infracción e inimputabilidad en el sistema del delito*

$: Infracción e inimputabilidad en el sistema del delito*$
465Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020Conmemorativa

Ubijus Editorial, S.A. de C.V.Criminalia.com.mx

Infracción e inimputabilidad en el sistema del delito*

Mario Sánchez Dafauce**

Sumario: I. Valor sistemático de la antijuridicidad. II. Lesividad y antijuridi-cidad. III. El tipo objetivo como presupuesto de la intervención penal. IV. Antinormatividad y culpabilidad.

I. VALOR SISTEMÁTICO DE LA ANTIJURIDICIDAD

En su trabajo sobre la consumación material en los delitos de lesión contra la persona, Jakobs sostiene que la organización del Derecho penal de acuerdo con el principio de culpabilidad hace del injusto un “mero concepto auxiliar” al que no se vincula ninguna consecuencia jurídico-penal.1 Esta afirmación renueva las conclu-siones a las que el mismo autor llegara años atrás en su artículo sobre el concepto jurídico penal de acción, al que remite.2 La función meramente auxiliar del injusto re-sulta del hecho de que el injusto no es la perturbación social que debe ser eliminada específicamente por el Derecho penal. Si así fuese, el Derecho penal debería reaccio-nar frente a todo injusto, lo que no ocurre en los casos de ausencia de culpabilidad.3

* Primera publicación en Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, nº 52, 2018, pp. 49-84.

** Profesor Visitante de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid.1 Jakobs, Consumación material en los delitos de lesión contra la persona. Al mismo tiempo, una con-

tribución a la generalización de la parte especial, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 04-13 (2002), p. 3, nota 9, traducción de Cardenal Montraveta.

2 Jakobs, El concepto jurídico penal de acción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, traducción de Cancio Meliá; (el texto original es de 1992). Jakobs sostiene que el injusto no produce por sí mismo la pena, sino que jurídico-penalmente es un mero concepto auxiliar. Por ello, un con-cepto de acción que almacene el programa completo del Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad, El concepto jurídico penal de acción, 1996, p. 50.

3 Jakobs, El concepto jurídico penal de acción, 1996, p. 50. Bacigalupo Zapater observa que solo “a partir del momento en que se sostiene que la antijuridicidad debe ser el presupuesto común de toda consecuencia juridico-penal (inclusive de las que no presupongan culpabilidad del autor), la distinción de antijuridicidad y culpabilidad se torna necesaria, dejando de ser sólo conceptualmente posible”, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, p. 115. “Un juicio de antijuridicidad que no sirviera para posibilitar la constatación de uno de los presupuestos de los que depende una función del Estado sólo tendría significación teórica”, Delito y punibilidad, 1983, pp. 115-116.

Mario Sánchez Dafauce

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La conclusión de Jakobs contrasta con una opinión general que atribuye a la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad el carácter de conquista irrenuncia-ble de la dogmática penal. Pues resulta difícil mantener tan alto mérito si la única función llamada a cumplir por el injusto es la de un “mero concepto auxiliar”. Con algunas matizaciones, como, por ejemplo, una posible función de llamada del tipo, la tipicidad prepara pero no concluye la valoración total del hecho. Sin embargo, una mera manifestación provisoria no se corresponde con el alto valor que se suele otor-gar a la categoría dogmática de la antijuridicidad. Lo que la antijuridicidad expresa, confirmando el juicio sí provisional de la tipicidad, se concibe usualmente como un hecho concluyente.

Ahora bien, admitida la ausencia de atribución de consecuencia jurídico-penal alguna al solo juicio de antijuridicidad —como se deduce del hecho de que la incul-pabilidad puede provocar la no aplicación de ninguna pena o medida de seguridad para el injusto cometido—, su independencia sistemática solo puede ampararse, o bien en la emisión de un juicio de valor definitivo, o bien en la infracción de una norma. La primera de las dos soluciones plantea el problema de la existencia de jui-cios de valor jurídicos no normativos. La segunda, encierre a su vez la norma infrin-gida un juicio de valor o no lo haga, es una solución ampliamente extendida, cuyos presupuestos son el traslado del dolo y de la imprudencia al tipo y el otorgamiento a la prohibición de una pretensión preventivo-general de orientación de conductas.

La afirmación del posible carácter antijurídico del hecho realizado por el incul-pable se sustenta habitualmente en la conveniencia de dirigirle la norma de deter-minación por las posibilidades que en cada caso existen de que oriente por ella su comportamiento. En este sentido, Álvarez García rechaza “la idea de que la estructura imperativa de la norma jurídica penal impida considerar típicas y antijurídicas las conductas de los inimputables”. Y ello se debe a que “el inimputable es considerado tal porque no tiene una motivabilidad normal, porque accede de modo distorsionado al mensaje normativo, y no por su incapacidad de conocer los elementos del tipo de lo injusto”.4 Roxin se refiere a esta teoría actualmente dominante diciendo que “considera ya la norma en la que se basa el injusto como imperativo, como norma de determinación, que se dirige a la voluntad humana y le dice al individuo lo que debe hacer y dejar de hacer” y que, pese a ello, “separa injusto y culpabilidad, aceptando que la norma de determinación se dirige por igual a capaces e incapaces de culpabili-dad”. “La justificación de esta concepción estriba en que también los inimputables se pueden motivar por regla general por la norma jurídica (...) y en que una infracción de aquella por los inimputables acarreará, no una pena, pero sí otras consecuencias jurídicopenalmente relevantes (imposición de una medida de seguridad, derecho a la

4 Álvarez García, Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorativismo e imperativismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 129-131.

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legítima defensa del agredido)”.5 Mir Puig, aunque concibe la incapacidad personal de evitar el hecho como causa que impide la infracción personal de una norma de determinación, distingue los casos en los que solamente falta la posibilidad de un acceso normal al mandato normativo. En estos, “tiene sentido dirigir el mensaje normativo al sujeto, que podrá infringir la norma de determinación”, si bien no será legítimo considerarle penalmente responsable, pues la norma, aunque no pueda des-plegar la intensidad motivadora que normalmente posee, puede incidir en su proceso de motivación, de modo que “la razón por la que sigue teniendo sentido la posibi-lidad de considerar prohibida la conducta de quien actúa sin responsabilidad penal” consiste en que “la prohibición normativa podrá ser recibida por el no responsable”, y en la intuición de que el “levantamiento ex ante de la prohibición podría ser cap-tado por el sujeto pese a su falta de responsabilidad penal”.6

Lo anterior significa que la disminución de la capacidad de motivación puede ser suficiente para excluir la declaración de culpabilidad, pero no para renunciar a las pretensiones de eficacia depositadas en la norma de determinación. Puede hablarse, por lo tanto, de un campo propio de conductas impunes necesitadas de prohibición y, con ello, de una función preventivo-general asociada exclusivamente al injusto.

Una función preventivo-general otorgada al injusto penal, si no se quiere hablar de una consecuencia jurídico-penal en sentido estricto —una tercera consecuencia jurídica del delito: pena, medida de seguridad y mera prohibición—, proporciona al menos un primer expediente para sortear el aludido carácter provisional del juicio de antijuridicidad. Además, un planteamiento basado en la necesidad de prohibición evita las dificultades derivadas de un injusto penal sin sanción en un contexto de legitimación preventiva del Derecho penal. No hay que desatender, por otro lado, que también Jakobs niega una lesión de la vigencia de la norma jurídico-penalmente rele-vante sin culpabilidad, sin que ello signifique que deba excluirse una vulneración de la norma como injusto, pues “detrás de la norma de comportamiento hay otra norma (…) con el siguiente tenor: ¡no seas culpable!”. La finalidad de la pena cristaliza en la culpabilidad, y no en la vulneración de la norma como injusto, que no obstante puede producirse sin culpabilidad.7 Esta sencilla duplicación de normas permite de-ducir una diferente pretensión respecto de cada una de ellas.8 En este contexto se

5 Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, tra-ducción de la 2a. ed. alemana (1994) por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, 10/93, pp. 322-323. Asimismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundla-gen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, C.H. Beck, München, 2006, 10/93, pp. 323-324.

6 Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10a. ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2016, 20/47-48, pp. 557-558.

7 Jakobs, El concepto jurídico penal de acción, 1996, p. 50.8 Como advierte Molina Fernández, si el injusto se refiere a la infracción de la norma de comporta-

miento, “pero no en cuanto quebrantamiento de su validez, que sólo se da en la acción culpable”, lo que hace Jakobs es, indirectamente, y mediante la reformulación del concepto de acción, abandonar






debe enmarcar la afirmación de Jakobs de que “la delimitación de las medidas de seguridad persigue la finalidad de las medidas de seguridad y no se puede conectar, en calidad de culpable, con la sistemática de la imputación”.9

Esta hipotética eficacia de la pena en el inimputable sería un añadido a las posibilidades estatales de intervención en la mente del inimputable, derivadas de la aplicación de una medida de seguridad, pero sin la realización previa de un hecho previsto como delito. No obstante, y a menos que se acepte como legítima la eficacia preventiva de la representación de una conminación penal inexistente, la motivación del inimputable por medio de la pena no puede ser un fin de la pena porque el prin-cipio de culpabilidad circunscribe el campo de aplicación de la pena al ámbito de la culpabilidad.10

Lo contrario de dirigir al inimputable la norma de determinación no es otorgarle un permiso, sino, simplemente, no tratarle como destinatario apto de prohibiciones o permisos. Que el inimputable entienda que sobre él pesa o no una prohibición es irrelevante, lo único importante es que el inimputable en el que subsiste esa dosis de motivabilidad comprenda que su conducta va a permitir una respuesta coactiva del Estado. La norma —secundaria— que prevé una medida de seguridad otorga al Estado una autorización de intervención sin una previa vulneración de una norma de determinación.11

De modo general, ha de decirse que toda construcción de un injusto penal sobre el que no se proyecten pretensiones de intervención convierte la antijuridicidad en un escalón sistemático meramente declarativo. El proceso de fortalecimiento del desvalor propio del injusto, perseguido con la atribución de una norma de determi-nación, queda como una manifestación jurídica de lo indebido a la que no se asocia ninguna consecuencia jurídico-penal directa. No obstante, se puede buscar su utili-dad en relación con aspectos de otro orden.

“de facto su propio presupuesto sobre el injusto”, con lo que “viene a reconciliarse con lo que es el planteamiento mayoritario, con la salvedad de que el término ‘acción’ se reserva para el delito completo”, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Bosch, Barcelona, 2001, p. 71.

9 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición, corregida, traducción de la 2ª edición alemana (1991) por Cuello Contreras y Serrano Gómez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 595. En una línea concordante, Bacigalupo Zapater: “Es probable que desde el punto de vista del concepto personal de lo ilícito, el derecho de las medidas de seguridad, sin que ello signifique reducir las garantías constitucionales que implica, deba dejar de ser considerado un auténtico derecho penal”, “Sobre la función motivadora de las normas, la noción de injusto (ilícito) no culpable y el concepto personal de lo ilícito”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Silva Sánchez, Queralt Jiménez, Corcoy Bidasolo, Castiñeira Palou (Coordinadores), B de f, Montevideo, Buenos Aires, 2017, p. 455.

10 Véase, Sánchez Dafauce, “Elementos de la culpabilidad penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, volumen LXXI, 2018, pp. 214-216.

11 Al respecto, Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Bosch, 2001, passim.






En primer lugar, la autonomía de la antijuridicidad se confía a las consecuencias sistemáticas que se siguen de su apreciación, y que son: la respuesta justificada —en principio, la legítima defensa—, el carácter no justificado de la participación, el régimen jurídico del error y la responsabilidad civil derivada del delito.

Sin subestimar la importancia de criterios sistemáticos que permitan obtener la solución correcta sin necesidad de recorrer caso por caso caminos sumamente com-plejos, resulta cuando menos singular que la decisión final sobre el carácter antijurí-dico de una conducta se haga depender del hecho de que, para otras cuestiones que teóricamente se hacen a su vez depender de ella, lo correcto sea que tal conducta sea antijurídica. Es indudable que la sistematización de problemas hace que la sola coherencia pueda en ocasiones desvelar la razón de fondo de una solución que a pri-mera vista parece dudosa o sorprendente. Y ello es así porque tal coherencia añade al estudio de la cuestión tratada un elemento más de juicio, que no es otro que la irradiación valorativa que desde problemas centrales se extiende a cuestiones acce-sorias conectadas con ellos. Lo que no se puede hacer es recorrer el camino inverso sin modificar la calificación de lo principal y lo accesorio. Por ejemplo, el problema de la respuesta en legítima defensa en un caso de estado de necesidad exculpante no puede en ningún caso cerrar el debate sobre la naturaleza jurídica de dicho estado de necesidad, pues, si así se hiciese, la teoría de la exculpación se convertiría en una consecuencia sistemática accesoria de la teoría de la ilegitimidad de la agresión en la legítima defensa. Una verificación circular entre lo ilegítimo y lo necesitado de respuesta en legítima defensa desactiva desde el principio cualquier aproxima-ción directa al problema de la correcta o incorrecta antijuridicidad de las conductas exculpadas.12 Por ello, la apelación a las consecuencias sistemáticas derivadas del injusto convierte a este en la consecuencia sistemática de lo que debieran ser sus consecuencias propias. Estos problemas de reenvío se evitarían si las instituciones accesorias dispusiesen de una “sistemática propia”.13 Las consecuencias sistemáticas han de ser observadas como casos específicos de relación entre conducta y pena, lo cual permitiría, entre otros resultados, la construcción de una teoría de la participa-

12 Al respecto, Sánchez Dafauce, Sobre el estado de necesidad existencial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, passim.

13 Así lo afirma Jakobs, El concepto jurídico penal de acción, 1996, p. 48, donde añade que la vincula-ción de consecuencias de carácter aparentemente sistemático al juicio de injusto, como la regulación de la participación o la aplicación de algunas causas de justificación, se debe a una razón “comple-tamente formal”. También Bacigalupo Zapater proyecta cierta sombra sobre el rendimiento de una sistemática accesoria cuando señala que una “asignación a las causas que, en general, excluyen la pena del carácter negativo de alguno de los elementos positivos de la definición del delito, sólo se apoya en el consenso de la comunidad científica sobre los efectos adicionales que se atribuyen a cada causa concreta, pero no tiene fundamentos objetivos de otra especie. En principio, todas estas causas podrían ser excluyentes de cualquiera de los elementos positivos -como lo demuestra la evolu-ción sufrida hasta nuestros días por el estado de necesidad-. Sólo sería necesario el desplazamiento del acento con que se define la esencia de cada una para adecuarla a una categoría positiva que produzca, al eliminarse, los resultados deseados”, Delito y punibilidad, 1983, pp. 135-136.






ción en la que, como señala Gómez Benítez, “se fortalecerían los criterios autónomos de imputación y, por tanto, los tipos de participación”.14

En segundo lugar, también se concibe en ocasiones la antijuridicidad penal como una parte de la antijuridicidad general, a cuya protección sirve en bien de la unidad del ordenamiento jurídico. Pero el recurso a la unidad del ordenamiento, si no se quiere incurrir en la penalización de, por ejemplo, la responsabilidad civil, es decir, en su definición como específica consecuencia jurídica del injusto penal, manifiesta, no tanto un servicio a la coherencia del ordenamiento, como una dependencia penal de las calificaciones dadas por el Derecho civil y el Derecho administrativo —y, con ello, del fundamento que ha llevado hasta ellas—.15

Para evitar esta dependencia basta con limitar a las consecuencias derivadas del principio de ultima ratio las relaciones obligadas entre el Derecho penal y otros sec-tores —a salvo el Derecho constitucional— del ordenamiento. Estas consecuencias, recogidas en el artículo 20.7º del Código Penal español, se traducen en la imposibi-lidad de calificar como penalmente prohibida una conducta obligada o permitida por otra rama del Derecho, pero, en ningún caso, en la obligación de prohibir penalmente todo ilícito de procedencia no penal.16 Con ello, la unidad del ordenamiento se cons-

14 “De entre todos los problemas dogmáticos me ocupa especialmente el concepto de autor, donde deberían incluirse los criterios de imputación personal, y la teoría de la participación, en la que se fortalecerían los criterios autónomos de imputación y, por tanto, los tipos de participación”, Gómez Benítez, “Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de culpa-bilidad”, Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Silva Sánchez (ed.), Bosch, Barcelona, 1997, p. 274, nota 18. Véase, Molina Fernández, “Caso de los intermediarios en secuestros”, Casos que hicieron doctrina en Derecho penal, Sánchez-Ostiz Gutiérrez (coord.), La Ley, Madrid, 2011, pp. 485-507. También, Sánchez Dafauce, “Algunos problema singulares de la antijuri-dicidad penal”, Nuevo Foro Penal, EAFIT, nº. 93, 2019, pp. 89-94.

15 Como señala Díez Ripollés, en la antijuridicidad se ha recurrido ciertamente “a todo el conjunto de intereses existentes en el ordenamiento jurídico, pero con la exclusiva finalidad de realizar una más adecuada y exigente comprobación de si una conducta, que, desde una perspectiva estrictamente penal ha mostrado caracteres de ilicitud, puede seguir manteniendo tal caracterización. Para ello se han aportado una pluralidad de perspectivas valorativas, en su origen no necesariamente penales, que se han limitado a intentar relativizar o cuestionar esa valoración inicial, pero que en ningún caso han pretendido la función contraria, es decir, complementar las valoraciones negativas penales ya formuladas en el tipo con otras adicionales procedentes de su respectivo ámbito valorativo”. Lo que sucede en realidad, afirmada la antijuridicidad, no es que se haya logrado un juicio de antijuri-dicidad general, configurado a la luz del conjunto del ordenamiento, sino que “la valoración penal inicial, realizada en el tipo, no se ha visto conmovida, o no lo suficiente, por esos otros puntos de vista, por lo que puede seguir siendo mantenida”, “La categoría de la antijuricidad en Derecho penal”, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, Luzón Peña y Mir Puig (coords.), Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 146.

16 Así se manifiesta Mir Puig cuando señala que es perfectamente adecuado a la función de ultima ratio del Derecho penal el que “los hechos no prohibidos por la ley penal puedan hallarse prohibidos por normas no penales”; si bien contradiría su función “que prohibiera y castigara hechos obligados o permitidos expresamente por otro sector del mismo orden jurídico”. Por lo tanto, el “fundamento






truye en el escalón superior ofrecido por la Constitución, que salva de la incoherencia a las diversas expresiones de sentido de los diferentes sectores del ordenamiento, no atribuyendo a cada uno de ellos un idéntico campo de valoración, sino otorgan-do una diversa finalidad al Derecho civil y al Derecho sancionador, y estableciendo entre las normas de policía y las sanciones penales una regla de progresión en grado que hace de las sanciones penales un último recurso: esto es, precisamente, lo que, en palabras de Mir Puig, hace de la antijuridicidad penal “una especie dentro de la antijuridicidad general”.17

El hecho de que el resultado final del juicio sistemático de antijuridicidad expre-se un sentido exclusivamente penal no implica, no obstante, la aceptación obligada de una categoría sistemática añadida a tipicidad y antijuridicidad. Si se desea cons-truir una antijuridicidad penal diferenciada de la antijuridicidad general, pero que

de que el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho sean causas de justificación no puede verse, pues, en la sola idea de la unidad del ordenamiento jurídico, que por sí sola no puede imponer que lo lícito en un sector del Derecho lo sea también en todo el resto del ordenamiento jurídico, como lo demuestra el hecho mencionado de que no todo lo ilícito para el Derecho penal lo debe ser para las demás ramas del Derecho. Si lo lícito de un sector no penal del Derecho no puede al mismo tiempo castigarse por el Derecho penal es por algo más que la unidad del ordenamiento jurídico: es por la función de ultima ratio del Derecho penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico”, PG, 10ª, 2016, 18/2-3, pp. 491-492. En el mismo sentido, Corcoy Bidasolo considera que el principio de unidad del ordenamiento jurídico no excluye la posibilidad de que en cada uno de sus sectores rijan determinados principios específicos del respectivo ámbito. El principio de unidad se ha de poner en relación con el principio de subsidiariedad, de modo que algo lícito en el ámbito civil o administrativo debe ser lícito también en lo penal, si bien estas proposiciones no pueden invertirse. “Habrá que concluir, por tanto, que el principio de unidad del Ordenamiento jurídico obliga, únicamente, a que lo permitido por el Derecho civil o administrativo también debe estarlo por el Derecho penal, pero no al contrario”, “‘Restricciones’ jurisprudenciales al derecho de defensa: legítima defensa y principio de legalidad. (A propósito de la STS de 2 de febrero de 1990, ponente Ruiz Vadillo)”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), 1991, pp. 917-918. Díez Ripollés estima que la concepción unitaria de la antijuridicidad se limita a expresar que, “a partir de ilícitos específicos direccionalmente coincidentes, no caben soluciones divergentes entre los diversos sectores jurídicos implicados en lo que concierne a la definitiva consideración como lícita o no de una misma conducta. Por el contrario, tal exigencia deja de tener sentido cuando se trata de confrontar, respecto a una misma conducta, declaraciones de licitud de varios sectores jurídicos orientadas en perspectivas valorativas no direccionalmente coincidentes; en este caso, si las declaraciones de antijuricidad difieren, en ningún modo se produce una vulneración del principio de unidad del ordenamiento jurídico”, “La categoría de la antijuricidad en Derecho penal”, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 148. Para Molina Fernández, el artículo 20.7º cp sirve “para reconocer que existen reglas específicas de solución de conflictos, que se diseminan por todo el ordenamiento jurídico y que toman la forma de derechos o deberes singulares”, con lo que su función es la de “integrar expresamente las causas de justificación especiales en el Derecho penal”, si bien “a la vez sirve para destacar su prioridad y la correlativa subsidiariedad de las causas de justificación generales”, “El estado de necesidad como ley general. (Aproximación a un sistema de causas de justificación)”, Revista de Derecho penal y Criminología, Nº extraordinario 1, UNED, marzo 2000, p. 226.

17 Mir Puig, PG, 10ª, 2016, 5/9, p. 149.






cohabite con ella en el sistema del delito merced a cualquier género de relación, la antijuridicidad general no habrá de entenderse como tal, sino como antijuridicidad no penal, pues para ser general le falta precisamente la inclusión de los elementos tomados en consideración en la antijuridicidad penal. De tal modo, la adscripción a las causas de justificación y a las causas de exclusión del injusto penal de una efica-cia justificante gradual y de diferentes consecuencias sistemáticas —como defiende Günther—, constituye una nueva atribución a las decisiones de otros sectores del ordenamiento de un papel decisivo en la construcción de la teoría del delito.18

El camino hacia el injusto penal abierto por Günther puede concluir limpiamente con el relevo definitivo de la idea de antijuridicidad por la de antijuridicidad penal. Así lo entiende Roxin cuando afirma que no se puede contestar, como hace la doctrina dominante, uniformemente con un sí a la pregunta de si la prohibición de una con-ducta en Derecho civil o público que encaja simultáneamente en un tipo penal supo-ne también un injusto penal, y ello porque hay casos en los que “no sólo se renuncia a la consecuencia jurídica de la imposición de una pena, sino que desde sus fines el Derecho penal no desaprueba en absoluto la conducta del sujeto —sin perjuicio de tomar conocimiento de la antijuridicidad civil o administrativa como tal. Y a la inver-sa, tampoco sería correcto afirmar que en esos casos hay un deber civil de indemnizar pese a la conformidad a Derecho en Derecho civil, o una sanción disciplinaria pese a la conformidad a Derecho en Derecho público; pues las conductas son contrarias a las

18 Günther distingue entre “causas de justificación y causas de exclusión del injusto penal con eficacia justificante gradual”, siendo las causas de exclusión del injusto penal casos de cesión en los intere-ses de la víctima, de exclusión de la tipicidad o de disminución del injusto. En estos supuestos “no se prejuzga el enjuiciamiento de la antijuridicidad por parte del Derecho civil o del Derecho público”, lo que sí ocurre con las causas de justificación, “que excluyen el injusto sin más”, “La clasificación de las causas de justificación en Derecho penal”, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, Luzón Peña y Mir Puig (coords.), Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 48-49 y 65-66, traducción de Luzón Peña. Günther estima que en “el supuesto de que el autor cometa un delito en estado de necesidad sólo disculpante debido a coacción para protegerse a sí mismo; en ese caso está disculpado. Pero en cambio, si comete el mismo hecho desinteresadamente, o sea que actúa de un modo posiblemente más valioso, no se le concede la disculpa según la regulación legal alemana, decisiva en este punto: pues el § 35 StGB requiere un peligro que amenace al propio sujeto o a una persona allegada al mismo”. Frente a esto, autores como Hirsch o Lenckner recurren a “construcciones tan problemáticas como la del estado de necesidad supralegal disculpante. Y esa solución es problemática porque ha de partir de que hay una laguna en la regulación legal, pero lo cierto es que naturalmente el legislador no ha limitado por inadvertencia al agente y a las personas allegadas al mismo el círculo de personas protegidas por el estado de necesidad disculpante”, “La clasificación de las causas de justificación en Derecho penal”, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995, p. 64. El rechazo de Günther del recurso a la exculpación supralegal es acertado, pero el propio autor incurre en el error que critica, pues no es correcto excluir el injusto penal por disminución del injusto si se trata del salvamento de un extraño y reservar para la exculpación el salvamento dentro del círculo de personas privilegiado. Tampoco hay aquí una “inadvertencia” del legislador. La idea de que quien actúa desinteresadamente lo hace de un modo posiblemente más valioso es ajena al Código Penal alemán. Al respecto, véase Sánchez Dafauce, “El abatimiento de un avión secuestrado”, InDret Penal, Barcelona, 4/2014, pp. 27-31.






reglas de esas ramas del Derecho aunque no a las del Derecho penal”.19 Un ejemplo claro en nuestro Código Penal se encuentra en el estado de necesidad cuando el mal causado es menor que el que se trataba de evitar, cuyo carácter justificante no es dis-cutido por nadie, y en el que la responsabilidad civil corresponde al sujeto activo si es la persona en cuyo favor se ha precavido el mal, lo que ocurrirá siempre que no nos hallemos ante un caso de auxilio necesario de tercero (art. 118.1.3ª cp). Para explicar esta discordancia no cabe acudir a la gestión de negocios ajenos —inviable si el suje-to activo es la persona en cuyo favor se ha precavido el mal—, ni al enriquecimiento injusto —pues se califica la ausencia de pérdida como enriquecimiento y, a su vez, se obliga a una convergencia de los conceptos de “licitud” civil y enriquecimiento “injusto”, también civil.20 No hay que olvidar que la unidad del ordenamiento no es un fin del Derecho penal, sino del Derecho constitucional. La diversa orientación de cada rama del Derecho permite diferentes juicios de antijuridicidad.

El hecho de que de esta posible diversidad de juicios no se obtenga como con-clusión necesaria la introducción de un “escalón valorativo adicional” como el pro-puesto por Günther se debe a que “la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta justificada deba valorarse positivamente”, sino que “no es desaprobada por el ordenamiento jurídico”. La conducta es aceptada por el ordenamiento jurídico, si bien “la emisión de ulteriores juicios de valor positivos no pertenece a los cometidos del Derecho penal”, con lo que “en vez de causas de justificación también se puede hablar de ‘causas de exclusión del injusto’, en lo que no hay una diferencia de significado”.21

19 Roxin, PG, (tr. 2ª), 1997, 14/35, pp. 571-572; AT I, 4. Auflage, 2006, 14/36, pp. 614-615. Véase, también, Larrauri Pijoan, para quien, si bien la eliminación del injusto por la presencia de una causa de justificación no elimina toda consecuencia jurídica, pues el juez penal, al negar la existencia de un delito, no examina el resto de presupuestos previos para declarar una obligación de indemnizar en el código civil o en las leyes administrativas, “ello no desvirtúa su carácter de causas de justificación generales —ni las convierte en causas específicas de exclusión del injusto penal— ya que esta falta de efectos generales se produce en todas las eximentes tratadas por la doctrina como causas de jus-tificación”, “Causas de justificación: criterios de identificación”, Justificación material y justificación procedimental en el Derecho penal, Hassemer–Larrauri, Tecnos, Madrid, 1997, p. 117.

20 Véase, no obstante, Bacigalupo Zapater, “Teoría de la infracción penal”, Estudios sobre el Código Pe-nal de 1995 (Parte General), Vives Antón y Manzanares Samaniego (dirs.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 138-139.

21 Roxin, PG, (tr. 2ª), 1997, 14/1-2, p. 557; AT I, 4. Auflage, 2006, 14/1-2, pp. 600-601. “Por tanto, no hay ninguna necesidad de introducir entre tipo y antijuridicidad el escalón valorativo adicional de la ‘antijuridicidad penal’ específica, como ha propuesto Günther”, Roxin, PG, (tr. 2ª), 1997, 14/2, p. 557; AT I, 4. Auflage, 2006, 14/2, p. 600. En diálogo crítico con Günther, Roxin estima que allí don-de se habla de una justificación penal para causas hasta ahora consideradas causas de justificación (como el consentimiento relevante o la voluntaria interrupción del embarazo bajo indicación legal), “se puede seguir manteniendo sin inconveniente la apreciación de la justificación de la conducta, siempre que se sea consciente de que la justificación expresa no necesariamente la aprobación, sino sólo la legalidad de un comportamiento”, “Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena”, Cuadernos de Política Criminal (cpc), nº 46, 1992, p. 189.






Con carácter general, las categorías intermedias estiman que la renuncia a la punibilidad no implica una renuncia a la ratificación de la norma infringida. Son intermedias porque se ubican entre antijuridicidad y culpabilidad. Se excluye la desa-probación jurídico penal, pero no la desaprobación del orden jurídico. Pese a esta infracción del orden jurídico, la gravedad de la ilicitud es insuficiente para la legiti-mación del ejercicio del ius puniendi.

No obstante, si la conducta no está desaprobada jurídico–penalmente, pero si desaprobada por el ordenamiento jurídico general, es que está desaprobada por el ordenamiento jurídico no penal. Entonces, para cualquier teoría intermedia, ¿cuál es la norma infringida cuya ratificación se pretende, por ejemplo, en un homicidio en estado de necesidad existencial? Como es obvio, no son los artículos 138 y 20.5º cp. Solo puede ser la correspondiente norma de responsabilidad civil, a la que por esta vía indirecta se le otorga nada menos que la potestad de crear una categoría inde-pendiente en el mismo corazón de la teoría del delito.22

También Molina Fernández, pese a la afirmación de que el término “antijuridicidad” pertenece a la teoría general del Derecho, pues con él se expresa una relación de contrariedad entre un hecho y el ordenamiento jurídico, se refiere a la antijuridicidad específicamente penal, “que aparece como un elemento imprescindible del concepto penal de delito”, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 35. Téngase también en cuenta la afirmación de Gimbernat Ordeig, relacionada con el desconcierto de la dogmática ante la cuestión del puesto sistemático del estado de necesidad por conflicto de bienes iguales; “desconcierto que tiene su origen en que se considera contradictoria la conformidad con el Derecho de acciones no valiosas, a pesar de que nunca ha presentado dificultades el fenómeno paralelo de la atipicidad en sentido estricto de acciones inequívocamente desvaliosas”, “El estado de necesidad: un problema de antijuridicidad”, Estudios de Derecho penal, 3a. ed., Tecnos, Madrid, 1990, pp. 228.

22 Una crítica a la responsabilidad por el hecho de Maurach, en Roxin, PG, (tr. 2ª), 1997, 19/50-53, pp. 815-817. También en Roxin, “Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena”, Cuadernos de Política Criminal (cpc), nº 46, 1992, pp. 181-183. La vocación preventiva de la responsabilidad o de la responsabilidad por el hecho como criterio diferenciador entre conductas justificadas y conductas exentas de responsabilidad se pone de manifiesto en de-terminadas formulaciones de la teoría de Maurach, como, por ejemplo, la realizada por Bacigalupo Zapater. Este autor señala que el fundamento de esta categoría se encuentra en la considerable atenuación de lo ilícito y en el hecho de que “la exclusión de la pena y la renuncia a la ratificación de la validez de la norma violada constituyen procesos paralelos en los que la primera no implica a la segunda. La ratificación de la norma vulnerada se manifiesta como una función del sistema penal inclusive cuando se renuncia a la aplicación de la pena y no sólo cuando se sanciona la violación de la norma”, “Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad”, La Ley, 1986, p. 1200. Roxin estima que el “que las circunstancias del hecho excluyentes de la responsabilidad (tb.) produzcan el efecto de disminuir el injusto no justifica la creación de una nueva categoría sistemática. La magnitud del injusto materialmente realizado posee tb. en los demás casos relevancia sólo para la medición de la pena”, PG, (tr. 2ª), 1997, 19/52, p. 816, nota 100; AT I, 4. Auflage, 2006, 19/60, p. 879, nota 133. “Se debe poner absolutamente en duda el que la reducción del injusto sea un criterio central para la exención de pena conforme al [parágrafo] 35. Pues la cantidad del injusto realizado no depende únicamente de lo que el sujeto preserva, sino de la magnitud del plus de bienes jurídicos que lesiona”, Roxin, PG, (tr. 2ª), 1997, 22/9-10, pág. 899; AT I, 4. Auflage, 2006, 22/9-10, pp. 966-967. Por otro lado, es importante retener que la apreciación del carácter preventivo de la prohibición






El Derecho penal se caracteriza, en sus relaciones con el resto del ordenamiento, por la especificidad de sus fines y por el principio de ultima ratio. Este principio im-pone la justificación penal de toda conducta típica autorizada civil o administrativa-mente, y está materializado en el art. 20.7º del cp. Se trata de una armonía impuesta por el principio de intervención mínima y no necesariamente por la coherencia de los diversos fundamentos de cada sector del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ago-tan la obligación de conformidad entre la antijuridicidad penal y la antijuridicidad general. Las demás causas de justificación son causas estrictas de exclusión de la antijuridicidad penal.

Un último modo de dotar de un peso sustantivo a la antijuridicidad, mitigando la afirmación de Jakobs con la que se iniciaba este apartado, lo ofrece Silva Sánchez cuando afirma que “la infracción de una directiva de conducta por parte de un sujeto sólo debe dar lugar a sanción cuando, además, desestabiliza expectativas y en la me-dida en que las desestabiliza. La norma de sanción tiene, pues, como presupuesto, no sólo la infracción de una directiva de conducta, sino también la defraudación de una expectativa institucionalizada y, en fin, la no reestabilización de la referida expecta-tiva mediante mecanismos alternativos”. La separación entre directiva de conducta y expectativa institucionalizada “permite que eventuales actos de tolerancia produ-cidos en el ámbito de la norma de sanción no coarten de modo relevante el alcance preventivo de las directivas de conducta, ni oscurezcan el campo de su pretensión”.23

No hay que desatender, no obstante, que todas y cada una de las condiciones de imposición de una pena son elementos del principio de legalidad penal (las exigen-cias de lex certa y lex praevia también alcanzan a la norma secundaria). Esto significa que la norma secundaria exige un grado de precisión que en ningún caso puede ser desbordado por una teoría de la imputación, al menos en sede de conminación penal. Así las cosas, la ausencia de desestabilización, que conduce a la ausencia de reac-ción, es algo que ya se conoce antes de la infracción de la norma primaria, y no solo por el intérprete o el aplicador del Derecho, sino también por el hipotético infractor. Por lo tanto, en los casos en los que se infringe una directiva de conducta sin que se produzca la desestabilización de una expectativa, las pretensiones de orientación depositadas en la norma de conducta quedan abandonadas a la eficacia que pueda extraerse de la propia norma de conducta, con lo que el discurso retrocede al lugar

supone afirmar que el sujeto se halla obligado a la evitación de la conducta prohibida, con lo que decae, por ejemplo, el propio concepto de inexigibilidad. Esta apreciación fue respondida así por el profesor Roxin en comunicación personal escrita: “Yo también opino que no es afortunado decir que no se le exige al autor otra conducta. Esa conducta le es exigida. Solamente se renuncia a exigírsele tal conducta bajo la amenaza de una pena”. Véase, al respecto, Sánchez Dafauce, “El conflicto entre vidas en Derecho penal”, Revista penal, núm. 42, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 205-211.

23 “¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?”, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 571-574.






de origen: ¿qué razón se da para que la ausencia de defraudación de expectativas institucionalizadas —al menos, la ausencia ya prevista en sede de conminación pe-nal, como ocurre, por ejemplo, con la exculpación— no implique consecutiva y auto-máticamente la ausencia de una pretensión de orientación de conductas depositada en una norma penal? La razón es la siguiente: el camino de la despenalización no se ha recorrido desde el deber hasta la pena, sino desde la pena hasta el deber, y ello porque, tras el acceso a la comprensión de que una determinada sanción es una respuesta desproporcionada, se desea aún mantener respecto de la evitación de la conducta un —menor— grado de coacción, en un intento de perpetuar, ahora sin sanción, exactamente la misma configuración social. Una alternativa a este proceso es posible: si hay razones para que el Derecho penal no intervenga es que hay razones para que el Derecho penal no prohíba.

II. LESIVIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

El juicio de culpabilidad proporciona un criterio de imputación personal, presu-puesto el hecho antijurídico, que permite la selección de la respuesta jurídico-penal adecuada a cada caso, ya sea la pena o la medida de seguridad. En tanto esta se-lección solo está prevista para los casos de inimputabilidad, la antijuridicidad solo deja de ser un concepto auxiliar, como entiende Jakobs, si la libertad, es decir, si la ausencia de intervención penal coactiva, es la respuesta a un problema que se resuel-ve y se sistematiza en sede de antijuridicidad. Esto significa que todos los casos ha-bitualmente tratados en sede de culpabilidad para los que el Derecho penal no ofrece respuesta encierran en realidad un problema valorativo, cuyo fundamento, diverso, es necesario rastrear caso por caso. Realizada tal selección, la antijuridicidad se con-vierte en el escalón sistemático independiente que proporciona el objeto del Derecho penal —la materia penal—. La culpabilidad proporciona los elementos que permiten elegir el modo de intervención correcto para la obtención de la operatividad deseada. Esta eficacia es deseada siempre que se da un injusto, pues el Derecho penal es una pretensión de ordenación social de todo lo que objetivamente le compete.

Pero con el mantenimiento de la inimputabilidad en sede de culpabilidad quedan pendientes de solución dos problemas que no pueden ser eludidos. En primer lugar, la ubicación del deber en la teoría del delito. El estudio de este problema obliga a una aproximación a las tesis que conciben la antijuridicidad —o lesividad— como desnuda expresión de desvalor, y que, consecuentemente, retrasan el momento de la infracción a la categoría de la culpabilidad. En segundo lugar, la relación entre desvalor e imputación al autor; relación que puede complicarse extraordinariamente si se considera que las circunstancias que condicionan la imputabilidad influyen tam-bién en la apreciación social de la conducta, y, por tanto, en la misma valoración del hecho. Es esta una puerta que al menos deja entornada la regulación que el Código Penal español otorga a los supuestos de semimputabilidad, en los que se impone una






rebaja obligatoria de la pena (art. 68). En todo caso, la posible incidencia de facto-res de atribución en la propia valoración del hecho requiere de una aproximación al estudio de una posible distinción entre mal y desvalor, o, si se prefiere, entre lesión del bien jurídico y lesividad social de la conducta, con su correspondiente traducción sistemática.

La calificación como antijurídica de la conducta del inimputable puede no estar exenta de contradicciones. Si se desea mantener el juicio de desaprobación unido a un deber (de acción o de abstención) —para así construir un injusto penal que añada al desvalor una norma de determinación—, la prohibición deposita su pretensión de eficacia en el rendimiento preventivo que pueda ser extraído de la medida de seguridad como factor orientador de la conducta del inimputable. Con ello se pasa a tratar al inimputable como un imputable en fase de conminación penal y como un inimputable en fase de aplicación de la medida de seguridad. Tal atribución de una eficacia preventivo-general a la medida de seguridad en fase de conminación penal dificulta una distinción nítida entre pena y medida de seguridad, pues esta última se convierte en una amenaza, y, por lo tanto, en un mal que puede ser comprendido como tal por el inimputable. Pero los presupuestos para la aparición en el mundo de una medida de seguridad son los presupuestos para su imposición. La pena sí aparece antes, con la apelación racional incluida en la amenaza penal —con el “será castigado” del correspondiente tipo penal—. Para la medida de seguridad no hay una fase de conminación y una fase de aplicación. La calificación de una persona como inimputable nos orienta hacia un conflicto cuya solución no descansa en la existen-cia de una relación intelectual previa del sujeto con la norma. Ni una sola vez dice el Código Penal que el inimputable “será castigado” con una determinada medida de seguridad. El castigo se reserva para la pena.

Es necesario tomar en consideración el hecho de que la medida de seguridad no pretende evitar en fase de conminación penal la conducta del inimputable (no hay fase de conminación para la medida de seguridad), sino combatir su peligrosidad una vez realizado un hecho previsto como delito. Además, si la antijuridicidad encierra un momento prescriptivo, nos encontramos con “la paradójica afirmación de que la norma es un instrumento para conseguir aquello que, en ocasiones, está más allá de su capacidad instrumental”.24 “La consecuencia a extraer es que, o bien se rompe la vinculación de la antijuridicidad no culpable con la infracción de una norma enten-dida como directivo y se le da un contenido distinto, o bien, si se quiere mantener tal vinculación, sería imposible concebir (desde la perspectiva de la norma) una antijuridicidad sin tomar en consideración las circunstancias de la culpabilidad”.25

24 Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 62.25 Ibidem, p. 65. Véase, también, Pérez del Valle, para quien no hay infracción penal de la norma (no

hay un injusto penal) si no puede atribuirse personalmente la infracción al sujeto, y por tanto, si el sujeto ha hecho lo posible por ajustar su conducta a los modelos de orientación del Derecho, Lec-ciones de Derecho penal. Parte General, Dykinson, Madrid, 2016, p. 197. En caso de inimputabilidad






El inimputable no infringe en ningún caso una norma personal de determinación, algo apuntado por Gómez Benítez cuando aboga en favor de un concepto personal de autor.26

La pregunta esencial, llegados aquí, es la de si se puede seguir manteniendo en un sistema ordenado la diferencia entre desvalor e imputación, o si, por el contrario, todo criterio de imputación debe proyectarse sobre el hecho y ser incluido en el ámbito de la valoración penal. Por lo tanto, la de si hay un campo para el ejercicio de juicios penales de valor más amplio que el circunscrito por la infracción. Mir Puig, pese a admitir durante muchos años la identificación entre antijuridicidad penal e infracción de la norma imperativa, estima que una de las consecuencias negativas de esta identificación es que “la posibilidad de conocimiento de la norma por el sujeto habría de exigirse como condición de la antijuridicidad”.27 “Lo único razona-ble es entender que los imperativos normativos requieren destinatarios capaces de recibirlos”.28 Y como quien “no es destinatario de una norma no es destinatario de la prohibición que ésta establece”, y, por ello, no puede infringirla, “si la antijuridici-dad penal se entiende como infracción de una norma primaria en sentido estricto”, la “inimputabilidad profunda y el error de prohibición invencible [casos de incapa-cidad absoluta de conocer la norma] serían causas de exclusión de la antijuridicidad penal”.29 Mir Puig considera preferible “afirmar que el inimputable profundo y el que actúa en error de prohibición invencible también pueden actuar antijurídicamente. Pero ambas cosas sólo pueden sostenerse si se abandona la premisa de que la antiju-ridicidad penal requiere la infracción de la norma primaria imperativa”.30

fundada en la propia conformación psico— física del sujeto, falta un presupuesto del injusto penal como ilícito personal, sin el que la infracción no es tal porque carece de sentido de contradicción con el orden jurídico, Pérez del Valle, “Imputabilitas y teoría de la imputación” InDret Penal, Barcelona, 2/2015, p. 27.

26 “La palabra culpabilidad cumpliendo funciones de delimitación de las excepciones personales al de-ber general pretende significar la utilidad del concepto de culpabilidad para definir el de autor, éste en el ámbito del injusto. El desarrollo de esta idea conducirá probablemente a un concepto de ‘autor en el caso concreto’ comprensivo de la culpabilidad, problema irresuelto por quienes propugnamos la desaparición de la diferencia entre injusto y culpabilidad” “Consideraciones sobre lo antijurídico, lo culpable y lo punible, con ocasión de conductas típicas realizadas por motivos de conciencia”, Estudios penales, Colex, Madrid, 2001, p. 102, nota 6.

27 Mir Puig, “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimi-nología, 06-02, 2004, p. 13.

28 Ibidem, p. 14.29 Ibidem, pp. 14-15.30 Ibidem, p. 15. En relación con todas las personas respecto de las que puede predicarse una inca-

pacidad total de motivación, su comportamiento antijurídico (la realización de un hecho típico no justificado), no implica la vulneración personal de una norma de determinación, de modo que el concepto de injusto no presupone la infracción de un imperativo, Mir Puig, “Über die Normen in Roxins Konzeption des Verbrechens”, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 5/2006, pp. 337-338.






La opinión que se mantiene en este trabajo es que con la culpabilidad se dibuja el ámbito personal de aplicación de la prohibición. Es un presupuesto de la infracción porque soluciona el problema de la concesión de la capacidad de infringir. Sin capa-cidad de infracción no hay infracción. Ahora bien, ¿qué puede haber sin infracción?

La primera respuesta es que puede haber antijuridicidad. Con esta disociación entre el ámbito de lo desvalorado y el ámbito de lo debido —y dejando para un momento posterior el estudio de la antinormatividad de Mir Puig-, llegamos a la ubicación clásica del deber en sede de culpabilidad.31 Nos encontramos ante una an-tijuridicidad que refleja un juicio de valor sobre el que no se proyecta una norma de determinación, es decir, sobre el que no se depositan las pretensiones de orientación de conductas derivadas de la existencia de un deber. De este modo, la culpabilidad se concibe como “la infracción de las obligaciones personales dimanantes de la norma de deber”.32 Por su parte, la antijuridicidad de la conducta del inculpable es el resul-tado de la “desvalorización que, desde un punto de vista jurídico, haya de otorgarse al hecho examinado”.33

Esta desvalorización de conductas no prohibidas se apoya, en el seno del De-recho penal, en una crítica al imperativismo, que convierte en fundamento esencial de la antijuridicidad el momento subjetivo de la rebelión de la voluntad frente a los mandatos del Derecho y conduce a la asunción por este del cometido de regir las intenciones, invadiendo la esfera de la moralidad y aplastando el libre desarrollo del individuo con el peso de la coacción.34 A ello hay que añadir, como certeramente ad-vierten Cobo del Rosal y Vives Antón, la indeseable consecuencia de carácter técnico consistente en que quienes sustentan la posición imperativa no pueden proporcionar una explicación convincente de la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, pues todas las causas que impiden el nacimiento del reproche de culpabilidad impo-sibilitan, a su vez, entender la conducta como un acto de desobediencia y, por tanto, como un hecho antijurídico.35

Como señala Molina Fernández, la expresión antijuridicidad puede emplearse para el “desvalor material del hecho desde la perspectiva del ordenamiento jurídico de cara a terceros”, si bien ello puede provocar “un importante factor de confusión,

31 “La norma de determinación es la norma de deber, que dimana de la calificación jurídica de la situa-ción o estado y obliga personalmente al ciudadano concreto. En este sentido, la norma es relevante para decidir si en la conducta concurre culpabilidad, pues el reproche personal en que la culpabilidad consiste sólo puede fundarse en la existencia de una obligación de actuar de modo distinto a como se actuó”, Cobo del Rosal y Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 273.

32 Cobo del Rosal, Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 1999, p. 555. 33 Ibidem, p. 279. 34 Ibidem, p. 271-272. 35 Ibidem, 1999, p. 271-272.






ya que al romperse la relación entre antijuridicidad y contrariedad a la norma, sería perfectamente posible que un hecho fuera a la vez antijurídico en ese sentido de la expresión y adecuado a la norma e incluso en ocasiones jurídicamente debido”. Por ello, es mejor reservarlo para la “infracción (culpable) de la norma real de conducta”, “que es además lo único que verdaderamente importa cuando se trata de evaluar el comportamiento de un sujeto desde la perspectiva de lo que el ordenamiento jurídico puede exigir de él”.36 Más adelante realiza este autor otra crítica de la antijuridici-dad como pura norma de valoración, pues, “o bien la antijuridicidad es realmente contrariedad a las normas, aunque sean de valoración, o bien no lo es. Si lo es, y se admite que se trata de dos normas distintas o de dos aspectos de una misma norma, entonces (…) el problema esencial es cómo justificar la existencia de dos normas o de dos aspectos de una norma que imponen deberes no coincidentes. Si no lo es, deja de tener sentido la insistencia en que en la antijuridicidad se trata de normas de valoración, y además es preciso explicar cómo puede definirse una contrariedad a derecho al margen de una contrariedad a la norma”.37 Molina Fernández proporciona así lo que se podría considerar la segunda respuesta a la pregunta esencial antes planteada: además de infracción, puede haber, no antijuridicidad, sino lesividad.

El escalón analítico previo a la infracción manejado por Molina Fernández en-cierra todos los elementos necesarios para la identificación de “las circunstancias que hacen que un hecho sea jurídicamente desvalorado por su lesividad para bienes jurídicos”.38 Ello es necesario porque la valoración jurídica del hecho desde la pers-pectiva de los bienes jurídicos puede actuar como regla intersubjetiva. Esta regla debe existir, pues la evaluación jurídica del hecho de una persona tiene importancia no solo “desde la perspectiva de lo que podemos esperar individualmente de ella”, sino desde la perspectiva de terceros “que pueden verse lesionados en sus bienes” y a los que puede atribuirse el derecho de defensa, pueden participar en hechos aje-nos, o simplemente tienen la obligación de responder frente a hechos que resultan lesivos. Por ello ha de tenerse en cuenta la lesividad del hecho como “contenido de la norma promulgada que reflejaría la valoración jurídica del hecho con efectos generales, y, por tanto con un alcance intersubjetivo”.39 Las normas cuya condición de aplicación es un comportamiento ajeno jurídicamente desvalorado son las normas que regulan la aplicación de consecuencias jurídicas perjudiciales por hechos lesivos y las normas que tienen como finalidad dificultar o impedir la actividad lesiva ajena. Las tres consecuencias esenciales producidas por la existencia de tales normas son la aplicación de medidas de seguridad, las habilitaciones defensivas implícitas en la legítima defensa, en el estado de necesidad y en algunos supuestos de cumplimien-

36 Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 27.37 Ibidem, p. 560, nota 12.38 Ibidem, p. 28.39 Ibidem, p. 25.






to de un deber, y la prohibición de participación en hechos lesivos ajenos.40 Por el contrario, aunque “en algunas ocasiones pueda cumplir una función preventiva”, la finalidad última de la responsabilidad civil es “repartir conforme a criterios que se estiman justos los perjuicios entre los diversos intervinientes en el hecho”, quienes pueden haberse mantenido dentro del riesgo permitido, o estar amparados por una causa de justificación, lo que “apunta a que la existencia de una acción ilícita —una auténtica vulneración de la norma— no es un requisito de la responsabilidad civil”.41

La certera tesis de Molina Fernández es condensada por el autor en los siguientes términos: “Si hasta la fecha no ha sido posible el acuerdo sobre un sistema del delito basado en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad no es porque no se haya dado todavía con la correcta caracterización de este par de conceptos, sino porque tal sistema es imposible”.42 Hay una razón principal para ello: “Las normas jurídicas no son meras declaraciones valorativas acerca de un hecho deseable o indeseable sino que son instrumentos de modificación de la realidad que operan creando deberes jurídicos de hacer u omitir, que en determinados contextos son cumplidos por sus destinatarios”.43 Esto significa que “la norma y su infracción no se refieren a la mera divergencia entre cualquier realidad y un modelo, sino a la divergencia entre las ac-ciones humanas concretas y el modelo de acción descrito en la norma”,44 pues “una valoración no puede ser infringida”.45 Añade también Molina Fernández que “prácti-camente todos los elementos de la culpabilidad —las tradicionalmente denominadas formas de la culpabilidad, dolo e imprudencia; el conocimiento de la prohibición; las circunstancias de exigibilidad e incluso la propia imputabilidad— se han desplazado en algún momento por algún autor al injusto y utilizando, además, como argumento justificatorio la eficacia instrumental de la norma. Si el resultado final no ha sido la integración de la culpabilidad en el injusto al estilo de Merkel parece que sólo puede deberse a lo arraigada que está la distinción de antijuridicidad y culpabilidad en el sentimiento jurídico de los penalistas y a la idea, injustificada, de que este paso supondría renunciar a la posibilidad de una exposición analítica del delito con todos los inconvenientes que ello plantea”.46

40 Ibidem, pp. 639-646.41 Ibidem, p. 642.42 Ibidem, p. 27.43 Ibidem, p. 23.44 Ibidem, p. 553.45 Ibidem, p. 556.46 Ibidem, p. 297. Robles Planas coincide en esencia con Molina Fernández cuando afirma que la repro-

bación personal del autor “requiere que la pena sea apropiada a la conducta y ello significa: sólo po-dremos hablar de reprobación a través de la pena cuando se cumplan unas determinadas condiciones en la persona del autor que permitan afirmar que estamos ante un juicio propio de esa persona. Tales condiciones no tienen, en efecto, nada que ver con la desvaloración inherente al juicio de tipicidad como incorrección, pero sí condicionan la presencia de un injusto penal. El injusto penal depende,






Como resumen de lo expuesto, se puede decir que Molina Fernández profundi-za en la idea causalista de la antijuridicidad como mero juicio de desvalor, si bien evita el uso de un término —antijuridicidad— que encierra la idea de contrariedad a Derecho de un hecho que no supone la infracción de una norma. Por ello, y como resultado coherente de la ubicación del deber en sede de culpabilidad, la infracción perfecta solo se produce con la culpabilidad, y la contrariedad del hecho con la regla de valoración intersubjetiva pasa a denominarse lesividad.

No obstante, como solo quedan fuera de la lesividad las “condiciones ideales” de una “relación normativa completa”, han de definirse las razones que permiten dife-renciar la lesividad de la mera lesión del bien jurídico, así como las que impiden que los elementos reservados para la infracción incidan en el juicio de lesividad.

En relación con este último aspecto, advierte Molina Fernández que, en cuanto a “la imputación del hecho delictivo como tal (y por tanto a la imposición de la pena), todos [los problemas de imputación subjetiva: la acción, la acción subjetivamente típica, o la acción culpable] tienen igual trascendencia”, de modo que “no sería necesario establecer diferencias entre ellos situándolos en categorías dogmáticas distintas. Sólo si a otros efectos fuera suficiente con una imputación limitada que afectara sólo a ciertos hechos o aspectos del hecho (por ejemplo, sólo al movimiento corporal, o sólo a los aspectos objetivos del tipo, o sólo a los presupuestos objetivos de las causas de justificación), estaría justificada una distinción sistemática. Si de lo que se trata es precisamente de la delimitación del injusto respecto de la culpa-bilidad conforme al modelo teórico básico, sólo debería ser decisivo determinar qué aspectos de la realidad, subjetivamente imputables al autor condicionan la lesividad

pues, no sólo de la desvaloración de una conducta, sino también de la posibilidad de imputar esa conducta bajo unas determinadas condiciones (cualificadas) a una persona. Cuáles sean esas condi-ciones y, especialmente, su alcance es algo que puede discutirse. Y pueden discutirse precisamente porque de lo que se trata es de aquellos atributos iniciales que un Derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad debe exigir que concurran en la persona de cuya conducta se quiere predi-car el carácter penalmente injusto. Con otras palabras: en el nivel sistemático del injusto aparecen ya manifestaciones de la culpabilidad que son, efectivamente, cuestiones de imputación”, Robles Planas, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, Desvalorar e imputar. Sobre la imputación objetiva en Derecho penal, Frisch y Robles Planas, Atelier, Barcelona, 2004, p. 107. “La culpabilidad (en el sentido tradicional) quedaría, pues, diluida entre los presupuestos del injusto penal personal entendido como quebran-tamiento del Derecho que bajo determinadas circunstancias es merecedor de pena”, Robles Planas, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, 2004, pp. 108-109. Véase, también, Lesch, quien afirma que “la culpabilidad penal no significa otra cosa que el propio injusto penal, si se la define en el sentido del principio de culpabilidad por el hecho como una perturbación social que debe ser compensada con la pena. Otra definición no sería de recibo, pues la retribución de la culpabilidad no puede legitimarse per se al margen de toda función social”, “Injusto y culpabilidad en Derecho penal”, Revista de Derecho penal y Criminología, nº 6, UNED, julio 2000, p. 268, traducción de Ragués i Vallès.






del hecho para los bienes jurídicos”.47 Por ello, queda por determinar “si es posible identificar una acción sin tomar en cuenta las circunstancias subjetivas examinadas en la culpabilidad, y, en caso afirmativo, si tal distinción justifica una diferente valo-ración jurídica como la que subyace a la distinción entre injusto y culpabilidad”.48 La conclusión a la que llega el autor es que en muchos casos existe efectivamente esa diferencia valorativa, si bien en otros se desdibuja (niños muy pequeños o estados mentales muy perturbados). No obstante, en los casos en los que tal diferencia exis-te, queda puesta en duda la plena inimputabilidad del sujeto activo, concurriendo “una causa de disminución de la imputabilidad lo suficientemente importante como para renunciar por completo a la pena en beneficio de otras medidas”.49

La renuncia a la pena como vía para diferenciar lesividad e inimputabilidad es para Molina Fernández ineludible, pues, de lo contrario, no queda ningún lugar en el que solucionar los problemas valorativos al margen de la norma.50 Esta exigencia tiene como respuesta la habitual detención de la antinormatividad en algún lugar de la línea continua que va del imputable al inimputable.

Pero si la lesividad incluye como elementos valorativos diversos factores de im-putación trasladados ya al injusto por quienes lo conciben como una conducta prohi-bida, la razón por la que solo la acción inimputable puede seguir siendo plenamente lesiva no queda clara, pues todos los problemas de imputación comparten el hecho de que existe un motivo que impide la operatividad de la norma. La razón de esta di-ferencia de trato puede deberse a que en el traslado de criterios de imputación de la culpabilidad al hecho nunca se ha llegado hasta el punto de considerar la inculpabili-dad como un elemento que haya de desmontar la precedente desvalorización, pues, si así ocurriese, desaparecería sin más la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad. Pero aún no se ha explicado de forma convincente por qué hay imponderables que repercuten en la apreciación social de una conducta y por qué hay otros que no. No es ni mucho menos evidente que el juicio de valor que proyecta la sociedad sobre la conducta de un menor o sobre la de un trastornado sea exactamente idéntico al que emite tratándose de un imputable. En relación con este problema, Mir Puig estima con acierto que hay que abandonar “la concepción de injusto y culpabilidad como dos aspectos del delito completamente separados y a examinar sólo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el término ‘culpabilidad’ para la imputación indi-vidual o personal, que en realidad es sólo el tercer elemento de imputación y, por tanto, de culpabilidad necesario para culminar el proceso que se inicia con la com-

47 Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, pp. 432 y 433.48 Ibidem, p. 421.49 Ibidem, pp. 428 y 429. 50 “Si el centro de atención del injusto no se cifra en la lesividad de la acción para los bienes jurídicos

sino en el mantenimiento de la validez general de la norma como regla de solución de conflictos, la distinción de antijuridicidad y culpabilidad se vuelve imposible, ya que la vigencia de la norma sólo se ve afectada por las infracciones culpables”, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 70.






probación de un resultado típico, imputable a su vez a dolo o culpa típicos”. Ahora bien, según este autor, lo dicho “no significa que el concepto de imputación deba aca-bar absorbiendo todos los elementos del delito. Aunque todos los elementos del delito son necesarios para poderlo imputar, antes de plantear la cuestión de si se puede imputar a un sujeto un hecho negativo, hay que decidir si existe algo negativo a im-putar en dicho hecho. Previo al principio de culpabilidad, que exige la posibilidad de imputación, es el principio de lesividad, que exige la afectación a un bien jurídico”.51 Por ello, “la imputación personal o (individual) no condiciona el contenido de injusto del hecho, sino sólo la posibilidad de culpar del mismo (ya completo) a su autor”.52

No obstante, la inimputabilidad solo puede sustentar la diferencia entre antiju-ridicidad y culpabilidad si contiene algún factor que, a diferencia de cualquier otro criterio de imputación subjetiva, propicie la imposición de una medida coactiva de seguridad. Ese factor es el que, a su vez, permitiría negar la atribución a la materia penal —sea antijuridicidad o lesividad— del calificativo otorgado por Jakobs: un mero concepto “auxiliar”.53 La culpabilidad no es capacidad de otra conducta; eso es acción. La culpabilidad es la capacidad de adecuar la propia conducta a normas heterónomas. Y la diferencia entre ambas es básica, pues la acción, como elemento independiente de la culpabilidad, se suele concebir como un requisito necesario para la imposición de una medida de seguridad.54

Sin el corte limpio ofrecido por la medida de seguridad, la lesividad se puede convertir en una categoría ambigua, oscilante entre dos extremos: o bien inclusiva de todo lo que ahora es tipicidad y antijuridicidad —alternativa a la que parece que conduce el que se haga depender de ella la solución a los problemas de participación, imposición de medidas de seguridad o respuesta en legítima defensa—;55 o bien definitoria del presupuesto de todo juicio de desvalor, es decir, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, con la consiguiente limitación de su función sistemática —junto a la teleológica restricción punitiva propia del concepto de bien jurídico—, a la definición, en su caso, de la noción de mal para los casos de estado de necesidad.

51 Mir Puig, “Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05 (2003), pp. 12-13.

52 Ibidem, p. 14. Como se verá más adelante, Mir Puig matiza esta afirmación en un trabajo posterior: Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, 2004, p. 17.

53 Jakobs, Consumación material en los delitos de lesión contra la persona. Al mismo tiempo, una contri-bución a la generalización de la parte especial, 2002, p. 3, nota 9.

54 En páginas posteriores se aludirá a otra alternativa teórica, consistente en mantener como presu-puesto de la medida de seguridad el tipo objetivo, o incluso la mera “actuación”, con el consiguiente “razonable” traslado del dolo a la culpabilidad; véase Molina Fernández, “El razonable ‘regreso’ del dolo a la culpabilidad”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Silva Sánchez, Queralt Jiménez, Corcoy Bidasolo, Castiñeira Palou (coords.), B de f, Montevideo, Buenos Aires, 2017, pp. 735-751.

55 Las “normas defensivas dirigidas a terceros dependen de la lesividad objetiva del hecho, no de su antijuridicidad”, Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 418, nota 99.






La misma diferencia que se puede observar entre lesión del bien jurídico y lesividad del hecho, una diferencia que ha guiado a todas las construcciones que, partiendo de la culpabilidad, han ido paulatinamente introduciendo criterios de im-putación en sede de antijuridicidad, nos permite advertir que la calificación de un hecho como un mal no tiene por qué coincidir necesariamente con la desvaloración del mismo. La idea de mal es el punto de partida inexcusable para la construcción de todo el sistema del delito, pues proporciona la decisión no sistemática de origen. Pero el juicio de desvalor se emite sobre un ámbito mucho más restringido, en el que se toman en consideración tanto criterios de imputación como de prioridad en caso de conflicto entre bienes jurídicos.56 Sólo este segundo momento valorativo permite acceder a la comprensión de la lesividad social de la conducta. Mir Puig lo expresa con claridad cuando afirma lo siguiente: “Ninguna causa de justificación puede hacer desaparecer la lesión del bien jurídico (o sea: el ‘mal’) que ampara”.57 Esta apreciación es muy certera, pues, por ejemplo, si la muerte del agresor en un caso de legítima defensa no fuese un mal, la ambulancia que pretende salvar su vida no podría saltarse los semáforos. Pero el hecho de que esa muerte sea un mal no significa ni mucho menos que la conducta defensiva del agredido sea un hecho desvalorado. Hay dos momentos valorativos, y en el segundo, es decir en el juicio estricto de desvaloración penal, se han ido infiltrando también diversos criterios de imputación, salvo los depositados en sede de culpabilidad. Por lo tanto, la creación de este segundo momento valorativo, la creación de un desvalor penal diferente de “la lesión del bien jurídico (o sea el ‘mal’)”,58 es ya producto de una orientación instrumental del Derecho penal.

El resultado lesivo producido en un caso de ausencia de acción es un mal, pero no está desvalorado porque el Derecho penal no hace nada al respecto, solo construir la figura de la actio libera in causa. El resultado lesivo producido por el azar es un mal, pero no está desvalorado porque el Derecho penal no hace nada al respecto, solo decidir dónde traza la línea de demarcación de la norma de cuidado. El resultado lesivo perseguido con toda la intención por el sujeto y efectivamente acaecido en un caso de ausencia de imputación objetiva es un mal, pero no está desvalorado porque el Derecho penal no hace nada al respecto, solo decidir dónde traza la línea de demarcación de la relevancia del riesgo o de la atribución del resultado a uno de los diversos cursos causales convergentes, y esto porque se ha

56 Así lo manifiesta Mir Puig cuando señala que el “juicio de antijuridicidad objetiva procede de la va-loración positiva de ciertos bienes por parte del Derecho y se refiere a hechos negativos para dichos bienes jurídicos. Una primera posibilidad de entendimiento de este concepto sería, pues, la de iden-tificarlo con la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Ahora bien, aunque este aspecto ha de constituir el punto de partida de la teoría del delito en un Derecho protector de bienes jurídicos, nunca ha sido considerado suficiente para afirmar el desvalor jurídico del hecho”, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 230.

57 Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10ª, 2016, 17/45, p. 474.58 Idem.






decidido que no toda intención lesiva de un autor acompañada de su realización en el mundo es una traducción de su deseo en acto. El resultado lesivo realizado en un caso de error invencible es un mal, pero no está desvalorado para el autor porque el Derecho penal no hace nada al respecto, solo decidir dónde traza la línea de la exigencia de cuidado en la apreciación de la verdad. El resultado lesivo realizado en un caso justificado es un mal, pero no está desvalorado porque el Derecho penal no puede evitar la solución del conflicto sin que se produzca la lesión de un bien jurídico; solo puede decidir la solución menos mala. En cambio, el resultado lesivo producido por la conducta de un inimputable es un mal y, además, puede ser objeto de un juicio de desvalor, pues el Derecho penal sí hace algo al respecto: permite im-poner una medida de seguridad.

Ahí está la línea entre lo valorativo y lo instrumental. La inimputabilidad puede —en su caso— rebajar el desvalor del hecho, pero no lo borra, pues, si así fuese, también se borraría la medida de seguridad.

De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, toda norma de determinación contiene como presupuesto la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Esta lesión o puesta en peligro encierra el denominado por Mir Puig desvalor de dañosi-dad. A este desvalor hay que añadir el desvalor de imputación, pues “las valoraciones del bien y de su lesión no bastan para explicar por qué no todas las lesiones de un bien jurídico-penal merecen el mismo desvalor, sino sólo las penalmente típicas, y por qué no merece el mismo desvalor la conducta sólo objetivamente imputable de la que además es subjetivamente imputable. La respuesta ha de buscarse añadiendo al desvalor representado por la lesión y por la probabilidad de la misma —que podemos denominar desvalor de dañosidad— el desvalor que significa su imputación a una conducta humana —que podemos denominar desvalor de imputación—. Un mismo desvalor de dañosidad puede no ir acompañado de ningún desvalor de imputación, o acompañado de distintos grados de desvalor de imputación: éste es menor si sólo puede imputarse el hecho objetivamente que si además puede imputarse subjetiva-mente [no se trata aquí de la imputación personal, cuyo presupuesto es la antinor-matividad, sino de la construcción de un tipo subjetivo]. La combinación de estas dos clases de valoraciones da lugar a las diferentes valoraciones correspondientes al tipo objetivo, al tipo subjetivo y al tipo completo”.59

El sistema que se puede construir desde aquí comprende dos categorías:

a) La tipicidad y la antijuridicidad habituales, donde se incluyen los presu-puestos de imputación del hecho, salvo la inimputabilidad, y donde se so-lucionan los problemas de conflicto entre bienes jurídicos. El núcleo de esta categoría es el expuesto por Mir Puig: “Lo desvalorado jurídico-penalmente es

59 Mir Puig, Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, 2004, p. 11.






más amplio que lo prohibido por la norma penal primaria”.60 Este escalón sis-temático puede denominarse “antijuridicidad” o “lesividad”. Con la primera designación se acentúa la pretensión de ordenación de la convivencia. No obstante, el problema de esta designación es que desvincula la antijuridici-dad de la antinormatividad, convirtiendo la antijuridicidad —con su innega-ble carga semántica de oposición definitiva a la norma— en un presupuesto de la antinormatividad. Mir Puig profundiza en esta materia cuando advierte que el “círculo de lo desvalorado por las normas primarias es más amplio que el de lo prohibido por estas mismas normas. No es necesario sostener que el hecho típico está prohibido siempre por la norma de conducta —como hace el finalismo— para encontrar siempre en él un contenido que por sí mismo merece una valoración negativa, aunque el hecho esté justificado”.61 Por lo tanto, la norma imperativa sí ofrece “una fuente de valoración, y no sólo respecto al hecho prohibido, sino también respecto a hechos no prohibidos, como lo son los hechos típicos justificados”.62 “La justificación no se produce porque desaparezca el peso negativo de la lesión típica del bien jurídico, sino porque ‘pesan más los intereses’ cuya defensa hace necesario que se produzca aquella lesión”. Por lo tanto, hay que “elegir entre el mal menor del hecho típico y el mal mayor que determinaría su prohibición”.63 “El tipo no será lo prohibido por la norma. Pero sí será lo que esa norma desvalora de tal modo que lo prohíbe salvo que excepcionalmente sea necesario para evitar un mal mayor”.64 No obstante, “tampoco pueden prohibirse los hechos antijurídicos a quienes no pueden acceder a la norma, como los que actúan en un error de prohibición invencible o los inimputables más profundos”. Por lo tanto, “es necesario abandonar la identificación de antijuridicidad e infracción de una norma de determinación”.65

De la referencia a la inimputabilidad profunda se deduce que para Mir Puig tampoco el tipo no justificado es lo prohibido por la norma. El tipo no justificado constituye la antijuridicidad, pero la prohibición requiere de la antinormatividad. Por ello, la antijuridicidad es un juicio de desvalor —ya perfecto, de ahí que constituya una pretensión de imperatividad— pero

60 Ibidem, p. 18.61 Mir Puig, “Norma de determinación, valoración de la norma y tipo penal”, Estudios penales en Home-

naje a Enrique Gimbernat, Tomo II, Edisofer, Madrid, 2008, p. 1322.62 Mir Puig, “Norma de determinación, valoración de la norma y tipo penal”, 2008, p. 1319.63 Ibidem, pp. 1324-1325. La tipicidad encierra un desvalor que no desaparece con la afirmación de una

causa de justificación, aunque en tal caso se excluya el injusto por merecer el hecho una valoración global positiva. La justificación del hecho típico constituye, en evitación de un mal mayor, el mal menor, Mir Puig, “Über die Normen in Roxins Konzeption des Verbrechens”, 2006, pp. 336-337.

64 Mir Puig, “Norma de determinación, valoración de la norma y tipo penal”, 2008, p. 1326. 65 Ibidem, p. 1319-1320, nota 31.






solo un juicio de desvalor. “La antijuridicidad ha de verse como un juicio de desvalor, que expresa la oposición a la valoración presupuesta por la norma de determinación (no la infracción de una norma de valoración, sino la opo-sición a la valoración de la norma)”.66

b) La culpabilidad, donde se resuelve la inimputabilidad y se selecciona el modo correcto de intervención penal: pena o medida de seguridad. Aquí la idea rectora es la expuesta por Molina Fernández: “la posibilidad de distin-guir antijuridicidad y culpabilidad depende de (...) que pueda (...) formular-se una teoría limitada de la existencia de la norma que no tenga en cuenta las circunstancias de su operatividad instrumental”.67

En caso de inimputabilidad, no obstante, no debe hablarse en un sentido es-tricto de antinormatividad, sino de peligrosidad, decidida utilizando tipicidad y an-tijuridicidad —en todo caso, lesividad social— como criterios de referencia. Si se acepta la imposición de medidas de seguridad cuando, además de la imputabilidad en sentido estricto, faltan otros criterios de imputación, como la acción o el tipo subjetivo, entonces la lesividad social debe consecuentemente excluirlos de su con-tenido, configurándose dos sistemas del delito diferentes: uno para imputables, en el que la lesividad social incluya la acción y el tipo subjetivo, y otro para inimputables donde no lo haga.68

III. EL TIPO OBJETIVO COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIÓN PENAL

Gómez Benítez discute en tres diferentes textos dedicados a la culpabilidad penal la asignación de un significado material trascendente a la división sistemática formal entre antijuridicidad y culpabilidad.69 La distinción entre antijuridicidad y cul-pabilidad es, según la doctrina mayoritaria, una conquista irreversible de la ciencia

66 Idem.67 Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 65.68 Al respecto, véase Silva Sánchez, “¿Adiós a un concepto unitario de injusto en la teoría del delito?

A la vez, una breve contribución a la teoría de las medidas de seguridad”, InDret Penal, Barcelona, 3/2014.

69 Gómez Benítez, “Racionalidad e irracionalidad en la medición de la pena: estudio sobre las ideas de prevención general y culpabilidad en la reforma penal española”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Monográfico 3, 1980. (También en Estudios penales, Colex, Madrid, 2001, pp. 37-91.). Gómez Benítez, “Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de culpabilidad”, Política Criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Silva Sánchez (ed.), Bosch, Barcelona, 1997, pp. 269-277. (También en Estudios penales, Co-lex, Madrid, 2001, pp. 93-100). Gómez Benítez, “Consideraciones sobre lo antijurídico, lo culpable y lo punible, con ocasión de conductas típicas realizadas por motivos de conciencia”, Estudios penales, Colex, Madrid, 2001, pp. 101-112.






penal. Ahora bien, si la atribución de responsabilidad se halla exenta de reproche, qué razón es la que permite, plantea este autor, una distribución sistemática dife-renciada en un sistema dogmático material.70 La pregunta no puede ser más perti-nente, pues la culpabilidad muchas veces es utilizada como desván dogmático, con el consiguiente riesgo de asimilación de un contenido material que no le corresponde; en palabras del autor, con el consiguiente riesgo de irracionalidad. Para evitar esta deriva irracional, Gómez Benítez propone la sistematización de la culpabilidad en sede de autoría.71

Se trata de una solución limpia, pero que obliga a mantener la lesividad social como presupuesto de la culpabilidad; si bien no la antinormatividad, que se hace depender estrictamente de la capacidad de infracción de la norma de determinación. En caso de inculpabilidad no hay un delito; hay un hecho previsto como delito (art. 95.1.1ª cp).72

Silva Sánchez aborda el muy complejo problema de la imposición de medidas de seguridad sin imputación subjetiva en el trabajo “¿Medidas de seguridad sin imputa-ción subjetiva? Consecuencias de la incidencia de anomalías y alteraciones psíquicas en niveles sistemáticos distintos de la imputabilidad”.73 Su planteamiento persigue el problema en el plano dogmático, construyendo “una argumentación dogmática que proporcione base teórica a la solución que resulta más satisfactoria desde la óptica político-criminal”.74 Así, si se acepta que la postdelictualidad hace referencia a la previa comisión de un hecho antijurídico, el problema central se circunscribe a la definición de la exigencia de antijuridicidad en el Derecho penal de las medidas de seguridad.75 El autor llega a la conclusión de que el concepto de antijuridicidad como presupuesto de la medida de seguridad puede configurarse de modo estrictamente objetivo, pues la medida, por su carácter cognitivo, puede vincularse estrictamente a los datos de la lesión del bien jurídico y la peligrosidad que ella manifiesta. Por lo tanto, no es necesaria la antinormatividad del hecho cometido, pero sí su antijuridi-cidad objetiva, entendida como lesión de un bien jurídico-penal “de modo típico y no

70 Gómez Benítez, “Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de culpabilidad”, 1997, pp. 272-274.

71 “Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de culpabilidad”, 1997, p. 274, nota 18. También en “Consideraciones sobre lo antijurídico, lo culpable y lo punible, con ocasión de conductas típicas realizadas por motivos de conciencia”, 2001, p. 102, nota 6.

72 Para el debate sobre este punto, véase Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, 1/16-17 y 26/2-3, pp. 4 y 470-471.

73 En Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Tomo I, López Barja de Quiroga, Zugaldía Espinar (Coords.), Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 867-890.

74 Silva Sánchez, “¿Medidas de seguridad sin imputación subjetiva? Consecuencias de la incidencia de anomalías y alteraciones psíquicas en niveles sistemáticos distintos de la imputabilidad”, 2004, p. 870.

75 Ibidem, p. 885.






justificado”.76 Según este autor, la mencionada construcción no vulnera la previsión penal de un hecho previsto como delito como presupuesto de la medida de seguri-dad, pues se puede llegar a la conclusión de que basta la comisión no justificada del tipo objetivo de un delito. De hecho, el art. 14 del Código Penal alude a un hecho constitutivo de la infracción penal como objeto del dolo (“el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal”), asociando así esta expresión a la realización del tipo objetivo.77

En contraste con lo anterior, y en el ámbito de la exculpación, es significativo el giro dado por Roxin en la solución a los problemas de concurrencia de inimputa-bilidad y estado de necesidad exculpante. En la segunda edición de su Parte General considera que “cuando las circunstancias concomitantes de un homicidio en sí ampa-rado por el § 35 [§ 35 del StGB, donde se regula el estado de necesidad exculpante] demuestran que el enfermo mental —por ejemplo, porque entra entonces en un delirio homicida a la vista de la sangre— es peligroso para la colectividad, resulta totalmente adecuado imponer una medida de seguridad”.78 Por el contrario, en la tercera edición niega la aplicación al enfermo mental de una medida de seguridad si concurre una causa de exculpación, ya que “en tanto el enfermo mental no se com-porta de manera distinta a un autor normal capaz de culpabilidad, no existe ningún

76 Ibidem, p. 887. 77 Silva Sánchez, “¿Medidas de seguridad sin imputación subjetiva? Consecuencias de la incidencia de

anomalías y alteraciones psíquicas en niveles sistemáticos distintos de la imputabilidad”, 2004, p. 888. Este autor es concluyente en su afirmación de que “en los casos en que la enfermedad mental causa una exclusión de la responsabilidad penal, al tiempo que pone de relieve la peligrosidad cri-minal del sujeto, deben imponerse medidas de seguridad. La imposición de medidas de seguridad debe tener lugar tanto si lo excluido por la enfermedad mental es la culpabilidad, como si es el dolo o incluso la acción. Es cierto que las medidas de seguridad jurídico-penales son básicamente reacciones cognitivas de naturaleza preventivo-especial. Esta dimensión fáctica preventivo-especial es lo que tienen en común con las medidas policiales de prevención de peligros. Pero las medidas de seguridad jurídico-penales son algo más que medidas policiales de prevención de peligros. Por eso deben mantenerse en el Derecho penal lato sensu. Por un lado, para que su imposición se vea rodeada de las garantías (y los controles) de la jurisdiccionalidad, aspecto que ha sido subrayado por la doctrina. Por otro lado, por razones de economía procesal, dado que el ‘hecho desencadenante’ debe ser obviamente enjuiciado por un órgano de la administración de justicia penal. Pero muy especialmente porque su función en el Derecho penal actual también es la de neutralizar comunica-tivamente la lesividad para bienes jurídico-penales del hecho y la (parcial) imputación de éste a un sujeto peligroso. Las medidas de seguridad ‘jurídico-penales’, en tanto que impuestas por Tribunales penales y controladas en su ejecución por éstos, participan de la dimensión simbólica de lo penal. Ello —y no sólo razones de garantía— explica también su sujeción a criterios más o menos rígidos de proporcionalidad con el hecho pasado o con aquéllos de previsible comisión en el futuro, ajenos a la lógica de la peligrosidad”, “¿Adiós a un concepto unitario de injusto en la teoría del delito? A la vez, una breve contribución a la teoría de las medidas de seguridad”, InDret Penal, 3/2014, p. 15. Véase, también, Jakobs: “Lo que la ‘antijuridicidad’ significa en el Derecho de medidas de seguridad debe deducirse del fin de la regulación de este ámbito”, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª, 1997, pp. 386-387.

78 Roxin, PG, (tr. 2ª), 1997, 19/53, p. 817.






motivo para imponerle sanciones penales. La sola peligrosidad no es, como por lo demás en Derecho penal, suficiente para ello. De otro modo, el hecho realizado en legítima defensa por un enfermo mental debería por sí solo motivar una medida de seguridad, lo que naturalmente no puede entrar a debate”.79

Además, como advierte Quintero Olivares, “si se orienta prioritariamente el pro-ceso penal a la determinación de la alteración mental puede suceder que no lleguen a examinarse situaciones de legítima defensa o de exculpación, como se haría en relación con los actos de los sujetos normales”.80 Así, si una persona cuerda actúa equivocadamente en el convencimiento de que es víctima de una agresión injusta, su error de apreciación se considerará una legítima defensa putativa a resolver como supuesto de error sobre los elementos de una causa de justificación. “Pero si se trata de un loco no será esa la calificación, sino que se apreciará que la equivocación es fruto de un trastorno esquizofrénico o de otra especie y se irá directamente a valorar su imputabilidad, como si fuese inadmisible lo más sencillo, esto es, aplicarle la misma calificación y respuesta punitiva que al cuerdo, al margen de cómo se haya de ejecutar esa pena”.81 Asimismo, “una sutilísima línea entre la inimputabilidad y la exculpación puede determinar unas consecuencias radicalmente distintas para el sujeto al que se juzga, que dependerá de que se sostenga que es un ‘hombre normal con miedo cuasipatológico’ o, simplemente que se trata de un hombre que presenta un episodio de miedo propio de su patología, juego de conceptos insuficiente para determinar en tal alto grado la vida de una persona”.82

También señala Joshi Jubert que los tribunales, en la práctica, imponen medidas de seguridad “olvidándose del método secuencial que informa la teoría del delito”, de modo que podría quedar “impune el autor ‘normal’ que actuara en error de tipo invencible; y, en cambio, se impondría una medida de seguridad al sujeto que padece las anomalías psíquicas, a pesar de haber incurrido en el mismo error”.83 No obstante lo anterior, esta autora defiende la conveniencia de la aplicación de una medida de seguridad cuando “la ausencia de imputación subjetiva venga determinada por un desconocimiento que traiga causa en las capacidades psíquicas inferiores del sujeto actuante”, pues la infracción criminal válida a los efectos de los arts. 20.1º y 20.2º cp es el hecho típicamente antijurídico desde una perspectiva intersubjetiva, y no, por tanto, el injusto personal, pues se excluyen los juicios de imputación subjetiva. “La razón de ello es que si los juicios de imputación objetiva se confirman, puede ya

79 Roxin, AT I, 3. Auflage, 1997, 19/57, p. 750; también, AT I, 4. Auflage, 2006, 19/61, p. 879.80 Quintero Olivares, Locos y culpables, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 141.81 Ibidem, p. 142.82 Ibidem, p. 143.83 Joshi Jubert, “Algunas consideraciones sobre la ‘infracción penal’ cometida por un enfermo mental”,

Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Silva Sánchez, Queralt Jiménez, Corcoy Bidasolo, Castiñeira Palou (coords.), B de f, Montevideo, Buenos Aires, 2017, p. 646.






afirmarse la presencia de una acción peligrosa para un bien jurídico-penal realizada en ausencia de un contexto justificante desde la perspectiva intersubjetiva, juicios éstos que si bien no aparecen como suficientes para la imposición de una pena —pues se requiere la imputación subjetiva y la responsabilidad penal—, sí pueden serlo para el sometimiento de un determinado sujeto a una medida de seguridad, ya que el fundamento de éstas reside en el pronóstico de peligrosidad futura que presenta un sujeto, demostrada con la previa comisión de acciones peligrosas para bienes jurídico-penales”.84

Ragués i Vallès estima asimismo adecuada la imposición de una medida de seguridad “prescindiendo de que su hecho [el del inimputable] no sea doloso ni imprudente”;85 si bien han de descartarse “como es evidente, los supuestos en que el inimputable haya incurrido en un error no condicionado por sus deficiencias psí-quicas, esto es, un error en el que cualquier persona normal también podría haber caído”.86

No obstante lo expuesto, la intervención penal ha de fundarse en razones preci-sas que aclaren por qué se le otorga al Estado la facultad —criticada por Roxin— de reducir más severamente la esfera de libertad del inimputable, convirtiéndole en alguien de peor condición que el imputable.

Molina Fernández ataca el núcleo del problema al estimar que estos casos, pese a su reducida importancia práctica, son “la manifestación singular de un problema estructural profundo de la teoría del delito, y en particular de su eje central, la dis-tinción entre antijuridicidad y culpabilidad. Más exactamente, atañen a la decisiva cuestión, verdadero eje de todo el debate en la evolución del concepto de delito, de la relevancia de los elementos subjetivos para el primer gran juicio de desvalor del hecho, la antijuridicidad”.87 El autor estima que “la categoría de la antijuridicidad contiene elementos subjetivos cuya ausencia no afecta a la lesividad del hecho”.88 “Limitar la aplicación de medidas de seguridad a la realización de hechos antijurí-dicos puede ser claramente insatisfactorio en casos en los que las condiciones de inimputabilidad del sujeto sean las que determinan la ausencia de los elementos del tipo subjetivo”.89 Para evitar el indeseable efecto de que un hecho lesivo deje de ser

84 Joshi Jubert, “Algunas consideraciones sobre la ‘infracción penal’ cometida por un enfermo mental”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, 2017, pp. 648-649.

85 Ragués i Vallés, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1999, p. 398.86 Ibidem, p. 398, nota 1099.87 Molina Fernández, “Error de tipo derivado de anomalías o alteraciones psíquicas: Un difícil desafío

para la teoría del delito”, Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II, Edisofer, Ma-drid, 2008, pp. 1355.

88 Molina Fernández, “Error de tipo derivado de anomalías o alteraciones psíquicas: Un difícil desafío para la teoría del delito”, 2008, p. 1357.

89 Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 82.






antijurídico porque no se dan los presupuestos subjetivos de la antinormatividad, ce-rrándose así el paso de forma inadecuada a las consecuencias jurídicas materialmente ligadas a la lesividad, Molina Fernández sugiere que los dos niveles analíticos del he-cho delictivo sean la lesividad penal y la antijuridicidad penal culpable. La lesividad penal es relevante a efectos de la actuación de terceros, justifica la imposición de medidas de seguridad, permite la defensa, impide la participación y, normalmente, en ausencia de sujeto culpable, obliga a reparar. La antijuridicidad penal culpable es presupuesto de la pena. En ella se tienen en cuenta todas las circunstancias de la imputación personal que condicionan la capacidad de cumplir deberes jurídicos.90 Salvo excepciones específicas relacionadas fundamentalmente con agresiones a bie-nes jurídicos que tienen que ver con una relación interpersonal, la “voluntariedad en la acción, o el dolo son elementos relacionados con la segunda cuestión: con la imputación subjetiva. Resultan decisivos sólo para imputar el hecho al autor como su obra”.91 En su ausencia, el hecho puede ser igualmente lesivo; por lo tanto, con-sidera adecuada la conclusión ya referida de Silva Sánchez “cuando construye su sistema para las medidas sobre la base de un hecho puramente objetivo, incluso si falta la mínima voluntariedad que exige la presencia de una acción”.92 En conclusión, respecto de quien padece una anomalía o alteración psíquica que le hace incurrir en un error de tipo, o en una ausencia de acción, hay que afirmar que su actuación es lesiva, por lo que puede aplicarse una medida de seguridad. “No se trata mejor al cuerdo que al loco concediendo al primero una ausencia de tipicidad y al segundo sólo de culpabilidad, sino igual a los dos. Y en ambos casos se examinan sus hechos objetivamente desde la perspectiva de la lesividad, y si el resultado es positivo, queda abierta la puerta a otras consecuencias jurídicas distintas de la pena, como la aplicación de medidas”.93

Esto último, no obstante, puede ser objeto de discusión. En tanto el art. 20 in fine del Código Penal español circunscribe el campo de aplicación de las medidas de seguridad a los casos estrictos de inimputabilidad, no cabe un examen objetivo de los hechos del cuerdo desde la perspectiva de la lesividad que, siendo positivo, abra la puerta a otras consecuencias jurídicas distintas de la pena. Por lo tanto, sí se trata mejor al cuerdo que al loco, pues este no es protegido con lo que sí se protege a aquel: con la acción y con el tipo subjetivo. Por otro lado, si se afirma la lesividad incluso cuando “falta la mínima voluntariedad que exige la presencia de una acción”,94 en-tonces no se está muy lejos de una lesividad —eso sí, sin infracción— similar a la “antijuridicidad” de las lesiones provocadas por fuerzas naturales. La lesividad, como

90 Molina Fernández, “Error de tipo derivado de anomalías o alteraciones psíquicas: Un difícil desafío para la teoría del delito”, 2008, p. 1358.

91 Ibidem, p. 1361.92 Ibidem, p. 1360.93 Ibidem, p. 1362. 94 Ibidem, p. 1360.






primer criterio de corte del sistema del delito —no el desvalor de dañosidad en el sentido propuesto por Mir Puig—, exige ya un criterio de imputación que distinga las lesiones de bienes jurídicos causadas por animales o fuerzas naturales de las provocadas por los posibles receptores de una consecuencia jurídico-penal. Si ese criterio no es la acción, solo queda la persona como criterio de imputación, pero respecto, p. ej., de un sonámbulo o un epiléptico, en tanto su cuerpo es ajeno a los mandatos de su vo-luntad, sus movimientos son un puro fenómeno físico, es decir, fuerzas de la naturale-za, y precisamente por ello se maneja en la teoría del delito el concepto de acción an-tes que el de inimputabilidad. De hecho, Molina Fernández, cuando habla de un caso de “ausencia de acción” dice que la “actuación es lesiva”.95 Acción y actuación son, por lo tanto, y para Molina Fernández, conceptos diferentes. La “actuación” parece que ocuparía un lugar intermedio entre la “acción” y la “fuerza natural”, y a dicho concepto quedaría reducido el imprescindible presupuesto personal de la lesividad.

Pero esto es muy complejo. Sin acción, el inimputable es solamente un peligro; y en el peligro se fundamentaría exclusivamente la intervención. Como se trata de un hipotético desvalor de resultado que no procede de una acción, el punto inicial de conexión de la relación de causalidad queda completamente despersonalizado. Quizás sea más sencillo mantener la acción como está y utilizar la actio libera in causa para intervenir cuando el hecho era previsible, dejando fuera del campo de la intervención penal los casos imprevisibles.

Estos interesantes problemas no modifican, no obstante, la división en categorías expuesta más arriba. Si la medida de seguridad exige una antijuridicidad objetiva, el problema que subsiste es el de si respecto de los inimputables se puede construir un injusto sin acción o sin tipo subjetivo. Es decir, el de si para tales casos acción, dolo o imprudencia dejan de ser un elemento de la antijuridicidad. Ahora bien, si no hay dolo o imprudencia, no hay tipo de referencia para la determinación de la duración de la medida de seguridad de internamiento, pues según el art. 5 cp español no hay pena sin dolo o imprudencia, de modo que no hubiera habido pena si el sujeto hubiera sido declarado responsable. Por otro lado, si se niega valor sistemático al error de tipo del inimputable motivado por su deficiencia psíquica, entonces, p. ej., en caso de homicidio se le ha de aplicar el art. 138 cp (homicidio doloso), cuando al imputable le sería de aplicación, en su caso, el 142 (homicidio imprudente), lo cual representa un serio problema de subsunción. Una cosa es que el error de tipo no exista y otra dife-rente es que no sea tomado en cuenta para fundamentar o determinar la duración de una medida de seguridad de internamiento. Es obvio que la primera alternativa queda fuera del debate, como demuestra el solo hecho de hablar de errores condicionados

95 “Quien padece una anomalía o alteración psíquica que le hace incurrir en un error de tipo, o en una ausencia de acción, no ha infringido un deber jurídico con su hecho —no hay antijuridicidad—, pero a la vez su actuación es lesiva, por lo que puede aplicarse una medida de seguridad, cabe la defensa y no se puede participar en el hecho”, Molina Fernández, “Error de tipo derivado de anomalías o alteraciones psíquicas: Un difícil desafío para la teoría del delito”, 2008, p. 1362.






por la inimputabilidad. En cuanto a la segunda alternativa, el problema radica en que, como se trata de un error condicionado por la inimputabilidad, si el sujeto hubiese sido declarado responsable no hubiera habido error, pero tampoco tipo objetivo, pues afirmar que sí lo hubiese habido es un improcedente juicio hipotético contra reo; de modo que la fórmula de los arts. 101.1, 102.1, 103.1 cp (el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hu-biera sido declarado responsable) ha de entenderse así: si manteniendo todo lo que ocurrió, se modifica hipotéticamente un único elemento: la inimputabilidad. Este es el único juicio hipotético encerrado aquí, lo cual se hace incluso más evidente si el cp no incrimina el tipo imprudente, pero sí el doloso y con pena de prisión.

Una posible solución consiste en considerar todo error de tipo condicionado por la inimputabilidad como un error vencible (el juicio intersubjetivo lo hace un impu-table), de modo que, si está incriminado el tipo imprudente (si no lo está, no cabe la medida de seguridad), queda como único problema técnico el de la duración de la medida de seguridad, pero no el de su fundamento.

IV. ANTINORMATIVIDAD Y CULPABILIDAD

La reserva estricta de la antijuridicidad para la conducta culpable, en el sentido dado por Gómez Benítez o Molina Fernández, permite la construcción de un escalón sistemático en el que el juicio de lesividad del hecho no agota las circunstancias que se toman en consideración para la definición de la conducta prohibida —si bien con la duda de si la propia inimputabilidad, sin excluirlo, sí disminuye el desvalor del hecho—. No obstante, la lesividad exige otra distinción, se podría decir, hecha hacia atrás, y orientada hacia la construcción de dos momentos valorativos: uno inicial, circunscrito a la idea de mal, y que puede alcanzar tanto a estados como a “simples acontecimientos naturales”;96 y otro, posterior, que selecciona el ámbito de las rea-lidades, en mayor o menor medida, gobernables. Solo sobre estas se puede proyectar un juicio de desvalor.97

Al final del apartado que Mir Puig dedica a la relación entre antijuridicidad y culpabilidad en el 2º capítulo de su obra El Derecho penal en el Estado social y demo-crático de Derecho, puede leerse que “si la falta de culpabilidad obedeciera a la total imposibilidad de acceso a la motivación normativa, no sería posible, seguramente, distinguir entre antijuridicidad y culpabilidad”.98

96 Cobo del Rosal, Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 5a., pp. 272-273. 97 Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, p. 230. Véase la pos-

terior distinción de Mir Puig entre desvalor de dañosidad y desvalor de imputación, Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, 2004, p. 11.

98 Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, p. 91. Es también de gran interés el siguiente pasaje: “¿Cómo podría desvalorarse y prohibirse al sujeto un hecho que no






Como ya se avanzó en páginas precedentes, Mir Puig considera la incapacidad personal de evitar el hecho como causa que impide la infracción personal de una norma de determinación, de modo que no es un problema de culpabilidad el caso de inimputabilidad que llega “al grado de excluir por completo la posibilidad de evitar materialmente el hecho”.99 Cuando esto último ocurre, decae la antinormatividad, y no es necesario esperar al juicio de culpabilidad para hallar la solución sistemática adecuada. Se trata aquí de una consecuencia del carácter preventivo del Derecho penal, en el que la prohibición personal del hecho indeseado solo es posible cuando de ella puede extraerse alguna capacidad de orientación de la conducta. A su vez, la ausencia de antinormatividad deja intacto el juicio de antijuridicidad, que incluye la expresión de un juicio de valor objetivo, pues el desvalor de resultado se convierte en un elemento nuclear del sistema del delito.100

El sistema se inicia, por lo tanto, desde el desvalor de resultado, con una distin-ción entre antijuridicidad objetiva y antinormatividad, esta última basada en la ca-pacidad de orientación de la conducta.101 Según Mir Puig, quedan para la culpabilidad (responsabilidad penal, como segunda y última condición de la imputación personal) los casos en los que la orientación normativa es aún posible pero falta un acceso normal a la norma de determinación. En estos casos, la capacidad de infracción del

podría evitar. Algo parecido [a lo que ocurre con Welzel y su separación entre injusto y culpabilidad, basada en la posibilidad de actuar de otro modo como núcleo del juicio de culpabilidad] sucede cuando —como Gimbernat o Roxin— se entiende la culpabilidad como el ámbito en que se decide la posibilidad de motivación del sujeto concreto: si esta capacidad de ser motivado se contemplase al examinar el hecho prohibido, no podría admitirse su prohibición ni, por tanto, su antijuridicidad —y no sólo su culpabilidad-, porque no tendría sentido prohibir lo inevitable”, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, p. 90. nota 151.

99 Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10a., 2016, 20/30, p. 552.100 Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, pp. 225 y ss. Para la

distinción entre antijuridicidad y antinormatividad, véase, también, Sánchez-Ostiz, “Valorar no es todavía normar. A propósito de las valoraciones en Derecho penal”, Estudios de Derecho Penal. Home-naje al profesor Santiago Mir Puig, Silva Sánchez, Queralt Jiménez, Corcoy Bidasolo, Castiñeira Palou (Coordinadores), B de f, Montevideo, Buenos Aires, 2017, pp. 855-864.

101 Un división similar, si bien desde un planteamiento sistemático diferente, puede verse en Martínez-Buján Pérez, autor para quien, “una vez que se ha constatado la pretensión de relevancia (en la que hay que incluir la pretensión de ofensividad, que encierra la antijuridicidad material), hay que verificar una segunda pretensión de validez que toda norma penal encierra, esto es, la pretensión de ilicitud (en la que se asienta la antijuridicidad formal), según la cual habrá de acreditarse que la acción —aparte de ser una de aquellas que se describen en la ley penal como ofensivas para bienes jurídicos— consiste en una realización de lo prohibido o en una no realización de lo mandado, o, dicho de otro modo, que la acción relevante ejecutada por el sujeto infringe la norma, concebida como directiva de conducta”, El contenido de la antijuridicidad. (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 53. Tras la pretensión de ilicitud que recae sobre la acción, la siguiente pretensión de validez de la norma penal aparece representada por la pretensión de reproche, que versa sobre el autor, Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, 5a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 465 y ss.






sujeto penalmente no responsable descansa en el hecho de que la norma puede inci-dir, aunque con menor intensidad, en su proceso de motivación.102

Frente a lo anterior, entiendo que, dado que en la culpabilidad —o responsabi-lidad— no hay consecuencia jurídica en la que depositar las pretensiones de evita-ción de la conducta no deseada —la medida de seguridad no sirve a tal efecto-, la ausencia de infracción personal de la norma de determinación descansa en el hecho de que el Derecho ha decidido no extender las pretensiones de evitación a todos los supuestos en los que dicha evitación es todavía posible. Los casos de inculpabilidad en los que —de facto— subsisten posibilidades de evitación no pretendidas por el Derecho son precisamente los casos en los que se flexibiliza la política de incrimi-nación de acuerdo con el principio de culpabilidad. No se trata, por lo tanto, de una frontera fáctica, sino normativa.

Algo parecido ocurre, por ejemplo, con el caso fortuito. Que el cuidado debido no se dibuje en la frontera de lo imposible no significa que la evitación de lo posible no constitutivo de imprudencia constituya una infracción de la norma de cuidado. A su vez, la impunidad y la previsión de una medida de seguridad hacen que todos los casos de inimputabilidad requieran de la misma respuesta sistemática: la ausencia de infracción.

La consideración de determinados casos de inimputabilidad como casos de au-sencia de infracción por imposibilidad de motivación, unida a la confirmación de la medida de seguridad como posible consecuencia jurídica de la inimputabilidad,103 dan como resultado que, para el sistema construido por Mir Puig, la infracción no sea un presupuesto necesario de la imposición de toda medida de seguridad. Esto debe extenderse a todos los casos de inimputabilidad, de modo que solo la pena requiera de la previa infracción de una norma de determinación.104

Queda en pie, no obstante, quizás el problema más complejo. Cualquier deli-mitación de la línea divisoria entre los problemas valorativos y los problemas de atribución necesita de algún criterio de atribución cuya no incidencia en la valora-ción del hecho injusto se considere innegociable. Y ahí está el papel reservado con frecuencia para la culpabilidad. En ella se resuelven problemas de imputación que no revocan el juicio de valor emitido por la categoría precedente. Si se estima que la inimputabilidad —o, en general, la culpabilidad-, excluye plenamente el desvalor

102 Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10ª, 2016, 20/47, pp. 557-558.103 “Si bien la inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, no obsta a la posibilidad de imposición

de medidas de seguridad”, Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10ª, 2016, 22/15, p. 584.104 La opinión contraria es mantenida por Álvarez García, para quien “la sociedad actual se caracteriza

por su pretensión integradora de una enorme variedad de tipos humanos”, lo que convierte en una “exigencia ineludible del Estado democrático que las normas se dirijan a todos los sujetos integran-tes de la sociedad, inimputables incluidos”, Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorativismo e imperativismo, 2001, p. 136.






del hecho, entonces la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad es imposible. El traslado de diversos problemas esenciales que ocupan a la teoría del delito desde la culpabilidad hacia la antijuridicidad ha provocado que se acepte una cierta dosis de intercambiabilidad entre factores propios del juicio de valor y factores de imputa-ción.105 No obstante, se ha mantenido casi siempre un núcleo irreductible, mayor o menor. En el presente trabajo, se han circunscrito los problemas puros de imputación a la inimputabilidad, pues solo en tales supuestos manifiesta el Derecho penal su vocación de intervención —con la posible imposición de una medida de seguridad— y, con ello, su pretensión de ordenación de la convivencia. Esta intervención revela la previa emisión de un juicio de desvalor sobre el hecho que se pretende dominar. La conducta —socialmente lesiva— del culpable se pretende dominar con la con-minación y la ejecución penales, y la conducta —también socialmente lesiva— del inimputable, con la previsión y posible imposición de una medida de seguridad. Que la lesividad social se denomine lesividad o antijuridicidad objetiva no es algo primor-dial, siempre y cuando se acepte, en ambos casos, que el inculpable no infringe una norma penal de determinación.

Sin embargo, es digna de atención la desconfianza de Gómez Benítez, para quien resulta dudoso que la culpabilidad quede a salvo de cualquier contagio valorativo. En opinión de este autor, la inimputabilidad modifica el juicio que la sociedad realiza sobre el hecho típico no justificado: “Muchas veces, a la pregunta de ¿por qué dividir el proceso total de investigación jurídica de un delito en distintas categorías siste-máticas?, se ha respondido confundiendo los términos. Se reivindica, por ejemplo, la diferencia entre injusto y culpabilidad como ‘garantía’ para el delincuente frente al Estado sancionador, al que se sometería a una estricta disciplina, ya que antes de poder imponer una pena determinada tendría que constatar la culpabilidad concreta del sujeto. Pero, en realidad, nadie niega que el sujeto deba ser imputable y conocer o haber podido conocer la antijuridicidad de su hecho, etc., antes de poder imponér-sele una pena. Lo único que cuestiona la pregunta es el sentido de la diferencia entre injusto y culpabilidad, pues parece lógico pensar que si el injusto pretende revelar el contenido de desvalor social de un hecho realizado por una persona, también deben tener cabida en él las concretas características de una persona: ¿o es que acaso tie-nen el mismo contenido de significación social los abusos deshonestos realizados por un enajenado mental y los llevados a cabo por un ser psiquiátricamente sano? Nadie afirma esto, pero dominantemente se sigue defendiendo, sin embargo, la diferencia entre injusto y culpabilidad”.106

105 Así, Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Bosch, 2001, passim. 106 Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, Civitas, Madrid, 2ª reimpresión, 1992, p. 96. Ya Adolf Merkel

exponía que, para una concepción naturalista objetiva, que solo toma en consideración aquellos males que los hechos exteriores llevan consigo, como el mal causado por un loco es similar al causado por un hombre sano, o hay que penar también a los locos, o hay que abolir en general las penas, Derecho Penal, La España Moderna, Madrid, 1906, p. 41, traducción de Dorado Montero. En sentido contrario, Molina Fernández estima que la lesividad solo se ve afectada por la presencia de los elementos de la






Mir Puig coincide con Gómez Benítez: “El hecho de un niño pequeño que rompe una cosa no es igual que el mismo daño causado conscientemente por un adulto. Desde luego ambos hechos tienen muy distinto significado y merecen valoraciones muy diferentes”. Ahora bien, la cuestión no es, entonces, si determinado estado mental afecta al hecho en abstracto o no, “sino ¿qué estados mentales influyen en la valoración específica de la antijuridicidad penal, y qué estados mentales no son relevantes para esta valoración, sino sólo para la valoración propia de la imputa-ción personal —que evidentemente también supone una valoración de aspectos del hecho?”.107

Como salta a la vista, este problema es esencial, y en él está la clave —y el principal obstáculo— para el sostenimiento de la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad. Cabe decir que el inimputable realiza un hecho menos desvalorado porque solo expresa un peligro. El inimputable es alguien a quien, por sus dificultades de comprensión u organización de la conducta, el Derecho aleja espiritualmente de sus actos. El hecho de que la peligrosidad se predique de una persona exige que el modo de erradicar el peligro que ella representa se ajuste a todas las garantías que la Constitución otorga a la persona, y que no se imponen para peligros de procedencia no humana. Pero quizás también por ello se siga observando la conducta como un hecho desvalorado y no, sencillamente, como una indicación de un estado peligroso. Si esto último fuese lo correcto, lesividad e infracción coincidirían, y la culpabilidad quedaría incluida en la antijuridicidad; o viceversa.108

imputación subjetiva de forma marginal. En la mayor parte de los bienes jurídicos, los que se materiali-zan en realidades externas, como la vida, la integridad física o la propiedad, no se ve afectada en nada. “La muerte de alguien no es menos muerte si es fortuita que si es dolosa o imprudente, si la causa un loco que un cuerdo”. “Así que la imputación subjetiva no afecta en ningún sentido a la lesividad (y por ello al injusto, si se identifica con ésta)”, “El razonable ‘regreso’ del dolo a la culpabilidad”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, 2017, pp. 746 y 751. En una línea en parte concordante con la de Gómez Benítez, aunque alude a una “inimputabilidad por razones estrictamente normativas”, se encuentra Robles Planas, quien afirma que el hecho de que Mir Puig utilice, al igual que buena parte de la doctrina actual, “el término ’imputación’ no debe ocultar que también aquí son razones valorativas (ahora específicamente jurídico-penales) las que determinan la negación o afirma-ción de responsabilidad penal”, “Norma y delito en Binding, Armin Kaufmann y Mir Puig”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Silva Sánchez, Queralt Jiménez, Corcoy Bidaso-lo, Castiñeira Palou (Coordinadores), B de f, Montevideo, Buenos Aires, 2017, p. 842.

107 Mir Puig, “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”, 2004, p. 17. En opinión de Silva Sánchez, la culpabilidad normativa o responsabilidad excluye la necesidad de pena por el hecho penalmente antinormativo, pese a concurrir los presupuestos de merecimiento de pena. Aquí hay que tratar los “casos de patologías o alteraciones mentales que no excluyen la motivación del sujeto pero sí la hacen extraordinariamente difícil (por el contexto de anormalidad en que se recibe)”, “Sobre la construcción del hecho punible en la obra de Santiago Mir Puig”, Estudios de Derecho Penal. Home-naje al profesor Santiago Mir Puig, Silva Sánchez, Queralt Jiménez, Corcoy Bidasolo, Castiñeira Palou (coordinadores), B de f, Montevideo, Buenos Aires, 2017, pp. 887-888.

108 El concepto de acción habría almacenado el programa completo del Derecho penal ampliado hasta la culpabilidad; véase Jakobs, El concepto jurídico penal de acción, 1996, p. 50. Especialmente crítico






La afirmación de que la inimputabilidad no incide en el juicio de lesividad es el expediente más directo para mantener la distinción tradicional entre antijuridicidad y culpabilidad, y tal afirmación puede encontrar un punto de apoyo en el hecho de que el internamiento del inimputable no pueda exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiera sido declarado responsable (arts. 101.1; 102.1; 103.1 cp español). De hecho, pese a la rebaja de la pena en caso de semimputabilidad —que, hipotéticamente, podría ser expresiva de un menor desvalor del hecho deducido de su único elemento diferencial: la propia semimputabilidad—, no se produce una disminución de la duración máxima de la posible medida de inter-namiento, pues la duración máxima de la medida de internamiento, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2009, “se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trata”. La Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo concibe la pena abstracta como “la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito te-niendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin conside-ración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23)”. “La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse prescindiendo de la culpabilidad” (STS 216/2012, de 1 de febrero; también STS 705/2017, de 25 de octubre).109

con la labor dogmática en esta materia se muestra Hans von der Linde, para quien la separación entre antijuridicidad y culpabilidad, y teniendo en cuenta, entre otros factores, la conversión del dogma de la separación categorial entre ambas en un tabú tras la segunda guerra mundial, puede ser califi-cada como un producto del pensamiento civilista, de la inconsecuencia dogmática y de la corrección política, Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht? Überlegungen zu einer funktionalen Straf-tatsystematik, Europäische Hochschulschriften, II/732, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1988, p. 72. Es cierto que no está perfectamente claro que entre los elementos utilizados para la desvalorización de un hecho como fenómeno social no se dé un instante valorativo relacionado con la rebelión al Derecho. Esta rebelión es mayor en el dolo que en la imprudencia, pero también en la culpabilidad que en la inculpabilidad. Con el traslado del dolo y la imprudencia al tipo se provocó una corriente doctrinal que buscaba el motivo de la siempre y en todo caso mayor pena que el Código Penal prevé para el hecho doloso en factores ajenos a un mayor desvalor asociado a la desnuda voluntad del sujeto, por ejemplo, la mayor probabilidad de lesión del bien jurídico; así, Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, pp. 67-70. Esto es acertado, pero también es un hecho cierto que hay imprudencias muy graves y hechos dolosos que pasan por poco el examen de la imputación objetiva. También está muy extendida la opinión de que se debe al finalismo el traslado del dolo y la imprudencia al tipo pero no la explicación del fundamento de dicho traslado, que se hace depender del mayor desvalor del dolo. Es el caso manifiesto de Roxin: “Si se atribuye al tipo la misión de tipificar el contenido de merecimiento de pena del correspondiente delito (…), no se puede renunciar al dolo para perfilar el tipo delictivo”, PG, (tr. 2ª), 1997, 10/63, p. 308; AT I, 4. Auflage, C.H. Beck, München, 2006, 10/63, p. 310.

109 Con una ligera variación, pero importante para la concurrencia de justificación parcial e inimputabi-lidad o semimputabilidad, véase STS 603/2009, de 11 junio, donde se afirma que la pena concreta en caso de eximente (completa o incompleta) no constituye el límite de la duración del internamiento de la medida de seguridad aplicable. Tal límite se encuentra en el tope máximo de la pena a imponer






Solo si se estima que la inimputabilidad permite la intervención coactiva del Estado porque el hecho —incluso en menor medida que el hecho culpable— sigue estando desvalorizado, y no es solamente un mal a los efectos propios del estado de necesidad, queda protegida la distinción sistemática entre antijuridicidad y culpa-bilidad de la incisiva crítica de Gómez Benítez, para quien, si bien es perfectamente lícito dividir, a efectos sistemáticos, las condiciones objetivas y subjetivas para la imputación entre condiciones del injusto y condiciones de la culpabilidad, “está por justificar la necesidad político-criminal de imprimir un significado material trascen-dente a dicha división sistemática formal”.110

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110 Gómez-Benítez, “Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el concepto penal de culpabilidad”, 1997, p. 273.






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MT504Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020




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infracción e inimputabilidad en el sistema del delito*

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