ser comprendida, entendida y eficazmente atendida, pero que naturalmente no reflejan la realidad social de la cotidianeidad, que es la que refleja la realidad del orden y la tranquilidad social y la que, en consecuencia, debe determinar las caracteristi<as de las soluciones defini- tivas del ser social. Por esto, independienteinente de la necesidad inmi- nente y urgente de dar ateiiciúii y soluciiin :i las sitiiaciones generaclora, de la alarma social, lo qiie natiiralrnente es inobjetable e indispeiisa- ble, a la vez, es fundamental, también, mantener la conciencia serena acerca de la dimensión real del fenómen~~ en cuestión, que permita dilucidar, seriamente y serenamente, lo qiie implica una situación de conflicto que es de coyuntura o que es paiajero y temporal, por muy grave que pudiera ser, o parecer serlo, respecto de aquella otra situa- ción de conflicto, bien distinta, que implica la manifestación de ni? problema auténtico, de estructura o de fondo, en el sentido del valor social que representa, y que por lo mismo exige otro tipo de atención. Esta obsen,ación, por otra parte, aparece zicreditada también por esa experiencia que permite observar que una vez superada la situación de alarma, cuando ha sido satisfecha y aclarada, genera un cambio en el comportamiento social de la comunida~l, la cual, ya tranquilizada y con la reflexi6n que autorila la calma y la paz social, reencuentra su

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cainino, y reaiirma la validez de los criterios sustentados como la voluntad política de la sociedad, y recogida en el contenido de su deci- sión política fundamental, en la Constitución. Así ha ocurrido en México, donde a la luz del desarrollo regular de la comunidad social, los códigos estatales que la consignaban la abolieron, el último de los cuales, Sonora, en 1973, en tanto que el código penal federal y para el Distrilo Federal, nunca la consignaron; de manera tal que sólo por vid del Decreto del Ejecutivo publicado en el D.O. de 31 de octubre de 1944, en ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas del Decreto de lo. de junio de 1942, por virtud del cual el H. Congreso de la Unión aprobó la suspensión de garantías individuales acordada por el Ejecutivo Federal, y la Ley de Prevenciones Generales del 11 de junio de 1942, mismos que quedaron sin efecto al levantarse el estado de suspensión de garantías y restablecerse el orden constitucional, como expresamente se señaló, dando fin a la situación de emergencia, en diciembre de 1945, es que se admitió temporalmente la pena capital, y sólo en esa situación emergente que precisamente dejó en sus- penso el orden constitucional. En síntesis, en térniinos de la legislación penal del país, la pena de muerte está abolida, lo que es congruente con el espíritu de la ideología constitucional, apoyada en la decisión poltica fundamental. Independientemente de lo anterior, en la medida en que dicha forma punitiva aparece prevista expresamente, así sea fundamentalmente por motivos de tradición histórica, la misma ha tenido sólo un sentido preventivo general.

Se ha planteado también, en relación con el tema que nos ocupa la dificultad de atender o de alentar objetivos como los referidos sobre todo en tratándose de los delitos de cuello blanco, y otros más, donde características especiales derivadas de la naturaleza o gravedad de la lesión, la dificultad en determinar la magnitud del daño o incluso el número de los sujetos pasivos relacionados, hacen dificil seghn se expresa, tanto la solución del conflicto, como la atención del interés de la víctima, o la satisfacción de las partes. A esto valdría responder que, naturalmente, las soluciones alternas para el orden jurídico penal, tienen, como límite, precisamente, la eficacia misma de la opción, por lo cual no sería operante en aquellos casos en @e por sus característi- cas, derivadas sea de su naturaleza, de la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, de la magnitud del daño social, etcetera, no encontrasen apoyo en el consenso, o bien generasen una mayor alarma o inconformidad social que aquella que se pretende resolver.

l'or otra parte, respecto de ciiestionaiiiientos cotiio los señalados, debe ;inalirarse tanibi9ri la validez real de los iirgumentos !a qiie frecuente- iiiente iriiplican siilo perspectiva5 parcializadas en el enfoque general del problema, lo que obliga, en todo caso, al sereno es~udio del asunto ;t partir de la satisfacciiin del interes soiial, que perniita determinar l;is posibilidades, tainbikn en los casos ciiestionados, para intentar holiiciones a partir de la situaciiin de conllicto, y satisfacciiin el interés de la víctima, lo que naturalmente obliga también a precisar que es lo que se entiende por la situaciúii de coiiflicto y, también, cuál es el concepto que se tiene acerca de la víctinia.

Una Última observación que nos mueve a interés, eri el tema que 110s ociipa, es relativa a un aspecto del sistema punilivo paralelo. De alguna manera, independientemente del sistema punitivo explícito o iinplicito reconociclo, es lo cierto que, en el ámbito del discurso del ius pu,nienrli, se dan situaciones que merecen ser reconocidas, para iclentificar las caracteristicas de ese mismo lus Puniendi: el efecto punitivo de la prevención especial, cumplido en función de la persona sentenciada condenatoriamente, atento a I:is características de la selectividad del sistema punitivo, aparece dirigido precisamente a esa colec- tividad susceptible de conformar la población peiiitenciaria; el discur- \o de la prevención general, en cairibio, si bien naturalmente dirigido a toda la sociedad, que es el efecto natural de la prevención general legislativa, sin embargo, parecería estar dirigiendo su mensaje de manera más especifica a aquellos niiembros de la comunidad que regu- larmente no acceden a la prisión y respecto de los cuales el discurso preventivo general de las penas severas p;irecería observar un impacto iiia!.or. Esto parecería explicar, al menos, en parte, la r a z h de que en paises que iio siilo observan un elevado nivel de bienestar social y que preconilan mhs insislentenieiile el dikcurso del respeto a los dere- clios Iiumanos, observeri la existencia de penas particularmente severas, como la pena capital, y acaso explicaría también, la razón de los procedimientos frecuentemente espectacu1::res. aprovecliando el efecto inultiplicador de los medios de comnr,icai:ii>n, qiie Irecuentemente al- canza un reflejo y repercusión internacion.11 sobre todo en los procesos por alguna razón notables y donde, eii sii oportunidad, la imposición y la ejrcución de la pena misma aparece frecuentemente postergada en iiiia o varias ocasiones, lo que origina que el efecto preventivo general se prolongiie y magnilique, alcanzando, en este sentido, un incnestio- tiablr Cvito en su objetivo; en cambio, desde el punto de vista del

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discurso de la previsión especial, de la defensa social, la pena elimiiia- toria tiene una significación escasa, si se considera el número de pei- sonas a quienes se aplica, en relación con el dato estadistico real (le delitos cometidos y de que se tiene noticia, y el número de personas incriminadas, lo que hace resaltar el objetivo de la ejemplaridad y la intimidación.

4 . EVOLUCIdN DE LA LEY PENAL EN M f X I C O

Sobre la base de las consideraciones relativas a la evolución general de la pena y de la legislación penal de los paises conformados en la cultura occidental europea, mencionada en el apartado anterior, una síntesis de la evolución penal en México, permite el siguiente comentario:

Sin pretender extenderme en los antecedentes reniotos del sistema punitivo de México, una parte del cual fue incluso interrumpido, pero consciente de su relevancia como componentes de las caracteristicas conformadoras del acervo cultural mexicano y su idiosincrasia, que implica la formaci6n de valores esenciales, los que singularizan y definen imbitos especificas del orden juridico, vale destacar que nuestro antecedente cultural aparece conformado a partir de una cultura mi- lenaria, autóctona, que conlleva su propia sabiduría, pendiente siempre de aportar un nuevo ámbito de luz, y cuya dimensión se acredita lo mismo en caracteristicas que invariablemente han marcado los momentos culminantes de nuestra historia, como se revelan también en rasgos y pautas, individuales y sociales, cotidianas y coetáneas de nuestra cultura; como también del aporte indudable de la cultura occidental europea, a través de la española, que en el mestizaje es también la nuestra, formada a su vez en el crisol acaso aún más milenario y protéico de múltiples culturas, que han dejado su impronta en la historia del mundo.

Estos componentes, que integran el sincretismo cultural de nuestro pueblo, son determinantes para reconocer las caracteristicas de la cultura del México del presente, su vitalidad, su pluralidad, su capacidad de asimilación y de integración frente a la dinimica de otras culturas, a la vez que la fuerza de sil tradición en lo que constituyen sus valores culturales fundamentales, y que, en sintesis, conforman las caracterís- ticas de la Nación Mexicana, sus valores y su capacidad de respuesta frente a la dinimica del cambio, lo que a su vez permite entender y

JI:STICIA PENAL Y I>L~IO<:RACIA 139

explicar, también, consideraciones relacio~iadas con el orden juridico penal del presente, como también rasgos que permitan entender posi- I>ilidades hacia el futuro.

En este sentido, y entendiendo que del sincretisnio cultural de Mkxi- co derivan los valores éticos sociales del ordeii legal actual del país, vale recordar que el México preliispánico azteca se conformi, en una ertructura social y politica, teocrática militar, que en relación con su sistema punitivo implicó un rkgirnen severo y rígido. Como orden juri- clico, destacaron sobre todo las leyes de Nezahualcóyotl y de Nezahual- pitzintli; se conocieron, entre otros, delitos contra la seguridad del irriperio, la moral pública, los cometidos lwr funcionarios, la libertad, la integridad de las personas, la vida, la seguridad, el lionor y la libertad sexual, según recoge el manuscrito de Alcobiz, cle 1543, y también recuerda Fernando de Alba Ixtlixi,chitl. Como penas, congruentes con las caracteristicas de su estructura, se aplicó, sobre todo, la pena capi- lal, impuesta de diversas maneras en razóii de la gravedad del delito, y también se conocii, la prisión, básicamente como forma de detención ]>rocesal, aun cuando también se conocii, tina forma de pena por deu- (las. Las principales cárceles fueron el Teilpiloyan, el Cuaulicalli, el Alalcalli y el Petlacalli.

Durante la Colonia, cuya duración fue de tres siglos, se conformi, iiria estructura juridica para el pais que es, sin duda, el antecedente (lii-ecto del orden juridico actual, mismo que se integró por un acervo considerable de leyes, no siempre uniforines, formado por las leyes (lictadas en España para España y aplicadas en la Nueva España, las dictadas en España directamente para las Colonias, con las Leyes (le Indias, y las dictadas en la Colonia y Virreinato de la Nueva Espa- Ea. Los ordenaniientos más relevantes eii esa etapa, que consignaron leyes penales, fueron: el Fuero Real de Alfonso IX, Libro IV (1255): las Siete Partidas, de Alfonso X, Partida T'II (1263); el Ordenamiento cIc Alcalá, de Alfonso XI (1348); el Fuero Viejo de Castilla, Libro 11 (1356); la Nueva Recopilacióii. Libro V111, de Felipe 11 (1567). Tu- vieron asimiaiiio relevancia las resolucionc~ cIe la Real .4udiencia, así coirio las de la I~iquisición o Santo Oficio; como cárceles principales (le la época, se recuerda: la Real Cárcel de Corte, la Secreta, la Perpe- tua, la .4cordada, la de la Diputación, 1:i de Belén, adernás de los presidios qiie existierori en diferentes partes del país y que se manifes- taron diiiaiite la vida independiente del país.

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En el México que siguió a la independencia, los antecedentes primeros de la legislación penal propia, aparecen reconocidos en el "Bosque- jo General del Código Penal para el Estado de Mkxico", de 1831, y en el Código Penal del Estado de Veracruz de 1835, que fue el primer ordenamiento penal del país, ambos fuertemente influenciados por el Código Penal Espaiiol de 1822, de contenido bastante liberal y de fuer- te influencia del napoleónico, de 1810.

Como otros antecedentes significativos, vale recordar el Proyecto Tornel, de 1851, cuyo contenido fue claramente conservador, hecho que se evidencia con 'los delitos contra la religión que naturalmente reflejan las luchas que se dieron entre liberales y conservadores, fede- ralista~ y centralistas, en la primera etapa del México independiente, despuks de la Constitución de 1824 y antes de la de 1857, periodo en el que, frente a la inestabilidad politica se dieron diversas leyes constitucionales, que en su limitada perspectiva politica no tuvieron mayor significación; algunas de ellas fueron de orientación conservadora, con las que fue congruente el proyecto Tornel.

Cuatro lustros después se promulgó el W i g o Penal de Fernando de Jesús Corona, de 1868, para el Estado de Veracruz, de orientación definidamente liberal, que supuso la ley penal más avanzada de su tiempo, y que con más claridad reflejó el espíritu de la Constitución de 1857, implicando una verdadera legislación penal integral, ya que al lado de la ley sustantiva, se promulgaron la adjetiva y la de ejecu- ción, también del mismo autor.

Antes de la promulgación del código de 1871, según expresamente reconocen autores de la época, en el México de ese tiempo, aparecen vigentes, leyes que derivaron de disposiciones de: los Congresos mexica- nos, los decretos de las Cortes de España, las M u l a s y Ordenanzas de la Recopilación, la Ordenanza de Intendentes, la Recopilación de Indias, la Novisima Recopilación, el Fuero Real y las Siete Partidas.

El primer Código Penal Federal de Mkxico, fue el de 1871, conocido como Código "Martinez de Castro" o C a i g o "Juárez", cuya vigencia se prolongó hasta 1929. De acuerdo con su principal elaborador, fue un Código que intentaba seguir la orientacidn, enunciada como "clásica", fundada en la responsabilidad moral, apoyada en el libre albedrío, si bien tampoco dejó de resentir la influencia del positivismo filos6fico que guarda relación con el correccionalismo, según record6 en su momento Diguit. Nace en un tiempo en que el pais vive la in-

JL'SlICIA I'ENAL Y UEIIIOCRACIA 1 3.7

fluelicia (le la filosolia de Comte, a travbs de Gabiiio Barreda, que justameritc en csta Cpi~ca expone sil pensamiento, como 1)osteriormente niaiitiene sil vigencia ciiaiido el país se desarrolla con el positivismo de Speiicer, que sostenía Jusio Sieria. Nace. también, al igual que el de Coroiia, durante la vigencia en la Constitución de 1857, por lo que recoge, asiniisino, el espíritu de interés I X ~ los valores fundamentales del Iiombre, reconocidos en el capitulo de las garantías individuales (le aquélla, lo que naturalmente refleja, si bien eii el marco de las características del pensamiento liberal individualista que existió en la época y que, por tanto también lo inspiró. En síntesis, implicú uii ordenamiento que tuvo la influencia del COdigo Penal Español de 1848 con reformas de 1850, como tambiin. cabe pensar, del inmediato anterior de 1870, en la medida en que pudo ser conocido, amén de que entre si eran bastante cercanos. Su contenido aparece apoyado en el utilitarismo y en el correcionalismo inspirados en Bentham y, presumiblemcnte tainbifn de Krause, a través de Roeder, que Iue conocido en España, donde tuvo influencia. Fue un ordenamiento bastante casuista, integrado por 1153 artículos, a diferericia del de 1931 que se integró originalmente con cuatrocientos. T6cnicamente representó un ordenamiento bastante benigno, con penas moderadas, que recogió algunos aspectos coiiservadores, y otros de orientación más liberal, como lo demuestra el haber iniciado la parte cspecial con los delitos contra la propiedad que es evidente indicador del interés preponderante, a la ver que a continuación reguli, los delitos contra las personas, en que se ocup0 de los que afectan la vida e integridad corporal y sólo hasta los últimos titulos se regularon los delitos contra la seguridad de la Nación. En relación con las penas, previno la prisión máxima eii veinte años, y también incorporó instituciones jiiridicas avanzadas del correccionalisnio, como la libertad preparatoria, la conmutación y sus- titución, a la vez que acogió la pena de muerte, si bien justificándola y explicándola expresamente en razón de la :iusencia de un sistema penitenciario eficaz y basta que &te existiera, expresión esta última, que naturalmente abrió la puerta a sil permanencia, si bien se iniciaron sendas acciones preparatorias del proyecto de la penitenciaría de Lecumberri, que seria inaugurada en 1900. Dicha admisión a la pena de muerte s61o ante la Ialta de iin sistema penitenciario, si bien rechazada en si, fue si- milar al criterio sostenido en los Debates del Constituyente de 1856-1857, y, en el ordcnamiento fue aceptada sólo Imr Martinez de Castro, con

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la oposición, en sentido abolicionista, de los restantes miembros de la Comisión. El Código en cuestión satisfizo las necesidades de su tiempo, si bien debe tenerse presente que durante el porfiriato se manifestó un sistema punitivo paralelo, derivado de los cuerpos de guardias particulares que ayudaron a mantener la seguridad pública, sobre todo en relación con el sostenimiento de la nueva concentración de la tierra favorecida por las leyes de colonización de 1875 y 1893.

En el año de 1903, se integró una Comisión Revisora del C6digo Penal, que presidió Miguel S. Macedo, quien presentó un Proyecto en 1912, que no implicó mayores cambios respecto del ordenamiento de 1871, situación ésta, explicable, en la medida en que el Código penal entonces vigente había satisfecho la ideología del Porfiriato y el propio Macedo formaba parte de los grupos de los científicos, por lo que prácticamente no se dio mayor oportunidad real para que la re- ciente expresión revolucionaria de reivindicación social, se hubiera manifestado.

El Código de 1929, conocido como "Almaraz", derogó el de 1871 y tuvo una escasa vigencia de año y medio, como consecuencia de su propio contenido, para ser sustituido en 1931. Aun cuando fue el primer ordenamiento penal del periodo posrevolucionario, y pese a la relativa cercanía con su antecedente de la Constitución de 1917, consecuente jurídico de la fuerza vital de la revoluci6n social y democrá- tica de 1910, no receptó la ideología de esta última, y supuso un ordenamiento jurídico penal que no siendo malo en sí, si bien, bastante casuista, con 1228 artículos, implicó un Código del positivismo crimi- iiológico sostenido a fines del siglo anterior, que intentaba depurada- mente llevar a la prdctica el pensamiento y las enseñanzas de Ferri y Garófalo, como si aqubl fuera el avanzado pensamiento de su época, perdiendo de vista que el marco hist6ric0, con su contenido de filoso- fía social y político, era completamente distinto; evidencia de esto fue que su principal autor, después de haber sido derogada la Ley, publicó una exposición de motivos de aquél, en este sentido, y durante toda su vida intentó explicar lo históricamente superado. Las "sanciones", que así fueron calificadas para sustituir la denominación de "penas", no reflejaron una particular severidad, y la "segregación", como se denominó a la prisibn, observó un máximo de 20 años; también incor- poró el concepto de día-multa, similarmente a como en un futuro lo recogería en una reforma el código de 1931, y que en su origen se ins- piró en el de Brasil, de 1830, como también en el proyecto de Living-

stoiie, para Loiiisiaria, de 1825. Conio disposición particularniente ca- racterística de este Ckligo, se incorporó cl estado peligroso, que natu- rali~iente fue uno de los aspectos más cuestionados.

El Código Penal de 1931, actualmente cri vigor, si bien notablemen- te refnrmado, promulgado el 13 de agosto y vigente desde el 17 de septieinbre siguiente, fue elaborado por una Comisióii integrada por Josb Ancel Ceniceros, Luis Garrido, Ernesto Garza, José López Lira, Carlos Angeles y Alfonso Teja Zabre, y se integró en iin ordenamiento co i1 1111 total de 400 artíciilos, que, con sólo esto, en este aspecto, pone en evideiicia su superioridad técnica respecto del casuisnio de los anteriores. En su contenido original, observó la influencia del positivismo que intentaba superar, y respecto del cu;il precisamente se manifesta- ba conio una reacción, según expresamente intentó aclarar Teja Zabre, en el documento que elaboró a manera de exposición de motivos, y que con la aprobación de los miembros de la Comisión, presentó al Congreso Jurídico Nacional, en mayo de 1931, tres meses antes de sii proinulgación y seis meses desputs de entregado el Proyecto.

El mismo miembro de la Comisión elaboradora, después de señalar la influencia de la doctrina clásica, conii, también de la positiva, en el I'royecto, acaba por reconocer tina posible filiación a la "terza Scuo- la" o un posible "neopositivismo", que, en definitiva, se perfilaba en una tendencia ecléctica, práctica y realizat~le, que finalmente se concre- tri en el "pragmatismo" que sostuvo sol~re todo Saldaña, en España. Explicaba en dicha exposición de motivos que se trataba de iin Có<li- go Penal de "transición", que ". . .más que construir un edificio de legislación, lo qtie se ha intentado es limpiar y preparar el terreno para que la reforma se haga más sabiamente y con más capacidad de discer- iiiniiento.. ." lo qiie aparecía corroborado por el hecho de que el or- clenaniiento fue al parecer entregado el 1.5 de diciemhre de 1930, con ima presentación en una hoja como explicación del mismo, en que se le refería como un Proyecto presentado para formular observaciories y siete meses después, aparecería proniiil;:ado como el niievo Código I'erial.

En realidad, es lo cierto que el CÓdig~i I'enal [le 1931 sigiiió observando una considerable influencia positivista, a la ver que también recogib diversas institiiciones jurídico peii:iles, de orientación más avan~ lada, que en la misma exposición de iiiotivos se califican romo de ten- (lrncia polirico criminal.

Con la infloenria positii,ista, el C ó d i ~ o de 1931 ,-eceptb la 1-etención,


la habitualidad, la reincidencia genérica y especifica, ciertos aspectos de peligrosidad en los criterios de la individualización, en la tentativa, en el concurso, en la comunicabilidad de las circunstancias, entre otros temas. Por otra parte, a la vez, adopta el sistema dualista de las penas y medidas, sin explicar sus características y sin eliminar la responsabilidad de los no imputables, también recoge la conmutación como forma sustitutiva penal, la libertad preparatoria y la suspensión de la ejecución de la pena como condena condicional, que sin embargo con- diciona al juicio de peligrosidad futuro.

De manera no fácilmente explicable, el ordenamiento de 1931 se define con una severidad notable que contrasta con los dos códigos que lo antecedieron, los que aun en su orientación, contemplaron la pri- sión en veinte años, mientras que el vigente, la elevó a treinta años, y posteriormente, la incrementó a cuarenta años, como después a cincuenta años; sin demérito de la reincidencia, la retención y la habitualidad, características excesivamente severas que cuestionan la filia- ción humanista y garantista de los derechos humanos, que por lo mismo no parecen corresponder al espíritu de reivindicación social y demo- crática de 1910 y de la ideología que le derivó, para ser plasmada en la Constitución de 1917.

Los cuestionamientos de que fue objeto el Código Penal vigente. originó que en diversas ocasiones se hubiera propuesto su reforma, de manera que hoy es posible referir, como verdaderos Anteproyectos de Ley Penal los de 1949, 1958, 1963, 1983 y 1988-1992 que actualmente se encuentra en estudio en la Comisión de Justicia, de la Cámara de Diputados, del Congreso de la Unión. De esos, los 3 primeros siguen una orientación que incorporando diversos cambios, sin embargo, no difiere esencialmente de la orientación seguida por el vigente, y el de 1963, que se presenta como Código Penal Tipo para el país, corresponde a la influencia del tecnicismo jurídico en que se produjo el Código Penal Tipo para Latinoamérica, bajo el impulso renovador de las legislaciones penales en el mundo y que también unió a Latine américa en este sentido, al igual que ocurrió en Europa y también en otras latitudes, entre las cuales, en los países que observaban entonces una estructura económica centralizada, y que planteó mejoras consi- derables en aspectos tkcnico-jurídicos. pero no recogió en el texto el alcance del contenido humanista y social de la Constitución, por lo que no incidió sustancialmente en la orientación fundamental del contenido punitivo de la ley penal y por lo mismo difícilmente podía plan-

JUSTICIA PENAI. Y DEMOCRACIA 13!)

tear reformas legales de otro tipo, los qiic necesariamente habrian rc- qiierid» de una perspectiva política penal diferente; perspectiva, ésta, que en Mkxico, aparecía con la Constitiicióii de 1917 y el movimieiiio social y político que la legitimaba. Así dimensionado, el interés en la reEorma a la Ley Penal, maniIestado eii ticinpos cliversos, ha alcnnzado su rcoricntación, pronunciando su reencuentro con la ideología coiistitucional, y su éxito legislativo mismo, sobre todo a partir [le la d h - da de 1980, hecha la salvedad de la legislacidii peiiitenciaria o ejecii- tiva penal cuyo desarrollo y orientación humanitarista aconteció entre 1969 y 1974.

El Proyecto de 1983, conio posteriormente los Proyectos de 1988-1992, cuya orientación y contenido ha seguido cercanamente al anterior, han implicado un cambio sustancial en la orientación legjslativa penal del país, sin duda porque han incorporado uiia regulacióri más humanista y garantista a partir del respeto a la persrtna socialmente reconocida y los principios vinculados con el orden jiiridico penal, que así lo en- tienden, lo que consciente o inconscientemente ha iniplicado un acercamiento con la ideología constitucional cie 1917, y que naturalmente, de origen, legitima su contenido y alcance, según hemos desiacado eii este trabajo. Los mismos ordenamientos, lon la orienración que se refiere, a su vez, han generado o inspirado significativos avances a 1;) legislación penal federal y del Distrito Federal, y más aún en diversos Estados de la República que le han incorporado, total o parcialmente, como su nueva legislación penal estatal, o como su base de inspiracidn, en la inteligencia de que hoy es la ley penal mis avanzada de la que se tiene conociniiento en la República, entre éstos, Baja Calilornia, Hidalgo, Querétaro, Quintana Roo y recientemente Sinaloa, obviamente sin hacer referencia a la nueva legislación penal que es Factible sobrevenga, considerando el inter6s legislativo penal ilel presente, 1« cual, sin embargo, es de pensarse habrá dc seguir la misma orientacidn de política penal que se apunta, naturalmente buscando siempre sil

depuración y superación. El propio Código Penal de 1931, independientemeii~e de los Antc-

proyectos que han intentado sustituirlo, ha sufrido diversas reformas, de entre las cuales, son particularmente relevantes, sobre todo, las operadas en los años 1983 y 1984, y las de 1989 y 1991, qiie no sin razón han llevado a la expresión frecuente de que el actual Código Penal implica un verdadero nuevo ordenamientr, penal, al cual lo único que le queda de su texto original es la fecha <le su promulgación. Lo cierto


es que el Código penal vigente, de 1931, de un ordenamiento enrai- zado en el positivismo, aun cuestionándolo, si bien con algunas instituciones jurídicas de orientación político criminales desde su origen, ha pasado a ser un ordenamiento que recoge diferentes instituciones juridicas más cercanas a una orientación político criminal en sentido actual, es decir, más en congruencia con los fines de la pena, en fun- ción del contenido de respeto a los derechos humanos en la prevención especial y general y por lo mismo más garantista en la necesidad de orientar y delimitar la Ley Penal conforme a su fundamento constitucional.

En fin, en esta evolución que ha sufrido el código penal vigente, frecuentemente apuntada como el proceso de modernización de la le- gislación penal, es lo cierto que consciente o inconscientemente se ha ido recuperando su contenido respecto de la orientación jurídica penal del ius puniendi previsto en la Constitución. Simultáneamente, en mi opinión, la propia Ley Penal vigente con las reformas que se señalan, no puede ser la soluci6n defintiva, aun cuando si el útil paso en el proceso de cambio operado, que ha permitido conocer, observar y valorar los efectos de las nuevas instituciones jurídicas incorporadas o ampliadas en la Ley Penal, como pudiera serlo el caso de los sustitutivos y las penas alternativas, o el concepto del dolo, la participación o la tentativa, etcktera, en manera que la reforma legislativa opere ". . .más sabiamente y con más capacidad y discernimiento.. ." como lo observaba Teja Zabre en la exposición de motivos de la Ley vigente: como consecuencia de las reformas y la orientación político penal, el cambio ha sido tan sensible que ha puesto de manifiesto, de manera más evidente, las contradicciones en su contenido y las diferentes ten- dencias ideológicas que en el mismo se manifiestan, dificultando su armonia y uniformidad sistemática y conceptual, y, por lo mismo, ha- ciendo más difícil su interpretacibn, lo que trasciende en su aplica- ción, y en la conformación de la jurisprudencia que, naturalmente, en la medida en que implica la interpretación de la nueva Ley, refleja también el cambio en la orientación sostenida, en la inteligencia de que tal interpretación deriva no sólo del texto expreso, sino asimismo de la sistemática y la orientación general misma de la Ley; como, en fin, en la eficacia misma del sistema de la justicia penal en cuanto instrumento medular que es de ella. De aquí, las vetitajas que puede ofrecer un nuevo código penal, integrado en todo su contenido y sis- temática como un ordenamiento uniforme, congruente y armonioso y

JUSTICIA PENAI. Y DLMOCKACIA 141

cuyo puiito de partida sea la ideología de la Constitución Política Fe- deral de 1917, el natural fundamento jurídico de filosofía política y social del Estado Mexicano, coi1 su lógica consecuencia para el ordeii jurídico penal, alirmada en el discurso jiiridico constitucio~ial dcl ius purciendi, que, implica, u11 código penal clemocrático, liberal y Iiuma~ nista, cuya protección reconozca al i nd i~ iduo socialmente entendido y , asimismo, iiicorposando la nueva valoración de las caracteristicas que la circunstancia, sobre todo de la última initad del siglo XX, impone al orden jurídico penal actual, como también el contenido que deriva de la legislación internacional en torno a la protección de los derechos Iiumanos, ámbito, éste, en que destaca el significativo avance que re- presentó desde su promulgación en 1917. la constitución Mexicana, primera que recogió el contenido y el alcance social de la protección a los derechos humanos, antes que las di: Weiniar, al incorporar las garantías sociales, como primer capítulo dc la ley fundamental del país, y cuyo contenido social, económico y cultiiral, habría de ser recogido y reconocido por ol orden jurídico internacional, hasta 1948, con la Declaración Universal de los Derechos dc:1 Hombre y la Declaración tc, con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en 1966, Americana de los Derechos y Deberes dcl Hombre: y, posteriormen- con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en 1969, y, especialmente, con la Carta de Derechos y Deberes Económicos de 1~15

Estados o Carta de Tlatelolco, eii 1974. De los Proyectos de Ley Penal señaladcis, y recono<:iendo la inciies-

tionable iniportancia doctrinal e histórica de todos ellos, fundamentalmente han tenido trascendencia para el país, el de 1983 y el de 1989- 1992, presentados durante los gobiernos, anterior, del entonces Presi- dente Miguel de la Madrid, y actual, dcl Presidente Carlos Salinas d c Gortari.

Como antececle~ites, mereceii ser señala<los, esa otra expresión relevante y significativa en el avance de la juhticia penal en México, en el ámbito de la legislación ejecutiva peniteiiciaria, sobre todo en el periodo 1971-1973, que significó la reforma de dicha legislación práctica- merite en todo el país, como tambii-n la rnoclerniración de su infraes- tructura penitenciaria bajo el impulso del eficaz fiincionamiento y positivos resultados de In cárcel abierta de Almoloya de Jiiárez, en el Estado de México, bajo la dirección excepcionalmente eficaz de García Kamírez, quien también influyó en su reflejo en la política penitenciaria nacional qiie modificó sustancialmente el panorama penitencia-


rio del país, y con los Congresos penitenciarios nacionales realizados, y cuyo funcionaiiiiento fue entendido como un éxito, nacional e internacional, en la medida en que se inscribia como ejemplo de la eficacia de la ideología del tratamiento, de la Defensa Social, entonces propug- nada definidamente por Naciones Unidas, como la política penitenciaria recomendada a los países miembros, en sus reuiones sobre pre- vención del delito y tratamiento del delincuente, que a su vez seria una de las manifestaciones primeras de la corriente que perfiló el respeto a los derechos humanos como ideologia de la nueva relación internacional, de la segunda mitad del siglo XX. Posteriormente, en 1974, se creó el complejo penitenciario del Distrito Federal y en 1976, se creó el Instituto Nacional de Ciencias Penales, que fue el favorable caldo de cultivo en que se formaron especialistas y en que se desarre 116 el trabajo previo de la nueva Ley Penal. En dicho tiempo Garcia Ramirez fue Subsecretario de Gobernación a cargo del irea de la politica de la justicia penal ejecutiva y Malo Camacho era Presidente de la Comisión General de Reclusorios del Distrito Federal.

En relación con los antecedentes específicos de los Proyectos men- cionados, vale señalar lo siguiente: El Proyecto de 1983. correspondió a un Proyecto de Código Penal preparado conjuntamente por una Comisión tripartita, integrada por la Procuraduria General de la Re- pública, la Procuraduria General de Justicia del Distrito Federal y el Instituto Nacional de Ciencias Penales, cuya Comisión Revisora estuvo integrada precisamente por sus titulares, Sergio García Ramirez, entonces Procurador General de la República y quien fue Coordina- dor del Proyecto; Victoria Adato de Ibarra, entonces Procuradora General de Justicia del Distrito Federal; y Gustavo Malo Camacho, entonces Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales, quien atendió la secretaría de la Comisión; además, integraron la Co- misión Celestino Porte Petit, distinguido catedrático en la ciencia peiial y quien fue coordinador de las diferentes Comisiones Elaboradoras de los anteriores diversos Antepmyectos señalados; y, Luis Porte Petit, Siibprocurador General de la República, quien posteriormente sería el Coordinador ejecutivo de la Consulta sobre Administración de Jus- ticia y Seguridad Pública y, al igual que todos, Profesor Universitario en la especialidad del Derecho penal.

El Proyecto se preparó sobre la base de los trabajos previos de un primer Anteproyecto de Código Penal elaborado en el Instituto Na- cional de Ciencias Penales, organismo descentralizado primero de la

Secretaria [le Gobcrriacióir, siendo su tirular Jesús Reyes Heroles, y desl~i~és resectorizado en la Procuraduría General de la República, LII 1982, sicii<io su titular Garcia Raniírez. En esta sede, se integró una C,otiiisii>n de Estudio de la Legislación Penal, que trabajó en el Iiistiluto en los años de 1'380.198'2, y en cuya generación, unido a la directriz y trabajo internos del Institulo, fue relevante la pesencia permanente de Garcia Ramirei. Los trabajos de la Coniisión fueron coordinados por Celestino Porte Petit y participaron como miembros Moisés Moreno, quien fungió como Secretario; Raúl Navarro, Magis- trado; Alvaro Bunster. Gustavo Korsakov, y Gustavo Malo Camacho, quien era el entonces Director del Instituto. Además se contó con la participación si bien no permanente, de diversos especialistas de la ciencia del Derecho Penal, sobre todo en relación con temas especificas, entre otros, Olga Islas, Raúl F. Cárdenas, Sergio Vela Treviño, Jesús Zamora I'ierce, además del propio Garcia Ramírez quien siempre se mantuvo enterado, atento y participe cercano, como tambiCn opinaron especialistas del extranjero como fue el caso de Eugenio Raúl Zaffaroni.

Los trabajos de estudio previo permitieron la elaboración del referido primer Anteproyecto, mismo que lue presentado al Procurador General de la República, quien convocó a la integracibn de la Coini- si611 Institucional Tripartita de estudios de la legislación penal mencionada y en el seno de la misma fue revisado en su totalidad, lo que implicó la modificación de un considerable número de sus disposiciones; con las observaciones Eue elaborado un nuevo Anteproyecto que fue sometido a la opinión de especialistas y profesionales de la ciencia del Derecho penal, por vía básicamente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, entre otros, Francisco Pavón Vasconcelos, Fernando Castellanos Sena, Luis Fernández Dobl;ido, Ramón Palacios, Raúl F. Cárdenas, Olga Islas, Ricardo Franco Gu~nián, Raúl Carrancá y Rivas, Sergio Vela Treviño, Jesús Zamora Pierce, ~Mariario JiiiiPnez Huerta, Luia Roclriguer Manzanera, y Moisks Moreno.

Desp~~és de ser incorporadas las observaciones, se preparó un nuevo Anteproyecto, el cual, entonces, incorporó el contenido penal de uiia Consulta Pública sobre Administración de Justicia y Seguridad Pública efectuada en todo el pais, y que fue deqarrollada precisamente en ese tieiiipo, en cumplimiento al encargo hecho por el entonces Presidente de la República, Miguel De la Madrid. al inicio de su gobierno, al Prociirador General, Garcia Raniirez. Dicha consulta, relativa al marco jiiridico geiieral del país, permitió reconocer el sentir general y la opi.

144 GUSTAVO AIAW CA*IACI%O

nión de la comunidad en relación con el orden jurídico general,, y específicamente penal, en los jinbitos federal y de todos y cada uno de los Estados, además del Distrito Federal. En aquélla, participaron un considerable numero de profesores e investigadores universitarios, en la medida en que la invitación fue abierta al personal académico docente y de investigación de la Facultad de Derecho y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Mkxico, al igual que a las diversas Universidades existentes en el Dis. trito Federal y en los Estados de la República. También fueron con- sultados abogados miembros de Barras y Asociaciones en el país, asi como de la Defensoría de Oficio; Minisíros, Magistrados y Jueces, integrantes de la Administración de la Justicia; Agentes del Ministerio Público de Procuración de la Justicia; órganos de la función penitenciaria; y órganos de la función policial y otras áreas de la Prevención; representaciones de grupos identificados de la comunidad: asociaciones de padres de familia, en relación con instituciones educativas en sus diversos niveles; personas dedicadas al hogar; profesionistas; sindi- catos de trabajadores; representaciones de campesinos; partidos polí- ticos; grupos ecologistas y, en fin, de los diversos grupos sociales identificados de la comunidad mexicana. El resultado de tal esfuerzo implicó una nueva revisión general y la presentación depurada de una iiltima versión del Anteproyecto, que fue presentado al Titular del Ejecutivo Federal, en el año de 1983, en la Sesión de clausura de la Consulta Nacional sobre Administración de Justicia y Seguridad Píi- blica. El documento no fue presentado al Congreso de la Unión, como inciativa de Ley Penal, pero sí fue la base de la importante reforma a la Ley Penal sustantiva y adjetiva operada principalmente en los años 1983, 1984 y 1985, misma que signific6, para hacer referencia sólo a la Ley Penal sustantiva, la sustancial modificación y reorienta- ción prácticamente de la mitad del ordenamiento, sobre todo de la Parte General, con lo que se alcanzó un considerable avance en las instituciones jurídicas penales del país.

En resumen, tal reforma significó, entre otros aspectos, la elimina- ción de la presunción de culpabilidad que derivaba de la presunción de intencionalidad delictuosa, anteriormente prevista; la modifica- ción de criterios que sostenían la tentativa, la autoria y participación, el concurso de delitos, la comunicabilidad de las circunstancias; los criterios de individualizaci6n; los conceptos del dolo, de la culpa . y de la preterintención; la modificación en las formas punitivas e incoi;

JUS'riCIA PENAL Y DEMOCRACIA 145

poración de ellas como sustitutivos, incorliorando el cumplimiento en tratamiento en libertad, la semilibertad y el trabajo en la comunidad; ampliación de los sustitutivos y alternativas de la prisicin; modificación de la reincidencia, eliminación de la retención y la habitualidad; nueva regulación general de las legitiniantes; en la regulación de las medidas, y en las causas de extinción de la responsabilidad penal, particularmente en la prescripción y en el reconociiniento de la inocencia; d a - tipificación, por via de la eliminación (le diversos tipos delictivos que no respondían al interés social actual; tipificación de nuevas condnc- tas delictivas, sobre todo en relación cori la delinciiericia de cuello blanco: contra la ecología, la economía y el narcotráfico; despenaliza- ción, y desjudicialiracicin, vía la previa qiierella, de un número considerable de delitos, sobre todo en relación con el patrimonio, cuyo interés preponderante de los particulares; aparece más claramente definido; penalización, con la niayor severidad en la violación y otros delitos del mismo titulo; así como en la delincuencia violenta y calificada.

El .4riteproyecto de 1992, ha sido el afortunado producto de las diversas versiones elaboradas entre 1988-19!)2, cuyo origen deriva del Anteproyecto de 1983, por lo que naturalinente sigue la misma orien- tación política penal. Fue presentado a paitir de la revisión y los nuevos trabajos de la Coiiiisión Legislativa Penal, del Consejo Consultivo creado en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal en 1988, sienclo su titular Ignacio Morales Lechuga. Fue designado como Coordinador de los trabajos Celestino Porte Petit, y participaron, entre otros, según se tiene noticia, Moisés Moreno, Alvaro Bunster, Sergio Vela Treviño y Jesús Zaniora Pierce. Después, el d»ctimento, según se ha tenido noticia, tuvo otras instancias de intervención, habiendo observado relevancia, sobre todo, además de la permanente interven: ción de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, la participación de la Procuraduria General de la República, sobre todo en los años 1991 y 1992, siendo sus titulares, respectivamente, Diego Valadés y Jorge Carpizo, quienes han mantenido un evidente interk

en la modernizaci6n legislativa penal, en la inteligencia de que, incltt- so, este último, impulsó tambien importantes reformas relativas a la justicia penal desde la Comisión Nacional (le Derechos Humanos, órga- no del cual fue no sólo su primer titular, *¡no asimismo el funcionario digno y honorable que logró dimensional- con su rectitud la impor-


lancia trascendente de ese nuevo órgano. Tales gestiones, según se tiene noticia, han favorecido nuevas consultas públicas desarrolla<ias en el pais, sobre todo por la vía regionalirada, como especialmenre en el Distrito Federal, en todas las Delegaciones, en donde se ha reflejado el pensamiento y acción del Jefe del Departamento del Distrito Federal, Manuel Camacho Solis, con su interpretación de la política del Presidente Salinas en sen~ido decidido y definidamente democrá- tico, de respeto a la pluralidad, de favorecimiento a la participacióii comunitaria y a la conciliación, como asimismo del mencionado Pro- curador de Justicia del Distrito Federal, Diego Valadés que ha favorecido dichas instancias en coordinaciOn con los Delegados, y con la Asamblea de Representantes. En los años 1991 y 1992, la última versión del Anteproyecto ha sido atendida directamente por la Cámara de Diputados al Congreso de la Unión, en los terminos brevemente rese- cados, por conducto de su Comisión de Justicia, que preside el Dipu- tado Fernando Gúmez Mont, ámbito desde el cual, eri los términos comentados, se ha niantenido constante el interés en la reforma penal, receptándose opiniones, sobre todo vía consultas con foros especializa- dos, con la intervención de asociaciones de abogados, entre los cuales cambien la Acadeniia Mexicana de Ciencias Penales, y con las Univer- sidades, y en el seno mismo de la sede parlamentaria.

En relacibn con las reformas a la Ley Penal, operadas durante el periodo 1988-1992, son de mencionarse, sobre todo, la notable ampiia- ción de los sustitutivos penales y de las penas alternativas; la nueva regulacibn en materia de los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual; y la agravación de la pena en relaci6n con la delincuencia violenta; en la destipificación, se eliminaron delitos de peligro abstracto, de los denominados de posición o estado, y se incor- poró la causa de la extinción penal por razones de edad. Asimismo se incorporaron otras reformas importantes en los procedimientos.

Son evidentes, en fin. los esfuerzos que ha desarrollado el país, sobre todo durante los dos últimos Gobiernos, del Presidente Salinas de Gortari y Miguel de la Madrid, en el interés de revisar la legislación penal, frente a la dinámica del interés actual de la comunidad mexicana. Estos esfuerzos, han sido alentados permanentemente por las ~rocÚradurías de Justicia, General de la República y General del Dis- trito Federal, dcbikndose ~econocer la importancia que en tal proceso, ha tenido' la personalidad misma de sus titulares en ambos gobiernos, del anterior y del actual, no &lo con su presencia como funcionarios

Jl!WICIA PENAI. Y DEM'iCRAC1:A 147

y servidores públicos honorables y capaces, sino asimismo, con sus ca- racterísticas de juristas de reconocido ~re>t ig io académico y profesio- ri:il. Igual mención merece ser lieclia, en este proceso, respecto de Ce- lestirio Porte Petit, maestro de muchas generaciones, quien ha sido permanente propulsor del interés en la reforma legislativa penal, ám- I~ito en el cual lo hizo Coordinador de los divenos Anteproyectos, como tatnbiin el personal académico del Instituto Nacional de Ciencias Pe- nales, en cuya sede acadhica se favoreci6 la reflexión que permitió aproxii~iar el reencuentro y reorientación de la legislación penal en Mkxico, a partir de los principios recogidos en la Constitución Politi- cii. y del respeto a los Derechos Humano$. El postrero interés en el estuciio de la Ley Penal del país ha permitido identificar, cada vez mis clarameiite, el contenido social y político de la revolución de 1910, iiiiido al contenido <le las garantías individuales recogidas y reconoci- [las en la Constitiición de 1857, y tanibién el contenido de la Consti- t~icihri de 1824 que después del parto indepeiidentista alumbró y dio a luz las bases del nuevo orden jurídico del México independiente. como el conteiiido social, económico, y cultural de la Consti- tución de 1917, cuya esencia ideológica inride en todo el orden jurídico actual y, naturalmente, también en la conformación del ius puniendi del Estado de Dereclio mexicano, determinando las características de su contenido y sus limites.

Finalmente, en el proceso de evolucihn legislativa penal que se refiere, han intervenido también miembros del Poder Judicial, si bien de manera mesurada, lo que es lógico por 7-arón de la naturaleza de la fiitición y la dignidad de la investidura, que naturalmente aparece reconocida en la dignidad de la impartición de la justicia penal, me- (liante la aplicacihn estricta de la Ley.

Síntesis de cuanto expuesto, en relación con la evolución legislativa en México y, roncretamente, en relación con el CMigo Penal vigente, tanto respecto a los intentos para procurar sii sustitución, como respec- to del proceso de reforma de que ha sido objeto, sobre todo después (le la decada de 1980, nos permite roncliiir las siguientes observaciones:

El G d i g o Penal vigente de 1931 sustituye con rasgos prácticamente <le urgencia al anterior ordenamiento penal de 1929, que alcanzó una vigencia eicasamente mayor al año y tnellio. toda vez que habiendo iniciado su vigencia el 15 de diciembre de 1929, la concliiyó el 17 de scptienibre de 1931 en que eiitr<i en vigoloi- la nueva ley, promulgada cl 1 3 (le agosto anterior. Esta sitiiacihn se dio por razhn de la filiación

148 GUSTAVO M A ~ CAMACHO

marcadamente positivista de aquel, en la inteligencia de que sin re- presentar una ley deficiente, salvo en su casuismo, donde incluso la pena de prisión aparecía moderadamente prevista en un mjximo de veinte años, observaba instituciones juridicas y criminológicas que apa- recían contempladas y apoyadas en la filosofía del positivismo crimino- lógico y sociológico, de corte naturalista, que respondía al pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y que orgullosamente sostenía Al- maraz, y con las instituciones juridicas previstas en dicho sentido, sin tener e'n cuenta que dicha orientación estaba superada y que tales instituciones, perfiladas en la depuración de la responsabilidad social y el peligrosismo defensista no encontraban ya apoyo en la nueva realidad social y que las caracteristicas de la nueva etapa histórica en' que el país vivía, después de vibrar al calor de una convulsión revolucionaria real, auténtica y sobre todo de reivindicación social, que intentaba suponer el rescate social contra la desigualdad y la explotación, a la vez que, también, sin duda, para reafirmar el reconocimiento polí- tico de aquellos valores recogidos como garantías individuales desde 1857, particularmente la Democracia, a cuyo amparo y bajo cuyo lema "sufragio efectivo, no reelección" se habia convocado la revolucihn, valores que en parte importante' habían quedado anestesiados frente a su desatención por parte del grupo hegemónico del porfiriato, y que se pronunció con la concentración de la tierra favorecida por las leyes de colonización y las compañías deslindadoras. Esta situación, que fue el factor desencadenante de la revolución, como despues las luchas posrevolucionarias motivadas por insatisfacción politica d e la respuesta, y por la definición y el asentamiento de la nueva estructura en el poder, dejaron su impronta en la nueva Constitución de 1917. que cicatriz6 las heridas skiales precedentes, precisamente con la reafirma- ción de las garantías individuales, y principalmente en el reconocimiento de las garantías de naturaleza social, que a su vez determinaron la nueva ideología constitucional de la Nación en función del concepto del individuo socialmente reconocido y garantizado.

Este contenido, tan intensamente propugnado por el pueblo mexicano, y que implicaba el reconocimiento de los derechos individuales y sociales de la persona, a la que a su vez se la entendia, por tanto, como individuo reconocido en su contexto social y no en sentido absoluto y metafísico, no apareció reflejado en el Código de 1929, como tampoco lo& reflejarse en el Código de 1931, cuya Comisión Elabora. dora, aun cuando evidentemente estaba consciente de las dificultades que


atravesaba el anterior ordena~iiiento, sobre todo en su aplicación, por rarón de la naturaelza de las instituciones previstas, las que iiaturalmen- te no encontraba11 ya el apoyo de filosofía pi>lilica que era necesaria para su consecucióri, tampoco logró desprenderse de la influencia marcada en las instituciones juridico penales por el positivisiiio defensista, a la vez que, como nueva Ley Penal del Mt'xico postrevolucionario. si bien iricorparó diversas nuevas instituciones juridicas que procuraban manifestarse de corte político criminal, tanipoco llegó a recoger, en su contenido, el alcance juridico penal del nuevo ius puniendi con su orien- tación político penal y sus nuevos límites, que fijaba el nuevo rumbo jurídico a la vez que limitaba el precedente, derivado del trascenderi- tal cambio social, económico, político y coiisecuentemente juridico, originado legitimado por la luclia armad;, de reivindicaci6n social y política y cuya respuesta institucional, eii <:1 orden juridico, del nuevo Estado de Derecho, se vio incorporada conio la nueva ideología cnnsti- tiicional de 1917.

El nuevo niarco juridico de protección constituciori:~l de 1917, en i i i i opinión, difiere conceptualmente del conformado en su precedente constitucional de 1857. Si bien desde 1857 fueron reconocidos los va l e rcs fundamentales del individuo, incorporados como garantías en el l~rimer capítulo de la Constitución, tal roriceptuaciiin apareció en tkr- niinos similares a cuanto en su oporturii<lad había acontecido en la culminación del iluminismo europeo de filies del siglo XVIII, bajo la influencia filosófica del racionalismo y el iiisnaturalismo, donde con la Declaración de los Derechos del Hombrt: y del Ciudadano, en 1789, a partir del paradigma contractual, quedarori éstos reconocidos como derechos absolutos e inmanentes a la categoría de lser humano. En Mkxico, ocurrió igual, si bien, los derechos reconocidos y afirmados como garantías individuales en 1857, aparecen asiinismo modelados con los rasgos que les impuso el movimieiito del libei-alismo indepen- dentista, conforme con el liberalismo indix idualista y económico, cuyo objetivo fundamental fue lograr la independencia y superar los privilegios de la Colonia, y una vez alcanzado esto, con la nueva estructura del Estado independiente, se requería coiifirrnarlo y consolidarlo en sentido político, social y económico, en el entendido de que se trataba de un país polarizado en tales sentidos, lo que originó las luchas intestinas entre federalistas y centralistas, y entre liberales y conservadores, frente a los privilegios que aun se sosteníari; en resumen, la afirmación de los derechos fundamentales del hombre apareció entendida y rece

150 GUSTAVO MAIQ CAMACHO

gida en sentido absoluto. Esta situación, precisainerite, fue lo que sc intentó superar en 1910, ante la desigualdad social y económica que, como discurso de realidad, se enfrentaba al discurso jiiridico de la igualdad jurídica afirmada por la Constitución de 1857, con lo qiie se hacía evidente que pese al reconocimiento de los derechos naturales del hombre, en tanto que absolutos, permancían como valores innia- nentei y metafisicos, y no lograban trascender a la realidad social, como lo demostraba la estructura social y ecoiiómica del porfiriato, en que si bien el Estado habia logrado importantes avances económicos y poli- ticos que eran unánimemente reconocidos en el extranjero, ,donde incluso se hablaba del "milagro mexicano" derivado de la eficaz politica al estilo del "buen dictador", casi en la línea de lo que pudo ser el despotismo ilustrado, un siglo antes, lo cierto era que concomitante con ese avance, aparecían en la estructura social mexicana los mismos rasgos de estratificación y polarización social y económica, con la con- centración del capital y los bienes de producción, que despuks se exten- di6 tambikn a la detentación de la tierra, en el latifundio, y frente a dicho grupo, la masa de la población que poco o nada tenia en lo económico y en lo social y la tierra que era lo que desde siempre habían poseido, les habia sido repentinamente también desposeída. Por esto, el desencadenamiento de la revolución social de 1910 y el cambio que operó en el orden juridico con la Constitución de 1917, que ratifica los derechos individuales de la anterior Constitución de 1857, a los que suma los derechos sociales, como base del nuevo orden juridico social. Ésta es la dimensión social del discurso juridico constitucional de las garantías individuales y sociales.

Frente a tales consideraciones acerca del discurso juridico de las derechos individuales y sociales de la persona, en los planos del derecho nacional e internacional, es necesario tener presente que el orden juridico es eminentemente programático, lo que significa que implica un ámbito especifico en los objetivos del gobierno y, por tanto, en este sentido, al orden juridico le corresponde propugnar esos objetivos por via de la protección de bienes juridicos, a través de la regulación de la conducta de los miembros de la comunidad, pero el que dichos objetivos no aparezcan alcanzados en su plenitud, no desdice su valor, si la acción de gobierno se orienta 'efectivamente en dicho sentido, es decir, que la brecha entre el discurso juridico y el discurso de realidad intente ser efectivamente disminuida y superada, como uno <le los objetivos programáticos reales del gobierno.

Eii el ordcii <le iclcas que se expone, resulta aparenteniente dificil de entender el porqué la Ley Penal de 1!l31, que en principio se ina- iiifestó coiiio una respuesta para sustituir a una ley esencialmente lx)- sitivist;i, se Iiiibiera ariaigado tambiin, en parie iriiportaiile, en la iriisnia itiflueiicia y, sobre todo, que no haya loqado receptar el alcan- <:c hurnaiiista de la iiiieva filosofía re~olucionaria, que ya había superado el pensamiento del siglo XIX, según fueron clara muestra la lilosofia <le Antonio Caso y JosC Vasconcelos, en la Universidad y en el Ateneo de la Juventud, cuyo pensamiento de reivindicación humana, en 1910, replanteaba los valores del hombre más allá de la materia que afirmaba el positivismo, y venia a coincidir con la manifestación revolucioiiaria citada y la Constitución de 1917, con so contenido de una nueva forma de iusnaturalismo del hombre, es decir, reconocido, éste, ahora, en su contexto social, reafirmador de su libertad y de lo necesario para alcanzarla, procurando sulperar la limitación del valor absoluto e inmanente, para traducirlo en una expresión trascedente a la realidad social, preocupación, ésta, que en el ámbito filosófico apuii- taba ya Bergson en su Iiumanisino y espiritualismo, y que, más adelante llevaría a las corrientes filosóficas del existencialismo interesadas cn la libertad, las que pronunciadas frente a la angustia del táriatos, en circunstancia favorecida sin duda por el Fantasma de las dos conflagraciones mundiales de nuestro siglo, unidas, en su cabalgata apocalipti- ca, el hanibre, la enfermedad, y la miseria, cuestionaban severamente la validez de los valores sostenidos por la sociedad internacional.

En este marco, el Cúdígo de 1931, recoge algunas instituciones jurí- dicas (le orientación político criminal qiie parecen querer acocer la nueva directriz y otras positivistas, que se mantienen en la tradicidn de la filosofía penal precedente, pero sohre todo, sin recoger el contenido de la nueva ideología constitucional y, concretamente, de la nueva filosoiia penal que aún en el desequilibrio social y politico del país que seguia en la búsqueda de su nuevo camino, sin embargo, se ma- nifestaba ya a dos décadas del movimiento armado y a una de su definición constitucional, produce un nuevo ordenamiento penal más severo que los anteriores de 1929 y de 1871, bastando, al respecto, considerar que aquellos observaron la pena <le prisión en un máximo de 20 arios, en tanto qiie el de 1931, vigente, incrementó tal penalidad a treinta arios, independientemente de que despues fue nuevamente aumentada, a la vez que mantuvo las institiiciones peligrosistas de la reincidencia, la Iiabitualidad y la retención, con todas sus consecuen.


cids, como si con esto no pasara nada, o nada significara ello en el orden jurídico penal; lo que huibera sido fdcilmente entendible en un Estado de Derecho de estructura diferente, cualquiera que fuera su modelo, resulta evidentemente extraño en un Estado de Derecho perfilado en una estructura liberal democrática a la veL que social, en el sentido que se ha señalado.

En síntesis, explicar este fenómeno de la notable severidad del Gódi- go de 1931, pese a la contradicción que ello implica con la ideología constitucional de reivindicación social y revaloración del liombre frente a los extremos del materialismo positivista, que había llevado reconocer a la experiencia como única base válida del conocimiento científico con lo que intentaba afirmar el triunfo del hombre sobre la materia, a la vez que la misma precisamente lo llevaba al extremo de sujetarlo y controlarlo, lo que en el campo penal se dio, en su origen, con el positivismo criminológico que después evolucionaría, en la línea de la prevención especial, hacia la defensa social y el tratamiento; sumaba a ello el descalabro que sufria la ciencia, sobre todo, primero frente a la observación de la mecánica de los cuanta, que hizo variar la aseveración de que a toda causa sigue un efecto, para afirmar, en adelante, que todo efecto es producido por una causa; a lo que tambien se unía el cuestionamiento acerca de la validez de los valores y objetivos de la sociedad y sus contradicciones reales: una sociedad en constante producción, frente a recursos naturales limitados; una sociedad de. consumo, frente a una capacidad adquisitiva insuficiente, gene- rando espectativas insatisfechas; polución y contaminación en grado cada vez más preocupante, etcktera. En este marco es que se plantea y se hace necesario intentar la explicación del fenómeno señalado en el c6digo penal de 1931, en la inteligencia de que, traspolando los mismos argumentos, es factible visualizar tambikn las características que puede tener la legislación penal futura de nuestro pais, naturalmente teniendo en cuenta, tambien, las caracteristicas que determine la nueva circunstancia que pudiera ofrecer el futuro, entre las que a la vez que se dan las que como marco referencia1 de la realidad social fueron

mencionadas al inicio de este trabajo y lo que significan el avance en los valores &ticos sociales, se dan también las que conlo realidad presente y futura inciden y habrán de incidir sensiblemente en el país a .partir de la política económica que el Estado mexicano ha venido encausando, sobre todo durante el actual Gobierno del Presidente Sali- nas, de reducción del gasto público, disminución de la deuda pública

y 1:tctible increniento <le la produccidn y del trabajo, con la consiguieri- te disminución en la desocupación y elevación general en el nivel de vida, como también las que como avance de la técnica y la ciencia ~wdieran plantearse en el devenir, y qiie hoy más pareceii ciencia fic- ciixi pero que no difieren eri gran iiiedida de lo que ha acontecido en la segunda mitad del presente siglo, o aciiso desde el siglo XIX, como es el caso de la biogenética y las nanoniiquinas, cuyo conocimiento y ~~osihiiida<i tebrica hoy ya se conoce y se plantea como una posibilidad real y presente, y que, en su caso, podri;~ dar lugar a cambios, no sólo eri cuanro fúrmi~la para la creación artiiicial de satisfactores a partir de la molécula, o bien de procurar respiiestas en base a la genética, sino incluso incidir esencialnieiite en cambios de estructura social y ecoiiíjrnica y coiiseciientemente i~olitica, que naturalmente se traduci- ría11 tainbién eri la rirciiiistancia [le sii respec:tivo orden jurídico y jiiridico penal.

En este sentido, es relevante tener presente el moniento histórico eii que fue promulgada la ley, y que, como lia sido observado por los autores que se han ociipado del tema, sobre todo desde la perspectiva cc:«nómicn, implicó el periodo de niayor depresión económica del país, situación ésta, que no fue privativa de Mkxico, sino que supuso un fenómeno generalizado de la economía inundial, en el año de 1929, cuya recuperación económica no fue inmediata. A la Tez, corresl>onde tanibien al periodo eii que, conlo coiisecuencia del proceso <le recupe- ración clel país frente a la afectacióii revoliicionaria, se manifiesta la ac:elerada conceritración demogiáfica urbana derivada de los fenómenos <le la migración rural-urbana en busca dc trabajo y mejores niveles de vida, y que generaron margiiiacióri soci;il y económica, ante la falr;i de riiano de obra calificada y no ocupad;^, coino tambitn <le la insiifi- ciencia en los servicios y la violencia relacionada, y finalniente, diclia expresióii de polarización punitiva, parcce haber estado orientada a foi.zar el camine> .hacia la pacificación tranquilizacióii general del país, en relación con las liichas intestinas postrevolucionarias principal- iiiente por el poder entre los diferentes grupos, tal como lo demostró la iiiiierte de Obregón al intentai- ser reelccto como presidente, el maxi- mato de Calles, las presidencias temporales, como también la lucha rrisiera y, en fin, otras maiiifestariones que fueron expresión de la in- tranquilidad social y política de la époc;,. Estas situaciones, considero, fueron el componente de coyuntura qiie motivó la elevación notable de la pena de prisibn en México, en el código de 1931, como también

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que su coiiienido del ius puniendi no hubiera logrado receptar el alcance ideológico de la Constitución de 1917. A la vez, sirvió tambien, finalniente, en la afirmación de México en su negativa a la pena de muerte que después del Código de 1871 quedó excliiida de los siguientes Códigos Penales.

5. CONCLUSIONES

1. Conclusiún: Evolución de la Legislaciún penal en Mdxico

Del comentario a la evolución de la legislación penal en México, y, concretamente, respecto de las caracteristicas del Código Penal de 1931, vigente, y las perspectivas futuras, de un nuevo código penal, son pertinentes las siguientes reflexiones conclusivas:

1. En México, la ideología de la Constitución de 1917 marca con toda claridad y precisión las características del ius pu'niendi del Estado y, consecuentemente, en el nivel legislativo, las caracteristicas que debe observar la legislación penal en sentido integral, que implica a las leyes penales sustantiva, adjetiva, ejecutiva y las orgánicas y reglamen- tarias relacionadas. La misma definici6n constitucional, a la vez es la base del marco programático del sistema de la justicia penal misma.

2. Como lo señaló Teja Zabre en su exposición de motivos al códi- go de 1931, dicho ordenamiento fue elaborado y presentado como un código de "transición", es decir, no en la idea de que iba a ser promulgado como el nuevo código penal, con el mismo texto, sino que el mismo habria de ser objeto de observaciones y a su vez el origen de nuevos estudios que llevaran finalmente a la adopción de un ordenamiento penal definitivo, el cual reflejará más precisamente el interés social de la comunidad mexicana. A esto habria que agregar, que fue tambikn un código penal de coyuntura, es decir, que se produjo poten- ciado por el impacto de diversos factores, de carácter económico, social y político, del momento histórico por el que el país atravesaba. En tal circunstancia, el Código Penal de 1931, si bien incorporó algunas instituciones jurídico penales avanzadas en su orientación político penal, reflejando caracteristicas liberales del Estado mexicano, a la vez q'ue incorpora también otras instituciones de contenido criminológico positivista, heredadas, si bien filosóficamente superadas, y, asimismo, evidentemente no logi-6 recoger el trascendente alcance ideológico del ins puniendi reconocido en la Constitución de 1917.

JUSTICIA PENAL Y UEMOCIIACIA 155

3. Las características que la 1egislació:i penal de hltxico puede y debe leiier, hacen destacar la validez ideológica y la orientación penal afirmada por la filosofia politica de la <..onstiluciún de 1917, en cuan- to a expresión juridica de la voluntad politica. En este sentido, el caiiiiiio segui<lo y marcado por los proyectos de 1983 y de 1988-1992, cercanos enLre sí, acreditan su validez ideología y su legitiinación como orientación político penal, democrática iiberal y humanista, a la vez que de reconocimiento social del individiio, en la medida en que mantienen un claro sentido de congruencia con la filosofía juridica de la Constitución de 1917.

A la vez, como la experiencia histórica parece haberlo acreditado, se observa que si la definición de una nueva ley penal integral, obedece, más que a la ideología constitucional señalada, a los factores de coyuntura y de circunstancia económica, social o politica, que pudieran potenciarla, entonces vale tener presente que tales factores pueden ser la razón que impida observar la ideología del Constitiiyente de 1917, y que impacte a la legislación penal en un sentido diverso y adverso, acaso de manera provisional y emergente, pero que corre el riesgo de traducir la temporalidad en definitividad, superando la auténtica voluntad del pueblo afirmada en la Constitución.

En este sentido el riesgo siempre recutrente, [rente a situaciones iiiie trastocan el orden social establecido, clc estimar necesarias, respuestas punitivas particularmente severas, como es el caso de la pena capital, bajo el argumento inmediato y emergente de dar respuesta a la alarma social motivada por situaciones extraortliiiarias que implican naturalmente acontecimientos particularmente repiignantes y lamentables, y que pueden llevar a presentar fórmnlah orientadas al discurso de la seguridad píiblica y la tranquilida<l social, antepuestas a la seguridad jurídica, cuando deben ser concomitantes en función de bienes juridicos, para los fines de convivencia.

4. Ln eficacia del sistema de la jnsti~ia penal, niás que pretender sil objetivo por vía de la sola respuesta piinitiva, mediante la agravación de la pcna, obedece y debe ser alcanzacl:~ evitando la impunidad y for- taleciendo la legalidad, la certeza juridii-a y la celeridad en los proce- diniientos, y, en general, en la eficacia inisma de todos y cada uno (le los segmentos en que se conforma el prr~pio sistema de la justicia.

11. Comclusidn: La Ley Penal y Sistema Penal en ln ideología

de la Constiturión Politica mexirana de 1917

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1. La pena es autoconstatación ideológica y simbólica del Estado. En consecuencia, el Estado de Derecho debe reflejar su estructura jurídica política, como también las características que legitiman y delimitan su potestad punitiva, en el contenido y la función de la pena, como también en el contenido y función de todo el orden jurídico penal, con su valoración de las normas, de los bienes y de las situaciones que guardan relación con la propia ley penal, y, también en relacibn con el sistema de la justicia penal en su conjunto.

En México, la función punitiva del Estado, o ius puniendi, debe auto- constatarse en los terminos de su definición constitucional, lo que significa entender que la legislación penal y el sistema de la justicia penal

en su conjunto, deben reflejar las características jurídico qhe afirma la Constitución. Éstas, derivan tanto de las disposiciones expresamente relacionadas con la función punitiva, y que se establecen como limite .garantista para la ley penal, en sus normas, otras valoraciones y penas, como las que implican la decisión politica fundamental del Estado, cuya presencia define e impone los límites de la delimitación política en la relación individuo-Estado, y la delinlitaci6n que deriva también de todo el conjunto de las garantías individuales y sociales, a la persona socialmente reconocida.

2. En relación .con la naturaleza de la pena en sentido estricto, el .articulo 18 constitucional recoge claramente el sentido de la pena pre- vención especial en cuanto propone la "readaptación social", como expresamente se refiere, es decir, la reincorporación social útil del individuo, en el que conforma el discurso juridico constitucional punitivo explícito. Al mismo tiempo, el orden jurídico penal reconoce tam- bién el principio de la pena prevención general, como discurso juridico constitucional punitivo implícito.

Así mismo, la pena aparece también delimitada por lo dispuesto en el artículo 22 constitucional, que afirma el principio de la dignidad humana, reiterando el alcance, en este sentido, de la decisión política fundamental primaria de la voluntad soberana originaria del pueblo y de la democracia, como también, concretamente, el principio de la pena humana, que prohibe las penas cmeles, infamantes, corporales e inusitadas; consecuentemente, toda acción punitiva que afecte la díg- nidad humana, es contraria al Estado de Derecho Mexicano. Las disposiciones constitucionales garantistas del orden juridico penal en general. naturalmente también modelan el sentido de la pena, en la medida en que aparecen relacionadas.


La pena de muerte que previene el propio artículo 22, no es coii- gruente con las caracteristicas del Estado de Derecho Mexicano, a partir de su decisión politica fundamental que lo define conlo un Estado democrático y liberal, que reconoce a la persona en su contexto social. En el país, tal forma punitiva encuentra razón fundamentalmente histbrica, heredada de las Bases Orgánicas de 1842 y la Constitución (le 1857, y fue sólo aceptada ante la falta de un sistema penitenciario, mismo cuyas bases se determinan en el arriculo 18. La pena de muerte, en síntesis, no se justifica conceptualmenie a la luz de la filosofía juridica contenida en la ideologia de la Constitucihn mexicana de 1917, como tampoco eii base a criterios de utilidad, preventivo especiales o preventivo generales, según acredita la experiencia; como pena absoluta igualmente aparece negada, atento al discurso constitucional del ius puniendi en Mbxico, que expresamente recoge la prevención especial e implícitamente acepta la prevención general. Independientemeri- te de lo anterior, la sola posibilidad del error judicial, per sé, es argumento definitivo al respecto.

El disciirso jurídico constitucional penal y penitenciario expreso que afirma la prevención especial, requiere ser delimitado en función <le la definición política fundamental del Estado mexicano, que precise su alcance, evitando el riesgo de interpretaciones equivocas que, ap* yadas en los postulados qiie motivaron el origen conceptual de la prevención especial del positivismo sociológico y criminol6gico que re- conoci6 la responsabilidad social en relación con la defensa social, pudieran llevar a respuestas punitivas equivocas de indeteminacióii penal o a los excesos peligrosistas más allá de los principios garantistas de la tipicidad y la culpabilidad y de los que fundamentan la pena en función de seguridad jurídica y protección de bienes, para la convivencia, a partir del individuo socialmente reconocido con su capacidad para ser y llegar a ser. Lo que evidentemente se evita, al tener en cuenta la decisión política fundamental del Estado mexicano, que apunta la incongruencia.

La pena de prisión, cuya necesidad aparece hoy por hoy incuestionable, independientemente de la forma institucional como se mani- fieste, en instituciones totales de seguridad media o máxima, o bien de seguridad mínima, debe ser humana, y reflejar en cuanto ~osible, las características más similares a la vida del exterior, procurando evitar los fenómenos de prisionización y despersonalización, entendiendo que el reo ~ i e r d e su libertad pero no su dignidad. El trato y cuidado, por


su parte, no deben ser desarrollados considerando al recluido como un individuo carenciado física. medica o moralmente, sino tener en cuenta su condición de individuo social, en la determinación integral de su vida en el interior. 5. La decisión política primaria del país, es el reconocimiento de la

voluntad soberana del pueblo. A partir de ésta encuentran sentido la Democracia, la República, la Representación, el Federalismo y la I>ivisión de Poderes.

Esta determinación significa entender que el individuo socialmente reconocido, es el eje central de la protección juridica del Estado y de la atención social. Todo el sistema de la justicia penal aparece mati- zado por el alcance de esta definición del Estado mexicano, la que debe reflejarse por igual en todo su conjunto: tanto en la función legislativa penal como en el ejercicio mismo de los subsistemas policial, de la procuración de justicia, de la impartición de jiisticia o de la ejecución penal.

4. El pueblo, por vía de la representación y a travks de sus legisla- dores, promueve las respuestas que implican la voluntad social del Es- tado, cuya barrera insuperable es que deben responder a esa misma voluntad social, lo que implica la Democracia. Esto precisa un límite garantista fundamental de la legitimidad en la función punitiva del Estado.

Congruente con el principio de la Democracia a partir de la voluntad del pueblo, son acordes las respuestas sociales del Estado que pro- pugnen soluciones que sean en beneficio de la comunidad social. En este sentido, el orden jurídico peual, en el contenido de sus normas, en la protección de sus bienes jurídicos, y en sus sistemas punitivos, pueden y deben recoger fórmulas que sean democráticas y de respeto a la pluralidad.

El principio de la Democracia es vilida respuesta para que el sistema penal implique la más eficaz solución del conflicto social que el delito plantea. Esto significa que toda soluci6;n jurídica penal que fa- vorezca la solución de la situación de conflicto generada por el delito, en la medida en que derive de la voluntad soberana del pueblo, debe encontrar apertura, entendiendo que la solución punitiva no necesariamente ha de implicar la prisión, sino fundamentalmente la solución de la situación de conflicto y la satisfacción del interés de la comunidad, en juego con otras formas de esa solución punitiva, lo que debe ser congruente.

JUSTICIA PEKAL Y DEMOCRACIA 159

5. El marco coiistitucional del ius puniendi, orienta un dereclio penal alternativo que implica la posibilidad de la apertura del ordcii juridico penal niexicano para liacerlo máz eticaz, en la inLeligeiicia de qiie las soluciones propuestas sólo podrán justificarse en la medida qiie satisfagan la mejor protección de los bienes juridicos y la seguriclad juridica, y, iiatuialmeiite, no violenten el orden social, impliquen iiii- punidad o debiliten la seguridad juridica que seria evidentemente inatrigruente. Las soluciones, pueden implicar la suspensi0ii o la ter- riiinación de los procedimientos, atento a una mayor intervención directa o indirecta de las partes, pero que t'undamentalinente se orienta a la solución del conflicto y a favorecer ?:a eficacia en el sistema de la justicia penal. Naturalmente implica taml>iPn la posibilidad de tipiti- car o destipificar situaciones con relevancia jurídico penal; penalizar o despenalizar; judicializar o desjudicializar.

6. Esta orientacihn no significa que el Estado mexicano pierda sii capacidad punitiva, por el contrario, significa su autoconstatación con- foriiie a su definicibn democrática y repui>licana, a partir (le la voluntad soberana del pueblo. La dinámica del Derecho, delte implicar la apertura denio<:rática, en el limite en que el interés social, derivado (le la voluntad del pueblo, asi lo exija. Por esto, también cuando el orden jurídico reconozca nuevas manifestaciones de coiiflicto social. En tal caso, atento a los principios garantistas del orden jiiridico penal, debe proponer las nuevas respuestas penales, las que pueden ser diferentes cualitativa o cuanritativamente, lo que implica su atenuación o sil agra- vación, pero invariablemente orientadas a sil eficacia real.

la de - instituto de investigaciones jurídicas -...

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