LA LITERALIDAD EN EL COMERCIO JURIDICO ROMANO

Por el doctor J. de Jesús LEDESMA y la licenciada Sara B w o s ~ o s ~ ~ DE CHAZÁN

Profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM

S u ~ u i ~ o : Introduccidn. I . Fondo Hütórico Político Romano. ZI. La Litcralidad en cl Derecho Privado. 111. Lo Literalidad en cl Derecho Público.

Introducción

El concepto jurídico de literalidad en la experiencia jurídica romana, ha sido hasta ahora objeto de poca atención por los romanistas. Nos hemos dedicado más bien siguiendo la inercia de la romanística de nuestro ticmpo a la literalidad en el terreno del derecho privado. Sin embargo, las fuente históricas y jurídicas que han llegado a nuestros dirs, permiten poner en claro que la. litcralidad tambibn jugó un destacado papel en el campo del derecho público, especialmente en la época imperial.

Jurídicamente la literalidad es entendida por los romanos en unos casos ad probationLc caura,' en otros ad substantiam como un elemento del acto jurídico documentado. Lo que podría asombrar a los estudiosos del d e r e cho mercantil en su perspectiva histórica, es que el acto jurídico público o privado tal como era documentado en la Roma imperial, permitía en alumnas ocasiones un comercio provisto de una negociabilidad muy flexi- ble, ya que en algunos casos el documento contenía derechos cuyo benefi- ciario se determinaba en Última instancia por el tenedor del documento mismo, es decir, que se trataba de "verdaderos documentos al portador", con lo cual cabría preguntarnos, si además de la literalidad, podría hablarse en tales casos de la incorporación del derecho en tales documen- tos al portador.

El trabajo que a continuación se presenta es un primer intento de demostrar cómo también dentro de la milenaria experiencia del derecho romano, la literalidad y la incorporación en los documentos de derecho privado y público, revisten una importancia que obligará al estudioso a replantear la perspectiva histórica sin atribuir exclusivamente a las ferias italianas, el desenvolvimiento del derecho profesional de los comerciantes y a las necesidades del comercio entre los árabes, la formación del dere- cho carnbiario.

1 Derde ese punto de vista, la investigación debería diri~irse al estudio histó. rico de la prueba escrita en el derecho procesal. Sc refieren a ella D.22,4: "De fide instrumentorum et amissione eorum" y C.4.21: "De fide instrumentanim et amissione e o m et antanpochis faciendin et de his quae sine scriptura fieri ~osriint".

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Es justo hacer notar lo mucho que el derecho romano ha recibido de los derechos griegos, especialmente del ático.2

1. Fondo histórico-pditico del desarrollo de la escritura y la literalidad en Roma.

Como es sabido el alfabeto fenicio se fue difundiendo por las tierras de la hélade del siglo VI11 a. C. en adelante. Los griegos aprovecharon tan importante adelanto de la cultura semita adaptándolo a sus propias necesidades?

Los pueblos itálicos especialmente Roma, recibieron la escritura fenicio- helénica seguramente en un primer momento al través de sus contactos con la magna Grecia. Así pues, la antigua inscripción hasta ahora indes- cifrada que se ha localizado en Roma, se contiene en la famosa lapis niger que algunos han identificado con la tumba de Rómulo.' Lo cierto es que si los plebeyos en su segunda secesión, 28 parte del siglo V a. C. exigieron de los patricios leyes escritas, ello significa que un importante núcleo del pueblo (aunque seguramente lo serían aristócratas y sacerdotes) se habían ya alfabetizado en una cultura que ya podemos llamar el alfabeto latino.

Poco a poco en los siglos subsiguientes, ese proceso de aculturación o alfabetización del pueblo se fue incrementando.

Sabemos que desde época muy remotas el pater familiar llevaba un codex domerticus abversaria para controlar la contabilidad familiar, cuyas anotaciones podían ser utilizadas como medios de pmeba en los juicios.

A fin de ser breves y para señalar algunas ilustraciones solamente del desarrollo e influjo que la escritura fue proyectando en el derecho, men- cionaremos los siguientes:

a ) El testamento escrito, cuyos fundamentos sustantivos parecen derivar directamente de las Leyes de las XII Tablas a pesar de que la forma escrita aparece con posterioridad,

b) Los codicilos que se desarrollaron principalmente en la época im- perial, aunque quizás se originaron en la tardía República.

c) La fórmula procesal, instmmento escrito vértebra del procedimiento formulario'. introducido por la lex-Aebutia entre 150 y 130, a C.

2 Cansúltense l a obras de Hugo E. Paoli a quien la hismriografia del derecho griego debe lo mejor que se ha escrito hasta ahora. Sus escritor ron accesibles en gran parte en Las diferentes voces del Noviasimo Digesto Italiano Ver. L'cconomic antiquc de Jean-Philippe L e v ~ . Reises Univenitaires de Frann. Paris, 1969.

Observamos cómo es una constante histórica que la cultura avanra de oriente a occidente.

4 La biblioarafía al resoeeto es abundantirima. Mommren. F. de Coulan~es. - - , etcétera.

Los autores M se ponen de acuerdo por la obscuridad de sus orígenes. Lo más seguro rería datar esta práctica a mediados del siglo IV a.c.

6 Posteriormente por una de las leyes Juliar se hiw o b l i m A o el sistema for- rnulario desplazando oficialmente al de las lcg* actbnh.

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d ) Las profesiones o acta for~ncia' de muerte o nacimiento que se hacían apud magistratum, apud acta, que aunque no corresponden exac- tamente a las actas de registro civil del derecho contemporáneo, tuvieron finalidades semejantes a partir de Augusto.

e) Los contratos litterls, tanto en su fonna de perfeccionamiento jurí- dico como siguiendo la fórmula del actur contrariusS siguiendo la forma de extinción o resolución.

Sin duda alguna al comenzar el Imperio, el desarrollo de la escritura en el campo del derecho, se fue haciendo más notables y prueba de ello la encontramos en el establecimiento del famoso tabularium o depósito de tablas, que correspondería a nuestros archivos o registros públicos actuales, que aparecieron bajo Agripa.*O

11. La literalidad en el Derecho privado

Como hemos expresado en líneas anteriores, la literalidad dentro del derecho privado, ha constituido el polo de la atención principal de las romanistas, especialmente por lo que se refiere a la expresión medieval contratos literales. Gayo, habla de contrahere Iitterir y de litteris obligatio." De la explicación que nos ha dejado el enigmático jurista romano, se des- prende que la obligación en tales negocios, aparecía o surgía de la redac- ción del escrito entre las partes. A ellos se refiere cuando trata de los nomina transcriptitia, que encuadran perfectamente dentro de la ya men- cionada costumbre doméstica de controlar la contabilidad a través de un libro codex que contenía los ingresos accepta y los egresos expensa, con la referencia nominal de deudores y acreedores.

La antigüedad de esta práctica aplicada al derecho, se remonta a me- diados de la República; esto lo podemos precisar a través de la noticia que nos proporciona Velius Longus en su Orthografia 60.

7 Ver: VOLTERR* E., I~ti tuzioni d i Dirito priuato r m n n o , Edizioni Ricsnhe, Roma 1966. Miteis Z.SS . 33, 1912, p. 171. SCHWAHN R.E. 7 Ap. 55.

8 La disolución de las obligaciones, en el derecho romano primitivo aparecía teñida de un fuerte color formalista como el confrariur actus, es decir, cualquiera que fuera el modo como sc generara la obligación, se extinguía por el acto contrario al que la constituía así el nexum, la stipulatio, etc., se extinguía simétricamente por la -nexi liberntto, la occeptitnlio, etc. Ver: SI BE^ Z.SS. 42 (922) ; S ~ L L , Z.SS. 44 (1924); V o L ~ a n n ~ E., op. cit., pp. 602-603.

* Quizás en el campo del derecho público la más antigua, que de la escritura podemos encontrar, estaría en el censo serviano, que con un sentido muy distinto volvió a ordenar Augusto antes de que naciera Cristo.

10 El archivo central era el Aerarium populi romoni. Había otros especiales coma los ccnrorio para loa casos de adjudicación que se hacían a favor de las societar ucctigolium o publicanorurn. En las provincias había también un tabularium espe- cial para el récord administrativo de las mismas. Hay que recordar que los catastros va existían en Grecia. En la Roma imnerial se confiaron al censor auc se hacía Asesorar en las nrovineias nor los anrimensores que rrreriaraban su codcx aromoticus por inrpectores.'Ver ~ ~ c & z n s , R.E~ 4 A Codex-l0,il.-

.

" GAYO 111, 89 y 128. Gaosso, Il ririama romano dsi controtfi, 2nd. ed. 1950, 32, STEINWENTER, RE 13; RICCOBONO Z. SS. 43 (1922).

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Es indudable que tratándose de las transcriptwnu, tanto la objetiva a re in personnm como la subjetiva a persona in personam está presente el aspecto de la literalidad que condiciona y supone el nacimiento y la pres- tación del vínculo obligacional.

Es interesante hacer notar un aspecto descuidado hasta ahora por los textos comunes de instituciones romanísticas, que es el siguiente: indiscu- tiblemente la ritualidad y la magia que se desarrollaban en el seno domés- tico en la llamada épma arcáica, sobreviven en estas figuras, pero al pasar los siglos, su razón de ser se va secularizando, hasta llegar a ser una verdadera necesidad del comercio inter-doméstico. No obstante, la que- rella de dinero no entregado, resultó ser un elemento procesal que ntcnua- ba hasta cierto punto los rigores de la literalidad, desviando la valida de estos negocios hacia la perspectiva causal.lZ

Cuando tramonta la época republicana, es decir, ya en vísperas del advenimiento de Augusto, un misterioso escritor latino, A~conio,'~ afirma que tales prácticas literales de carácter novatorio habían desaparecido para dejar su lugar a los documentos helénicos Syngraphae y Chirographa."

Justiniano en su afán de simetría clasificatoria ciertamente ha forzado la realidad socio-económica de su tiempo, imponiendo esquemas territ* rialmente ajenos a Roma o que habían vivido en ella en tiempos preté- ritos. Sin embargo, gracias a las preciosas noticias que sobre la literalidad nos conservan las instituciones imperiale~ nos es posible reconstruir la trayectoria de esos contratos que por otra parte comenzaron a recibir vida en el derecho bizantino post justinianeo.'"

111. La literalidad en el Derecho público.

Importante es entender cómo la administración pública romana se vio urgida y llevada a acudir a los registros semejantes al censo e inscripción en las tribus en que se dividieron los comicios en su última evolución, a fin de controlar e identificar a los ciudadanos, especialmente con motivo de las llamadas largitionis,'d es decir, liberalidades, regalos o concesiones que los altos magistrados, más tarde el emperador y hasta algunos particu-

1s por la qucrcla non numerntoc pscuniac contraparte de la excaptio non nume- rntae pacunioe, podía el deudor obtener que se anulara su "pagaré". KRUGER Z. SS. 58 (1938).

13 Ver Pseudo Asconius Inst. 1, 3, 21. 14 Ver: GAYO 111, 134; Inst. 3, 21 ; y C. 4, 30, 14. Así como KUNKEL RE 4A;

R ~ o c o ~ o ~ o Z. S.S. 43 (1922). 15 Ver SCHULZ, F. Classical Roman La;". Oxford Press. 1961 p. 506. Ciertamente

Justiniano se ilusiona demasiado cuando afirma:. . . Hodie.. . scriptura obligetur el ex ea nascitur condictio, sessante scilicet verborum obligatione.. . y desde luego con esta afirmación se muestra mucho mas helení~tico que romano.

1.3 C. 12,23.

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lares prominentes o acomodados, concedían en beneficio de la plebe?" Económicamente las grandes prodigalidades que se concedían a la plebe, se explicaban en virtud de las cuantiosas riquezas y mercaderías que de todo el Imperio convergían a Roma, caput tnundi de los tres continentes que abrazaba desde los inicios de la era cristiana.

De esta manera, la plebe se fue Iiabituando a las prodi~alidades que rutinaria y extraordinariamente se le concedía. Por lo cual no fue infre- cuente que resonara en las tierras del latium el grito de panem et cir- censes. Así pues, al propio tiempo que el emperador o el alto funcionario ganaba popularidad granjeándose la simpatía de la plebe, la administra, ción pública, fue ideando el aparato para utilizar la "literalidad" a fin de identificar a los ciudadanos plebeyos y precisar los derechos que de esas largitionis les otorgaban.

Sabemos que desde el año 123 a. C. se dictó una Zex semprunia fru- mentaria, en tiempos de Cayo Graco, ordenando la ditribución mensual de un cierto número de m o d ~ ' ~ por ciudadano a razón de 6.3 ases el modius. Esto significa que se trataba de una venta de grano a precio re- d u c i d ~ ' ~ aproximadamente el 50% del precio del mercado. Posterior- mente una lex frumentaria octauia del 78 a. C. redujo el número de modii a cinco.

Pero en 20 años SespuGs, en 58 a. C. cuando la Zrx friimcntaria clodia introduce la gratitud absoluta entre la plebe. Como hemos dicho, esto se hizo posible merced al enriquecimiento tan grande que experimentaron las arcas del impe r i~ ,~" merced a la conquista de la que derivaban esti- pendios, tributos y grandes extensiones de ager publicus, de esclavos y otros mobilia que pertenecían al populus romanus.

Después de varios titubeos respecto del número de ciudadanos derecho- habientes a los repartos gratuitosz1 el emperador Au,ousto ordenó que tal número se fijara en 200 mil personas que el cónsul debería inscribir en un elenco que se reservaba anualmente sobre la b a s de las declaraciones de indigencia que presentaban los interesados. El elenco debía exponerse a la vista del pueblo en los días en que se hacían los repartos gratuitos.

Se dejaba de pertenecer al elenco, es decir, de ser incisus, por motivo de muerte, pérdida de la ciudadanía o por dcjnr dc ser menestcroso. Estaba absolutamente vedada esta lareitio a los miembros de la clase ecuestre y

" Algunos historiadores han sostenido, Momrnsen y Friedlánder entre ellos, que en tiempos del bajo Impprio, los ricos en Roma aportaban mas fondos (guar- dada toda proporción) para la beneficiencia, que los que hoy iitoman con igual fin los grandes filántropos norteamericanos.

18 El modius es una medida sólida que corresponde a 8.754its. ' 9 ;Antecedente remoto de nuestra CONASUPO? 20 R a s ~ o v z z ~ ~ ~ . Hirtoria rociol y económico del imperio romano y LEW, ,lean-

Philippe. op. cit. pp. 88 y ss. 2 1 Ver legcs Terentia Cmia y Julia Municipales (conocida esta Última en la

literatura moderna como Tabula Heracleenrir).

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senatorial. Como se ve, de esta manera, se trataba de prestar un sewicio público; a fin de combatir la indigencia y por lo tanto la malvivencia y el campo propicio para la comisión de crímenes y delitos.z2

A cada incisus correspondía una determinada cantidad de grano que se expresaba en un verdadero derecho de crédito que desde los primeros decenios del imperio se hacía depender de un documento llamado tessera fr~rnentaria.2~

La tessera constituía un verdadero dwumento de identidad que se ex- pedía a favor del derecho-habiente al reparto y que era imposible trans- mitir por causa de muerte, ya que se adquiría directamente en las oficinas del fisco dentro del número de documentos que cada año quedaban dispo- nibles por la muerte o por la ex~lusión.~'

Los jurisconsultos de la época clásica establecen que la tessera en si misma es intransmisible. Esto significaría que se trataba de documentos verdaderamente nominativos e intransferibles, en atención a que la causa jurídica de la largitio se reducía a beneficiar al ciudadano inciso. Sin em- bargo, en diversos pasos del Digesto D. 31, 87 pr. y 32, 35 pr., a menudo se refiere el jurisconsulto a la cesión honerosa o gratuita de los tessirae y hasta a su transmisión mortir causaz5 del derecho a hacer efectiva una o varias mensualidades en su correspondiente cantidad de gTano o equive lente económico.

He ahí planteado pues, un serio problema jurídico que hasta ahora no ha sido claramente explicado por los romanistas y que nosotros pensamos puede sólo entenderse si se tiene en consideración la mecánica o proce- dimiento administrativo tonforme al cual se distribuía el grano a la plebe. Veamos pues, cuál era ese procedimiento.

Sabemos que la palabra tessera deriva de la misma voz griega y se destinaba quizás para precisar los lugares que los eupátridas, la plebe, las mujeres y los niños debían ocupar en el teatro.16

En Roma las tessarae se fabricaban de divenos materiales, según se destinaran a circular, es decir, si contenían derechos al portador. En tal

a Véase la diferencia en derecho romano entre crímenes y delitos. D 50 17 134, 1 ; 47,l e HITZIO R.E. 4.

33 ROSTOVZZEPI. además de la obra citada tiene numerosos ercritn que versan sobre el tema y ha ordenado y clarificado doc~imentos de identidad mmanol desig- nados can la voz genérica Terrerac. Ver R.E. y Novissimo Digesto Italiano las voces tsrrera y frumentüm. " Desde luego las capitir diminutionir y la sentencia privativa de libertad, deben haber originado la pérdida del derecho a permanecer en el elenco, aunque lar fuentes guardan silencio al respecto.

2s GLUCK F., Comrncntario alle pnndstts. Milano 1898 XXX, 32, p. 75, al refe- rirse al legado de cosa propia, dice que el legado de una tersera frumsntaria no podía pagarse por el heredero pagando el valor de tasara sino por la entrega de la tes~sra misma.

2s En esta parte de nuestro trabajo, seguimos las indicaciones del Dictionnirs des antiquitcs grscqvir et rornniner de Edmond SAOLIO y Charles Doneus~no. Grass, Austria 1963.

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supuesto se fabricaban generalmente de madera o barro y su forma era muy semejante a las de las monedas acuñadas (tesserae numismatica), tal era el caso de las tesserae theatralis que daban derecho a ocupar un lugar en los espectáculos y de las tesserae numarie que daban derecho a cobrar una determinada suma de dinero con que el emperador o magis- trado quería agazajar a los ciudadanos. Los tesserae frumentaria eran, sin embargo, elaboradas generalmente de plomo. Este solo dato es suficiente- mente elocuente para probar que por su durabilidad, consistencia y peso, este tipo de documento de identidad, se destinaba a permanecer siempre unido a la persona del beneficiario, es decir, era estrictamente personal e intransferible. Podríamos decir, violentando un poco la terminología mer- cantil moderna, que era un documento nominativo.

El monumento de Ancyra que nos conserva lo más relevante de la administración augustea, nos hace saber que los repartos de trigo se Ileva- ban a cabo en el pórtico de Minucia:' en donde existían 45 ventanillas abiertas al público ostia uey fora a donde acudían mensualmente los ciu- dadanos derecho-babientes llevando su tessera de plomo.

Probablemente mediante el sistema distributivo de los comicios por tribus se asignaba a cada ciudadano una ventanilla en la que después de hacer la cola correspondientez8 presentaba su tessera y así identificado, recibía una pequeña tesserula, es decir, documento de identidad secun- dario de terracota o barco, para acudir a los almacenes del Estado, horrea a fin de recibir la mercancía prometida. Esa diminuta tessera o tesserula wmo le llaman los textos latinosZO podía ser cedida o enajenada Iibre- mente, ya que sólo amparaba a la manera de un bono o vale de mercan- cías la suma prometida para la mensualidad correspondiente, toda vez que el documento de identidad habia ya sido exhibido con anterioridad. Combinándose de manera muy sensata el documento nominativo tessera tlombae y el documento al -portador- tesserula a fin de evitar el riesgo por perdida de la segunda.

Creemos nosotros, que este sistema aunque conocido por los juristas romanos, no nos es transmitido en fuentes jurídicas, por que éstas últimas, lo consideraron demasiado evidente, conocido y quizás extraño e innece- sario para el dictamen que debía rendir el jurisconsulto. Así, podemos entender, porqué se podía legar o dar en fideicomiso las tesserulae o dere- chos derivados de su presentación en los horrea, pero no en cambio el documento principal de identidad, que como ya hemos dicho varias veces, estaba destinado a permanecer en poder de la persona del beneficiario.

Por otra parte esta situación jurídica, resulta perfectamente compatible con el principio romano hoy aceptado en nuestros códigos civiles, de que

27 Mon. Ancyranum lat. 111, 4D. Prior ternpore potior iure Juvenal VII, 174.

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el derecho in genere que a los alimentos se tiene dentro de las relaciones familiares, se considera irrenuntiable, intransmisible y no puede sujetarse a transacción, pero en cambio el derecho ya liquidado por el mismo con- cepto y por exhibiciones fenecidas, es negociable en los términos que lo es cualquier otro derecho de crédito.

Terminaremos esta comunicación recordando las noticias que ya hemos dado en tomo a la existencia de archivos, tabalarium y catastros.a El notarius en época imperial fue una penona libre de baja condición o es- clavo, encargado de levantar las actas o memorias y redactar documentos siguiendo la tradición de los antiguos criba.^'

En la cancillería imperial, ya en época tardía existió una verdadera schola notarium que tenía a la cabeza al primicerius notarium funcionario de la confianza personal del emperador que compartía con el tribunus et notarius las más altas funciones de archivo de la propia cancillería."

Aunqiie con menos desarrollo e importancia que en la época que siguió a la Revolución Francesa, también en la República del imperio existieron casos aislados de registro del estado civil y familiar de las personas acta forensia y professiones que eran redactadas por el tabellione, en época anterior un sirviente a las órdenes del @ter familias, posteriormente un funcionario estatal.

Encontramos importantes ilustraciones a este rffpecto en materia de nacimiento," muerte, adopción, matrimonio, instmmentos dotales, divor- cio y algunos casos aislados de diferiimento de tutela.

Por último, no debemos pasar por alto las memoria y acta que se pre- paraban y conservaban con motivo de algunas diligencias oficiales, espe- cialmente en la época del procedimiento extraordinario en que decayó la oralidad del sistema formulario.

so Ver WILLEMS, P. LE droit public romain, París 1883. Catastrum llamado también entre los griegos metrocornio, En Roma comenzó llam6ndose capitostrum, luego por apómpe catastro. Ver Codex th. XIII, 10. Codex Iust. 11, 57.

81 Indiscutiblemente en los derechos asirio y hebreo y mas tarde en los del mundo griego por la difusión que entre ellos tuvo el alf~beto escrito de caracter fonético, se desarolló ampliamente la necesidad de estas profesiones.

a 2 Ver BERCER A. Encyclopedic Dictionary of Roman Law en la v a notariur. 88 Ver la ceremonia del tollcra liberor que no obstante nada tiene que ver con

e1 regisme.