informes 2005 - 2006

LEANDRO DESPOUY

Adhieren: Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional

Federación Argentina de la Magistratura Asociación Civil Justicia Democrática

Asociación de Mujeres Jueces de Argentina Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

Federación Argentina de Colegio de Abogados Asociación de Abogados de Buenos Aires

Publicación presentada el 18 de diciembre de 2006 en el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales

LEANDRO DESPOUY Relator Especial de Naciones Unidas

sobre la Independencia de Magistrados y Abogados

Consejo de Derechos Humanos Naciones Unidas

Informes 2005-2006

SUMARIO

Prólogo, 5

Informe General 2005, 15

Informe ante el Plenario de la Asamblea General de Naciones Unidas 2006, 39

Informe sobre la situación en países 2005 (E/CN.4/2006/52/Add.1 27 March 2006}

En inglés, francés y español. Sólo disponible en versión digitalizada

Situación de los detenidos en la bahía de Guantánamo 2005-2006, 61

Misión de seguimiento al Ecuador 2005, 109

Manual, Documento ONU GE.01 -4111 3 march 2002: "Diecisiete preguntas frecuentes acerca

de los relatores especiales de las Naciones Unidas", 121

Memorandum de la Dirección de Derechos Humanos de la Cancillería, precedido por una Nota del ministro de Relaciones Exteriores, Comercio

Internacional y Culto Jorge Taiana, al Relator Especial Leandro Despouy, 147

PRÓLOGO

A tres años de haber sido designado Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos (CDH), hoy Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y a doce del establecimiento de la Relatoría 1, considero oportuno, tal como lo hice en 2005 en la Cancilleria, presentar públicamente -este año, en el Consejo Arg'entino de Relaciones Internacionales- las tareas que desarrollo en tal carácter, y poner a disposición, sobre todo del medio jurídico argentino, el copioso material que resulta de ellas. Acompañan esta presentación el ministro de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto, Dr. Jorge Taiana: la ministra de Defensa de Nación, Ora Nilda Garré; la ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dra. Carmen Argibay Molina; el Subsecretario de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, Dr. Rodolfo Mattarollo; el presidente de la Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Dr. Horacio Cattani; el presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, Dr. Carlos Andreucci; el vicepresidente del Consejo Argentino de Relaciones Internacionales, Dr. Adalberto Rodríguez Giavarini, a quienes hago un expreso agradecimiento.

La Relatoría sobre independencia de magistrados y abogados Pese a los progresos alcanzados en el ámbito del derecho internacional en materia de derechos humanos, a lo que ha contribuido el desarrollo de la democracia, en el mundo de hoy todavia son frecuentes las agresiones y amenazas a los abogados, así como las interferencias sobre el Poder Judícíal. Para tutelar ambas actividades, es necesario adoptar medidas nacionales que garanticen el libre ejercicio de sus funciones. Cuando estas medidas son insuficientes o ineficaces, cabe recurrir a mecanismos internacionales. En 1994, habiendo constatado la ONU la frecuencia con que magistrados, abogados y auxiliares de Justicia eran objeto de embates diversos, y la probada relación entre E~I menoscabo de las garantías que deben ampararlos y la gravedad y reiteración de las violaciones de derechos humanos en algunos Estados o territorios, estableció el mandato de Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados.

Luego de nueve años de excelente desempeño del magistrado malayo, Param Cumaraswamy, el presidente de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas me nombró Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados. el 14 de agosto de 2003. Asumí entonces un mandato que con el tiempo se había consolidado y ampliado sobre la base de decisiones y pedidos sucesivos de la Comisión. Hoy, el mandato abarca los aspectos estructurales y funcionales del Poder Judicial y aspectos disfuncionales - como,

1 COH Resoluciones: 1994i4 I; 1995/36 y 2003/43 , Relator Especial sobre In Independencia de los Magistrados y Abogados. Sr. Lcandro Oespouy (Argentina), desde agosm de 2003; Sr. Param Cumara<wamy (Malasia), 1994-julio de 2003 . hllp:i/www.ohchr.org/spa~ish/issues/judiciary/

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por ejemplo. la corrupción en el Poder Judicial o la discriminación en el acceso a la Justicia-, que, en contextos extremadamente diversos, pueden afectar a los derechos humanos; incluye la administración de justicia tanto en situaciones ordinarias como en períodos de conflicto o de transición; la Justicia civil y la militar; las jurisdicciones ordinarias y las excepcionales; así como las novedades relacionadas con la Corte Penal y los demás tribunales penales internacionales. Incluye asimismo la salvaguardia del derecho a la verdad en el contexto de la lucha contra la impunidad. ·

La amplitud actual del mandato obedece tanto a la evolución de la agenda internacional como al hecho de que, siendo la Justicia una de las bases del sistema democrático y del Estado de derecho, la independencia de los magistrados y de los abogados no puede examinarse sin prestar atención al contexto institucional más amplio y a los diversos factores que influyen en el funcionamiento del Poder Judicial.

La presentación que se realiza se inscribe en la importancia que ha adquirido la difusión de la actividad de los expertos, incrementada notablemente a partir de los desarrollos informáticos y la difusión mediática, lo que también ha permitido aumentar la eficacia de sus misiones y el interés de la sociedad en sus resultados. Esta "visibilidad" contemporánea es un factor fundamental, positivo, y ya inescindible de la labor de los Relatores.

Integran esta recopilación los siguientes documentos:2

a) Informe General al Consejo de Derechos Humanos (23 de enero de 2006). Identificado bajo la sigla E/CN.412006/52. Describe las actividades llevadas a cabo por el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados durante 2005. Examina temas vinculados a la administración de justicia y el derecho a la verdad, el Poder Judicial y la Justicia en períodos de transición. la Corte Penal Internacional y el Tribunal Especial lraquí.

Un tema de particular interés para los argentinos es el capítulo dedicado al derecho a la verdad y su desarrollo en el ámbito del derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Se lo aborda en tanto derecho autónomo y efl su calidad de medio para la realización del derecho a la información, a la identidad. a la posibilidad de realizar el duelo y en particular el derecho a la justicia; se señala asimismo su dimensión individual y colectiva y se analizan los distintos actores y procedimientos habilitados para su realización. En este sentido, trata la cuestión de la legitimación activa para exigir su cumplimiento, así como la interacción entre tribunales judiciales y las Comisiones de la Verdad. Finalmente, se pasa revista a experiencias nacionales (Argentina, Chile, España y Timor-Leste, entre otras) y se muestra lo que tienen en común y las enseñanzas que de ellas se desprenden.

2 En es1a pubJicación, la nurneración original de cada <locunlento se ubica en la parte superior de Ja página, junto a la sigla identi ficatori~, o bien en la parte inferior.. a izquierd" o derecha. la ntu11eraci6n corrclntiva general se ubica nbajo~ centrada.

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b) Informe presentado ante el Plenario de la Asamblea General de Naciones Unidas en su 61º Período de Sesiones (octubre de 2006). Identificado bajo la sigla A/61/384. Trata esencialmente la problemática que se plantea con la actuación de los tribunales militares cuando juzgan a civiles o a sus pares por violaciones graves a los derechos humanos. Al mismo tiempo, traza un panorama sobre la situación de la justicia militar en el mundo.

Con respecto a las reformas emprendidas en la Argentina, el Informe destaca: "El nuevo proyecto incluye la derogación del Código de Justicia Militar actual que rige desde 1951 y la abolición de la jurisdicción penal militar, reservándola sólo para cuestiones castrenses o situaciones excepcionales como el estado guerra". En todos los otros casos, otorga competencia a la Justicia ordinaria para los delitos cometidos por militares. El proyecto acentúa debidamente la obligación del Estado de investigar las violaciones graves de los derechos humanos cometidas por integrantes de las fuerzas armadas, y castigarlas en jurisdicciones ordinarias, sin admitir ningún tipo de restricción legal o reglamentaria por la condición militar de los responsables. Por otra parte, la reforma acoge el Principio de Integridad del Sistema Judicial, tal como lo propician las Naciones Unidas, puesto que la derogación del Código de Justicia Militar actual no implica la adopción de uno nuevo sino la incorporación en el Código Penal de la Nación de figuras especificas que contemplan los delitos de índole militar.

La presentación destaca como un hecho muy importante, que las reformas emprendidas en la Argentina incluyan ta abolición de la pena de muerte, ya que esta decisión trascendental allanaría el camino para que el Gobierno argentino impulse la ratificación de los protocolos adicionales de abolición de la pena de muerte, tanto el adoptado en el ámbito interamericano, como et adoptado en el ámbito universal (Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Luego de la presentación del Informe, distintas delegaciones que participaban en la tercera Comisión de la Asamblea General se refirieron al ejemplo de la Argentína y señalaron a la reforma en curso como un paso importante y al mismo tiempo como un ejemplo a tener en cuenta para impulsar reformas en el mismo sentido; y subrayaron la importancia de adoptar et "Conjunto de principios sobre la administración de justicia por los tribunales militares" {E/CN.4/2006/58), elaborado por los expertos Louis Joinet y Emmanuet Decaux, al que se adecua la proyectada reforma argentina. Esos principios son el resultado de años de investigación, de consultas entre expertos, juristas y militares procedentes de distintos paises, asi como representantes de misiones diplomáticas y organizaciones no gubernamentales. Se basan en jurísprudencía desarrollada por varios órganos de Naciones Unidas y establecen reglas claras sobre estos temas.

c) Informe sobre la situación en países (EfCN.4/2006152/Add.1 27 March 2006). En inglés, francés y español. {Sólo disponible en versión digitalizada.) El Informe refleja las múltiples intervenciones que he realizado a lo largo de 2005 ante distintas autoridades nacionales a través de llamados urgentes o cartas de alegación, en virtud de los cuales se solicita respuesta a los gobiernos por

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presuntas violaciones de los derechos humanos o demás hechos que puedan afectar a la independencia del sistema judicial.

Las intervenciones se concretan a través de comunicaciones, cartas de alegación o llamamientos urgentes y comunicados de prensa. Los informes dan cuenta de las respuestas de los gobiernos y, cuando corresponde, presentan pedidos adicionales y recomendaciones destinadas a solucionar el tema de preocupación. La experiencia indica que los llamamientos urgentes muchas veces desempeñan un papel preven1ivo o disuasivo de ciertas violaciones. Por otro lado, las cartas de alegación son una herramienta sumamente útil para solicitar información precisa y detallada a los gobiernos sobre aspectos jurídicos complejos, o situaciones de hecho de dificil determinación, y al mismo tiempo facilitan el diálogo con los gobiernos. Los comunicados de prensa pueden desempeñar idéntico papel, aunque muchas veces su principal objetivo es alertar a la opinión pública sobre la gravedad de ciertas violaciones que ya se están cometiendo.

Durante el período informado se han enviado comunicaciones a cincuenta y dos países. Las intervenciones incluyeron setenta y un llamamientos urgentes realizados en forma conjunta con otros procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas; un llamamiento urgente Individual; once cartas de alegación conjuntas y cuatro cartas de alegación individuales.

d) Informe sobre la "Situación de los detenidos en la bahía de Guantánamo" (27 de febrero de 2006), identificado bajo la sigla E/CN.4/2006/120.3 El informe ratifica la aplicabilidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Confirma que las Comisiones Militares han violado numerosos derechos fundamentales de los detenidos, particularmente los artículos 9º y 14º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y cuestiona el funcionamiento del Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes y !as Juntas Administrativas de Revisión.

Con respecto a las condiciones de detención, el informe censura las técnicas de interrogatorio, particularmente si se emplean de manera simultánea -pues constituyen tratos degradantes, en quebrantamiento de los articulos 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 16º de la Convención contra la Tortura- y si la víctima padeció grandes dolores o sufrimientos, pues constituyen tortura tal como está definida en el artículo 1 º de la Convención. Confirma que los detenidos han sido víctimas de violaciones al derecho de la

' loforme elaborado por cin~o titulares de mandatos de los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos l lumano. ·hoy Consejo de Derechos l lumanos· que, desde junio de 2004, han seguido conjunt..11nentc la situación de las personas detenidb en la base naval de Jo.) Estados üoidos de .4.mérica en la bahía de Gunntánamo. Se trata de: Informe de la Prcsidcnta-Relaiorn del Grupo de Tr•bajo sob<e Ja Detención Arbitraria, L<:ila Zerrougui; del Relator Es1iecial sobre ta indcpenderiein de los magistrados y abogados, Lea11dro Ocspouy; del Relator Especial sobre la tortura y otros traeos o penas cn>clcs

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inhumanos o degrad•ntcs, Manfred Nowak; de la Relatora Especial sobl'e la libertad de religión o de creencias, Asma Jahangir; y del Relator especial >Obre el derecho de todn persona ni disfrute del más alto nivel posible de salud f-Tsica y 1)1ental, Paul Hunt.

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libertad de rel igión, lo cual infringe el artículo 18 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración de 1981. Ratifica que las condiciones de detención constituyen una violación del derecho a la salud. Y expresa preocupación por los eventuales incumplimientos de las normas éticas por los profesionales de la salud del oentro de detención, en particular, durante los interrogatorios.

El informe recomienda al Gobierno de los Estados Unidos:

•Enjuiciar con prontitud a todos los detenidos, de conformidad con el párrafo 3º del artículo 9º y con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o que sean puestos en libertad sin más demora, así como considerar la posibilidad de enjuiciar a los sospechosos de terrorismo ante un tribunal internacional competente.

• Clausurar el centro de detención de la Bahía de Guantánamo sín más demora. •Abstenerse de toda práctica que constituya tortura, u otro trato o pena cruel, inhumana o degradante, discriminación fundada en la religión, o violación de los derechos a la salud y a la libertad de religión. •Revocar inmediatamente todas las técnicas especiales de interrogatorio

autorizadas por el Departamento de Defe11sa. •Abstenerse de expulsar, devolver, extraditar o entregar a los detenidos a Estados

donde haya motivos fundados para pensar que podrían correr el riesgo de ser torturados.

• Garantizar a cada detenido el derecho a presentar una queja sobre el trato que se le haya dispensado.

•Garantizar que todas las denuncias de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes sean objeto de una minuciosa investigación por una autoridad independiente, y que sean enjuiciadas todos los responsables.

•Asegurar que todas las víctimas obtengan una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación.

•Asegurar que no se alimente a la fuerza a ningún detenido.

El informe tuvo enorme repercusión en la opinión pública internacional, y figuras e instituciones altamente influyentes, como el Secretario General de la ONU, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos y organizaciones regíonales como el Parlamento Europeo y la Presidencia de la Unión Europea apoyaron fuertemente el pedido de cierre de Guantánamo. Además, un reciente fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos declara la ilegalidad de las comisiones especiales creadas para juzgar a los detenidos en Guantánamo, por ser violatorias de los Convenios de Ginebra y del Código de Justicia Militar estadounidense. En el mismo sentido se pronunció más tarde el gobierno británico.

Desde la presentación ante el Consejo, el gobierno estadounidense aprobó una ley antiterrorísta que autoríza prisiones secretas, duros interrogatorios y tribunales militares para combatir el terrorismo.

Por último, cabe precisar que ante la imposibilidad de visitar el centro de detención, el informe se basa en datos proporcionados por el Gobierno de los

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Estados Unidos, entrevistas con ex detenidos, y en las respuestas de los abogados, en nombre de personas detenidas. a los cuestionarios enviados por los expertos. También se recurrió a información de dominio público, en particular, informes de Organizaciones No Gubernamentales. documentos oficiales de los Estados Unidos y notas de prensa.

Seguimiento del Tribunal Especial lraquí. Tanto en los informes ante el Consejo de Defechos Humanos como ante la Asamblea General, el seguimiento del Alto Tribunal Especial lraquí ha sido objeto de una atención particular y he señalado las irregularidades más notorias que exterioriza el tribunal. Asimismo fundamenté las razones por las que no habría de aceptar la invitación que se me había cursado en mi calidad de Relator Especial para estar presente en el momento en el que el tribunal pronunciaría la sentencia: ésta fue una aberrante condena a la horca a Saddam Hussein que ha sido rechazada por la comunidad internacional por su carácter arcaico y feroz. sólo comparable a los métodos que aplicaba el propio dictador 1

Los cuestionamientos al Tribunal se remontan a su constitución bajo una ocupación extranjera y con financiamiento esencialmente de Estados Unidos, lo que afectó tanto su legitimidad de origen como su credibilidad. Asimismo, fueron observadas sus acotadas competencias personal y temporal, que lo constriñen a enjuiciar únicamente a iraquies y sólo por hechos cometidos antes de la ocupación. Pero las críticas más severas están referidas a la ausencia de un marco jurídico que responda a los principios y estándares internacionales de derechos humanos, específicamente del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial e independiente que respete el derecho de defensa.

La situación de violencia e inseguridad reinante en lrak también ha tenido un impacto negativo en el proceso. En Jo que va desde el inicio del juicio, uno de los jueces, cinco candidatos a esa magistratura. tres abogados defensores de Hussein y un empleado del tribunal fueron asesinados, y un tercero ha sido seriamente herido. Existe consenso para que Hussein sea enjuiciado por las atrocidades cometídas; sin embargo la violación de las más elementales reglas del debido proceso y la aberrante aplicación de la pena de muerte, suscitan la percepción generalizada de que no se trata de un acto de justicia.

A la luz de las condiciones imperantes en lrak. no cabe duda de que sólo un tribunal independiente con apoyo de las Naciones Unidas, oomo ha sucedido en otros casos. estaría en condiciones de garantizar un proceso justo, reabriendo el actual, o bien obrando como una instancia de apelación. En todo caso, este paso debería darse con urgencia, para atenuar el nefasto impacto que el pronunciamiento habrá de tener como factor acelerador de la guerra civil y de la propagación de la violencia en una región convertida en un enclave de confrontación bélica.

e) Informe sobre la "Misión de seguimiento al Ecuador", identi ficado bajo la sigla C/CN.4/2006/52/Add2. Este Informe da cuenta de las actividades llevadas a cabo por el Relator Especial con relación a la crisis judicial e institucional por la que atravesó el Ecuador. Abarca desde la destitución inconstitucional de los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte

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Suprema de Justicia ocurridas en noviembre y diciembre de 2004, hasta la integración de una nueva Corte Suprema de Justicia, el 30 de noviembre de 2005. Atendiendo a las recomendaciones que formulé, luego de mi segunda visita las instituciones ecuatorianas constituyeron un Comité de Calificación encargado de llevar a cabo el proceso de selección de los nuevos jueces de la Corte. El proceso se realizó de manera transparente, con control ciudadano y la supervisión de organismos internacionales y nacionales Además, contó con la participación de magistrados de otros paises de la región. El informe también destaca el papel de la veeduria internacional llevada a cabo por las Naciones Unidas en este proceso que, por su carácter inédito, representa una verdadera innovación en las actividades de la Organización en este campo. Más aún, muestra la adecuada articulación entre la ONU y otros actores de la vida internacional como Ja OEA, la Comunidad Andina de Naciones, el PNUD, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas y la Unión Internacional de Magistrados. Esto hizo posible la conformación de equipos de veedores del más alto nivel para que siguieran, por el lapso de seis meses, el proceso conducido de manera autónoma por el Ecuador para la recomposición de la Corte Suprema de Justicia.

El apoyo que el propio Estado ecuatoriano y los países miembros del Consejo de Derechos Humanos y de fa Asamblea General brindaron al Relator Especial en el seguimiento y resolución de la crisis, muestra la importancia que fa comunidad internacional asigna al fortalecimiento de la judica tura y su independencia como elementos vitales para la democracia, la estabilidad institucional y la vigencia de los derechos humanos.

Documentos anexos. Con el propósito de ofrecer mayor información acerca de los procedimientos especiales y el desempeño de los expertos -entre ellos, los Relatores Especiales- reproducimos el Manual elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ("Diecisiete preguntas . .. ") y un Memorando de la Cancíllerfa argentina sobre los términos de referencia para la elección, desempeño y régimen de incompatibilidades del Relator Especial en su propio país.

f) Diecisiete preguntas frecuentes acerca de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas.4 Se trata de una publicación del Alto Comisionado de alto valor pedagógico, que explica el funcionamiento de los procedimientos especiales de que se ha dotado la ONU para la defensa de los derechos humanos. Destaca la labor que desempeñan los expertos y la vocación universal de preservación de los derechos humanos en que se inscribe su actuación.

Para garantizar el adecuado y eficaz desempeño de los expertos, el Manual ofrece rica información sobre el marco del accionar de los Estados con respecto a expertos nacionales; en ese sentido reviste particular importancia el punto 12 1, referido a la condición jurídica de los expertos. Este apartado recoge la opinión

4 uoiecisiete preguntas frecuentes acerca de los Rclalores Especiales de las Nítcioncs Unidns", Folleto lnfomiativo Nº 27 Alto Comisionado de las Naciones Unidas. (Manual, Documento ONU Gll.O 1-4 11 13 inarch 2002). Disponible en URL: http://www.ohchr.org/spanish!•bout/publ ications/docslfs27_s.pd f

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consultiva de la Corte Internacional de Justicia del 29 de abril de 1999, referida a la inmunidad de jurisdicción de los Relatores Especiales, a raíz de causas judiciales que se abrieron en su propio país contra mi predecesor, el jurista malayo Param Curnaraswamy. La Corte Internacional de Justicia ordenó al gobierno de Malasia que comunicara a los tribunales de ese pais el contenido de la mencionada opinión consultiva "a fin de que ese país cumpla sus obíigaciones internacionales y respete la inmunidad del Sr. Dato Param Cumaraswamy".

El Manuai detalla la mecánica de los procedimientos y, a continuación, hace hincapié en la responsabilidad de los Estados y en la necesidad de que éstos presten el máximo de colaboración a los expertos, cooperando con sus actividades -aceptando sus visitas, respondiendo a sus requerimientos, etc.- y, en el nivel nacional, ofreciéndoles las facilidades necesarias para el cumplimiento de sus tareas. Concluye señalando que "el sistema sigue adoleciendo de una grave escasez de recursos y todavía no ha convertido en realidad todas sus posibilidades ( ... )", aunque confía en que "Con la cooperación de los diversos agentes, en particular los gobiernos, los órganos de las Naciones Unidas y el sector no gubernamental, la eficacia del sistema puede quedar considerablemente fortalecida".

La obligación de los Estados de cooperar con los expertos y ofrecerles facilidades para que cumplan con sus tareas. surge inicialmente del articulo 56 de la Carta de la ONU y se expresa en primer lugar en el compromiso inherente a los Estados por el solo hecho de pertenecer a las Naciones Unidas; asimismo forma parte del compromiso que los Estados asumen cuando proponen. gestionan e impulsan la nominación de los expertos y aprueban las resoluciones de los diferentes órganos que establecen y prorrogan sus mandatos.

g) Memorando de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina sobre los términos de referencia para la elección, desempeño y régimen de incompatibilidades del Relator Especial en su propio país. Remitido por el señor Canciller Jorge E. Taiana al Relator Especial sobre la Independencia de los magistrados y abogados el 20 de noviembre de 2006.

El Memorando señala, entre otras condiciones que deben reunir los expertos, las de contar con un profundo conocimiento de los derechos humanos, competencia profesional y experiencia en el ámbito del mandato, además de integridad, independencia e imparcialidad. "la selección del experto es decisiva para la credibilidad del mandato." l os Relatores Especiales no reciben instrucciones de gobiernos ni de institución alguna. Se trata de personas que pueden desarrollar diferentes profesiones (altos funcionarios judiciales, profesores. juristas, economistas en ejercicio o retirados, miembros de organizaciones no gubernamentales, etc.).

El Memorando recuerda que "los expertos en materia de derechos humanos designados por las Naciones Unidas no perciben un sueldo ni ninguna otra recompensa económica por el desempeño de su mandato. Asume sus funciones como un compromiso con los derechos humanos( ... ). Se trata, pues. de un servicio público a nivel internacional que no supone una relación de trabajo en el sentido jurídico del término ya que no hay ni reíación de dependencia que

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genere derechos ni obligaciones laborales, ni tampoco contraprestación alguna·. Agrega que los expertos son profesionales que tienen sus propios trabajos a tiempo completo pero que prestan servicios a las Naciones Unidas a tiempo parcial; a Jos fines funcionales, las Naciones Unidas asumen los costos de desplazamiento, viáticos y edición de materiales.

"De lo anterior surge claramente que la inmensa mayoría de los mecanismos de control en materia de derechos humanos ( ... ) son desempeñados por profesionales que tienen sus propias ocupaciones y que por esto gozan de las facilidades necesarias para el desempeño de su función como expertos sin que ello signifique menoscabo en sus salarios habituales." A título ilustrativo, el Memorando concluye señalando que "desde el restablecimiento democrático el 10 de diciembre de 1983, diez argentinos de ambos sexos, se han desempeñado o se desempeñan como experto en órganos de tratados, la Subcomisión de Derechos Humanos y como expertos en los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Humanos", hoy Consejo de Derechos Humanos.

Este documento da cuenta de la cabal comprensión de nuestro país sobre sus responsabilidades internacionales y de su coherencia con los compromisos asumidos en materia de derechos humanos.

Conclusiones Esta presentación, que de alguna manera ejemplifica y pone en escena el

funcionamiento de uno de los procedimientos especiales de que se ha dotado el Consejo de Derechos Humanos tiene, al mismo tiempo, el propósito de establecer un diálogo con el medio jurídico argentino y profundizar el vínculo con los organismos de Derechos Humanos en general, en el marco de las diversas actividades de la Relatoría, para hacerla más operativa en las cuestiones que acontecen en el propio país y asimismo para recoger el apoyo y ia colaboración de los colegas nacionales en la labor que desempeña la Relatoría en el orden internacional.

A la vez, esta práctica ya habitual de presentar anualmente en mi país, en un ámbito de proyección internacional -normalmente la Cancillería, en este caso el CARI- los resultados de mi actividad como experto de la ONU en el ámbito de la Justicia, se ha transformado en una valiosa experiencia de integración e intercambio con calificados representantes del ámbito jurídico, político y social argentino, cuya presencia y constante apoyo quiero agradecer.

Leandro Despouy

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Distr. GENERAL

E/CN.4/2006/52 23 de enero de 2006

Original: ESPAÑOL

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS 62º período de sesiones Tema 11 d) del programa provisional

LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, EN PARTICULAR LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, LA IMPUNIDAD

Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy

GE.06-10385 (S) 260106 270106

NACIONES UNIDAS E

Consejo Económico y Social

E/CN.4/2006/52 página 2

Resumen

El presente informe describe las actividades llevadas a cabo por el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados durante 2005; para tener un panorama completo de todas sus actividades se requiere tomar en consideración los otros cuatro informes que el Relator presenta a la Comisión de Derechos Humanos en su 62º período de sesiones, así como el informe sobre la situación de los detenidos en Guantánamo elaborado conjuntamente con el Relator Especial sobre el derecho a la salud, el Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias y la Presidenta-Relatora del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria.

Se examinan temas vinculados a la administración de justicia y el derecho a la verdad, el poder judicial y la justicia en períodos de transición y el Tribunal Especial Iraquí. En cuanto al derecho a la verdad, este informe lo aborda en tanto derecho autónomo y en su calidad de medio para la realización del derecho a la información, a la identidad, a la posibilidad de realizar el duelo y en particular el derecho a la justicia; señala asimismo su dimensión individual y colectiva y analiza los distintos actores y procedimientos habilitados para su realización. En este sentido, trata la cuestión de la legitimación activa para exigir el cumplimiento de este derecho, así como la interacción entre tribunales judiciales y las comisiones de la verdad. Finalmente, pasa revista a experiencias nacionales (Argentina, Chile, España y Timor-Leste, entre otras) y muestra lo que tienen en común y las enseñanzas que de ellas se desprenden.

Con relación a la justicia en períodos de transición, se expone una categorización no taxativa de las distintas situaciones más frecuentes en la actualidad. Se destaca el papel central de la justicia como columna vertebral de los procesos de construcción o reconstrucción institucional de un país. Resalta, sobre todo, la necesidad de que las medidas que se aplican en un proceso de revisión judicial se implementen de conformidad con los Principios básicos sobre la independencia de la judicatura.

El Tribunal Especial Iraquí ha sido objeto de análisis y especial preocupación por parte del Relator Especial, quien reitera sus reservas con respecto a su legitimidad, a las limitaciones de su competencia personal y temporal, así como a la transgresión de principios y estándares internacionales de derechos humanos. Señala que las notorias deficiencias que presenta hasta hoy el proceso hacen aconsejable implementarlo a través de un tribunal internacional que cuente con la cooperación de Naciones Unidas.

Las conclusiones y recomendaciones ponen de manifiesto el peso creciente del derecho a la verdad y de la justicia en transición. La comunidad internacional está llamada a cumplir un papel fundamental tanto para su realización, en el primer caso, como para la puesta en marcha de las actividades de cooperación que se requieren durante los procesos de transición. La justicia, en este contexto, no es sólo el objetivo a alcanzar para la vigencia del Estado de derecho, sino también el medio para consolidar la estabilidad institucional.

E/CN.4/2006/52 página 3

ÍNDICE

Párrafos Página

INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 1 - 2 4

I. MANDATO Y MÉTODOS DE TRABAJO.................................... 3 - 5 4

II. ACTIVIDADES EMPRENDIDAS EN 2005 .................................. 6 - 13 5

III. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHO A LA VERDAD ......................................................................................... 14 - 39 7

IV. PODER JUDICIAL Y JUSTICIA EN PERÍODOS DE TRANSICIÓN.................................................................................. 40 - 55 15

V. TRIBUNAL ESPECIAL IRAQUÍ ................................................... 56 - 58 19

VI. LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y SU IMPACTO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS: INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DETENIDOS DE GUANTÁNAMO ... 59 20

VII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES............................... 60 - 77 20

Apéndice*: Cooperación con distintas organizaciones y actividades de promoción..................................................................................................... 24

* El apéndice se distribuye únicamente en el idioma en que se presentó.

E/CN.4/2006/52 página 4

INTRODUCCIÓN

1. Éste es el 12º informe presentado a la Comisión de Derechos Humanos desde que ésta estableció el mandato del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, y el tercero presentado por el actual Relator Especial. En su primer informe (E/CN.4/2004/60), el Relator Especial presentó un panorama de la labor realizada y la prevista y precisiones sobre el alcance de su mandato y métodos de trabajo. En su segundo informe (E/CN.4/2005/60) invitó a reflexionar sobre las consecuencias para los derechos humanos, de las medidas adoptadas por algunos Estados para combatir el terrorismo o hacer frente a situaciones de emergencia (estado de excepción) y anticipó su interés por estudiar los desafíos de la Justicia luego de un conflicto o una crisis institucional.

2. Este informe aborda principalmente el derecho a la verdad en tanto derecho autónomo, así como la administración de justicia en contextos de transición, y reitera observaciones acerca del desempeño del Tribunal Especial Iraquí. Las limitaciones editoriales han obligado al Relator Especial a dejar el examen de otras e importantes cuestiones para un futuro informe. No obstante, ha abordado durante el año una gran variedad de temas por conducto de llamamientos urgentes, cartas de transmisión de denuncias y comunicados de prensa, en el contexto de misiones a países y con motivo de encuentros internacionales. La Comisión encontrará materia de reflexión sobre éstos y demás temas en los distintos informes que el Relator Especial le presenta, contenido en el presente documento y en sus anexos E/CN.4/2006/52/Add.1 a 5. En informes ulteriores el Relator Especial tiene el propósito de abordar, entre otras, cuestiones relevantes relacionadas con el acceso a la justicia, las presiones y amenazas a abogados, jueces y fiscales y la justicia juvenil. Asimismo profundizará el análisis de las normas y principios que garantizan la protección de los derechos humanos en las situaciones de crisis o estados de excepción.

I. MANDATO Y MÉTODOS DE TRABAJO

3. El mandato del Relator Especial se encuadra en la labor de la Comisión para proteger a las personas detenidas o encarceladas. Habiendo constatado la frecuencia de las agresiones contra magistrados, abogados y auxiliares de Justicia, la Comisión comprobó la existencia de una relación entre el menoscabo de las garantías que deben ampararlos y la gravedad y frecuencia de las violaciones de los derechos humanos en algunos Estados.

4. El mandato comprende los aspectos estructurales y funcionales del poder judicial y las disfunciones que, en contextos extremadamente diversos, pueden afectar a los derechos humanos y a la administración de justicia en situaciones ordinarias o excepcionales o en períodos de conflicto o de transición. El mandato abarca la justicia civil y la militar, las jurisdicciones ordinarias y las excepcionales, así como las novedades relacionadas con la Corte Penal Internacional. Más recientemente, como consecuencia de múltiples resoluciones de la Comisión, el mandato se extendió a otros temas, como el derecho a la verdad en el contexto de la lucha contra la impunidad (resolución 2005/66, de 20 de abril de 2005) y la justicia de transición (resolución 2005/70, de 20 de abril de 2005). Como la justicia es una de las bases del sistema democrático y el Estado de derecho, la independencia de los magistrados y los abogados no se puede examinar sin prestar atención al contexto institucional más amplio y a los diversos factores que pueden influir en el funcionamiento del poder judicial. Por lo tanto, es natural que

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la Comisión haya pedido que se tengan en cuenta la labor y la experiencia pertinentes de los demás procedimientos y mecanismos de la Comisión y de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, así como de todo el sistema de las Naciones Unidas, y los siguientes aspectos concretos: a) la sensibilización de los magistrados y los abogados respecto de los principios de Derechos Humanos; la impunidad; la integridad del sistema judicial; b) las cuestiones "transversales", como las relativas a la infancia, la mujer y las cuestiones de género, las personas con discapacidades, las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas y/o lingüísticas o en situación de extrema pobreza; y, por último, c) los problemas que plantea el terrorismo en relación con la administración de justicia.

5. La amplitud del mandato obliga a realizar elecciones y establecer prioridades. No obstante, el Relator Especial se ocupa con la misma dedicación de las tareas siguientes: a) determinar, investigar, registrar y evaluar cualquier quebrantamiento de la independencia; b) registrar los progresos realizados en la protección y el fortalecimiento de dicha independencia; c) analizar las cuestiones de principio y formular recomendaciones encaminadas a fortalecer la independencia de la magistratura y la abogacía, así como a consolidar los correspondientes principios e instrumentos internacionales, sin por ello perder de vista que no puede existir un modelo universal; d) promover los servicios de asesoramiento o la asistencia técnica y proporcionar orientación a los Estados interesados; y e) fomentar las actividades encaminadas, en general, a reforzar la independencia de la magistratura y la abogacía. En el presente documento se precisan los métodos de trabajo aplicados para llevar a cabo esas tareas.

II. ACTIVIDADES EMPRENDIDAS EN 2005

1. Asamblea General

6. De conformidad con la resolución 2005/33 de la Comisión de Derechos Humanos, de 19 de abril de 2005, el Relator Especial participó del 60º período de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, del 26 al 28 de noviembre, en Nueva York, donde informó acerca de sus actividades durante 2005. En ocasión de esta visita, el Relator Especial mantuvo reuniones con la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para de los Derechos Humanos, representantes de las misiones permanentes del Ecuador y los Países Bajos y con oficiales de alto nivel de los Estados Unidos de América, el Centre for Constitucional Rights y otras organizaciones no gubernamentales.

2. Consultas

7. Con ocasión de sus distintas visitas a Ginebra durante el año, el Relator Especial celebró consultas con los representantes de las misiones permanentes de Cuba, Venezuela, Guatemala, los Estados Unidos de América, Kazajstán, Hungría y Rusia; así como con diversas organizaciones no gubernamentalesy organismos y programas de las Naciones Unidas. Del 20 al 24 de junio, realizó consultas con funcionarios de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para preparar la misión de seguimiento al Ecuador -que se efectuó del 11 al 15 de julio- y las misiones a Tayikistán y Kirguistán -que se realizaron del 19 al 30 de septiembre-, respondiendo a una invitación de los respectivos Gobiernos.

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3. Misiones y visitas

8. Atendiendo a sendas invitaciones oficiales, el Relator Especial viajó al Ecuador en tres oportunidades en 2005: primero, realizó su misión, del 13 al 17 de marzo de 2005; luego efectuó una visita de seguimiento a sus recomendaciones del 11 al 15 de julio de 2004 (véanse documentos E/CN.4/2005/60/Add.4 y E/CN.4/2006/52/Add.2) y, el 30 de noviembre, participó como invitado especial en la ceremonia de instalación de la flamante Corte Suprema de Justicia. También por invitación de los respectivos gobiernos, visitó Kirguistán y Tayikistán del 19 al 30 de septiembre (véanse documentos E/CN.4/2006/52/Add.3 y 4).

9. El Relator Especial quiere dar las gracias a los gobiernos que lo recibieron, así como a los que le hicieron llegar otras tantas invitaciones, y lamenta que las limitaciones presupuestarias de las Naciones Unidas le hayan impedido concretarlas inmediatamente. No obstante, espera poder realizar varias de esas visitas en 2006.

10. Con respecto a la decisión de 25 de junio de 2004, formulada por los responsables de los procedimientos especiales de la Comisión para que junto a otros expertos visitaran a las personas detenidas, encarceladas o procesadas por delitos de terrorismo u otras presuntas violaciones en el Afganistán, el Irak, la base militar de Guantánamo y otros lugares (véase párr. 59 infra). En el documento E/CN.4/2006/120 se exponen las secuencias del diálogo establecido con las autoridades de los Estados Unidos de América y las verificaciones y conclusiones a las que han arribado los expertos.

4. Llamamientos urgentes, cartas de transmisión de denuncias a los gobiernos y comunicados de prensa

11. En el documento E/CN.4/2006/52/Add.1 figura un resumen de las denuncias transmitidas a varios gobiernos y las respuestas recibidas, junto con estadísticas sobre los años 2004 y 2005. A modo indicativo, el número de comunicaciones realizadas entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2005 fue:

Llamamientos urgentes: 69

Cartas de transmisión de denuncias: 16

Comunicados de prensa: 13

Respuestas recibidas: 40

5. Cooperación con distintas organizaciones y actividades de promoción

12. Estas actividades figuran en el apéndice del presente documento.

6. Servicios de asesoramiento y asistencia técnica

13. El 19 de mayo, el Relator Especial se reunió en Ginebra con la Alta Comisionada y el Presidente de la Unión Internacional de Magistrados para elaborar un proyecto de cooperación en miras a la asistencia técnica que presta la Oficina del Alto Comisionado. Tal como surge del informe presentado sobre las misiones realizadas al Ecuador, a Tayikistán y Kirguistán, el

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Relator Especial recomienda vivamente intensificar tareas de asistencia técnica en materia de justicia en dichos países, y en general en los países que atraviesan un período de transición o de crisis institucional.

III. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHO A LA VERDAD

1. Antecedentes

14. Por su importancia, cabe destacar la resolución 2005/66, titulada "El derecho a la Verdad", en la cual la Comisión de Derechos Humanos reseña los principales antecedentes que registra el derecho internacional humanitario en esta materia y recuerda el Conjunto de principios para la lucha contra la impunidad1. Subraya el derecho que asiste a las víctimas de violaciones manifiestas de los Derechos Humanos y a sus familiares de conocer la verdad sobre lo acaecido, en particular la identidad de los autores, las causas, los hechos y las circunstancias en que ocurrieron. Señala, además "la necesidad imperativa" de que dicho derecho se encuentre contemplado en el sistema jurídico interno de cada Estado. Finalmente, la resolución pide a la Oficina del Alto Comisionado que prepare un estudio sobre el derecho a la verdad e invita a los relatores especiales y otros mecanismos de la Comisión a tener en cuenta esta cuestión. Sobre la base de esta solicitud, el Relator Especial destina esta sección de su informe al derecho a la verdad. Como lo hace en el contexto del estudio general encomendado a la Oficina del Alto Comisionado, sólo se tratan aquí los aspectos más directamente vinculados a su mandato.

15. El derecho a la verdad aparece claramente identificado en las normas del derecho internacional humanitario (en particular, las referidas a la obligación de los Estados de buscar a las personas que hubiesen desaparecido en el marco de un conflicto armado), y más tarde se cristalizó en los artículos 32 y 33 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados. Una evolución similar se ha producido, aunque más recientemente, en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, donde este derecho autónomo aparece asociado a otros derechos humanos fundamentales como es el acceso a la información, el derecho a la identidad (en el caso de los niños), y en particular el derecho a la Justicia.

16. Cabe precisar que esta evolución operada en ambas ramas del derecho internacional público ha sido complementaria y en ningún caso antagónica, al extremo de que una jurisprudencia que evoluciona en el plano nacional2 e internacional3, identifica el derecho a la

1 El Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos a través de la lucha contra la impunidad fue elaborado por el Sr. Louis Joinet (E/CN.4/Sub.2/1997/20), y actualizado por la Sra. Diane Orentlicher (E/CN.4/2005/102/Add.1).

2 Ver sentencia de la Corte Suprema Argentina. Causa Nº 17768 de 14 de junio de 2005.

3 En su decisión relativa a los casos Nos. 1/1988, 2/1988 y 3/1988, de 23 de noviembre de 1989, el Comité contra la Tortura ha señalado que la obligación estatal de investigar, procesar y castigar a los autores de graves violaciones de los derechos humanos es indelegable, sea su fuente de origen convencional o consuetudinaria. En el nivel internacional se utiliza con mayor frecuencia la expresión "derecho inalienable" o "imprescriptible" (principios primero y tercero de

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verdad como una norma internacional de jus cogens. Tal fue la conclusión a la que, ya en 1995, llegó el Relator Especial cuando se desempeñaba en este mismo carácter con respecto a la protección de los derechos humanos bajo los estados de excepción. Tras una reunión de expertos sobre "Los derechos no expuestos a suspensión en situaciones de emergencia y circunstancias excepcionales", la Comisión de Derechos Humanos tuvo a su consideración el octavo informe anual del Relator Especial, donde se volcaban las conclusiones de dicha reunión. Allí se exponían los fundamentos que confieren al derecho a la verdad su carácter intangible e inderogable, se señalaba la evolución jurisprudencial operada y se afirmaba que "las opiniones de los relatores especiales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario"4.

2. Relación entre el derecho a la verdad y el derecho a la justicia

17. Sin desatender los múltiples aspectos que reúne el derecho a la verdad, por razones tanto editoriales como vinculadas específicamente al mandato del Relator Especial, el derecho a la verdad será abordado en tanto derecho autónomo y en su calidad de medio para la realización de otro derecho humano fundamental, como es el derecho a la justicia. En la concreción del derecho a la verdad, el derecho a la justicia ocupa un lugar preeminente, puesto que garantiza el conocimiento de lo acontecido a través de la acción del poder judicial, que tiene a su cargo la investigación, la valoración de elementos de prueba y el enjuiciamiento de los responsables. A su vez, el derecho a la justicia implica el derecho a un recurso efectivo, lo que se traduce en la posibilidad de hacer valer los derechos ante un tribunal imparcial, independiente y establecido por ley, asegurando al mismo tiempo que los culpables sean enjuiciados y castigados en el marco de un proceso justo, y culmine con una adecuada reparación a las víctimas. Así, desde el punto de vista del derecho a la justicia, la verdad es a la vez un requisito para determinar responsabilidades y el primer paso del proceso de reparación. La instancia judicial, debidamente substanciada, es el medio para alcanzar los altos valores de la verdad y la justicia. En esta perspectiva, la administración de justicia con independencia e imparcialidad constituye un instrumento de gran importancia para satisfacer el derecho a la verdad.

18. Si se acepta que, en el nivel nacional, los elementos esenciales del derecho a la justicia abarcan los anteriormente reseñados, cabe mencionar que la jurisprudencia internacional ha definido con precisión los requisitos de cada uno de sus componentes. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos extendió la obligación del Estado al imperativo de "remover todos los obstáculos fácticos y jurídicos que puedan dificultar el esclarecimiento judicial exhaustivo de las violaciones"5. Esta obligación de investigar hace que, frente a violaciones graves de los derechos humanos, "sean inaceptables las disposiciones de amnistía, las reglas de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad" y que

Joinet y segundo de Orentlicher). Esta terminología también se verifica a nivel nacional, donde el derecho a la verdad es considerado un "bien colectivo inalienable" (Tribunal Constitucional de Perú, expediente 2488-2002-HC/TC de 18 de marzo de 2004, numeral 8); "el derecho inalienable de cada persona a conocer la verdad" (Justicia Federal Argentina, Causa Nº 6681).

4 Ver documento E/CN.4/Sub.2/1995/20, anexo I, párrs. 39 y 40.

5 Sentencia de las masacres de Maripirán en Colombia, del 17 de septiembre de 2005.

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"ninguna ley o disposición de derecho interno pueda ser invocada para incumplir esta obligación". Esta jurisprudencia es importante porque cristaliza pronunciamientos anteriores que se fueron estructurando en forma progresiva en torno a las desapariciones forzadas de personas, pero que, tal como lo prueba esta sentencia, hoy se aplica a otras violaciones graves de los Derechos Humanos, como son las ejecuciones sumarias. Igualmente, el Comité de Derechos Humanos hace referencia a las "desapariciones forzadas y otros atentados contra el derecho a la vida". Asimismo, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos en varias sentencias ha establecido que una investigación efectiva, independiente e imparcial debe llevarse a cabo en toda circunstancia6. Por su parte la Corte Europea ha manifestado que aquellos que hubieren sufrido torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes tienen derecho "a un recurso y una investigación eficaces, así como a ser informados de los resultados".

19. El carácter imperativo de estos principios se fundamenta en la continuidad jurídica del Estado, que hace que las obligaciones de éstos se extiendan a los gobiernos ulteriores, aunque no hayan sido responsables de esas violaciones7. Teniendo en cuenta la gravedad, la obligación del Estado "de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse"8. De esta manera, la reparación de las víctimas no debe ser percibida como un acto meramente indemnizatorio y de carácter individual. La proyección social que le confiere la obligación del Estado de evitar su repetición, prueba una vez más el carácter de orden público de las violaciones de los derechos humanos y la legitimidad de la sociedad para reaccionar frente a ellas. Esto evidencia la vinculación consustancial entre el derecho a la verdad y el derecho a la justicia, y las dificultades para que aquél se realice sin el ejercicio efectivo de este último. El derecho a reparación difícilmente puede realizarse completamente sin ese componente vital que es el derecho a conocer la verdad.

20. Las facetas que vinculan el derecho a la verdad con el derecho a la justicia son múltiples y, en muchos casos inocultables, como lo manifiesta, por ejemplo, la decisión del Comité de Derechos Humanos al declarar en 1983 que "el hecho de no informar a una madre sobre la situación de una hija adulta desaparecida después de haber sido detenida -por personal militar uruguayo en la Embajada venezolana en Montevideo-, no sólo viola sus derechos sino que constituye un acto de tortura psicológica"9. En el caso en cuestión, la no realización del derecho a la verdad a través de la justicia, puesto que se negaron sucesivos recursos de "hábeas corpus", entrañó una nueva violación, la tortura, cuyo cese o reparación también exigía la acción de la justicia.

6 Asunto Amnesty International c. el Sudán, comunicaciones Nos. 48/90, 50/91, 52/91, 89/83 (1999), párr. 54. Ver también los Principios y directrices sobre el derecho a un juicio justo y a la asistencia jurídica en África, Principio C [Unión Africana, documento DOC/OS (XXX) 247].

7 Caso Corte Interamericana Velázquez/Rodríguez.

8 Ibíd.

9 Caso Quinteros c. el Uruguay, Nº 107/1981.

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21. Los Estados tienen la obligación positiva de arbitrar mecanismos judiciales y extrajudiciales para el conocimiento de la verdad. Esa obligación trasciende los imperativos estrictos del Estado de derecho, para situarse también en el plano ético y moral de toda sociedad, en la medida en que el conocimiento de la verdad es, además de un derecho, el único camino que permitirá restaurar la dignidad de quienes han sido víctimas. Además de injusto, sería inmoral que sean quienes perpetraron las más cruentas violaciones de los Derechos Humanos quienes certifiquen la veracidad de los hechos, sin participación de las víctimas. El Principio 6 del Conjunto actualizado fundamenta en la dignidad de las víctimas y sus familias la orientación de las investigaciones que lleven a cabo las comisiones de la verdad, cuyo objeto debe ser, en particular, el de garantizar el reconocimiento de partes de la verdad que anteriormente se negaban. Muchos acuerdos de paz prevén que las comisiones de la verdad deben establecer las violaciones de derechos cometidas por el Estado, así como por grupos armados y otros agentes no estatales.

22. Estos avances de índole cultural confieren sustento jurídico a la afirmación: "Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de estos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones" (Principio 2). Asimismo: "El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se deben adoptar medidas encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva" (Principio 3). De esta forma, el derecho a la verdad implica algo más que el derecho a la justicia, puesto que incluye el deber de memoria por parte del Estado. Esto ultimo ratifica la dimensión social o colectiva del derecho a la verdad y al mismo tiempo confiere carácter imprescriptible al derecho de las víctimas y sus familiares a conocer "las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima" (Principio 4).

23. Aunque es habitual que el derecho a la verdad sea caracterizado como "derecho a saber" o "a ser informado", como lo hace la resolución 2005/66 de la Comisión, resulta necesario precisar sus componentes distintivos. Si bien las libertades de opinión, expresión e información son con frecuencia el medio a través del cual se realiza el derecho a la verdad, sobre todo en aquellos países del common law donde existe una larga tradición de respeto a la libertad de expresión y la de información, la circunstancia de que éstas puedan ser objeto de ciertas restricciones, aun en situaciones ordinarias, establece notorias diferencias. Sería ilógico aceptar que por razones de orden público un Estado pueda suspender derechos o garantías -entre ellos, el derecho a la verdad- que pongan en juego derechos intangibles como el derecho a la vida o a la integridad física y moral de las personas. Sin duda, las diferencias entre ambos se acentúan a medida que ingresamos en situaciones donde la naturaleza de los crímenes y los derechos afectados transfieren al derecho a la verdad la condición de derecho intangible y a la obligación el carácter de jus cogens.

24. En efecto, las libertades de opinión, expresión e información, tal como están contempladas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), aceptan la posibilidad de introducir determinadas restricciones a su ejercicio, por razones de seguridad nacional, de orden público, y otras, incluso en situaciones ordinarias. Por el contrario, el derecho a la verdad conserva, como hemos visto, su intangibilidad aun en situaciones excepcionales, cuando el

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derecho protegido o subyacente es también un derecho intangible o inderogable. El artículo 20 del proyecto de convención internacional contra las desapariciones forzadas establece que el derecho a un recurso judicial rápido y efectivo "no podrá ser suspendido o limitado bajo ninguna circunstancia".

25. La jurisprudencia ha establecido que, en situaciones de emergencia, la inderogabilidad de ciertos derechos comprende también a las garantías imprescindibles para asegurar su ejercicio. En este caso, el derecho a la verdad resulta asimilable a la garantía del hábeas corpus o la del Amparo, por ejemplo, cuya negación podría afectar derechos intangibles no susceptibles de suspensión como los derechos a la vida y a la integridad física y moral, entre otros.

26. Es importante proyectar este razonamiento a situaciones concretas en que, invocando la reconciliación nacional, se adoptan medidas (amnistías, por ejemplo) que inhiben la posibilidad de ejercer el derecho a la verdad a través de la justicia, supuestamente para consolidar la paz y la estabilidad institucional. Sin embargo, si en situaciones excepcionales el derecho a la verdad es de naturaleza intangible, con más razón todavía reviste tal carácter cuando la emergencia desaparece y el país se encuentra en un proceso de transición.

4. ¿Cómo se ejerce el derecho a la verdad?

27. Además de señalar la dimensión individual y colectiva del derecho a la verdad, es muy importante determinar los actores y procedimientos habilitados para su realización; es decir, establecer quiénes gozan de legitimación para actuar ante la justicia, y cuáles son los otros procedimientos que pueden aplicarse para lograr ese resultado. Nos referimos en particular a las comisiones de investigación, de ordinario conocidas como comisiones para la verdad. En este sentido, suele afirmarse que el derecho a la verdad es la expresión colectiva del derecho a saber, y que distinguir entre una verdad global y una verdad individual permite obtener un conocimiento completo de lo que ocurrió, y discernir entre casos particulares de violaciones y la propia lógica de la represión.

5. ¿Quiénes pueden ejercer el derecho a la verdad?

28. Es lugar común afirmar que tanto las víctimas como sus allegados tienen derecho a ejercer la acción penal. Al respecto, tanto el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han señalado que también los familiares y dependientes del desaparecido son víctimas10. Lo cierto es que a nivel nacional e internacional se registra un fenómeno de creciente apertura hacia actores que en el pasado no estaban habilitados a interponer reclamos. El fundamento de esta ampliación es que las violaciones graves a los derechos humanos son transgresiones al orden público que afectan a toda la sociedad, por lo que cualquiera de sus integrantes tiene derecho a accionar. El reciente proyecto de convención sobre desapariciones forzadas acoge esta evolución, extendiendo la noción de víctima a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. Confiere además a cualquier persona con un interés legítimo el

10 Informe del Grupo de Trabajo (documento E/CN.4/1990/13), párr. 339; e informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - 1978 (OEA/Ser.L/II.47, doc. 13, rev. 1), 29 de junio de 1979, pág. 23.

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derecho a conocer la verdad sobre los autores y las circunstancias de la desaparición forzada, los progresos y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. El proyecto prevé también la obligación de establecer un recurso efectivo para obtener esa información, y estipula que una vez constituido el comité que prevé la convención, puedan presentar un recurso ante él familiares, allegados y representantes legales, y cualquier persona con un interés legítimo11.

29. El antiguo Principio 19 del Conjunto de Principios actualizado (antiguo Principio 18) señala que la facultad de presentarse en procesos penales como parte civil "debe extenderse a organizaciones no gubernamentales", mientras que en la reciente revisión de dichos principios se agrega que "los Estados partes deben garantizar un amplio ius standi en el proceso penal a todo lesionado y a toda persona u organización no gubernamental con un interés legítimo". En el plano regional, el artículo 44 de la Convención Americana dispone que cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocidos pueden presentar a la Comisión peticiones aunque no sean víctimas.

30. Es creciente el número de países que reconocen la posibilidad de que partes con un "interés legítimo" participen como acusación particular en causas penales en las que no son víctimas. Éste es, por ejemplo, el caso de Francia, España, Portugal, Guatemala o Bélgica. Siempre en el contexto nacional pero en otro sentido, el derecho a la verdad se consolida en su dimensión colectiva cuando se identifica con el derecho a la memoria que asiste a toda sociedad. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que "La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal" y que "la violación del derecho a la verdad no es sólo una cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano"12. Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que existen hechos punibles respecto de los cuales el interés de las víctimas y de los perjudicados en conocer la verdad y establecer responsabilidades se proyecta en la sociedad, y que "en presencia de hechos punibles que impliquen graves atentados contra los Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario y una grave puesta en peligro de la paz colectiva, (�) debe admitirse la participación de la sociedad -a través de un actor social popular-, como parte civil en el proceso penal"13.

31. Tal como lo confirma el estudio realizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la experiencia de muchos otros países, como por ejemplo Camboya, Chile, Timor-Leste, Burundi, y más recientemente Marruecos, muestran hasta qué punto la lucha por la verdad se potencia con el transcurso del tiempo. La Argentina, Chile y España ejemplifican esta aseveración. En Chile, la experiencia de la Comisión Rettig primero, y de la Comisión sobre la tortura, que concluyó sus tareas en 2004, abrieron los cauces para

11 Documento E/CN.4/2005/WG.22/WP.1/Rev.4.

12 Tribunal Constitucional del Perú, expediente 2488-2002-HC/TC de 18 de marzo de 2004, numeral 8.

13 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-249/03, de 20 de enero de 2003, numeral 16.2.

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conocer la verdad sobre lo acontecido durante la dictadura de Pinochet (1973-1990) y sólo una vez terminada la investigación se definían los cursos de acción a seguir.

32. La Argentina, luego de una larga y cruenta dictadura (1976-1983), inició un proceso de transición en el que la lucha contra la impunidad fue uno de los rasgos más sobresalientes, pues abarcó: a) la derogación de una ley de autoamnistía que impedía el juzgamiento de los autores de graves violaciones de los Derechos Humanos14; b) el establecimiento de una comisión de la verdad, la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), que aportó datos fundamentales para la posterior labor de la justicia; y c) la condena por parte de la justicia civil a los máximos responsables militares del gobierno de facto. Con posterioridad, dos leyes de amnistía15 limitaron el alcance de la persecución penal, y el 7 de octubre de 1989 y el 30 diciembre de 1990 se indultó a los militares que habían sido condenados y a muchos otros que estaban siendo juzgados por hechos igualmente graves. No obstante, durante los años anteriores se produjeron avances notables en materia de recuperación de niños desaparecidos, secuestrados con sus padres o nacidos en cautiverio, lo que implicó el juzgamiento de muchos de los responsables de la represión, debido a que ni esas leyes ni el indulto exoneraban de responsabilidad por la sustracción de menores y la sustitución de su estado civil. Otro progreso importante fue la consagración del derecho a la identidad según la formulación del artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que permitió la recuperación de un gran número de niños y sustentó un avance científico mayúsculo a través de las pruebas de ADN.

33. Ante los obstáculos al juzgamiento que implicaron ambas leyes y el indulto, familiares y víctimas recurrieron a los organismos internacionales, que declararon la incompatibilidad de las amnistías y los indultos con los tratados internacionales de derechos humanos, y solicitaron a los sucesivos gobiernos argentinos que los dejaran sin efecto, pues impedían el esclarecimiento de los hechos y la individualización de los responsables. Ello suscitó la adopción de una serie de medidas nacionales que abrieron el cauce a procesos que si bien se llevaban a cabo en sede penal, carecían de finalidad punitiva16. Generalmente conocidos como "juicios por la verdad", estos procesos fueron muy importantes porque permitieron la institución de una centena de casos y la identificación -sólo en un proceso- de 35 personas desaparecidas; y lo siguen siendo actualmente, como prueba en las causas penales que se están reabriendo. Pero el empeño de los organismos de derechos humanos no cesó, y el 17 de abril de 1998 el Congreso Nacional derogó las Leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Éstas sólo perdieron vigencia para el futuro, por lo que, el 3 de septiembre de 2003, la Ley Nº 25779 las declaró nulas. Más tarde, el 14 de junio de 2005, la Corte Suprema confirmó su nulidad e inconstitucionalidad, invocando entre otras causales la violación de tratados internacionales que consagran la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y confieren a la obligación de juzgar este tipo de crímenes el carácter de una norma de jus cogens.

14 Ley Nº 23040 del 29 de diciembre de 1983 derogando la Ley Nº 22924, de septiembre de 1983.

15 Ley Nº 23492 de Punto Final, de noviembre de 1986, y Ley Nº 23521 de Obediencia Debida, de junio de 1987.

16 Cámara Federal Argentina, causa 761 de 4 de marzo de 1996.

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34. España presenta particularidades propias, ya que se trata de un país que consolidó su democracia a través de un pacto nacional fundado en una amnistía general que soslayó los dos aspectos que acabamos de reseñar: justicia y verdad. Sin embargo, no resulta sorprendente que, más allá de los logros notorios del proceso conocido como Transición, 30 años después de la muerte del general Franco muchos sectores de la sociedad española reclamen conocer aspectos fundamentales de ese tramo de la historia nacional. Tratándose de un país que ha desempeñado un rol muy importante en la lucha contra la impunidad en el mundo, y cuyos jueces han creado precedentes de gran notoriedad, como en el caso Pinochet, el Relator Especial aguarda con interés las medidas que habrá de proponer la comisión interministerial establecida en 2004 y presidida por la Vicepresidenta del Gobierno, para el estudio de la situación de las víctimas de la Guerra Civil y del franquismo. Las reivindicaciones se centran en conocer la suerte corrida por miles de personas desaparecidas y restablecer el honor de quienes fueron ajusticiados por tribunales de excepción mediante procesos sumarísimos y privados de las más elementales garantías.

6. Interacción entre tribunales y comisiones de la verdad

35. La obligación de los Estados de garantizar el derecho a la verdad incluye la de garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del Poder Judicial para su concreción. En ese sentido, la resolución 2005/66 de la Comisión de Derechos Humanos, además de alentar a los Estados a establecer esos mecanismos judiciales específicos cuando proceda, promueve el establecimiento de comisiones de la verdad que complementen el sistema judicial.

36. La experiencia de los Estados muestra la importancia de esta complementariedad y las distintas modalidades en que se puede implementar. Ilustramos con dos ejemplos: encomendar a una comisión que establezca los hechos, la metodología represiva aplicada, y prevenir la desaparición de pruebas; a posteriori, los tribunales deben emprender las acciones legales pertinentes. El funcionamiento de la CONADEP en la Argentina constituye un ejemplo al respecto. Otro ejemplo es que la comisión y el sistema judicial trabajen en cooperación, en forma simultánea y se asistan mutuamente en la atención de los casos según su gravedad. Esta complementariedad es imprescindible cuando los tribunales pudieran verse desbordados si tuviesen que conocer la totalidad de las violaciones ocurridas en el pasado, tal la metodología implementada en Timor-Leste. El estudio realizado por la Oficina del Alto Comisionado ilustra las múltiples experiencias en este campo y su rica diversidad17.

37. No obstante lo señalado, cabe precisar que tanto los textos internacionales como la jurisprudencia predominante dejan bien en claro que la instauración de comisiones no debe impedir el funcionamiento de la Justicia convencional18, y que persiste la obligación estatal de llevar ante la Justicia a los responsables de las violaciones a los derechos humanos19. En la

17 Documento E/CN.4/2006/91.

18 Informe acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos), elaborado por el Sr. L. Joinet (E/CN.4/Sub.2/1997/20), parr. 7, y Principio 8 del Conjunto de Principios actualizado (nota 1 supra).

19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 28/92, casos Nos. 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), 2 de octubre de 1992,

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práctica, las experiencias nacionales de las dos últimas décadas demuestran que en muchos casos las comisiones han recomendado que se iniciaran investigaciones o acciones legales sobre los hechos detallados en sus informes, y habitualmente entregan a la fiscalía o a la judicatura las pruebas recogidas.

38. Para preservar la independencia del poder judicial, es necesario articular las acciones desarrolladas por los tribunales y las comisiones de la verdad. Éstas últimas deben estar orgánicamente al margen del Poder Judicial, que debe desplegar su actividad sin impedimentos, para juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos. La obligación estatal de garantizar un recurso efectivo -como lo exige el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos- implica también que el poder judicial debe actuar con independencia de las comisiones de la verdad (normalmente establecidas en el ámbito del poder legislativo o del ejecutivo). El Comité de Derechos Humanos ha establecido que los recursos de carácter administrativo y disciplinario no pueden considerarse efectivos y adecuados, ni siquiera en estados de excepción. Asimismo, el Comité contra la Tortura ha señalado que la obligación estatal convencional, consuetudinaria e indelegable de investigar, procesar y castigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos se realiza a través de los tribunales, y compele a la Justicia a actuar a veces con independencia de lo establecido por una determinada comisión, y otras veces aprovechando sus hallazgos20.

39. Lo anterior acredita que las comisiones de la verdad deben ser concebidas como una herramienta complementaria a la acción de los tribunales y aun cuando una acción judicial inmediata resultara imposible, dicha circunstancia no debe ser excluida, puesto que con el tiempo las condiciones pueden cambiar y los informes de las Comisiones podrían adquirir un valor jurídico decisivo.

IV. PODER JUDICIAL Y JUSTICIA EN PERÍODOS DE TRANSICIÓN

1. Antecedentes

40. En su anterior informe, el Relator Especial abordó las cuestiones de la lucha contra la impunidad, la recomposición del poder judicial y la indemnización a las víctimas de violaciones a los derechos humanos, en particular el caso de los exiliados, y señaló su interés por profundizar en el futuro sobre esta importante cuestión.

41. En el estudio del Secretario General sobre el Estado de derecho y la Justicia en transición en las sociedades que sufren o han sufrido un conflicto21, presentado al Consejo de Seguridad

párr. 52; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 36/96, caso Nº 10.843 (Chile), 15 de octubre de 1996, párr. 77; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 136/99, caso Nº 10.488 Ignacio Ellacuría S. J. y otros (El Salvador), párr. 230.

20 Comité contra la Tortura, decisión relativa a los casos Nos. 1/1988, 2/1988 y 3/1988, del 23 de noviembre de 1989.

21 Documento S/2004/616.

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el 25 de agosto de 2004, el Secretario General destacó la ímproba tarea que supone para las Naciones Unidas ofrecer y consolidar un cuadro institucional en el que el poder judicial cuente con las herramientas adecuadas para desempeñarse en el contexto de las cada vez más frecuentes operaciones de consolidación de la paz, que hoy en día, en forma sistemática, incluyen programas destinados a la administración de Justicia.

42. La resolución 2005/70 de la Comisión de Derechos Humanos puso el acento en la problemática de la justicia de transición y pidió a los distintos componentes del sistema, en particular a quienes se desempeñasen en la esfera de los derechos humanos, que cooperasen en esta materia. En virtud de ello, el presente informe pretende aportar elementos de análisis para que la comunidad internacional, y en particular las Naciones Unidas, puedan dar respuestas adecuadas a las necesidades de cooperación que se plantean en este tipo de situaciones y que abarcan a un número considerable de Estados.

43. La noción de justicia en transición es muy amplia, se sitúa en distintos contextos e instituciones, por lo que se requieren ciertas consideraciones metodológicas que ofrezcan un cuadro más preciso y concreto de análisis.

44. Sin pretender hacer una tipología taxativa, la experiencia de las dos últimas décadas demuestra que las situaciones que con mayor frecuencia se registran en la actualidad podrían ser agrupadas en, al menos, tres categorías: a) Estados que cuentan o han contado con un sistema institucional estructurado sobre la base de la división de poderes y que, por distintas vicisitudes históricas, se han visto seriamente afectados, como sucedió en países de América Latina durante la década de 1970, cuando dictaduras militares y gobiernos autoritarios concentraron en el Ejecutivo el manejo absoluto del Estado; en estos casos, la cuestión de la justicia fue uno de los elementos fundamentales para la reconstrucción institucional; b) Estados con un problema similar aunque no idéntico, que salen de una situación de autoritarismo pero proceden de un modelo institucional en el que la división de poderes nunca estuvo claramente practicada y el poder judicial fue más bien un apéndice del poder político; los informes del Relator Especial referidos a sus misiones a antiguas repúblicas soviéticas de Asia central ejemplifican este tipo de transición; c) países en los que el Estado es casi inexistente o ha sido en gran parte destruido como consecuencia de un conflicto armado internacional o de una guerra civil; la situación en el Afganistán y Somalia podría ilustrar esta última tipología. La identificación de estas categorías no implica desconocer que, en determinados contextos, factores de origen étnico, religioso o tribal tengan fuerte incidencia en la administración de la justicia y operen como una circunstancia diferencial o agravante, conformando, en algunos casos, una categoría específica.

45. En todas las categorías señaladas, se plantea el problema de hacer frente a las secuelas del pasado y los gobiernos se enfrentan al grave dilema de definir cuánto se puede avanzar en el juzgamiento del pasado sin el riesgo de comprometer el futuro. Sin embargo, cada una de las categorías presenta un desarrollo distinto. En la primera de ellas es donde más se ha profundizado en la problemática del derecho a la verdad, la lucha contra la impunidad, sanción y reparación de las víctimas, en paralelo a la reconstrucción institucional. Por el contrario, en la segunda categoría resulta evidente que, sin dejar de estar presentes, estas preocupaciones aparecen desdibujadas y los esfuerzos se concentran en el diseño de una nueva arquitectura del poder judicial que responda a criterios de independencia tanto en su estructura (en particular, su elección) como en su funcionamiento, lo que incluye el desmantelamiento del arsenal represivo que contiene su normativa. Debido a la fisonomía particular de esta categoría, se pone el acento

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en la conformación de un perfil profesional e independiente de todos los actores que participan en el engranaje de la Justicia. En la tercera categoría, más que reconvertir el Poder Judicial, de lo que se trata es de crearlo o reconstruirlo totalmente. El Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos en el Afganistán señalaba que, después del desmantelamiento del poder de los talibanes, si bien el objetivo era construir un sistema judicial laico y debidamente institucionalizado, la transición planteaba además la necesidad de establecer una estrategia provisional de administración de justicia, teniendo en cuenta al mismo tiempo la tradición.

46. Los estudios que está realizando Naciones Unidas, en particular la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobre las mejores prácticas derivadas de la experiencia y de los conocimientos adquiridos por un número importante de Estados y por las Naciones Unidas en el marco de las operaciones de paz, recogen muy valiosas enseñanzas de un amplio espectro de situaciones que pueden servir de oportuna referencia para encarar futuros desafíos. Las experiencias de Angola, Timor-Leste y Congo ejemplifican este doble desafío de aplicar las lecciones aprendidas y al mismo tiempo extraer las que se presenten en el futuro.

47. Vale subrayar que más allá de la diversidad de situaciones, estos procesos de transición tienen en común el rol central y protagónico de la Justicia como columna vertebral de la construcción o reconstrucción institucional de un país. La conformación de un Estado de derecho con una base democrática es la precondición para construir una paz duradera que evite el retorno a la situación en que se produjeron los abusos.

48. Para el Relator Especial, no configuran una categoría específica aquellas situaciones en las que las reformas de la Justicia, aunque impliquen modificaciones estructurales importantes, se llevan a cabo a través de los mecanismos institucionales previstos con esa finalidad en el propio marco legal. En este sentido, la respuesta a la crisis judicial en el Ecuador podría encuadrarse en este caso, ya que la elección de una nueva Corte Suprema independiente fue el resultado de la puesta en marcha de los mecanismos regulares de la institucionalidad democrática, aun cuando la crisis implicó el reemplazo de un presidente constitucional22.

49. Resulta superfluo aclarar que el hecho de que un país no encuadre estrictamente en ninguna de las tres categorías mencionadas, no implica que la Justicia funcione adecuadamente. En muchísimos casos, las anomalías en el funcionamiento judicial pueden darse -y, de hecho, se dan- en períodos de normalidad. Si examinamos las categorías mencionadas, lo hacemos con el objetivo de diseñar pautas para hacer frente a las distintas circunstancias que se presenten y dar respuesta a las necesidades que planteen las reformas a emprender, más allá de la notoria diversidad que puedan presentar. Éstas deben, en todos los casos, sustentarse en las bases axiológicas de la justicia que dan fundamento al sistema judicial que las expresa.

2. Problemática detectada en torno al Poder Judicial

50. Una particularidad común a todos los procesos de transición es la necesidad de recuperar la confianza de la ciudadanía en la Justicia, lo cual tiene una relación directa con la integridad de la administración de justicia. Ello adquiere particular significación cuando amplios sectores del

22 Documento E/CN.4/2006/52/Add. 2.

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Poder Judicial estuvieron directamente implicados en el proceso anterior o bien dejaron de ejercer sus obligaciones por temor a represalias. No es posible una aproximación monolítica a los procesos de renovación institucional, y conviene conocer las necesidades específicas y los recursos con los que se cuenta, pero sí es posible apuntar determinados principios y líneas directrices que persiguen un triple objetivo: por un lado, sacar del sistema judicial a los jueces y auxiliares de Justicia identificados con el proceso anterior. Por otro lado, proteger a los jueces de posibles arbitrariedades o medidas drásticas e indiscriminadas. Y finalmente, garantizar que los jueces formen un cuerpo homogéneo, de probada integridad y de conducta notoriamente irreprochable.

51. El Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad23 establece ciertas restricciones al principio de inamovibilidad de los jueces cuando éstos hayan sido nombrados ilegítimamente o hayan obtenido sus facultades jurisdiccionales mediante un acto de adhesión, y prevé que podrán ser destituidos en virtud de la ley en aplicación del principio del paralelismo de las formas. Al mismo tiempo, deberá proporcionárseles una oportunidad para impugnar su destitución siguiendo procedimientos que atiendan los criterios de independencia e imparcialidad, con miras a solicitar su reincorporación.

3. Bases legales y jurisprudenciales

52. Cuando se inicia un proceso de paz, la implementación de medidas administrativas tendientes a establecer responsabilidades debe prestar especial atención al Poder Judicial, y analizar la conducta de sus miembros con respecto a los estándares de derechos humanos, su eventual historial de corrupción, la formación y la competencia profesionales y la actitud con respecto al proceso de paz. En ocasiones, y en beneficio de la lucha contra la impunidad, es preciso limitar y restringir determinadas reglas de derecho vinculadas a la prescripción de los delitos, a la obediencia debida, al derecho de asilo y a la propia inamovilidad de los jueces24.

53. Los textos que resaltan la conveniencia de expulsar de la función pública a los funcionarios implicados en graves violaciones a los derechos humanos, lo hacen desde un ángulo preventivo y con el propósito de evitar su repetición. De allí que, de conformidad a los reseñados Principios, "los funcionarios públicos y empleados que están personalmente involucrados en violaciones masivas de los derechos humanos, especialmente aquellos relacionados con el poder militar, con los servicios de seguridad e inteligencia, con la policía, o con el Poder Judicial, no deben continuar ejerciendo en instituciones estatales" (Principio 36 del Conjunto de Principios actualizado). Todo ello ha sido confirmado por la jurisprudencia, y el Comité de Derechos Humanos ha señalado, con respecto a la Argentina y Bolivia, por ejemplo, que dichos países deberían respetar este principio. En este mismo sentido se expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez-Rodríguez.

23 Documento E/CN.4/2005/102/Add.1.

24 Documento E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, párrs. 40 y 32.

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4. Renovación judicial

54. Los procesos de renovación judicial pueden instrumentarse a través de diversos cauces, pero en todos los casos, deben respetarse los Principios básicos sobre la independencia de la judicatura. Entre las medidas a tomar dentro de las dos grandes categorías operativas (revisión y reasignación), la más aconsejable a juicio del Relator Especial es la revisión. La principal diferencia entre ambas es que mientras la "reasignación" supone la destitución en bloque del personal afectado y la obligación de volver a competir por el puesto, la "revisión" implica emprender un análisis individualizado y la garantía de que un órgano superior conozca los recursos de apelación que se interpongan, satisfaciéndose así el Principio 20, según el cual "las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo, estarán sujetas a una revisión independiente". El Relator Especial enfatiza que en el supuesto de que la situación fuera tan grave que no cupiera más que la reasignación, es aconsejable llevarla a cabo estableciendo un mecanismo independiente constituido por personas competentes de reconocida autoridad moral y, de ser posible, con el apoyo de una institución internacional que supervise el proceso.

55. En segundo lugar, las distintas medidas aplicables en un proceso de revisión, es decir, la expulsión, la suspensión temporal, el descenso de categoría, la reubicación geográfica, y la pérdida de beneficios o méritos, deben implementarse con apego a, entre otros, los Principios 17 a 20, relativos a la disciplina, suspensión y remoción. El primero de ellos prevé que toda alegación en contra de un juez referente a su capacidad profesional debe procesarse expedita y siguiendo el cauce apropiado. A continuación se afirma que los jueces deben ser suspendidos o removidos de sus puestos sólo por razones de incapacidad o comportamiento que los torne inhábiles para desempeñar sus tareas, y toda medida disciplinaria, suspensión y remoción debe ser establecida de acuerdo con los estándares relativos a la conducta judicial y recurrible. En este contexto, toda acción debe enmarcarse en la premisa general establecida en el Principio 17, que deposita en el Estado la obligación de respetar la independencia judicial, teniendo en cuenta que el objetivo central de los principios es preservar la independencia de la judicatura, ofreciendo pautas sectoriales para garantizarla.

V. TRIBUNAL ESPECIAL IRAQUÍ

56. Este tema ha sido objeto de análisis y de especial preocupación por parte del Relator Especial desde el 10 de diciembre de 2003, cuando se adoptó el Estatuto del Tribunal Especial Iraquí (TEI) y durante todo su desarrollo. Ya en sus informes a la Comisión y a la Asamblea General en 2005 tuvo oportunidad de expresar sus reservas con respecto a la legitimidad del Tribunal, al limitado alcance de su competencia temporal y personal25 así como a la transgresión de principios y estándares internacionales de derechos humanos. Pero más allá de estas serias objeciones de contenido jurídico, a las que habría que agregar la posibilidad de que se aplique la pena de muerte, el Relator Especial ha observado las pésimas condiciones en que tiene lugar el proceso y en particular, la inseguridad reinante en el país que a su vez ha impactado sobre su desarrollo.

25 Según estas competencias, el TEI está constreñido a enjuiciar únicamente a iraquíes por actos cometidos con anterioridad al 1º de mayo de 2003.

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57. El nivel de violencia es tal que uno de los jueces y otros cinco candidatos a esa magistratura fueron asesinados. Lo mismo aconteció con uno de los abogados defensores de Saddam Hussein al día siguiente de iniciado el proceso; el 8 de noviembre de 2005 fue asesinado otro defensor y, en el mismo atentado, un tercero quedó herido. Las demandas para trasladar el juicio fuera del Irak se han incrementado. Las protestas de los abogados no iraquíes aumentaron; afirmaban no disponer de tiempo para formular sus alegatos. Todo ello llevó a principios de diciembre de 2005 a la suspensión momentánea del proceso, a la retirada y vuelta del equipo de defensa, a la ausencia del principal acusado y a la posibilidad de que se continuara el proceso a puertas cerradas.

58. Si bien existe consenso para que Saddam Hussein sea enjuiciado por las atrocidades cometidas, se requiere una institución que esté en condiciones materiales de hacerlo, que respete los estándares internacionales de derechos humanos y ofrezca las garantías de seguridad necesarias, que, manifiestamente no se dan en este caso. La experiencia de los distintos tribunales internacionales establecidos por las Naciones Unidas indica que existen alternativas al TEI y aun en su propio seno, para que el proceso al ex dictador y a sus colaboradores pueda ser un valioso ejemplo de lucha contra la impunidad. Ello, en la medida en que se respeten las reglas del debido proceso y la Humanidad perciba que se trata de un verdadero acto de justicia y no del veredicto de los vencedores sobre los vencidos.

VI. LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y SU IMPACTO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS: INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DETENIDOS DE GUANTÁNAMO

59. Con respeto a las actividades desarrolladas por el Relator Especial conjuntamente con el Relator Especial sobre el derecho a la salud, el Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias y la Presidenta-Relatora del Grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria, en cumplimiento de la decisión adoptada en junio de 2004, reiterada en junio de 2005, por el conjunto de los procedimientos especiales de la Comisión, de que se llevara a cabo una visita a los centros de detención de Estados Unidos de América en Guantánamo y de la Coalición en el Irak y el Afganistán, se remite al informe especial preparado por los cuatro expertos, distribuido en el documento E/CN.4/2006/120.

VII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

60. El derecho a conocer la verdad emergió en el derecho internacional como una respuesta ante el traumático impacto de sucesos de profunda significación social, como son los conflictos armados o las graves violaciones de los derechos humanos. A partir de ahí evolucionó en distintas vertientes, pero su reconocimiento siempre estuvo vinculado a "serias violaciones de los derechos humanos", "serias violaciones y crímenes del derecho internacional", o "violaciones masivas y sistemáticas" de los derechos humanos. En todo caso, el carácter aberrante de los crímenes a que alude, hace que este derecho trascienda a las víctimas (dimensión individual) y se proyecte a toda la sociedad (dimensión colectiva).

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En última instancia, el principal fundamento de la reconstrucción del pasado es evitar su repetición en el futuro.

61. Este derecho, de raigambre convencional y consuetudinaria, presenta la particularidad de ser un derecho autónomo y al mismo tiempo el medio a través del cual pueden realizarse otros derechos: a la información, a la identidad, a la posibilidad de realizar el duelo y, en particular, el derecho a la justicia. Con este último, la complementariedad es total, porque la verdad es componente de la justicia y la justicia tiene el deber de establecer la verdad, tanto para que se realice el derecho a la verdad como para que se concrete el derecho a la justicia.

62. La entidad de los sucesos que presuponen este derecho y el carácter fundamental de los derechos afectados, como son el derecho a la vida, a la integridad física o moral, etc., determinan su naturaleza inalienable y la condición de inderogable e imprescriptible que lo identifican.

63. La obligación positiva de los Estados de habilitar los canales de la justicia, encuentra sustento en el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante un tribunal imparcial e independiente, establecido por la ley. Dicha obligación se extiende incluso a los gobiernos ulteriores aunque no hayan sido responsables de esas violaciones, y cuando se trata de delitos graves conforme al derecho internacional (desaparición forzada, crímenes contra la humanidad, etc.) ninguna ley o disposición de derecho interno puede ser invocada para incumplirla. De allí que ante este tipo de crímenes, las leyes de amnistía sólo son compatibles con el derecho internacional en la medida en que los Estados, previamente, hayan hecho efectivo el derecho a la Justicia y no afecten el derecho de las víctimas a reparación26. Esto último refuerza el argumento de que las amnistías nacionales no pueden oponerse a la competencia de los organismos instituidos para juzgar los crímenes contra el derecho internacional.

64. La búsqueda de la verdad, sea a través de comisiones de investigación o de procesos judiciales, aun cuando éstos carezcan de pretensión punitiva, ha significado una gran innovación y desempeñado un papel muy importante para la realización del derecho a la verdad. Como se acredita en el Informe, este último no sólo se realiza a través de la acción de la Justicia sino también mediante el establecimiento de las llamadas Comisiones de la Verdad y otros mecanismos que, en la mayoría de los casos, han complementado y sustentado la acción de la Justicia.

65. La experiencia de las últimas décadas (y tal como lo ilustra el estudio realizado por la Oficina de del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos) en la lucha por la verdad, demuestran hasta qué punto este derecho se fortalece con el transcurso del tiempo. Los ejemplos analizados ponen de relieve que en la mayoría de los casos son razones de orden político, de naturaleza coyuntural, las que pueden retrasar su concreción. Además, resulta cada día más difícil imaginar una sociedad que se vea privada de conocer aspectos trascendentales de su propia historia.

26 Principio 24 del Conjunto de Principios actualizado.

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66. El carácter inexorable del conocimiento de la verdad nos permite afirmar, desde una perspectiva histórica, que verdad, justicia y reparación son componentes fundamentales para una sociedad democrática, y que, lejos de debilitarla, la nutren y la consolidan. Sus fuentes legales, sociológicas e históricas transforman el derecho a la verdad en una de las principales conquistas del movimiento de los derechos humanos en el siglo XX.

67. Las actividades de cooperación en el ámbito general de lo que se denomina "justicia de transición" constituyen uno de los más importantes desafíos que enfrenta la comunidad internacional, teniendo en cuenta el gran número de países que atraviesan por ese estado y las nocivas consecuencias que entrañaría la restauración del proceso anterior.

68. Si bien se trata de situaciones de una gran diversidad, presentan en común la circunstancia de que en todos los casos la consolidación de la Justicia tiene un rol decisivo en la reconstrucción y en la estabilidad institucional.

69. El Relator Especial saluda la decisión de la Asamblea General de crear una Comisión de Consolidación de la Paz para asistir a los países que salen de situaciones de conflicto y contribuir a su recuperación y reconstrucción.

Recomendaciones

70. Teniendo en cuenta la entidad que ha adquirido el derecho a la verdad, sería importante que el Consejo de Derechos Humanos le diera un tratamiento específico, profundizase su análisis y desarrollase su potencial como herramienta para combatir la impunidad. El proceso penal, ante crímenes de semejante gravedad, actúa como un mecanismo de reafirmación de valores fundamentales ya que más allá de su finalidad retributiva, tiene un enorme contenido pedagógico para la ciudadanía.

71. El Relator Especial invita al Consejo de Derechos Humanos a propiciar la pronta adopción y ratificación de la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas y la puesta en práctica del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos a través de la lucha contra la impunidad. Igualmente solicita al Secretario General que en las operaciones de mantenimiento de la paz y demás actividades que desarrolla la Organización se tenga en cuenta el derecho a la verdad, y que los distintos procedimientos especiales de las Naciones Unidas lo hagan también dentro de sus respectivos mandatos.

72. En el nivel nacional, el Relator Especial recomienda que se establezcan mecanismos oficiales de cooperación entre comisiones de la verdad y los tribunales, previo a su funcionamiento. Debería existir un acuerdo que prevea cómo compartir los medios de prueba, el valor que se da en sede judicial a los testimonios autoinculpatorios pronunciados ante las comisiones y, entre otros aspectos, cómo articular los programas comunes de protección de testigos.

73. El Relator Especial requiere a los Estados y los organismos internacionales que amplíen la legitimidad procesal del derecho a la verdad a todas aquellas personas u organizaciones que tengan un interés legítimo.

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74. Con respecto a la problemática específica de los jueces y auxiliares de la justicia, la cooperación internacional debería incorporar en forma decisiva el aporte de las organizaciones internacionales de jueces y magistrados que cuentan con una vasta experiencia en esta materia y han demostrado una gran disponibilidad y efectividad en las tareas que se les ha encomendado. Quizá ha llegado el momento de que las tareas de asesoramiento a la justicia queden en manos de quienes provienen de ella, y las organizaciones internacionales cumplan el noble cometido de facilitar su concreción.

75. El Consejo de Derechos Humanos debería examinar este tema desde la multiplicidad de aspectos que presenta y articular la actividad de los numerosos actores concernidos.

76. La experiencia del Ecuador muestra los efectos positivos que puede tener, especialmente en un contexto de crisis, una oportuna y adecuada articulación entre las actividades de los Relatores Especiales y la labor de la Oficina del Alto Comisionado, así como de otros actores internacionales interesados en promover la consolidación de las instituciones y la gobernabilidad. En este caso, la incorporación de jueces de otros países en la veeduría internacional que se realizó durante el proceso de elección de la Corte Suprema ecuatoriana tuvo un valor decisivo.

77. Las notorias deficiencias que presenta el proceso a Saddam Hussein y sus principales colaboradores y las condiciones de inseguridad en que se lleva a cabo hacen aconsejable su implementación a través de un tribunal internacional que cuente con la cooperación de Naciones Unidas.

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Apéndice

COOPERACIÓN CON DISTINTAS ORGANIZACIONES Y ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN

Del 28 de febrero al 2 de marzo, el Relator Especial participó en Ginebra en un seminario de expertos organizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre "La democracia y el Estado de derecho". El 3 de marzo, expuso sobre las cuestiones vinculadas al acceso a la Justicia en el marco del seminario "Extrema pobreza y derechos humanos" organizado en São Paulo (Brasil) por The Nippon Foundation. El 20 de mayo, participó como expositor e invitado especial en el encuentro "La justicia, fuerza de la democracia" en el contexto de la celebración del 20° aniversario de la Asociación de Magistrados Europeos por la Democracia y las Libertades en Roma. El 30 de junio, inauguró la práctica de una presentación en la Cancillería argentina, dirigida al ámbito académico y demás profesionales del derecho, en la cual participaron el Presidente de la Unión Internacional de Magistrados, ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, decanos de facultades de Derecho y presidentes de las principales asociaciones de abogados y magistrados de la Argentina. El 2 de julio, expuso sobre el tema "La protección de los derechos humanos y el papel de la justicia durante los estados de excepción" en el marco del Seminario Regional sobre el Control Parlamentario del Sector de la Seguridad en América Latina, organizado en Montevideo por la Unión Interparlamentaria, que contó con la participación de personalidades políticas y académicas de América Latina. El 8 de septiembre participó en Buenos Aires de la sesión académica sobre "Las Naciones Unidas y los desafíos del Siglo XXI" organizado por el Consejo Argentino de Relaciones Internacionales, donde expuso acerca del "Rol de las Naciones Unidas en el período de consolidación de la paz". Del 12 al 13 de septiembre, en Buenos Aires, participó en el "Seminario sobre independencia del poder judicial de la nación: Estatuto del Juez - Horizontalismo", organizado por la Asociación Civil Justicia Democrática, y expuso sobre "Independencia y poder". El 8 de octubre, en el marco de las XVI Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina, organizadas en la ciudad de Bariloche (Argentina) por la Federación Argentina de la Magistratura y el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Río Negro, disertó en el panel sobre "Justicia y derechos humanos". El 17 y el 18 de octubre participó del seminario sobre "Derecho a la verdad" organizado por la Oficina del Alto Comisionado, en Ginebra. El 21 de noviembre, en Montevideo, presentó a la 48ª Reunión Anual de la Unión Internacional de Magistrados los informes elevados al 61º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos.

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Naciones Unidas A/61/384

Asamblea General Distr. general 25 de septiembre de 2006 Original: español

06-53446 (S) 061006 061006 *0653446*

Sexagésimo primer período de sesiones Tema 67 b) del programa Promoción y protección de los derechos humanos: cuestiones relativas a los derechos humanos, incluidos distinto criterios para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales

Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la impunidad

Nota del Secretario General*

El Secretario General tiene el honor de transmitir a los miembros de la Asamblea General, de conformidad con la decisión 1/102 del Consejo de Derechos Humanos, el informe elaborado por el Sr. Leandro Despouy, Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados.

* Este informe se presentó después del plazo para incorporar información reciente.

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Resumen Este informe evoca los temas que han sido de mayor preocupación para el Relator Especial durante el presente año y luego de la publicación a comienzos del 2006 de sus informes sobres las actividades desarrolladas en 2005 y presentado ante el Consejo de Derechos Humanos en septiembre de 2006. Se trata de su segundo informe ante la Asamblea General y en él se destacan, además de las múltiples conferencias internacionales en las que participó, las reuniones llevadas a cabo con diferentes actores gubernamentales y no gubernamentales, con el fin de programar sus próximas misiones y hacer el seguimiento de las ya emprendidas.

El informe subraya como un hecho de significativa importancia la aprobación, luego de muchos años de intensa labor diplomática y de los organismos de derechos humanos, de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, por parte del Consejo de Derechos Humanos en su primer período de sesiones, en junio de 2006. Asimismo, se invita a la Asamblea General a su aprobación en su actual período de sesiones y a la posterior firma y ratificación por parte de los Estados. La gravedad y extensión en el mundo de la práctica represiva de la desaparición forzada exige una respuesta contundente por parte de la comunidad internacional que hoy tiene ante sí la posibilidad de consagrar un instrumento vinculante de alcance universal para conjurar este flagelo.

Por otra parte, el Relator Especial llama la atención de la Asamblea General sobre las reiteradas violaciones al derecho a un juicio justo emanado de un tribunal competente, independiente e imparcial, como resultado de la amplia competencia que se otorga a la jurisdicción militar en algunos países. En este contexto, el Relator Especial analiza la jurisprudencia y los estándares internacionales que los órganos de protección regional y universal de derechos humanos han desarrollado en esta materia. Al mismo tiempo, evalúa los sistemas judiciales nacionales que han suscitado su atención en este aspecto, las importantes reformas en curso y el impacto negativo sobre los derechos humanos que resultan de su frecuente aplicación. Finalmente, el Relator Especial formula algunas recomendaciones al respecto. En este sentido, destaca la importancia que reviste el Proyecto de Principios sobre la Administración de Justicia por los Tribunales Militares elaborados por el experto de la Subcomisión de Promoción y Protección de los derechos Humanos, Sr. Emmanuel Decaux, en examen, actualmente, ante el Consejo de Derechos Humanos, previo a su tratamiento por parte de la Asamblea General.

El informe también relata las principales constataciones y recomendaciones que surgen del estudio realizado junto a otros expertos de Naciones Unidas acerca de la situación de los detenidos en Guantánamo, analiza sus repercusiones, y evalúa las últimas novedades referidas a este tema.

Finalmente, analiza la reciente evolución del proceso judicial contra Saddam Hussein, y sus colaboradores, y las últimas novedades referidas al Tribunal Penal Internacional, temas de los que se viene ocupando en sus informes anteriores presentados ante el Consejo de Derechos Humanos y la Asamblea General. Asimismo, inicia el análisis de las actividades de las Cámaras Excepcionales de Camboya.

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Índice Párrafos Página

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 4

II. Actividades del Relator Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2–6 4

A. Actividades realizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2–4 4

B. Próximas actividades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5–6 5

III. Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7–17 5

IV. La justicia militar en el contexto del juzgamiento de civiles y de las violaciones graves a los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18–47 8

A. Estándares internacionales aplicable a la jurisdicción militar . . . . . . . . . . . 19–29 8

B. Ejemplos de normativas y prácticas nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30–47 12

1. América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31–36 12

2. África . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37–39 14

3. Países árabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40–42 15

4. Asia y el Pacífico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43–44 15

5. Asia central, Europa y América del Norte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45–47 16

V. La situación de los detenidos en Guantánamo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48–57 17

VI. Alto Tribunal Penal Iraquí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 19

VII. Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59–62 19

VIII. Cámaras excepcionales de Camboya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 20

IX. Conclusiones y recomendaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64–72 20

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I. Introducción

1. El Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados presenta su segundo informe a la Asamblea General. En él da cuenta de sus actividades más recientes y aborda dos temas sustantivos de gran actualidad: la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, cuya adopción recomienda a la Asamblea General, y la necesidad de limitar la aplicación de la jurisdicción militar sólo a militares por infracciones de naturaleza militar. Finalmente, pasa revista a la situación del proceso judicial contra Saddam Hussein y sus colaboradores, la Corte Penal Internacional y las Cámaras excepcionales de Camboya a la luz de las últimas informaciones disponibles. Idéntico tratamiento le confiere a la situación de los detenidos en Guantánamo.

II. Actividades del Relator Especial

A. Actividades realizadas

2. Entre el 19 y el 23 de junio, el Relator Especial participó en Ginebra en la 13.ª reunión anual de los procedimientos especiales establecidos por la Comisión de Derechos Humanos y prorrogados por el Consejo de Derechos Humanos. Como se menciona en el informe de la reunión1, se tomó conocimiento de las actividades del Comité de Coordinación de los Procedimientos Especiales creado en la precedente reunión anual. Se discutieron los métodos de trabajo, la implementación y seguimiento de sus recomendaciones, las posibles reformas al Manual de Procedimientos Especiales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y los desafíos que plantea contribuir en forma permanente con el trabajo del nuevo Consejo de Derechos Humanos. De igual manera, el Relator Especial se reunió con los presidentes de los diferentes órganos creados en virtud de tratados internacionales de derechos humanos, en el marco de una reunión que buscaba la consolidación de los nexos entre los procedimientos especiales y dichos órganos.

3. Durante su estadía en Ginebra, el Relator Especial se reunió con el Sr. Ahmed Shaheed, ministro de Relaciones Exteriores de la República de las Maldivas, quien reiteró la invitación de su Gobierno para que el Relator Especial realice una misión a dicho país. Posteriormente, el Relator Especial efectuó consultas con funcionarios de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, para preparar la misión, la cual se realizaría durante el mes de octubre del presente año. En ese sentido, también realizó varias consultas con funcionarios de la Oficina del Alto Comisionado en Ginebra y en el Reino de Camboya, con el fin de iniciar los preparativos para una posible misión a dicho país en noviembre de 2006. A fin de llevar a cabo una misión a Kenya a principios del 2007 en respuesta a una invitación del Gobierno, el Relator Especial se reunió con la representante de la Misión Permanente de Kenya. Asimismo, se reunió con otros ministros y delegados de diferentes misiones permanentes acreditadas en Ginebra, y con representantes de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales.

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1 La versión sin editar de este informe está disponible en: http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/special/docs/13threport.AEV.pdf.

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4. El Relator Especial asistió al XVII Curso Internacional sobre Independencia Judicial, Derechos Humanos y la Carta Democrática Interamericana, organizado por la Comisión Andina de Juristas y la Agencia Española de Cooperación Internacional en Cartagena de Indias (Colombia), del 31 de julio al 4 de agosto de 2006. En su intervención hizo referencia a la independencia judicial como garantía de la función jurisdiccional.

B. Próximas actividades

5. El Relator Especial prevé realizar las dos misiones arriba mencionadas, es decir, a la República de Maldivas en octubre 2006 y al Reino de Camboya, en el marco del seguimiento a una misión de la Alta Comisionada. Con respecto a este último país, el Relator Especial espera recibir pronto una respuesta del Gobierno que permita la realización lo antes posible de esta importante misión. En cuanto a la visita a la República de Kenya, el Relator Especial ha expresado su voluntad de realizar la misión en febrero de 2007, quedando aún pendiente la respuesta por parte del Gobierno. Asimismo, tiene previsto visitar el Ecuador a fin de llevar a cabo otra misión de seguimiento de las recomendaciones efectuadas en sus anteriores informes.

6. El Relator Especial asistirá al segundo período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos que se llevará a cabo en Ginebra entre el 18 de septiembre y el 6 de octubre de 2006, y presentará su informe anual, que contiene una descripción de las principales actividades realizadas en 2005 y principios de 2006, y sus anexos, así como el informe conjunto sobre la situación de los detenidos en la bahía de Guantánamo. Los días 27 y 28 de septiembre, participará en la conferencia anual de la Unión Interparlamentaria denominada “El derecho y la justicia bajo el examen de los parlamentos”, la cual se realizará en la ciudad de Ginebra. Finalmente, el Relator Especial tiene previsto participar en la Conferencia Internacional sobre la Independencia del Poder Judicial, organizada por la Unión Internacional de Magistrados en Lomé, entre los días 12 y 15 de noviembre de 2006.

III. Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas

7. El 29 de junio de 2006, el Consejo de Derechos Humanos aprobó sin votación la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que figura en el anexo de su resolución 1/1, y al mismo tiempo recomendó a la Asamblea General su aprobación. El texto sometido a consideración de la Asamblea General es el resultado de muchos años de intensa labor diplomática y traduce el prolongado esfuerzo de las organizaciones de derechos humanos, y en particular de los familiares de las víctimas, en construir un instrumento vinculante de alcance universal para conjurar esas prácticas.

Los orígenes de la Convención

8. En 1980, en el marco de la Comisión de Derechos Humanos, se creó el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias, que fue el primer mecanismo temático encargado de hacer frente a violaciones específicas de los

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derechos humanos, de carácter particularmente grave, cualquiera sea el país donde éstas se produzcan2.

9. En 1992, la Asamblea General aprobó la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por todo Estado.

10. El Relator Especial, cuando se desempeñaba como experto de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y Relator Especial sobre la cuestión de los derechos humanos y los estados de excepción recomendó, en su informe anual3, que se estableciera un texto vinculante para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Más allá de los efectos de ese instrumento sobre la impunidad de los responsables de estos delitos, tendría un valor persuasivo y preventivo, toda vez que los gobiernos represores sabrían anticipadamente de la imposibilidad de que se dictasen leyes de amnistía.

11. En el contexto regional, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó en 1994 la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas.

12. En 1998, la Subcomisión para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos aprobó el proyecto de convención presentado por el experto independiente Louis Joinet.

13. Un paso determinante fue la decisión de la Comisión de Derechos Humanos —en su 57º período de sesiones de 2001—, entonces presidida por este Relator Especial, de establecer un Grupo de Trabajo entre período de sesiones, de composición abierta, encargado de elaborar un proyecto de instrumento normativo jurídicamente vinculante para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Valor y contenido de la Convención

14. La Convención aprobada es el primer instrumento internacional vinculante de alcance universal que reconoce el derecho de los individuos a no ser víctimas de desapariciones forzadas. Confirma que la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad, y que por lo tanto es imprescriptible. Se lo considera un delito permanente y continuado, y no se le confiere naturaleza política a los efectos de la extradición. Reafirma el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación, a la vez que establece el derecho a conocer la verdad sobre esas violaciones. La Convención establece la obligación de incriminar estas prácticas como delito autónomo, obliga a los Estados a adoptar medidas para prevenir, investigar, procesar y castigar a los responsables, y confirma que la defensa de los ciudadanos frente a tales violaciones no admite restricciones fundadas en necesidades de seguridad nacional o de respeto a la privacidad. Por otro lado, extiende la noción de víctima a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. Confiere a cualquier persona con un interés legítimo el derecho a conocer la verdad sobre los

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2 Ya en el Coloquio de Paris de 1981 se habló de la necesidad de tipificar a la desaparición forzada de personas como un delito autónomo y en 1982, la Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de Detenidos Desaparecidos (FEDEFAM) elaboró el primer borrador de proyecto de declaración.

3 Documento E/CN.4/Sub.2/1997/19.

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autores y las circunstancias de la desaparición forzada, los progresos y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida, y establece la obligación de instituir un recurso efectivo para obtener esa información. Estipula que se constituya un Comité ante el cual los familiares, allegados y representantes legales, y cualquier persona con un interés legítimo pueda presentar un recurso4. Asimismo, establece que los superiores son responsables por la actividad de sus subordinados en determinados supuestos; reafirma los principios de extradición de los responsables, y sanciona penalmente la apropiación de niños nacidos en cautiverio o desaparecidos junto a sus padres, a la vez que obliga a que sean restituidos a la familia de origen.

15. Otro elemento destacable de la Convención es que otorga a su órgano de vigilancia la capacidad de realizar acciones urgentes para la búsqueda de personas desaparecidas. Este novedoso mecanismo, conocido como “habeas corpus internacional”, cumple una función preventiva y humanitaria, y constituye una de las principales atribuciones del Comité contra la Desaparición Forzada, que, además, tiene el mandato de informar con urgencia a la Asamblea General, por intermedio del Secretario General, acerca de situaciones en las que se verifique una práctica sistemática y generalizada de este delito en un Estado parte. De esta manera, el Comité desempeña un rol preventivo en los casos en que las desapariciones forzadas puedan configurar crímenes de lesa humanidad.

16. La Convención consagra el derecho a la verdad como un derecho autónomo. De esta manera recoge la evolución jurisprudencial que se había registrado en los distintos sistemas de protección de los derechos humanos, tal como fuera puesto de manifiesto en el informe presentado por el Relator Especial ante el Consejo de Derechos Humanos en septiembre de 2006 (E/CN.4/2006/52). En efecto, el derecho a la verdad, de raigambre convencional y consuetudinaria, presenta la particularidad de ser autónomo y al mismo tiempo el medio a través del cual pueden realizarse otros derechos: a la información, a la identidad, a la posibilidad de realizar el duelo, y en particular, el derecho a la justicia. Por la entidad de los sucesos involucrados y por el carácter fundamental de los derechos afectados —a la vida, a la integridad física o moral, a un proceso justo, etc.—, el derecho a la verdad es inalienable, inderogable e imprescriptible. Asimismo, la jurisprudencia nacional e internacional identifica el derecho a la verdad como una norma internacional de jus cogens. El carácter inexorable del conocimiento de la verdad permite afirmar, desde una perspectiva histórica, que verdad, justicia y reparación son componentes fundamentales de una sociedad democrática, y que, lejos de debilitarla, la nutren y la consolidan.

17. La comunidad internacional conoció y comenzó a prestar particular atención a la práctica de la desaparición forzada de personas durante el decenio de 1970 y principios del de 1980 cuando se instauraron regímenes dictatoriales que utilizaron esta práctica en forma institucionalizada, sistemática y generalizada, con el propósito de eliminar toda forma de oposición. América Latina fue una de las principales regiones en las que se puso en marcha este siniestro mecanismo represivo. Sin embargo, en la actualidad, esta práctica se ha registrado en 90 países, y la cifra total de casos individuales denunciados al Grupo de Trabajo desde su conformación se eleva a 50.000, lo cual ratifica la importancia trascendental de este instrumento.

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4 Documento E/CN.4/2005/WG.22/WP.1/Rev.4 Documento E/CN.4/2006/52.

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IV. La justicia militar en el contexto del juzgamiento de civiles y de las violaciones graves a los derechos humanos

18. En los últimos años el Relator Especial ha notado con preocupación que la extensión de la jurisdicción de los tribunales militares sigue siendo un grave obstáculo para muchas víctimas de violaciones de derechos humanos en su búsqueda de justicia. En un gran número de países, los tribunales militares siguen juzgando a militares responsables de graves violaciones de derechos humanos, o juzgando a civiles, en franca violación de los principios internacionales aplicables en esta materia, y en algunos supuestos, incluso, transgrediendo sus propias legislaciones nacionales.

A. Estándares internacionales aplicable a la jurisdicción militar

19. Las obligaciones internacionales de los Estados referidas a los derechos humanos y a la administración de justicia rigen el fuero militar. Si bien los textos normativos que aluden específicamente al fuero militar son pocos, los principios y normas de derechos humanos referidas a la administración de justicia le son de plena aplicación. En efecto, los principales textos internacionales de derechos humanos, tanto universales como regionales, coinciden en una serie de principios básicos aplicables incluso a la jurisdicción militar, como son el principio de igualdad ante los tribunales, el derecho a ser juzgado por un tribunal competente preestablecido por la ley, el derecho a un recurso efectivo, el principio de legalidad y el derecho a un juicio justo. Por su parte, el derecho internacional humanitario contiene importantes disposiciones referidas a la administración de justicia5.

20. En cuanto a la prohibición del enjuiciamiento de graves violaciones de derechos humanos por parte de tribunales militares, sólo el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas y el artículo 16 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, lo prevén en forma explícita. Sin embargo, una importante jurisprudencia internacional se ha desarrollado a partir de las normas generales de derechos humanos relativas a la administración de justicia. En particular, la interpretación del derecho a un juicio justo ha dado fundamento a las limitaciones impuestas al juzgamiento de civiles por parte de tribunales militares.

21. En este contexto, cabe destacar la ímproba labor llevada a cabo por los expertos de la Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos. En particular, el trabajo realizado por el Sr. Louis Joinet y, posteriormente, por el Sr. Emmanuel Decaux que culminó con la elaboración de un proyecto de principios sobre la administración de la justicia por los tribunales militares (E/CN.4/2006/58), que habrá de ser examinado por el Consejo de Derechos Humanos6 en su segundo período de sesiones, en septiembre-octubre de 2006. Dichos principios son el resultado de años de investigación, de consultas entre expertos, juristas y militares

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5 El artículo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra, el artículo 105 del Tercer Convenio con relación al 130, el artículo 75 del Primer Protocolo Adicional y el artículo 6 del Segundo Protocolo Adicional.

6 Véanse decisiones 1/102 y 1/105 del Consejo de Derechos Humanos.

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procedentes de distintos horizontes geográficos, así como representantes de misiones diplomáticas y organizaciones no gubernamentales. Se basan en la larga jurisprudencia desarrollada por varios órganos de Naciones Unidas y establecen reglas claras sobre los temas que nos ocupan.

22. El Principio No. 4 establece que: “Los órganos judiciales militares deberían, por principio, ser incompetentes para juzgar a civiles. En cualquier caso, el Estado velará por que los civiles acusados de una infracción penal, sea cual fuere su naturaleza, sean juzgados por tribunales civiles”. En tanto, el Principio No. 8 estipula que: “En todo caso, la competencia de los órganos judiciales militares debería excluirse en favor de la de los tribunales de justicia ordinarios para instruir diligencias sobre violaciones graves de los derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, y para perseguir y juzgar a los autores de esos crímenes”.

23. Estos dos principios se encuentran reflejados también en el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad elaborados por la Sra. Diane Orentlicher recomendados por la Comisión de Derechos Humanos7. El Principio 29 estipula que “La competencia de los tribunales militares deberá limitarse a las infracciones de carácter específicamente militar cometidas por militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional o internacionalizado”.

24. Esta normativa refleja el espíritu y la letra de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, cuyo principio No. 5 indica que “Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”. Refleja también las conclusiones a las que arribaron ya varios órganos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos en las últimas décadas. En la Observación General No. 13 (1984) del Comité de Derechos Humanos, sobre el derecho a un juicio justo, el Comité estableció que el juzgamiento de civiles por parte de tribunales militares era de carácter excepcional, y recordó el deber de los tribunales militares de respetar las garantías recogidas en el artículo 14 del Pacto8. Sucesivamente, su posición ha evolucionado y el Comité se ha pronunciado en repetidas ocasiones en el sentido de la incompatibilidad del juzgamiento de civiles por tribunales militares, Por ejemplo, en sus observaciones finales sobre el segundo informe periódico del Líbano, en 1997, el Comité recomendó al Estado libanés “revisar la jurisdicción de los tribunales militares y traspasar a los tribunales ordinarios la competencia de los tribunales militares en todas la causas relativas a civiles y todos los casos de violación de los derechos humanos por miembros de ejercito”9. Más

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7 Véase resolución 2005/81 de la Comisión, de 21 de abril de 2005. 8 Véase documento HRI/Gen.1/Rev.7 , cap. II, págs. 154 y ss, párr. 4. 9 Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo segundo período de

sesiones, Suplemento No. 40 (A/52/40), cap. V, párr. 344. Para una visión de conjunto de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos en esta materia, ver Federico Andreu-Guzmán, Fuero militar y derecho internacional: los tribunales militares y las graves violaciones a los derechos; Comisión Colombiana de Juristas; Comisión Internacional de Juristas, abril de 2003, págs. 55 a 62.

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recientemente, el Comité concluyó que “la jurisdicción sobre civiles de tribunales militares no se concilia con una administración de justicia equitativa, imparcial e independiente”10. Asimismo, la Comisión de Derechos Humanos adoptó, en varias oportunidades, resoluciones instando a restringir la jurisdicción militar a delitos cometidos por militares. Tal el caso de la resolución 2005/30, de 19 de abril de 2005, sobre la integridad del sistema judicial, en la cual la Comisión exhortó “a los Estados que hayan creado tribunales militares o tribunales penales especiales para juzgar a los delincuentes a que velen por que esos tribunales, cuando así lo requiera el derecho internacional aplicables, formen parte integrante del sistema judicial general y apliquen el debido procedimiento legal internacionalmente reconocido en garantía de un juicio imparcial, en particular del derecho a recurrir contra la sentencia condenatoria y la pena impuesta”11.

25. Otros comités de Naciones Unidas se han pronunciado en el mismo sentido, principalmente el Comité contra la Tortura y el Comité de los Derechos del Niño12. Recientemente, en su 42º período de sesiones, en junio de 2006, el Comité de los Derechos del Niño reiteró su posición en sus observaciones finales a Colombia, observando “con preocupación el invariable patrón de impunidad existente y la reiterada tendencia a remitir casos graves de violaciones de derechos humanos al sistema de justicia militar”13. Varios procedimientos especiales se han pronunciado también en este sentido. El mismo Relator Especial se ha pronunciado en contra de la competencia de los tribunales militares para juzgar civiles en su primer informe a la Comisión de Derechos Humanos14, y en contra del establecimiento de comisiones militares con esta misma competencia en su informe conjunto sobre la situación de los detenidos en Guantánamo15. En su informe de este año al Consejo de Derechos Humanos el Relator Especial sobre ejecuciones sumarias y extrajudiciales ha indicado: “La experiencia demuestra que las denuncias de violaciones de los derechos humanos sujetas a la jurisdicción militar dan a menudo lugar a situaciones de impunidad16. Asimismo, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha tomado una posición muy clara en contra del juzgamiento de civiles por tribunales militares, indicando que “En lo que respecta al recurso a los tribunales militares y a las jurisdicciones de excepción, es una práctica común hacer comparecer a los presuntos terroristas ante jurisdicciones de excepción” y advirtiendo que “una de las causas más graves de la detención arbitraria es precisamente la existencia de estas jurisdicciones que, en su casi totalidad, no respetan las garantías del derecho a un proceso justo”17.

26. Tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han determinado que el juzgamiento de civiles por tribunales militares va en contra de los artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos que garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, y el derecho a un proceso justo. Estos órganos han desarrollado el principio de funcionalidad que, a

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10 Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento No. 40 (A/56/40), cap. IV, párr. 77, subpárr. 12.

11 Véase Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, 2005, Suplemento No. 3 (E/2005/23-E/CN.4/2005/135), cap. II.

12 Andreu-Guzmán, op. cit. (nota 9 supra), págs. 62 a 65. 13 Documento CRC/C/COL/CO/3, párr. 44. 14 Documento E/CN.4/2004/60, párr. 60. 15 Documento E/CN.4/2006/120. 16 Documento E/CN.4/2006/53, párr. 37. 17 Documento E/CN.4/2004/3, párrafo 67.

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juicio del Relator Especial, es fundamental para definir el alcance de la jurisdicción militar. Ese principio circunscribe la jurisdicción militar a los delitos cometidos en relación con la función militar, lo que la limita a delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas. De tal modo, al no encontrarse entre las funciones militares la comisión de violaciones graves de derechos humanos, y al no poder los civiles cometer delitos de carácter militar, las violaciones graves a los derechos humanos y los delitos cometidos por civiles deben pasar automáticamente a la jurisdicción penal ordinaria.

27. En la reciente sentencia Palamara Iribarne v. Chile, del 22 de noviembre de 2005, la Corte reiteró que “En un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”, y declaró que el juzgamiento de civiles corresponde a la justicia ordinaria18 .Y concluyó: “El Estado debe adecuar, en un plazo razonable, el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar, de forma tal que en caso de que considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta debe limitarse solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en servicio activo. Por lo tanto, el Estado debe establecer, a través de su legislación, límites a la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares19”. Esto significa que el juzgamiento tanto de civiles como de militares responsables de violaciones de derechos humanos por la jurisdicción militar es incompatible con las obligaciones de los Estados de garantizar a cada persona un proceso justo ante un tribunal independiente, y de luchar contra la impunidad y garantizar el derecho de las víctimas a un recurso efectivo y a la reparación.

28. La Corte Europea de Derechos Humanos no tiene una jurisprudencia muy extensa en lo que se refiere a la justicia militar. Sin embargo, ha reiterado en varias decisiones sobre los Tribunales de Seguridad del Estado en Turquía que un civil podía legítimamente alegar la violación de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y la Libertades Fundamentales por falta de independencia del tribunal cuando éste estaba integrado por uno o más jueces miembros de las fuerzas armadas, sujetos a un régimen disciplinario militar y su nombramiento controlado por el ejecutivo20.

29. Asimismo, la Comisión Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, bajo el ya aludido principio de funcionalidad, ha criticado reiteradamente el juzgamiento de civiles por tribunales militares21. Así, los Principios y Directrices

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18 Párr. 124 y 139. 19 Párr. 269, inc. 14. 20 Sentencia del 9 de junio de 1998, caso Incal c. Turquía (No. 41/1997/825/1031). Ver igualmente

sentencia del 28 de octubre de 1998, caso Çiraklar c. Turquía (No. 70/1997/854/1061); sentencia del 8 de julio de 1999, caso Gerger c. Turquía (No. 24919/94); sentencia del 8 de julio de 1999, Caso Karatas c. Turquía (No. 23168/94).

21 Ver entre otros: Decisión del 7 de mayo de 2001, Comunicación No. 218/98 (Nigeria); Decisión del 6 de noviembre de 2000, Comunicación No. 223/98 (Sierra Leona); Decisión de abril de 1997, Comunicación No. 39/90 (Camerún); y Decisión de 1995, Comunicación No. 60/91 (Nigeria).

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sobre el Derecho a un Juicio Justo y a la Asistencia Legal en África adoptados en 2003, establecen expresamente no sólo la prohibición de que los tribunales militares juzguen a civiles, sino que también consideran dicha prohibición como un derecho para los civiles.

B. Ejemplos de normativas y prácticas nacionales

30. Se citan a continuación algunos ejemplos de diferentes regiones que ilustran la necesidad de impulsar la adecuación a los estándares internacionales que rigen la implementación de la justicia militar.

1. América Latina

31. Se trata de una región cuyo signo de identidad en el pasado fue precisamente el recurso sistemático a los golpes de Estado y a la jurisdicción militar. Si bien muchos países de América Latina están llevando a cabo importantes reformas que limitan fuertemente la aplicación de la justicia militar, como es el caso de Venezuela y Argentina, el problema sigue siendo de fundamental importancia en la región.

32. En Venezuela, en un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. la República Bolivariana de Venezuela, Sentencia del 5 de julio de 2006, párrafo 45, el gobierno de Venezuela informa a la Corte sobre la supresión de la competencia de los tribunales militares para entender en casos de graves violaciones de derechos humanos cometidas por militares, indicando que “se reconoce que ciertamente para el momento en que ocurrieron los hechos, la legislación permitía que tribunales con competencias especiales como la militar, conocieran de casos de violaciones de derechos humanos. Pese a ello, en la actualidad con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se limita el conocimiento de estos asuntos a los tribunales ordinarios, tal y como lo establece el artículo 25 eiusdem, al estipular que con relación a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad estos serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, lo que elimina toda posibilidad de ventilar en jurisdicciones especiales delitos de tal naturaleza, evidenciando de este modo que el cambio legislativo solicitado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue tomado en cuenta”. Aunque la reforma en el ámbito de la justicia fue plasmada en los artículos 25, 29 y 261 de la Constitución Nacional, hasta la fecha no se han realizado las reformas necesarias al sistema de justicia penal militar y sigue vigente el Código Orgánico de Justicia Militar de 1998. No obstante, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en el obiter dictum de una decisión de 2002 consideró que: “las acusaciones cumplidas en la jurisdicción militar, en la medida en que pueden no ser cónsonas con las disposiciones constitucionales y legales relativas al procedimiento seguido en dicha jurisdicción, son susceptibles de impugnación por quienes corresponda, de acuerdo con los recursos y acciones que confiere el ordenamiento jurídico para tales fines”22.

33. Asimismo, en la Argentina, el Gobierno está elaborando una reforma integral del Código de Justicia Militar que rige desde 1951. El nuevo proyecto incluye la

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22 Decisión de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rafael Pérez Perdomo, Expediente No. 2002-00018.

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derogación del Código de Justicia Militar actual y la abolición de la jurisdicción penal militar, reservándola sólo para casos excepcionales en “tiempo de guerra o en ocasión de otros conflictos armados”. En todos los otros casos otorga competencia a la Justicia ordinaria para los delitos cometidos por militares. En cuanto a las violaciones graves de los derechos humanos por parte de integrantes de las fuerzas armadas, se acentúa adecuadamente la obligación del Estado de investigarlas y castigarlas en jurisdicciones ordinarias, sin admitir ningún tipo de restricción legal o reglamentaria por la condición militar de los responsables. Por otra parte, la reforma acoge el Principio de Integridad del Sistema Judicial, tal como lo propician las Naciones Unidas, puesto que la derogación del Código de Justicia Militar actual no implica la adopción de uno nuevo sino la incorporación al Código Penal de la Nación de figuras específicas que contemplan los delitos de índole militar. Asimismo, prevé la abolición de la pena de muerte. Esta trascendental decisión allanaría el camino para que el Gobierno argentino impulsase la ratificación de los protocolos adicionales de abolición de la pena de muerte, tanto el adoptado en el ámbito interamericano, como el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

34. En Guatemala, la Constitución Política, en su artículo 219, prevé que; “Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún civil podrá ser juzgado por tribunales militares”. Asimismo, el artículo 12 establece que “Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos”. En 1996 el Congreso de la República emitió el decreto 41-96 que dispone que los delitos comunes cometidos por militares se juzgan en el fuero ordinario: el sistema de justicia militar quedó entonces en vigencia sólo para juzgar delitos estrictamente militares. Sin embargo, el poder legislativo está actualmente examinando un proyecto de ley que prevé la creación de un fuero personal mediante la atribución de jurisdicción a los tribunales militares para todos los delitos cometidos por militares, aun cuando se trate de violaciones a los derechos humanos. El Relator Especial expresa su profunda preocupación frente a esta propuesta de ley que representa un grave retroceso y que va manifiestamente en contra de la jurisprudencia internacional y regional.

35. En Colombia, la Constitución política (de 1991) prohibió expresamente, aún en tiempos de conmoción interior, la investigación y juzgamiento de civiles por la jurisdicción penal militar23. El Código Penal Militar24, en vigor desde agosto de 2000, expresamente excluyó del ámbito de competencia de los tribunales militares algunas graves violaciones a los derechos humanos, como es el caso de los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada (artículo 3). Desde 1995 la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances de la competencia de la jurisdicción penal militar, limitándola a los crímenes ocurridos en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, e indicando que la competencia es siempre de la justicia ordinaria si desde el inicio el agente tenía propósitos criminales o en casos de crímenes de lesa humanidad25. Sin embargo, según el último informe sobre Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en varios casos los fiscales ceden a la jurisdicción militar procesos que deberían ser de su conocimiento, o se abstienen de reclamar su competencia. En particular, casos de ejecuciones extrajudiciales de

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23 Artículo 214 de la Constitución Política de 1991. 24 Ley No. 522 de 1999. 25 Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997, Corte Constitucional de Colombia.

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campesinos e indígenas cometidas por miembros del Ejército, que fueron presentados como homicidios ocurridos en combate, han sido asumidos por la Justicia militar, en clara violación de la sentencia de la Corte Constitucional y de los estándares internacionales.

36. En el caso de Chile, tal como fuera dicho en el párrafo 14 de los puntos resolutivos de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos instó al Estado chileno a adecuar el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar por considerarla excesivamente amplia, abarcando violaciones de derechos humanos por parte de militares y hasta policías, y también el juzgamiento de civiles26.

2. África

37. En la República Democrática del Congo la jurisdicción militar, desmesuradamente extensa, aplica el principio del fuero personal: cualquier crimen cometido por los militares y los policías cae bajo la jurisdicción militar, hasta las violaciones más graves a los derechos humanos, como los crímenes de lesa humanidad. Los policías nunca deberían ser sujetos a la jurisdicción militar, tratándose de fuerzas del orden que no están vinculadas a actividades militares, sino civiles. El principio del fuero personal, incorporado en el artículo 156 de la nueva Constitución del país adoptada en mayo de 2006, es contrario a las normas y estándares internacionales y al mismo tiempo genera una gran impunidad, debido a la falta de independencia de estos tribunales sujetos a fuertes presiones de la jerarquía militar27.

38. Otro aspecto muy preocupante es el hecho que algunos civiles son rutinariamente juzgados por tribunales militares, también por crímenes que no tienen vínculo con asuntos militares, pero que serían cometidos con “armas de guerra”. Debido al contexto de violencia imperante en el país y a la amplitud de la jurisdicción militar, las cortes militares de hecho investigan la mayoría de los crímenes. En muchos casos, para juzgar civiles en procesos que tienen fuertes motivaciones políticas. De esta manera, las cortes ordinarias acaban siendo marginales28. El Relator especial expresa su profunda preocupación a este respecto e insta al nuevo Parlamento congolés a que en forma urgente limite la competencia de las cortes militares, de conformidad con los principios internacionales aplicables a la jurisdicción militar.

39. La República Centroafricana tiene un sistema de justicia militar que cuenta también con una jurisdicción muy amplia, que abarca todos los crímenes y delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones, y todo crimen y delito cometido por militares en un establecimiento, buque o aeronave militar. Además, la definición de “militar” es muy amplia, y abarca también a personas que no son empleadas de las fuerzas armadas. Durante su 87º período de sesiones, en julio de 2006, el Comité de Derechos Humanos reiteró sus preocupaciones frente a la

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26 Sentencia Palamara Iribarne v. Chile, del 22 de noviembre de 2005, 269, 14). 27 Para ejemplos concretos de impunidad dentro del sistema de justicia militar congolesa, ver el

informe de la Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática del Congo “The Human Rights Situation in the DRC during the period January to June 2006”, 27 July 2006.

28 Ibíd.

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competencia de la jurisdicción militar por casos de tortura y ejecuciones extrajudiciales por parte de militares en ese país29.

3. Países árabes

40. La excesiva amplitud de la jurisdicción militar es también frecuente en varios países árabes. En Egipto, bajo la ley antiterrorista se confiere competencia a los tribunales militares para juzgar a civiles acusados de terrorismo. El Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado de manera muy crítica respecto a esta competencia, afirmando además que los tribunales militares no ofrecen garantías de independencia y que no es posible apelar contra sus decisiones ante una jurisdicción superior30.

41. En Túnez, la ley antiterrorista prevé también la competencia de los tribunales militares para investigar y juzgar civiles sospechosos de actividades terroristas y establece que sus decisiones son inapelables. Estas leyes antiterroristas han sido observadas por su manifiesta violación del derecho de cada persona a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, con todas las garantías de un proceso justo, incluyendo el derecho fundamental a apelar una decisión ante una jurisdicción superior.

42. En Jordania, los tribunales de seguridad del Estado creados en 1991 tienen competencia para juzgar militares y civiles, bajo una definición muy amplia de crímenes definidos como crímenes contra la seguridad del Estado. Se los considera tribunales militares porque están conformados por dos jueces militares y uno civil. Se alega, además, que carecen de independencia, puesto que sus jueces son nombrados directamente por el Primer Ministro. Si bien sus decisiones pueden ser apeladas ante la Corte de Casación, ésta ha condenado a muerte y ordenado la ejecución de varios civiles. El Comité contra la Tortura ha instado a las autoridades de Jordania a suprimir los tribunales de seguridad del Estado para que los tribunales ordinarios vuelvan a tener jurisdicción plena en el país en materia penal31.

4. Asia y Pacífico

43. Bajo la ley de Camboya, los tribunales militares tienen competencia exclusivamente sobre los delitos militares cometidos por personal militar. Sin embargo, se han dado varios casos de civiles juzgados por la jurisdicción militar, en trasgresión de los estándares internacionales y de la propia legislación interna32. Se alega que los conflictos entre las dos jurisdicciones generan la casi total impunidad de los militares responsables de delitos penales. En este sentido, el Representante Especial del Secretario General encargado de examinar la situación de los derechos humanos en Camboya indica, con respecto a una serie de casos de ejecuciones sumarias por parte de militares, que ningún caso ha sido investigado debido a que el fiscal general se considera competente pero no puede actuar sin el permiso del

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29 Documento CCPR/C/CAF/CO/2, párr. 12. 30 Documento CCPR/CO/76/EGY, párr. 16, inc. b. 31 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo período de sesiones, Suplemento

No. 44 (A/50/44), párrs.159 a 182, en especial párr. 175. 32 El caso de Cheam Channy y otros ejemplos de casos de civiles juzgados por tribunales militares

figuran en el informe elaborado en octubre de 2005 por el ex Representante Especial del Secretario General para encargado de examinar la situación de los derechos humanos en Camboya sobre la continuación de las pautas de impunidad en Camboya.

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ejecutivo, y el fiscal militar se considera competente, pero tampoco inicia las investigaciones33.

44. En Nepal, el Parlamento está examinando una propuesta de ley de reforma del ejército que abarca también la justicia militar. El proyecto de ley sigue permitiendo, como lo hace la ley actualmente en vigor, que la justicia militar ejerza su jurisdicción sobre graves violaciones de derechos humanos cometidas por miembros del ejército, tales como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y tortura. Además, prevé la inmunidad de los militares por cualquier hecho cometido en el ejercicio de sus funciones, aun cuando resulte en la muerte de una persona. También, el proyecto de ley otorga al ejército el poder de decidir si un caso debe ser de competencia de los tribunales ordinarios o de los tribunales militares, cuando el delito cae bajo la competencia de las dos jurisdicciones. Estas disposiciones contradicen los estándares internacionales aplicables. El Relator insta al poder legislativo de Nepal a adoptar las modificaciones necesarias para que el proyecto de ley se adecue a los estándares internacionales aplicables y garantice que los militares responsables de graves violaciones de derechos humanos sean juzgados por tribunales ordinarios y los conflictos de jurisdicciones sean de competencia de un tribunal superior del sistema judicial ordinario, tal como lo establece el Proyecto de Principios sobre la administración de justicia por tribunales militares (No.17).

5. Asia central, Europa y América del Norte

45. Durante su visita a Tayikistán, el Relator especial pudo constatar que la Justicia militar ocupa un espacio demasiado amplio dentro del Poder Judicial. Los tribunales militares deciden casos en materia penal y civil. Tienen competencia en materia civil cuando algunas de las partes es un militar, y competencia en materia penal cuando al menos uno de los crímenes (en caso de múltiples crímenes cometidos) o al menos uno de los acusados (en caso de múltiples acusados) es un militar. Consecuentemente, los tribunales militares juzgan a civiles en materia tanto penal como civil, cada vez que un militar está implicado en un caso, se trate de cuestiones de simple responsabilidad civil o de graves violaciones de derechos humanos. Esta legislación transgrede los estándares internacionales en términos de acceso a una justicia imparcial e independiente y del derecho a un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos. En su informe, el Relator especial recomendó que se adopten reformas para que las cortes militares tengan jurisdicción exclusivamente en casos relacionados con crímenes de naturaleza puramente militar, y que no tengan competencia en juicios donde una de las partes es un civil.

46. La misma situación se encuentra en varios otros países de la región. Por ejemplo en Rusia, la Justicia militar tiene jurisdicción para investigar todos los delitos cometidos por personal del ejército, las fuerzas armadas del Ministerio del Interior y las fuerzas Spetsnaz. Sin embargo, en la mayoría de los casos la fiscalía militar no conduce investigaciones sobre los casos que involucran a militares.

47. Por lo que se refiere a los Estados Unidos de América, el Relator Especial expresó en el informe conjunto sobre la situación de los detenidos en Guantánamo (E/CN.4/2006/120) su preocupación por las condiciones de detención de los mismos, tal como se señala a continuación.

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33 Ibíd., pág. 24.

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V. La situación de los detenidos en Guantánamo

48. Desde enero de 2002, y en forma conjunta desde junio de 2004, la Presidenta del Grupo de Trabajo sobre la detención Arbitraria, Leila Zerrougui, el Relator Especial sobre Independencia de Jueces y Abogados, Leandro Despouy, el Relator Especial sobre la Tortura, Manfred Novak, la Relatora Especial sobre la Libertad de Religión, Asma Jahanguir y el Relator Especial sobre Derecho a la Salud, Paul Hunt han seguido la situación de las personas detenidas en Guantánamo. En febrero de 2006, el Consejo de Derechos Humanos recibió el informe final (E/CN.4/2006/120). A raíz de la imposibilidad de visitar el centro de detención, el informe se basa en datos proporcionados por el Gobierno de los Estados Unidos, entrevistas con ex detenidos, y en las respuestas de los abogados, en nombre de personas detenidas, a los cuestionarios enviados por los expertos. También se recurrió a información de dominio público, en particular, informes de Organizaciones No Gubernamentales, documentos oficiales de los Estados Unidos y notas de prensa.

49. Señala el informe que la situación de los detenidos en Guantánamo viola el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, del que los Estados Unidos es parte, y que las personas allí detenidas tienen derecho a impugnar la legalidad de su detención ante un órgano judicial de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos, o a que, en su defecto, se los libere. En Guantánamo, sigue el Informe, la violación de las garantías a un juicio justo ante un tribunal independiente son manifiestas, por cuanto el Poder Ejecutivo desempeña el papel de juez, fiscal y defensor de los detenidos. Con respecto a las condiciones de detención, el informe censura las técnicas de interrogatorio, particularmente si se emplean de manera simultanea, pues constituyen tratos inhumanos y degradantes que encuadran dentro de la definición de la Convención contra la Tortura y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Confirma la violación del derecho a la salud y a la libertad de religión, y señala que la alimentación forzada de los detenidos en huelga de hambre y la violencia utilizada en el traslado de prisioneros constituyen tortura en el sentido de la Convención,

50. Frente a este diagnóstico, los cinco expertos solicitan al gobierno de los Estados Unidos el cierre inmediato del centro de detención de la bahía de Guantánamo, y hasta su clausura, el cese de técnicas de interrogación y de otras prácticas que constituyan tortura o trato inhumano o degradante, así como el respeto irrestricto del derecho a la salud y a la libertad religiosa de los prisioneros. Reafirman la aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y exigen que se otorgue a los detenidos las garantías allí previstas. Recomiendan al gobierno que investigue todas las denuncias de tortura o malos tratos y enjuicie a los responsables —incluso a las altas autoridades militares y políticas que hayan ordenado o tolerado tales prácticas—, que indemnice adecuadamente a las víctimas de tortura o tratos degradantes e inhumanos, y que se abstenga de entregar a los detenidos a países donde podrían ser torturados.

Hechos posteriores

51. Inmediatamente después de la publicación del informe, el Parlamento Europeo se expidió sobre el tema y en lo esencial hizo suya la opinión y las recomendaciones

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de los expertos. Numerosas ONGs, altos funcionarios de gobiernos europeos y el propio Secretario general se pronunciaron en el mismo sentido.

52. Por su parte, en mayo de 2006 el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas publicó su informe sobre el cumplimiento de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes por parte de los Estados Unidos y sobre el futuro del campo de detención de Guantánamo. El Informe insta al gobierno a que “cierre ese centro de detención, permita el acceso de los detenidos a un proceso judicial o los libere cuanto antes, asegurándose de que no sean devueltos a ningún país donde puedan enfrentar un riesgo real de ser torturados” y afirma que la reclusión de estas personas por tiempo indefinido constituye en sí misma una violación de la Convención contra la Tortura.

53. El 29 junio de 2006, fue la propia Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos la que —a través del fallo en el caso Hamdam vs. Rumsfeld— confirmó los aspectos medulares del informe de los expertos y estableció que “la estructura y procedimiento” de las Comisiones Militares “violan tanto el Código de Justicia Militar” de los Estados Unidos “como los Convenios de Ginebra”. La sentencia invalidó la calificación de “enemigo-combatiente” como argumento para sustraer a las personas de la aplicación del derecho. Reprochó al Ejecutivo y a las Comisiones el no haber realizado una búsqueda y compulsa jurídica de las pruebas, limitándose en cambio a enfatizar el carácter de “enemigo combatiente” o “terrorista” de los detenidos, lo cual no es un argumento que pueda fundar dicha decisión. Planteó la ilegalidad de la imputación imprecisa e incluso de la calificación posterior (un año después) del delito de conspiración, no contemplado ni en el derecho doméstico ni en el derecho de la guerra como susceptible de ser juzgado por Comisiones Militares. Declaró que el presidente de los Estados Unidos no puede apartarse sin autorización del Congreso de los procedimientos legalmente establecidos para la creación y el funcionamiento de las Comisiones Militares, aun cuando se trate de lo que el Ejecutivo entiende por “enemigo combatiente” (en efecto, el Congreso le denegó al Ejecutivo la facultad legislativa de crear este tipo de Comisiones). Condenó la violación al derecho de defensa, en particular el derecho básico del detenido a “estar presente” en el proceso, derecho previsto en el Manual de las Cortes Marciales y en el Código de Justicia Militar. Hecho importante, consagró la aplicación del “Artículo 3 común” a los cuatro Convenios de Ginebra que exige el juzgamiento “por una Corte regularmente constituida que brinde las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. El Informe destaca así la importancia de ese artículo, que por su contenido y alcance constituye una suerte de mini-convención donde se establece un umbral de las condiciones jurídicas y humanitarias de cumplimiento ineludible para todos los Estados.

54. Este fallo abrió la posibilidad de una solución jurídica al gigantesco problema que enfrenta Estados Unidos, cuyas Comisiones Especiales no sólo han impedido la liberación de los inocentes sino que tampoco han permitido la condena de los responsables.

55. Tras la emisión de esta sentencia, el Senado de los Estados Unidos comenzó a diseñar un nuevo tipo de tribunales para juzgar a los sospechosos de terrorismo detenidos en la prisión de Guantánamo o bien legalizar las comisiones actuales de conformidad con la sentencia de la Corte. Por otra parte, el 7 de julio, el Departamento de Defensa instruyó a sus funcionarios para que en sus políticas, prácticas y directivas cumplan con las disposiciones del artículo 3 común de los

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Convenios de Ginebra. Sin embargo, esta orden incluía a los detenidos en custodia del Departamento de Defensa pero no era aplicable a los presuntos detenidos en otras dependencias del Gobierno, como por ejemplo la CIA, por lo cual cumplía sólo parcialmente la decisión de la Corte Suprema.

56. En julio de 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó la resolución No. 1/06 que exhortaba al Gobierno de Estados Unidos “al cierre inmediato del centro de detención de Guantánamo; a transferir a los detenidos respetando el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; a investigar, juzgar y castigar toda instancia de tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante que pueda haber ocurrido; y a tomar todas las medidas necesarias para asegurar que los detenidos tengan acceso a un proceso justo y transparente ante una autoridad imparcial e independiente”34.

57. El Relator Especial espera que se cumplan integralmente las recomendaciones realizadas por los cinco expertos independientes de Naciones Unidas, la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y que, de esta manera, la justicia de los Estados Unidos mantenga su histórico apego a la defensa de los derechos humanos.

VI. Alto Tribunal Penal Iraquí

58. Ya desde el 10 de diciembre de 2003 el Relator Especial expresó sus reservas con respecto al funcionamiento del Alto Tribunal Penal Iraquí y manifestó su preocupación por la violación de principios y estándares internacionales de derechos humanos, específicamente, del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial e independiente y del derecho de defensa. Asimismo, en reiterados comunicados de prensa y comunicaciones enviadas al Gobierno de Irak se ha referido a las pésimas condiciones en las que se está desarrollando el proceso contra Saddam Hussein y sus ex colaboradores y, específicamente, sobre el impacto que ha tenido en el desarrollo del juicio, la violencia e inseguridad reinante en el país. Tal es así, que en lo que va desde el inicio del proceso uno de los jueces, cinco candidatos a esa magistratura, tres abogados defensores de Saddam Hussein y un empleado del Tribunal fueron asesinados y un tercero ha sido seriamente herido. El Relator Especial hará en su próximo informe ante el Consejo de Derechos Humanos una descripción detallada del seguimiento realizado.

VII. Corte Penal Internacional

59. La Corte Penal Internacional (CPI) constituye un paso trascendental en la lucha contra la impunidad y la protección de las víctimas y, en tanto tal, ha sido objeto de análisis por parte del Relator Especial en varios de sus informes.

60. En este sentido, el Relator Especial destaca las ratificaciones que se produjeron entre junio de 2005 y agosto de 2006 al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional por parte de los Gobiernos de México, Comoras y Saint Kitts y Nevis.

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34 Comunicado de Prensa No. 27/06 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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61. El 10 de febrero de 2006 la Sala I de Cuestiones Preliminares de la CPI expidió una orden de detención contra el congolés Thomas Lubanga Dyilo, líder y fundador de la Unión de Patriotas Congoleños, por haber incurrido presuntamente en crimen de guerra de reclutar y enlistar a niños menores de 15 años y usarlos como parte activa de las hostilidades en la República Democrática del Congo. El 17 de marzo de 2006 el Sr. Lubanga fue detenido y entregado a la Corte gracias a la cooperación recibida de Estados y de organizaciones internacionales. Finalmente, el 28 de agosto, el Fiscal de la Corte presentó los cargos contra el Sr. Lubanga. La audiencia de confirmación está prevista para el próximo 28 de septiembre. De confirmarse los cargos contra Lubanga Dyilo, éste sería el primer caso que llega a los jueces de la Corte, que en un plazo de sesenta días podrán: a) confirmar los cargos y proceder así al juicio del acusado; b) rechazar los cargos o c) aplazar la audiencia para permitir al Fiscal la presentación de mayor evidencia.

62. El Relator Especial celebra la presentación de cargos y la citación a comparecer ante la Corte Penal Internacional como un paso fundamental para acercar la justicia a las innumerables víctimas de los brutales conflictos en Ituri (República Democrática del Congo). Asimismo, las investigaciones que la Fiscalía de la Corte está llevando a cabo en Uganda y en Darfur, caso este último que fue remitido a la Corte por el Consejo de Seguridad, de acuerdo a lo estipulado por el párrafo b del artículo 13 del Estatuto.

VIII. Cámaras excepcionales de Camboya

63. El Relator Especial expresa su satisfacción por el inicio de las actividades de las Cámaras Excepcionales de Camboya a fin de juzgar a los máximos líderes del Khmer Rouge por los aberrantes crímenes cometidos entre abril de 1975 y enero de 1979. El 3 de julio de 2006 finalmente se tomó juramento a los jueces nacionales e internacionales que integran el Tribunal. En este sentido, el Relator Especial insta a que los juicios se lleven a cabo en pleno respeto de los estándares internacionales sobre el derecho a un juicio justo, imparcial e independiente. Asimismo, expresa su preocupación por las dilaciones en el juzgamiento a los presuntos responsables teniendo en cuenta la avanzada edad de los mismos y exhorta a las autoridades a subsanarlas con prontitud para poder satisfacer los reclamos de justicia de los sobrevivientes y de la sociedad camboyana.

IX. Conclusiones y recomendaciones

Conclusiones

64. Las experiencias recientes y la continuidad de la práctica de la desaparición forzada de personas en distintas regiones del mundo prueban la urgente necesidad de contar con un instrumento internacional vinculante, de alcance universal, que establezca la sanción de los responsables de estas violaciones, exija reparación para las víctimas y actúe como un freno eficaz contra la impunidad y como factor preventivo y disuasivo de estas prácticas.

65. En el ejercicio de su mandato, el Relator Especial ha podido comprobar numerosas violaciones al derecho de defensa y a un proceso justo como consecuencia de la aplicación de la jurisdicción militar. Como surge del

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informe, la amplitud que algunos países otorgan a esta jurisdicción encierra un grave obstáculo al disfrute de los derechos humanos, en particular al derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial.

Recomendaciones

66. El Relator Especial recomienda a la Asamblea General que en su sexagésimo primer período de sesiones apruebe y abra la firma, ratificación y adhesión de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Asimismo, recomienda a todos los Estados que firmen y ratifiquen con prontitud esta Convención.

67. El Relator Especial invita a la Asamblea General a adoptar, cuando le sea sometido, el proyecto de principios sobre la administración de justicia por los tribunales militares. Estos principios revisten una importancia decisiva para garantizar que la aplicación de la jurisdicción militar sea compatible con el respeto de los derechos humanos, particularmente aquellos que derivan de una correcta administración de justicia.

68. El Relator Especial insta a todos los Estados a adecuar su ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre la jurisdicción militar, de forma tal que se limite exclusivamente al conocimiento de delitos de naturaleza estrictamente militar cometidos por militares en servicio activo, y que quede en cualquier caso excluido de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y el juzgamiento de militares que cometieron graves violaciones a los derechos humanos, en conformidad con el principio de funcionalidad.

69. El Relator Especial insta también a los Estados a respetar el principio de integridad del sistema judicial y a no crear comisiones militares o especiales para juzgar a civiles que sean sospechados de actividades terroristas o de otras actividades criminales. Como se desprende de los precedentes y jurisprudencia mencionados en este informe, la lucha contra el terrorismo no puede constituir, en ningún caso, una justificación válida para alejarse de los estándares internacionales vigentes que otorgan a toda persona el derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial.

70. El Relator Especial insta al gobierno de los Estados Unidos a que dé cumplimiento a las recomendaciones realizadas por los cinco expertos independientes de Naciones Unidas, la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, y proceda al cierre inmediato del centro de detención de Guantánamo y lleve a cabo todas las medidas que se solicitan con respecto a la situación de los detenidos.

71. Con respecto al proceso contra Saddam Hussein y sus principales colaboradores, el Relator Especial reitera sus recomendaciones precedentes, en particular la necesidad de adecuar su funcionamiento a los estándares internacionales o bien constituir un tribunal penal internacional que cuente con la cooperación de Naciones Unidas

72. El Relator Especial recomienda a la Asamblea General la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Distr. GENERAL

E/CN.4/2006/120 27 de febrero de 2006

ESPAÑOL Original: INGLÉS

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS 62º período de sesiones Temas 10 y 11 del programa provisional

LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Situación de los detenidos en la bahía de Guantánamo

Informe de la Presidenta-Relatora del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Leila Zerrougui; del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy; del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak; de la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias, Asma Jahangir; y del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Paul Hunt

GE.06-11279 (S) 230306 280306

NACIONES UNIDAS E


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Resumen

Presentan este informe conjunto cinco titulares de mandatos de los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Humanos que, desde junio de 2004, han seguido conjuntamente la situación de las personas detenidas en la base naval de los Estados Unidos de América en la bahía de Guantánamo.

En la sección I se lleva a cabo un análisis jurídico común a los cinco mandatos. En las secciones II a V se describe el marco jurídico específico de cada mandato y se formulan las alegaciones de violaciones de los derechos humanos de que se ocupa cada uno. En la última sección figuran las conclusiones y recomendaciones.

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ÍNDICE

Párrafos Página

INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 1 - 5 5

I. MARCO JURÍDICO ........................................................................ 6 - 16 6

A. Los derechos humanos y las medidas antiterroristas ................ 6 - 7 6

B. Las obligaciones de los Estados Unidos de América en virtud del derecho internacional........................................... 8 - 9 6

C. Alcance de las obligaciones de los Estados Unidos en virtud de las normas internacionales de derechos humanos................ 10 - 11 7

D. Limitaciones y suspensiones..................................................... 12 - 14 8

E. Complementariedad del derecho internacional humanitario y la normativa de derechos humanos........................................ 15 - 16 9

II. DETENCIÓN ARBITRARIA E INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS Y ABOGADOS.................................................. 17 - 40 9

A. Privación de libertad en la bahía de Guantánamo..................... 19 - 21 10

B. Detenidos capturados durante un conflicto armado.................. 22 - 24 10

C. Detenidos capturados cuando no hay conflicto armado ........... 25 - 26 11

D. El derecho a impugnar la legalidad de la detención ante un órgano judicial.............................................................. 27 - 29 12

E. El derecho a ser juzgado por un tribunal competente e independiente ......................................................................... 30 - 33 13

F. Derecho a un juicio imparcial ................................................... 34 - 40 14

III. TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES ............................................... 41 - 56 16

A. Falta de claridad/reglas confusas .............................................. 46 - 48 17

B. Técnicas de interrogatorio ........................................................ 49 - 52 18

C. Condiciones de detención ......................................................... 53 19

D. Uso excesivo de la fuerza ......................................................... 54 20

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ÍNDICE (continuación)

Párrafos Página

III. (continuación)

E. Traslado, "entrega extraordinaria" (extraordinary rendition), no devolución............................................................................ 55 20

F. Falta de investigación imparcial/impunidad ............................. 56 21

IV. LA LIBERTAD DE RELIGIÓN O DE CREENCIAS Y LA INTOLERANCIA RELIGIOSA ...................................................... 57 - 65 21

A. Normas internacionales aplicables............................................ 57 - 59 21

B. Denuncias de violaciones de los derechos humanos................. 60 - 65 22

V. EL DERECHO AL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD FÍSICA Y MENTAL........................................................................ 66 - 82 23

A. La salud mental ......................................................................... 71 24

B. Las obligaciones éticas de los profesionales de la salud, incluidas las relacionadas con la alimentación forzada ............ 72 - 82 24

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................... 83 - 104 27

A. Conclusiones ............................................................................. 83 - 94 27

B. Recomendaciones...................................................................... 95 - 104 29

Anexos

I. Notes ........................................................................................................................ 31

II. Letter dated 31 January 2006, addressed to the Office of the High Commissioner for Human Rights, by the Permanent Representative of the United States of America to the United Nations and other international organizations in Geneva ........................................................................................... 47

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INTRODUCCIÓN

1. El presente informe es el resultado del estudio conjunto efectuado por la Presidenta del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias y el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (el derecho al más alto nivel posible de salud, el derecho a la salud).

2. Desde enero de 2002, los cinco titulares de mandato han seguido la situación de las personas detenidas en la base naval de los Estados Unidos de América en la bahía de Guantánamo. En junio de 2004, resolvieron agruparse para continuar esta labor, pues la situación afecta al ámbito de todos los mandatos. Cada titular de mandato debe centrarse en los instrumentos jurídicos, las alegaciones y las recomendaciones referentes a su mandato tal como se define en las resoluciones pertinentes de la Comisión de Derechos Humanos por las que se establecen los respectivos mecanismos. No obstante, los titulares de mandato consideran que el mejor modo de cumplir su obligación de informar a la Comisión es presentando un informe conjunto sobre el tema en lugar de cinco informes distintos.

3. Durante el estudio de la situación, los titulares de mandato recabaron continuamente la cooperación de las autoridades estadounidenses y, el 25 de junio de 2004, enviaron una carta, seguida de varios recordatorios, en la que pedían al Gobierno de los Estados Unidos de América que les permitieran visitar la bahía de Guantánamo para obtener información de los propios prisioneros. En una carta de fecha 28 de octubre de 2005, el Gobierno de los Estados Unidos invitó a tres de los cinco titulares de mandato a una visita de un día "al centro de detención del Departamento de Defensa [en la bahía de Guantánamo]". En la invitación se estipulaba que "en la visita no se permitirá entrevistar ni visitar en privado a los detenidos". En su respuesta al Gobierno, de fecha 31 de octubre de 2005, los titulares de mandato aceptaron la invitación, a pesar de la corta duración de la visita y de que sólo se permitiera el acceso a tres de ellos, e informaron al Gobierno de los Estados Unidos de que la visita se realizaría el 6 de diciembre de 2005. Sin embargo, no aceptaron que se impidieran las entrevistas privadas con los detenidos, pues ello contravendría las condiciones de las misiones de investigación de los procedimientos especiales, e iría contra la finalidad de evaluar de manera objetiva e imparcial la situación de las personas detenidas en la bahía de Guantánamo. Dado que el Gobierno no ofreció garantías de que cumpliría estas condiciones, los titulares de mandato decidieron cancelar la visita el 18 de noviembre de 2005.

4. Por consiguiente, el presente informe está basado en las respuestas del Gobierno a un cuestionario sobre la detención en la bahía de Guantánamo que le remitieron los titulares de mandato, en las entrevistas que éstos realizaron a ex detenidos que en la actualidad residen o están detenidos en España, Francia y el Reino Unido1 y en las respuestas de los abogados, en nombre de algunas personas detenidas en la bahía de Guantánamo, a los cuestionarios enviados por los titulares de mandato. El informe también se basa en la información de dominio público, en particular informes elaborados por organizaciones no gubernamentales (ONG) e información contenida en documentos oficiales de los Estados Unidos que han sido desclasificados o definida por los medios de comunicación. El informe plantea una serie de importantes y complejas cuestiones de derechos humanos en el ámbito internacional. Como no se ha efectuado ninguna visita a las instalaciones, y debido a su número limitado de páginas, este informe debe

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considerarse un estudio preliminar de la normativa internacional de derechos humanos en relación con los detenidos de la bahía de Guantánamo. De acuerdo con la práctica habitual, el 16 de enero de 2006 se facilitó al Gobierno de los Estados Unidos una versión preliminar del presente informe. En su contestación, de fecha 31 de enero de 2006, el Gobierno solicitó que su respuesta se adjuntase al informe definitivo (véase el anexo). Se han realizado varias modificaciones en la versión preliminar en atención a la contestación del Gobierno de 31 de enero de 2006.

5. Según la información facilitada por el Gobierno de los Estados Unidos, el 21 de octubre de 2005 había unos 520 detenidos en la bahía de Guantánamo. Desde el establecimiento del centro de detención, en enero de 2002, hasta el 26 de septiembre de 2005, fueron transferidas desde Guantánamo 264 personas, de las cuales 68 fueron confiadas a la custodia de otros países, entre ellos el Pakistán, la Federación de Rusia, Marruecos, el Reino Unido, Francia y la Arabia Saudita. Hasta el 21 de octubre de 2005, el Presidente Bush había declarado aptos para ser juzgados por una comisión militar a 17 detenidos. Desde entonces, los Estados Unidos han transferido a 3 de éstos a su país de origen, donde han sido liberados. Hasta finales de diciembre de 2005, habían sido llevados ante una comisión militar un total de 9 detenidos2.

I. MARCO JURÍDICO

A. Los derechos humanos y las medidas antiterroristas

6. Tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos de América, el Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1373 (2001), en la que se exige de todos los Estados la adopción de una amplia serie de medidas legislativas, procesales, económicas y de otra índole para prevenir, prohibir y tipificar como delito los actos de terrorismo. En el preámbulo de la resolución se reafirma "la necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo".

7. En posteriores resoluciones, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, al tiempo que reconocen la importancia de la lucha contra el terrorismo, piden a todos "los Estados "[que se cercioren] de que las medidas que se adopten para combatir el terrorismo estén en consonancia con las obligaciones que les incumben con arreglo al derecho internacional, en particular las normas internacionales relativas a los derechos humanos y a los refugiados y el derecho humanitario"3. Este principio fundamental ha sido reafirmado por el Secretario General4, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos5 y la Comisión de Derechos Humanos, la cual ha pedido a todos los procedimientos y mecanismos especiales de la Comisión, así como a los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados de derechos humanos, que, en el marco de sus mandatos, tengan en cuenta la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el contexto de las medidas de lucha contra el terrorismo6

B. Las obligaciones de los Estados Unidos de América en virtud del derecho internacional

8. Los Estados Unidos son Parte en varios tratados de derechos humanos aplicables a la situación de las personas detenidas en la bahía de Guantánamo, de manera muy importante en el

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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convención contra la Tortura) y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial7. El 5 de octubre de 1977, los Estados Unidos firmaron el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que todavía no han ratificado. Algunas disposiciones de estos tratados reflejan normas del derecho internacional consuetudinario. Además, la prohibición de la tortura tiene la consideración de jus cogens.

9. Los Estados Unidos también son Parte en diversos tratados de derecho internacional humanitario aplicables a la situación de la bahía de Guantánamo, principalmente el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (tercer Convenio) y el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (cuarto Convenio), de 12 de agosto de 1949, muchas disposiciones de las cuales se consideran reflejo del derecho internacional consuetudinario. Aunque los Estados Unidos no son parte en los Protocolos Adicionales I y II de los Convenios de Ginebra, se consideran aplicables algunas de sus disposiciones -en concreto el artículo 75 del Protocolo Adicional I- por ser declarativas del derecho internacional consuetudinario8.

C. Alcance de las obligaciones de los Estados Unidos en virtud de las normas internacionales de derechos humanos

10. De conformidad con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, "cada uno de los Estados Partes [...] se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos], sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

11. Aunque el artículo 2 se refiere a personas "que se encuentren en [el] territorio [de un Estado Parte] y estén sujetas a su jurisdicción", el Comité de Derechos Humanos, que vigila la aplicación del Pacto, ha aclarado que "un Estado Parte debe respetar y garantizar los derechos establecidos en el Pacto a cualquier persona sometida al poder o al control efectivo de ese Estado Parte, incluso si no se encuentra en el territorio del Estado Parte"9. De manera similar, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado10 reconoció que la jurisdicción de los Estados es primordialmente territorial, pero concluyó que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos es aplicable también con respecto a los "actos de un Estado en el ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio"11. Por consiguiente, la condición jurídica particular de la bahía de Guantánamo en virtud del acuerdo internacional de arrendamiento concertado entre los Estados Unidos y Cuba y con arreglo a la legislación nacional estadounidense no limita las obligaciones que las normas internacionales de derechos humanos imponen a los Estados Unidos respecto de las personas detenidas en Guantánamo. Así pues, las obligaciones que incumben a los Estados Unidos en virtud de las normas internacionales de derechos humanos se refieren también a los detenidos de la bahía de Guantánamo.

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D. Limitaciones y suspensiones

12. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros instrumentos internacionales de derechos humanos hay disposiciones específicas que permiten a los Estados limitar, restringir o, en circunstancias muy excepcionales, suspender algunos derechos. Se prevé la posibilidad de suspender derechos en circunstancias específicas que pongan en peligro la vida de la nación. El párrafo 1 del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece una serie de garantías de procedimiento y de tipo sustantivo respecto de las disposiciones de suspensión: el Estado debe haber proclamado oficialmente el estado de excepción; las disposiciones de suspensión deben limitarse estrictamente a las exigencias de la situación; no deben ser incompatibles con las demás obligaciones que el derecho internacional imponga al Estado; y no deben ser discriminatorias.

13. Las suspensiones son medidas excepcionales y temporales: "En virtud del Pacto, aun en un conflicto armado las disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto se permitirán sólo en la medida en que la situación constituya un peligro para la vida de la nación"12. Las disposiciones de suspensión deben dejar de aplicarse en cuanto dejen de existir las circunstancias excepcionales o el conflicto armado. Lo que es más importante, las disposiciones de suspensión deben ajustarse de manera "estrictamente limitada" a las exigencias de las circunstancias excepcionales. Esta obligación de proporcionalidad implica que las suspensiones no pueden justificarse cuando se pueda llegar al mismo fin con medios que entrañen una intrusión menor13. Desde lo sucedido el 11 de septiembre de 2001, los Estados Unidos no han notificado ninguna suspensión oficial del Pacto conforme al párrafo 3 del artículo 4 ni de ningún otro tratado de derechos humanos.

14. No todos los derechos admiten suspensión, ni siquiera en circunstancias excepcionales o durante un conflicto armado que amenace la vida de la nación. El párrafo 2 del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula qué derechos no pueden ser objeto de suspensión. Se trata, entre otros, del derecho a la vida (art. 6), de la prohibición de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), del derecho de todo ser humano a que se reconozca su personalidad jurídica (art. 16) y de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18). Aunque ni el artículo 9, en el que se consagra el derecho a la libertad y sus correspondientes garantías procesales, ni el artículo 14, en el que se prevé el derecho a un juicio imparcial, aparecen en el artículo 4 entre los derechos que no admiten suspensión, el Comité de Derechos Humanos ha indicado en su Observación general Nº 29 (2001) que "las garantías procesales nunca podrán ser el objeto de medidas que de alguna forma socaven la protección de los derechos que no son susceptibles de suspensión". Por lo tanto, los principales elementos de los artículos 9 y 14, como el hábeas corpus, la presunción de inocencia y los derechos mínimos para un juicio imparcial, deben ser plenamente respetados incluso durante un estado de excepción14.

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E. Complementariedad del derecho internacional humanitario y la normativa de derechos humanos

15. La aplicación del derecho internacional humanitario y la de la normativa internacional de derechos humanos no son mutuamente excluyentes, sino complementarias. En palabras del Comité de Derechos Humanos en su Observación general Nº 31 (2004):

"el Pacto se aplica también en situaciones de conflicto armado a las que son aplicables las normas del derecho humanitario internacional. Si bien, con respecto a determinados derechos del Pacto, normas más específicas del derecho humanitario internacional pueden ser directamente pertinentes a los efectos de la interpretación de los derechos del Pacto, ambas esferas del derecho son complementarias y no mutuamente excluyentes."

16. En su opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, la CIJ afirmó claramente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es aplicable durante los conflictos armados. La Corte declaró que "el derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida se aplica también en las hostilidades. No obstante, la prueba de lo que es una privación arbitraria de la vida debe ser determinada en esos casos por la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en los conflictos armados"15. La Corte confirmó esto en su opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado señalando que "la protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado, salvo en caso de que se apliquen disposiciones de suspensión como las que figuran en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"16.

II. DETENCIÓN ARBITRARIA E INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS Y ABOGADOS

17. La Presidenta del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria17 y el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados están profundamente preocupados por el régimen jurídico aplicado por los Estados Unidos a las personas privadas de libertad en el centro de detención de la bahía de Guantánamo. En su opinión, este régimen jurídico vulnera gravemente el principio de legalidad y varios derechos humanos fundamentales que han sido reconocidos internacionalmente y constituyen la esencia de toda sociedad democrática. Se trata, entre otros, del derecho de una persona a impugnar ante un tribunal la legalidad de su detención (párrafo 4 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y del derecho a ser juzgado con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial (artículo 14 del Pacto), derechos que protegen a todas las personas de la detención arbitraria y de los castigos injustos y garantizan la presunción de inocencia.

18. El régimen jurídico aplicado a los detenidos de Guantánamo se rige por la orden militar sobre la detención, el trato y el procesamiento de determinados extranjeros en la guerra contra el terrorismo, de 13 de noviembre de 200118 (denominada en adelante "la orden militar"), que permite tanto detener a sospechosos por períodos indeterminados sin formular acusaciones contra ellos ni procesarlos como hacer que comparezcan ante una comisión militar. En la presente sección se estudian el fundamento jurídico de la detención y los recursos disponibles para impugnarla desde la perspectiva de los dos mandatos antes citados. A continuación se

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evalúa si esas comisiones militares reúnen los requisitos mínimos exigidos por el derecho internacional respecto de un juicio imparcial y un tribunal independiente, en particular desde el punto de vista del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura y los Principios básicos sobre la función de los abogados, formulados por las Naciones Unidas.

A. Privación de libertad en la bahía de Guantánamo

19. El argumento principal del Gobierno de los Estados Unidos respecto de las personas privadas de libertad en la bahía de Guantánamo es que "el derecho de la guerra permite a los Estados Unidos -y a cualquier otro país que entre en combate- mantener detenidos a enemigos combatientes sin pronunciar cargos contra ellos ni permitirles acceder a un abogado mientras duren las hostilidades. La detención no es un acto de castigo sino una medida necesaria por motivos de seguridad y de índole militar. Su finalidad es evitar que los combatientes reanuden la lucha armada contra los Estados Unidos"19. La Presidenta del Grupo de Trabajo y el Relator Especial prefieren no emplear la expresión "enemigo combatiente", pero comparten la idea de que una de las partes en el conflicto (en este caso, los Estados Unidos) podrá mantener detenida mientras duren las hostilidades a toda persona que, habiendo cometido un acto de beligerancia en el contexto de un conflicto armado internacional, haya caído en su poder, siempre y cuando la detención tenga por finalidad evitar que esa persona reanude la lucha armada contra esa parte en el conflicto. En efecto, en este principio estriba una de las diferencias fundamentales entre las leyes de la guerra y la normativa de derechos humanos en lo que se refiere a la privación de libertad. En el contexto de los conflictos armados a los que es aplicable el derecho internacional humanitario, esta norma constituye la lex specialis que justifica una privación de libertad que normalmente, y según establece la normativa de derechos humanos en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, constituiría una violación del derecho a la libertad personal.

20. Los Estados Unidos justifican la detención indefinida de las personas que se encuentran en la bahía de Guantánamo y la denegación de su derecho a impugnar la legalidad de la privación de libertad calificándolos como "enemigos combatientes". Por los motivos que la Presidenta del Grupo de Trabajo y el Relator Especial detallarán más adelante -en la medida en que las limitaciones del presente informe lo permitan- la detención continuada en la bahía de Guantánamo de personas como "enemigos combatientes" constituye de hecho una privación arbitraria del derecho a la libertad personal.

21. La detención de personas "sin pronunciar cargos contra ell[a]s ni permitirles acceder a un abogado mientras duren las hostilidades" supone una ruptura radical con los principios establecidos en la normativa de derechos humanos, por lo que es especialmente importante distinguir entre los detenidos capturados por los Estados Unidos durante un conflicto armado y los capturados en circunstancias distintas de las de un conflicto armado. En este contexto, es de señalar que la lucha mundial contra el terrorismo internacional no es en sí un conflicto armado a los efectos de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario20.

B. Detenidos capturados durante un conflicto armado

22. El Tercer Convenio de Ginebra establece que, "en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes" (párrafo 1 del

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artículo 2), "las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo" podrán ser detenidas como prisioneros de guerra hasta el fin de las hostilidades. El cuarto Convenio de Ginebra permite que una de las partes en un conflicto detenga ("interne") a civiles si constituyen una amenaza para la seguridad de la parte o intentan perjudicarla (arts. 68, 78 y 79), o para procesarlos por crímenes de guerra (art. 70). Los prisioneros de guerra y los internados deben ser liberados cuando finalice el conflicto armado internacional21, aunque los prisioneros de guerra y los civiles internados contra los cuales se siga un proceso penal por un delito grave podrán ser retenidos hasta que finalice el proceso22. Dado que la justificación de la detención de combatientes que no gozan de la consideración de prisioneros de guerra es evitar que reanuden la lucha armada contra la Potencia detenedora, debería aplicárseles la misma norma. Dicho de otro modo, los beligerantes sin privilegios deben ser liberados o inculpados una vez finalizado el conflicto armado internacional.

23. La detención indefinida de prisioneros de guerra y de civiles internados para someterlos a interrogatorios continuos es incompatible con las disposiciones de los Convenios de Ginebra23. La información obtenida de fuentes fidedignas y las entrevistas realizadas por los titulares de mandatos de los procedimientos especiales a ex detenidos de la bahía de Guantánamo confirman, no obstante, que el objetivo principal de la detención continuada no es evitar que los combatientes reanuden la lucha armada contra los Estados Unidos, sino obtener información y recabar datos para los servicios de inteligencia sobre la red Al Qaida.

24. La Presidenta del Grupo de Trabajo y el Relator Especial observan que las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, aunque siguen llevando a cabo operaciones de combate en el Afganistán y en otros países, en la actualidad no participan en ningún conflicto armado internacional entre dos Partes de los Convenios de Ginebra tercero y cuarto. Por lo tanto, en los actuales conflictos armados sin carácter internacional en los que participan fuerzas de los Estados Unidos, la lex specialis que permite privar a alguien de libertad sin que se respeten las garantías previstas en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no puede servir de base para justificar ese tipo de detención.

C. Detenidos capturados cuando no hay conflicto armado

25. Muchos de los detenidos de la bahía de Guantánamo fueron capturados en lugares en los que, en el momento de su detención no había ningún conflicto armado en el que participasen los Estados Unidos. Un ejemplo bien conocido y bien documentado es el caso de seis hombres de origen argelino detenidos en Bosnia y Herzegovina en octubre de 200124, pero también fueron detenidas muchas otras personas en circunstancias similares en las que no se aplicó el derecho internacional humanitario. Por consiguiente, los Estados Unidos no pueden justificar su detención amparándose en la disposición legislativa que permite mantener detenidos a beligerantes sin formular cargos contra ellos ni permitirles acceder a un abogado mientras duren las hostilidades.

26. Naturalmente, con esto no quiere decirse que ninguna de las personas detenidas en la bahía de Guantánamo tenía que haber sido privada de libertad. De hecho, las obligaciones internacionales relativas a la lucha contra el terrorismo podrían imponer a todos los Estados la obligación de aprehender y detener a algunas de esas personas, pero tal privación de libertad está regulada por la normativa de derechos humanos, y concretamente por los artículos 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ello incluye el derecho a impugnar ante un

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tribunal la legalidad de la detención en un proceso que garantice los derechos procesales fundamentales, como son la garantía de independencia e imparcialidad, el derecho a ser informado de las razones de la detención, el derecho a conocer las pruebas que sustentan dichas razones, el derecho a la asistencia de un defensor y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad. Toda persona privada de su libertad debe tener acceso constante y efectivo a los procedimientos de hábeas corpus, y cualquier limitación de este derecho debería observarse con la mayor preocupación.

D. El derecho a impugnar la legalidad de la detención ante un órgano judicial

27. La Presidenta del Grupo de Trabajo y el Relator Especial recuerdan que durante varios años se privó a los detenidos de la bahía de Guantánamo de su derecho a impugnar la legalidad de su detención y de su derecho a la asistencia letrada, hasta que por decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se otorgó a los detenidos acceso a los tribunales federales. En junio de 2004, el Tribunal Supremo, en el caso Rasul c. Bush25, determinó que los tribunales de los Estados Unidos tienen competencia para entender en los casos de impugnación de la legalidad de la detención de los extranjeros detenidos en la base naval de la bahía de Guantánamo. Sin embargo, en el momento de redactarse el presente informe (más de cuatro años después de haber comenzado las detenciones en la bahía de Guantánamo), ningún tribunal federal de los Estados Unidos había admitido ni un solo recurso de hábeas corpus en cuanto al fondo.

28. En vista de la sentencia dictada en el caso Rasul, el Gobierno creó, el 7 de julio de 2004, el Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes, un órgano compuesto por tres suboficiales, para examinar la legalidad de las detenciones. Posteriormente, el tribunal de distrito de los Estados Unidos encargado de los recursos de hábeas corpus de los detenidos de Guantánamo dictaminó que el Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes "priva a los detenidos de una oportunidad suficiente de impugnar su encarcelamiento" y, por lo tanto, incumple los términos del fallo del Tribunal Supremo26. Según la información facilitada por el Gobierno, el Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes había revisado el estatuto de todas las personas detenidas entonces en la bahía de Guantánamo27. Los Estados Unidos también establecieron, el 11 de mayo de 2004, las Juntas Administrativas de Revisión, encargadas de llevar a cabo un examen anual de la detención de cada recluso. Estas instituciones no cumplen el requisito establecido en el párrafo 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual "[t]oda persona detenida [...] a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad", ni las prescripciones del párrafo 4 del mismo artículo, según el cual "[t]oda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal", ni tampoco las disposiciones del artículo 14 del Pacto, pues:

a) Ni el Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes ni las Juntas Administrativas de Revisión reúnen las garantías de independencia que forman una parte esencial de los conceptos de "tribunal" (párrafo 4 del artículo 9) y de "ejercicio de funciones judiciales" (párrafo 3 del artículo 9).

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b) Los abogados defensores de detenidos con quienes se entrevistaron los titulares de mandato se mostraron seriamente preocupados por las normas de procedimiento del Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes y de las Juntas Administrativas de Revisión, que no permiten a los detenidos contar con asistencia letrada28. Es más, las restricciones del derecho del detenido a estar presente en la audiencia de su causa y a acceder a la información y las pruebas sobre las que se fundamenta la acusación de que es beligerante ilegal vulneran la legalidad y la legitimidad del proceso.

c) Las entrevistas mantenidas con los detenidos por los titulares de mandato corroboran las alegaciones de que la finalidad de la detención de la mayoría de los detenidos no es iniciar un procedimiento penal contra ellos, sino extraerles información sobre otros sospechosos de terrorismo. En efecto, cuatro años después de la creación del centro de detención, ninguno de los reclusos ha sido juzgado y sólo se halla cerca de la fase de juicio el sumario relativo a nueve personas detenidas en la bahía de Guantánamo29.

d) Parece ser que para determinar el estatuto de los detenidos, el Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes recurre a los conceptos recientemente elaborados de manera unilateral por el Gobierno de los Estados Unidos y no al derecho internacional humanitario vigente en materia de beligerancia y estatuto del combatiente; y

e) Incluso cuando el Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes determina que un detenido no es un "enemigo combatiente" y que debería ponerse fin a su reclusión, es posible que no llegue a ser liberado, como en el caso de los uigures que seguían en la bahía de Guantánamo nueve meses después de que dicho Tribunal hubiese determinado que debían ser puestos en libertad30.

29. Las preocupaciones que suscitan las carencias de los procedimientos del Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes y de las Juntas Administrativas de Revisión se ven agravadas por la Ley sobre el trato debido a los detenidos, de 2005, en virtud de la cual "ningún tribunal o juez tendrá competencia para entender en los recursos de hábeas corpus interpuestos por los extranjeros detenidos por el Departamento de Defensa en la bahía de Guantánamo (Cuba), o en representación de ellos"31. La excepción es que el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia de los Estados Unidos sigue teniendo competencia para determinar la validez de toda decisión definitiva del Tribunal de Determinación del Estatuto de los Combatientes. Sin embargo, la competencia del Tribunal de Apelación se limita a examinar si el procedimiento se siguió como es debido, sin entrar a considerar el fondo de la decisión32.

E. El derecho a ser juzgado por un tribunal competente e independiente

30. En el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que, durante un procedimiento penal, "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley"33. En los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura también se reconoce que "toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que

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no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir a la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios"34. La orden militar establece que los detenidos deben ser juzgados por la Comisión Militar creada ad hoc para las personas internadas en Guantánamo y les niega los procedimientos bien establecidos de los tribunales ordinarios civiles o militares.

31. El Comité de Derechos Humanos, en la Observación general Nº 13 (1984), interpreta el artículo 14 del Pacto en el sentido de que los requisitos mínimos de un juicio con garantías según se establece en el artículo 14 se aplican a los tribunales ordinarios y a los especiales35. Habiendo observado que en ciertos países existen tribunales militares que juzgan a civiles, el Comité considera que "esto podría presentar graves problemas en lo que respecta a la administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia" y que "muy a menudo la razón para establecer tales tribunales es permitir la aplicación de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia". El Comité concluye que "el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicación de las garantías previstas en el artículo 14"36. Por lo tanto, las comisiones militares también deberían cumplir plenamente las disposiciones del artículo 14 y respetar las garantías de un juicio imparcial.

32. Los sumarios instruidos por las comisiones militares de la bahía de Guantánamo son difíciles de conciliar con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Según la orden militar, los jueces de las comisiones son nombrados por la "autoridad nominadora", que está bajo la autoridad y la responsabilidad del Departamento de Defensa y, en última instancia, del Presidente. Los jueces deben ser oficiales de las Fuerzas Armadas y pueden ser destituidos por la autoridad nominadora. Estas disposiciones sugieren que el ejecutivo no sólo interviene en el nombramiento de jueces, sino que los controla plenamente, en clara contravención del principio de independencia de la judicatura. Además, parece no existir ningún mecanismo judicial imparcial para dirimir los conflictos de jurisdicción: es la autoridad nominadora quien toma las decisiones sobre jurisdicción y competencia, lo que deja a las comisiones militares fuera del control de las autoridades judiciales.

33. Por último, la orden militar no exige de las personas nombradas para las comisiones más que un nivel mínimo de conocimientos jurídicos. La calificación insuficiente de los miembros obstaculiza el normal e imparcial desarrollo de las vistas, lo que vulnera el requisito esencial según el cual "las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas"37. Se lesiona el derecho de los detenidos a ser juzgados por jueces con la suficiente competencia profesional en derecho, aunque la Orden revisada sobre las comisiones militares Nº 1 suaviza este extremo al trasladar la responsabilidad de decidir sobre la mayoría de las cuestiones de derecho al oficial presidente de la comisión, que debe ser un juez encargado de administrar la justicia militar en alguno de los cuerpos de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos.

F. Derecho a un juicio imparcial

34. El derecho a un juicio imparcial se reconoce en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en los artículos 105 y 106 del tercer Convenio de Ginebra y en el artículo 75 del Protocolo Adicional I (este último artículo se considera declarativo del derecho consuetudinario)38. Los principios fundamentales del derecho a un juicio imparcial no

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admiten suspensión por ningún Estado, en ninguna circunstancia, tal y como afirma el Comité de Derechos Humanos en su Observación general Nº 2939. La orden militar reconoce el deber de "proporcionar un juicio completo e imparcial", pero en sus disposiciones no se garantiza ese derecho.

35. La orden militar limita el derecho de una persona a asistir a su propio juicio. Asimismo, se vulnera el derecho del acusado de defenderse en persona o mediante un abogado de su elección, pues, como se ha dicho, las comisiones militares establecen que el abogado defensor sea designado directamente por la autoridad nominadora, y prevén la posibilidad de que la misma autoridad lo destituya "por un motivo suficiente". En virtud de la orden militar, el acusado puede beneficiarse de los servicios de un abogado civil de su elección, pero el letrado deberá reunir una serie de condiciones, como la de haber sido considerado facultado para acceder a información confidencial, firmar acuerdos de confidencialidad respecto de los procedimientos y causas en los que vaya a participar, costearse el viaje a Guantánamo y consentir en no salir de la base sin autorización. Además, podrán ocultársele ciertos datos y pruebas, y se podrá impedir que asista a la audiencia por motivos de seguridad nacional. Todas estas condiciones menoscaban el derecho a un juicio imparcial, consagrado en el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y las "garantías mínimas" específicas establecidas en los apartados b) y d) del párrafo 3 del mismo artículo: que la persona tenga la posibilidad de preparar de manera adecuada su defensa con la asistencia de un defensor de su elección y de examinar las pruebas sobre las que se fundamenta la acusación. Asimismo, vulneran claramente los Principios básicos sobre la función de los abogados40.

36. No se garantiza el derecho de una persona a preparar de manera adecuada su defensa (apartado b) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Principios básicos sobre la función de los abogados)41, en el que están comprendidos el derecho a acceder a los documentos y demás pruebas y el derecho a interrogar a los testigos de cargo y a hacer interrogar a los testigos de descargo, pues la orden militar establece que "el acusado puede procurarse testigos y documentos para su defensa en la medida en que el oficial presidente lo considere necesario y razonablemente viable"42. Los motivos por los que se puede denegar al acusado y al defensor de su elección el acceso a la "información protegida" son demasiado amplios incluso en la Orden revisada sobre las comisiones militares Nº 1, de agosto de 2005, que representa un cierto avance en este sentido respecto de la Orden militar de marzo de 2002. No obstante, en virtud de la Ley sobre el trato debido a los detenidos, de diciembre de 2005, cualquier Tribunal de Apelación de los Estados Unidos es ahora competente para determinar si la comisión ha proporcionado al acusado un "juicio completo e imparcial" y si la admisión de pruebas que el acusado no ha visto es compatible con su derecho a un juicio imparcial. Pese a todo, sigue preocupando mucho a la Presidenta del Grupo de Trabajo y al Relator Especial que el derecho de una persona a preparar de manera adecuada su defensa no esté suficientemente protegido en los procesos que tienen lugar ante las comisiones militares.

37. La Presidenta del Grupo de Trabajo y el Relator Especial también manifiestan su inquietud por las condiciones en que se obtiene información de las personas detenidas en la bahía de Guantánamo. Los ex detenidos les han informado de que la capacidad de suavizar las duras condiciones de detención está en manos de los interrogadores y es función del grado de "cooperación" de los detenidos. Éstos se ven sometidos a frecuentes interrogatorios y a fuertes presiones para que confiesen ser miembros de Al Qaida y/o que incriminen a otras personas.

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La obtención de información en estas condiciones repercute en la credibilidad de las acusaciones formuladas contra los detenidos o contra otras personas.

38. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (apartado c) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) se refiere no sólo al momento en que debe comenzar un proceso sino también a aquél en que debe concluir43. Hasta el momento, de un total de más de 500 personas actualmente detenidas en la bahía de Guantánamo, menos de 10 han sido puestas a disposición de una comisión militar. Tras varios años de privación de libertad, a la inmensa mayoría de los detenidos en Guantánamo aún no se les ha imputado ningún delito44. Mantener detenidas a estas personas implica la violación de su derecho a ser juzgadas sin dilaciones indebidas.

39. En cuanto el derecho de una persona a ser oída públicamente, la orden militar autoriza al tribunal, por motivos de "seguridad nacional" que no se han especificado, a celebrar los juicios en secreto.

40. Por último, anteriormente sólo podía revisar las decisiones de las comisiones militares un grupo de expertos nombrados por el Secretario de Defensa, teniendo el Presidente de los Estados Unidos la facultad de realizar una revisión final. La Ley sobre el trato debido a los detenidos, de diciembre de 2005, ha declarado competente al Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia para determinar la validez de toda decisión definitiva de una comisión militar. Sin embargo, el alcance de ese examen es muy limitado. Por consiguiente, también se ve gravemente restringido el derecho a interponer un recurso de apelación ante un tribunal independiente, consagrado en el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

III. TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES

41. El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma explícitamente el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En la Convención contra la Tortura se define la tortura y se establecen las medidas que deben adoptar los Estados Partes para prevenir los actos de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

42. El párrafo 2 del artículo 2 de la Convención declara que: "En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura". El derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes es un derecho que no admite suspensión y por lo tanto no se pueden invocar circunstancias excepcionales de ningún tipo para justificar su suspensión. El Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura no han dejado de hacer hincapié en el carácter absoluto de la prohibición de la tortura y de subrayar que esta prohibición no admite suspensión en ninguna circunstancia, ni siquiera en tiempos de guerra o en la lucha contra el terrorismo45.

43. La prohibición de la tortura y "los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes", también está contenida en el artículo 3 común a los Convenios

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de Ginebra de 1949, en los que son Parte los Estados Unidos. Además, la prohibición de la tortura forma parte del jus cogens. La tortura y otros actos inhumanos que inflijan deliberadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física también están prohibidos por el derecho penal internacional y en algunos casos pueden constituir crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra46.

44. La prohibición de la tortura contenida en las normas internacionales pertinentes, en particular la Convención contra la Tortura, también abarca el principio de no devolución (art. 3), la obligación de investigar las denuncias de violaciones con prontitud y enjuiciar a los autores, la prohibición de la detención en situación de incomunicación, y la prohibición del uso de pruebas obtenidas mediante tortura en actuaciones judiciales.

45. En vista de lo anterior, los Estados Unidos tienen la obligación de respetar plenamente la prohibición de la tortura y los malos tratos. El Relator Especial sobre la cuestión de la tortura toma conocimiento de las reservas a la Convención y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos formuladas por los Estados Unidos en el sentido de que se consideran obligados por la prohibición de los tratos crueles, inhumanos o degradantes sólo en la medida en que por esos tratos se entienda los tratos o penas crueles, inusuales e inhumanos prohibidos por las enmiendas quinta, octava y/o decimocuarta de la Constitución de los Estados Unidos47. A ese respecto, el Relator Especial desearía recordar la preocupación de los órganos pertinentes creados en virtud de tratados, que lamentan el hecho de que los Estados Unidos no hayan tipificado el delito de tortura en su legislación interna en armonía con la definición de la Convención, así como la amplitud de las reservas que han formulado los Estados Unidos48.

A. Falta de claridad/reglas confusas

46. A partir de 2001, aunque oficialmente ha reiterado su adhesión a la prohibición absoluta de la tortura49, el Gobierno de los Estados Unidos ha adoptado varias políticas que tienen el efecto de debilitar esa prohibición. Un ejemplo concreto es el memorando dirigido el 1º de agosto de 2002 por Jay S. Bybee, entonces Fiscal General Adjunto de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia y ahora juez federal, a Alberto Gonzales, entonces Asesor Jurídico del Presidente de los Estados Unidos y ahora Fiscal General, en el que se busca restringir significativamente la definición de tortura y se afirma que la necesidad de legítima defensa puede justificar la inobservancia de la ley que prohíbe el uso de la tortura50. El Relator Especial señala que, como se indica en la respuesta del Gobierno de los Estados Unidos al cuestionario del 21 de octubre de 2005, ese memorando fue anulado y sustituido por un memorando del Departamento de Justicia de fecha 30 de diciembre de 2004.

47. Posteriormente, sin embargo, varios memorandos internos del Departamento de Defensa han tratado de ampliar los límites de lo que es permisible en términos de "técnicas de contrainsurgencia" (véase también la sección B infra). El 16 de abril de 2003 se emitió un memorando en el que se autorizaban 24 técnicas diferentes. En su introducción se afirma que "las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos de América seguirán tratando a los detenidos humanamente y, en la medida de lo que se adecua y responde a sus necesidades militares, de manera coherente con los principios de los Convenios de Ginebra"51. Esta frase es ambigua e implica que las necesidades militares podrían prevalecer sobre los principios de los Convenios de Ginebra. En este contexto, el Relator Especial indica también que en su respuesta al

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cuestionario, los Estados Unidos utilizan exclusivamente el término "tortura" y no hacen referencia a los "tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".

48. El debate que tuvo lugar en el Senado el 5 de octubre de 2005 es muy revelador52. El Senador McCain, describiendo la confusión que reina en torno a las técnicas de interrogatorio autorizadas y no autorizadas, dijo "Esto significa también que vuelve a reinar la más completa confusión en torno a las reglas. Tenemos tantas normas diferentes y tantos vacíos jurídicos que nuestros abogados y nuestros generales están desorientados. Imagínense entonces cómo lo estarán nuestras tropas destacadas en las prisiones sobre el terreno"53. El Relator Especial celebra que el Presidente Bush haya aceptado el 15 de diciembre de 2005 la enmienda McCain a la Ley relativa al presupuesto del Departamento de Defensa, enmienda que prohíbe infligir tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes a las personas detenidas en poder del Departamento de Defensa y bajo custodia o control del Gobierno de los Estados Unidos, con lo que se aclaran esas reglas confusas y se codifica la prohibición de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes54. El Relator Especial considera también que el fracaso de los intentos del Vicepresidente Cheney y del Sr. Goss, Director de la CIA, de eximir explícitamente a la CIA de la prohibición por ley de los tratos o penas crueles humanos o degradantes constituye un avance significativo.

B. Técnicas de interrogatorio

49. Después de las interpretaciones ambiguas de lo que constituye tortura y malos tratos expuestas en la sección A, las técnicas de interrogatorio siguientes, que a todas luces excedían las que se habían utilizado con anterioridad (como consta en el Manual de operaciones del ejército sobre el terreno, FM 34-52) fueron aprobadas por el Secretario de Defensa el 2 de diciembre de 2002.

• "Uso de posturas en tensión (por ejemplo, de pie) por una duración de hasta cuatro horas;

• Detención en condiciones de aislamiento por un período de hasta 30 días;

• Colocación de una capucha al detenido durante los traslados e interrogatorios;

• Privación de luz y de estímulos auditivos;

• Retiro de todos los artículos de uso personal;

• Afeitado forzado y otras prácticas similares;

• Retiro de la ropa;

• Interrogatorios por una duración de hasta 20 horas; y

• Explotación de las fobias del detenido (por ejemplo, el miedo a los perros) para causarle estrés."55

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50. Después de revocar el memorando antes mencionado el 15 de enero de 200356, el 16 de abril del mismo año el Secretario de Defensa autorizó la técnicas siguientes57:

• "B. Incentivo/retiro de incentivo, por ejemplo, los artículos de uso personal;

• S. Traslado del detenido a un lugar más incómodo, que puede consistir en la exposición a temperaturas extremas y en la privación de luz y de estímulos auditivos;

• U. Manipulación del entorno para crear una incomodidad moderada (por ejemplo, cambiando la temperatura o introduciendo un olor desagradable);

• V. Alteración de los horarios de sueño del detenido (por ejemplo, invirtiendo los ciclos de sueño de la noche al día). Esta técnica no consiste en privar de sueño;

• X. Aislamiento, separando al detenido de otros detenidos, pero sin dejar de cumplir con las normas básicas del trato a los detenidos."

51. Estas técnicas reúnen cuatro de los cinco elementos de la definición de tortura según la Convención (los actos en cuestión son perpetrados por funcionarios del Gobierno; tienen un objetivo claro, el de obtener datos para los servicios de inteligencia y extraer información; se comete intencionadamente; y las víctimas se hallan en condición de indefensión). Sin embargo, para corresponder a la definición que da la Convención contra la Tortura, dichos actos tienen que infligir a los detenidos dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales. Un trato destinado a humillar a las víctimas puede constituir un trato o pena degradante aun cuando no cause intenso dolor o sufrimiento. Es difícil evaluar in abstracto si actos como el retiro de la ropa entran en esta categoría. Sin embargo, obligar a los detenidos a que se desnuden, en particular habiendo mujeres presentes y habida cuenta de las diferencias culturales, en casos individuales puede causar una presión psicológica extrema y puede considerarse como un trato degradante e incluso tortura. Lo mismo puede decirse del uso de perros, sobre todo si está claro que existe una fobia personal58. Cabe también suponer que una exposición a temperaturas extremas, si es prolongada, puede causar un sufrimiento grave.

52. Después de haber entrevistado a ex detenidos, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que, según éstos, algunas de las técnicas, en particular el uso de perros, la exposición a temperaturas extremas, la privación de sueño durante varios días seguidos59 y el aislamiento prolongado, les ocasionaron sufrimientos graves60. El Relator subraya también que hay aún más motivos para considerar tortura el uso simultáneo de esas técnicas. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa también llegó a la conclusión de que muchos detenidos habían sido sometidos a malos tratos equivalentes a torturas, de forma sistemática y a sabiendas del Gobierno de los Estados Unidos y con la complicidad de éste61. Lord Hope of Craighead, miembro de la Cámara de los Lores del Reino Unido, ha llegado a la misma conclusión y ha afirmado que "algunas de [las prácticas autorizadas por los Estados Unidos en la bahía de Guantánamo] nos horrorizarían si se las autorizara en nuestro propio país"62.

C. Condiciones de detención

53. Si bien se puede concebir que al principio las condiciones de detención vigentes respondían a razones de orden y seguridad, parece que posteriormente se utilizaron con fines de

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"contrainsurgencia" y para causar estrés63. Además, estaban estrechamente relacionadas con las técnicas de investigación64. Hay abundantes pruebas de que para forzar a los detenidos a cooperar se les retiraba la ropa o los productos higiénicos, se dejaba la luz permanentemente encendida en las celdas65, no se les permitía hablar66, se los sometía a hostigamiento cultural o religioso67, se los mantenía en condiciones de privación sensorial, se los intimidaba y se los mantenía deliberadamente en la incertidumbre imponiéndoles una detención de naturaleza indeterminada y negándoles el acceso a tribunales independientes, lo cual dio lugar a serios problemas de salud mental68. Además, la reclusión prolongada en celdas de máxima seguridad tenía el efecto evidente de presionar a los detenidos69. Se indica en los informes que, aunque no se permitía el aislamiento por más de 30 días, se volvía a aislar a los detenidos después de intervalos muy cortos, con lo cual pasaban períodos de hasta 18 meses70 en condiciones de aislamiento casi total. De conformidad con la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos, la reclusión prolongada en régimen de aislamiento y otras medidas similares encaminadas a causar estrés contravienen al derecho que tiene toda persona privada de libertad a ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, consagrado en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y también pueden constituir trato inhumano, en contravención al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos71.

D. Uso excesivo de la fuerza

54. Se ha denunciado en reiteradas ocasiones que el uso de violencia excesiva era habitual en tres tipos de situaciones: durante los traslados72, durante las operaciones de las Fuerzas de Respuesta Inicial (Initial Reaction Forces) y cuando se alimentaba a la fuerza a los detenidos que estaban en huelga de hambre. Esto último se trata brevemente en el capítulo V, dedicado al derecho a la salud. De acuerdo con los informes de los abogados defensores, algunos de los métodos utilizados para la alimentación forzada indiscutiblemente pueden considerarse como tortura73. No hay ninguna posibilidad de comprobar in situ esas alegaciones por medio de entrevistas privadas a los detenidos que han sido sometidos a alimentación forzada y tampoco es posible entrevistar a los médicos, enfermeros y guardias de la prisión, pero están bien documentadas y deben considerarse ciertas. El trato infligido a los detenidos durante el transporte y las operaciones de las Fuerzas de Respuesta Inicial está documentado en fotografías74 y filmaciones75. Las imágenes muestran que, durante los traslados y las operaciones de las Fuerzas de Respuesta Inicial, los detenidos llevaban grilletes, estaban encadenados y encapuchados o se los forzaba a llevar auriculares y máscaras. También muestran palizas, patadas, puñetazos, y se ve además que cuando los detenidos oponen resistencia se les quita la ropa y efectivos de las Fuerzas de Respuesta Inicial los afeitan a la fuerza, lo cual ha sido corroborado por los testimonios de ex detenidos76. El Relator Especial considera que ese trato constituye tortura, puesto que inflige dolores o sufrimientos graves a las víctimas con el fin de intimidarlas y/o castigarlas.

E. Traslado, "entrega extraordinaria" (extraordinary rendition), no devolución

55. Varios informes coinciden en indicar que se practica la "entrega" (rendition) y la devolución forzada de detenidos de Guantánamo a países en los que corren un gran riesgo de ser torturados. Un ejemplo es el caso del Sr. Al Qadasi, que en abril de 2004 fue trasladado al Yemen. Desde entonces lo han visitado su abogado y ONG internacionales. Según su abogado, no se le advirtió acerca de su regreso inminente al Yemen y por lo tanto no tuvo ninguna

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posibilidad de apelar contra esta decisión. A principios de abril le hicieron una inyección, sin su consentimiento, tras lo cual perdió conocimiento y tuvo alucinaciones. Cuando volvió en sí varios días después, se encontró en una prisión en Sana�a, donde según dice lo golpearon y le privaron de alimentos77. Sobre la base de la información a su disposición, el Relator Especial opina que la "entrega extraordinaria" (extraordinary rendition) practicada por los Estados Unidos contraviene al artículo 3 de la Convención contra la Tortura y al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos78.

F. Falta de investigación imparcial/impunidad

56. Como se ha dicho en otra sección del presente informe, durante mucho tiempo los detenidos no tuvieron acceso a un proceso judicial. Las investigaciones de las denuncias de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes fueron realizadas por diferentes partes del poder ejecutivo79 y carecían de imparcialidad. No parece haber habido ninguna investigación judicial independiente de las denuncias de torturas o malos tratos, lo cual constituye una violación clara de las normas mínimas internacionales. Por consiguiente, nadie ha sido enjuiciado por haber cometido actos de tortura80. Es preocupante que se haya intentado, según parece, asegurar la impunidad de los autores de actos de tortura o malos tratos81. El Relator Especial opina que la falta de una investigación independiente de las diferentes denuncias de tortura y malos tratos en la bahía de Guantánamo constituyen un incumplimiento de las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes de los artículos 12 y 13 de la Convención contra la Tortura. Por lo tanto, está de acuerdo con el llamamiento del Parlamento Europeo al Gobierno de los Estados Unidos para que "permita una investigación imparcial e independiente de las denuncias de tortura y malos tratos infligidos a todas las personas que se encuentran privadas de libertad bajo la custodia de los Estados Unidos"82.

IV. LA LIBERTAD DE RELIGIÓN O DE CREENCIAS Y LA INTOLERANCIA RELIGIOSA

A. Normas internacionales aplicables

57. El derecho a la libertad de religión o de creencias está protegido por el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, aprobada en 1981. En su Observación general Nº 22, el Comité de Derechos Humanos interpreta el artículo 18 en el sentido de que "las personas que están sometidas a algunas limitaciones legítimas, tales como los presos, siguen disfrutando de sus derechos a manifestar su religión o creencias en la mayor medida que sea compatible con el carácter específico de la limitación"83. Una persona privada de libertad no puede ser privada de su derecho a la libertad de religión o de creencias. Esas normas deben aplicarse a cada persona, independientemente de su religión o sus creencias y en todos los centros de detención84.

58. El párrafo 3 del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás"85. El Comité, refiriéndose a estas limitaciones, señala que "el párrafo 3 del artículo 18 ha de interpretarse de

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manera estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estén especificados en él, aun cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales como la seguridad nacional"86. Además, en virtud del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la libertad de religión o de creencias no admite suspensión en ninguna circunstancia.

59. Por último, los Convenios de Ginebra tercero y cuarto obligan a las partes a respetar la religión y las prácticas religiosas de las personas privadas de libertad en el contexto de un conflicto armado, incluidos los prisioneros de guerra, las personas internadas y otras personas detenidas. Esto incluye la libertad de practicar la propia religión, de tener acceso a los ministros del culto y la prohibición de la discriminación por razones de religión87.

B. Denuncias de violaciones de los derechos humanos

60. El estudio de varios documentos e informes oficiales y la información obtenida por medio de entrevistas revelan que las autoridades estadounidenses88 autorizaron ciertas técnicas de interrogatorio particularmente degradantes para los miembros de determinadas religiones. Los que estaban a cargo de la custodia, la interrogación y el trato de los detenidos recurrieron repetidas veces a otros tratos que pueden haber estado expresamente encaminados a ofender la sensibilidad religiosa de los detenidos (por ejemplo, el empleo de interrogadoras que, entre otras cosas, realizaban "bailes lascivos en torno a los detenidos durante los interrogatorios"89). También se ha denunciado que utilizaban dichas técnicas antes de las horas de oración y que, en algunos casos, no se permitía que los detenidos realizaran las abluciones previas a la oración y por lo tanto éstos no podían orar.

61. La lista actualmente vigente90 de las técnicas de interrogatorio aprobadas oficialmente permite que se les retiren los objetos religiosos a los detenidos (por ejemplo, el Sagrado Corán), lo cual constituye una limitación inaceptable del derecho a la libertad de religión o de creencias de los detenidos.

62. Las denuncias de posibles manipulaciones indebidas de objetos religiosos, como el Sagrado Corán, han causado particular preocupación. La Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias envió una comunicación sobre este asunto al Gobierno de los Estados Unidos el 23 de mayo de 2005. En la respuesta del Gobierno, de fecha 18 de agosto de 2005, se proporcionaba información detallada acerca de las investigaciones que se estaban realizando a raíz de esas denuncias, así como sobre las medidas ya adoptadas y las directrices para el personal de los centros de detención. Como resultado de estas investigaciones, el Gobierno indicó que había establecido que en cinco casos confirmados los guardias y los interrogadores habían maltratado el Sagrado Corán, intencionalmente o no, en particular pateándolo o pisándolo91.

63. Varios detenidos alegaron que les habían acicalado a la fuerza, afeitándoles la barba, la cabeza y las cejas.

64. También causó inquietud el que separaran de su puesto a un capellán militar musulmán que oficiaba en la bahía de Guantánamo. Posteriormente lo detuvieron por sospechas de espionaje y lo mantuvieron en aislamiento durante 76 días. Al parecer no lo han reemplazado, con lo cual se

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deja desatendidos a los detenidos musulmanes, contraviniéndose así a las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos92.

65. Por ultimo, también son motivo de preocupación los informes según los cuales el Gobierno de los Estados Unidos ha alentado o tolerado, de forma tácita o explícita, la asimilación del islam al terrorismo, por ejemplo interrogando a los detenidos sobre la realidad de su fe en las enseñanzas islámicas.

V. EL DERECHO AL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD FÍSICA Y MENTAL

66. El derecho a la salud se deriva de la dignidad de la persona humana y está consagrado en los instrumentos internacionales siguientes, de interés en relación con la situación que nos ocupa: el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el apartado iv) del párafo e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño93. Aunque los Estados Unidos no han ratificado ni el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ni la Convención sobre los Derechos del Niño, este país es signatario de ambos instrumentos y por lo tanto "deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin" de esos tratados94. Los Estados Unidos son también Parte contratante de la Organización Mundial de la Salud y por lo tanto han aceptado el principio de que "el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano"95.

67. El mandato del Relator Especial abarca la presentación de informes sobre la situación en lo que respecta a la realización del derecho a la salud "en todo el mundo"96, y se ha apelado a los Estados para que cooperen plenamente con el Relator Especial en el cumplimiento de su mandato97, prestando especial atención a la salud de los grupos vulnerables98. El mandato del Relator Especial, por lo tanto, incluye también las denuncias de violaciones del derecho a la salud en la bahía de Guantánamo.

68. No sólo los Estados tienen obligaciones relacionadas con el derecho a la salud; los profesionales de la salud también tienen algunas responsabilidades en cuanto a la realización de este derecho, dimanantes de la normativa internacional de derechos humanos99.

69. El derecho a la salud incluye el derecho a una atención sanitaria oportuna y adecuada, así como el derecho a los factores determinantes básicos de la salud, como el acceso al agua potable y a unos alimentos y un saneamiento adecuados100. En virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, los Estados también tienen la obligación específica de asegurar a los prisioneros unas condiciones de vida saludables y una atención médica sanitaria de calidad, incluida la atención de la salud mental101.

70. El Relator Especial sobre el derecho a la salud ha recibido denuncias serias y creíbles de violaciones del derecho a la salud -tanto a la atención sanitaria como a los factores determinantes básicos de la salud- en la bahía de Guantánamo102. En los informes se afirma, entre otras cosas, que: i) las condiciones de detención han tenido efectos devastadores en la salud mental de los

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detenidos; ii) la prestación de atención sanitaria se ha supeditado a la cooperación con los interrogadores; iii) se ha negado o retrasado la atención sanitaria más allá de lo razonable y esa atención ha sido inadecuada; iv) los detenidos han sido sometidos a tratamientos no consentidos y, por ejemplo, se los ha drogado o sometido a alimentación forzada; y v) los profesionales de la salud incumplen de forma sistemática las normas deontológicas de la profesión, al impedir que se dispense atención sanitaria de calidad a los detenidos. Aunque todas esas denuncias son serias, por la limitada extensión del presente informe el Relator Especial examinará dos cuestiones: la salud mental y las responsabilidades éticas de los profesionales de la salud, incluidas las cuestiones que se derivan de la alimentación forzada.

A. La salud mental

71. Se indica en los informes que el trato infligido a los detenidos desde el momento de su arresto y las condiciones de su detención han tenido efectos profundos en la salud mental de muchos de ellos103. Por trato y condiciones se entiende entre otras cosas la captura de los detenidos y su traslado a un lugar del extranjero no revelado, la privación sensorial y otros tratos abusivos durante el traslado; la reclusión en jaulas sin saneamiento adecuado y la exposición a temperaturas extremas; niveles mínimos de ejercicio físico e higiene; el uso sistemático de técnicas de interrogatorio coercitivas; largos períodos de aislamiento; el hostigamiento cultural y religioso; la denegación o grave retraso de la comunicación con los familiares; y la incertidumbre generada por el carácter indeterminado de la detención y la denegación de acceso a tribunales independientes104. Estas condiciones han dado lugar en algunos casos a enfermedades mentales graves, más de 350 casos de lesiones autoinfligidas sólo en 2003, tentativas de suicidio individuales y en masa, y huelgas de hambre generalizadas y prolongadas105. Es probable que esas graves consecuencias para la salud mental de los detenidos duren mucho tiempo, con la consiguiente carga para ellos mismos y sus familias en los años venideros106.

B. Las obligaciones éticas de los profesionales de la salud, incluidas las relacionadas con la alimentación forzada

72. En sus informes, el Relator Especial ha destacado que los profesionales de la salud desempeñan un papel indispensable en la promoción, protección y realización del derecho a la salud107. Sin embargo, en el pasado algunos profesionales de la salud han participado, a menudo bajo coacción, en violaciones del derecho a la salud y de otros derechos humanos108. Ante estos abusos, en los instrumentos internacionales de derechos humanos se han incorporado prescripciones relativas a la conducta de los profesionales de la salud. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, declara que "nadie podrá ser sometido sin su consentimiento a experimentos médicos o científicos"109. Además, el Comité de Derechos Humanos ha invitado a los Estados Partes a que presenten informes sobre el grado en el que cumplen con los Principios de ética médica de las Naciones Unidas aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de las personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobados por la Asamblea General en su resolución 37/194 de 18 de diciembre de 1982110.

73. Los Principios de ética médica de las Naciones Unidas se aplican a todos los profesionales de la salud. Establecen que constituye una violación de la ética médica el hecho de que el personal de salud: a) tenga con los detenidos cualquier relación "cuya sola finalidad no sea

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evaluar, proteger o mejorar la salud física y mental de éstos"; b) contribuya con sus conocimientos y pericia al interrogatorio de las personas detenidas "en una forma que pueda afectar a la salud física o mental" de dichos detenidos; o c) certifique que la persona detenida se encuentra en condiciones de recibir cualquier "tratamiento o castigo que pueda influir desfavorablemente en su salud física o mental". Los Principios de las Naciones Unidas estipulan también que no se podrán suspender por ningún motivo, ni siquiera en caso de emergencia pública.

74. La Asociación Médica Mundial111 adoptó normas éticas similares en la Declaración de Tokio (1975), que luego fue adoptada por la Asociación Médica Estadounidense. La Declaración prohíbe que los médicos participen o estén presentes en ningún acto durante el que se empleen la torturas u otros procederes crueles, inhumanos o degradantes o proporcionen conocimientos para facilitar esos actos. La función fundamental del médico es aliviar el sufrimiento de sus semejantes y ninguna razón debe prevalecer contra este objetivo112. El Consejo Internacional de Enfermeras también condena los procedimientos de interrogatorio lesivos para la salud mental y física y el trato inhumano de los detenidos113: "Las enfermeras tienen la responsabilidad fundamental de promover la salud, prevenir la enfermedad, restaurar la salud y aliviar el sufrimiento"114. Estos principios éticos convenidos a nivel internacional se derivan del derecho a la salud y forman una parte fundamental del mismo. El cumplimiento por los profesionales sanitarios de esas normas éticas es fundamental para la realización del derecho a la salud.

75. El Relator Especial ha recibido informes, muchos de ellos confirmados por las investigaciones de las fuerzas armadas de los Estados Unidos115, en los que se indica que el personal de salud de la bahía de Guantánamo ha violado sistemáticamente las normas éticas ampliamente aceptadas que se enuncian en los Principios de ética médica de las Naciones Unidas y en la Declaración de Tokio, además de las reglas bien establecidas sobre el secreto médico. Entre las violaciones denunciadas se pueden mencionar: a) la vulneración de la confidencialidad al mostrar expedientes médicos o revelar otra información sobre la salud para fines de interrogación116; b) la participación, el asesoramiento o la presencia en los interrogatorios117; c) la presencia o la participación en tratamientos no consentidos, consistentes por ejemplo en drogar a los detenidos o alimentarlos a la fuerza118. En resumen, los informes indican que algunos profesionales de la salud han sido cómplices de tratos abusivos a los detenidos perjudiciales para la salud de éstos. Esa conducta poco ética vulnera el derecho de los detenidos a la salud y constituye un incumplimiento de las obligaciones de los profesionales de la salud que se derivan del derecho a la salud.

76. Según un informe del Comité Internacional de la Cruz Roja, la "aparente incorporación del acceso a la atención médica en el sistema de coacción indica que los detenidos no cooperaban con los médicos. Los reclusos se enteran por sus interrogadores de que éstos conocen su historial médico y el resultado es que los detenidos ya no confían en los médicos"119. Al Relator Especial le preocupa que la información revelada por los detenidos a los profesionales de la salud haya sido utilizada para castigar y ejercer coacción y que, por lo tanto, los detenidos sepan que ya no pueden confiar en los médicos. Como consecuencia de ello, es posible que los detenidos no soliciten atención sanitaria o, si lo hacen, probablemente no proporcionen a los profesionales de la salud toda la información necesaria para recibir atención sanitaria suficiente y apropiada. En el contexto de las huelgas de hambre, una relación de confianza entre el detenido

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y el personal sanitario es esencial para que éste pueda proporcionar información y consejos sobre la salud al huelguista de conformidad con los principios de ética.

77. El Departamento de Defensa de los Estados Unidos ha promulgado en el marco de su Programa Médico unos principios que, aunque son equivalentes a los Principios de ética médica de las Naciones Unidas, difieren considerablemente de éstos en varios aspectos. La diferencia más importante es que los principios de los Estados Unidos se aplican sólo a los profesionales de la salud en el marco de una "relación profesional entre quien dispensa el tratamiento y el paciente"120. De acuerdo con esta distinción de funciones, los Estados Unidos reconocen que psiquiatras y psicólogos han participado en los "Equipos de asesoramiento en ciencias del comportamiento" (Behavioural Science Consultation Teams), que contribuyen a los interrogatorios prestando asesoramiento, pero la justifican aduciendo que esos profesionales no tienen con los detenidos una relación de dispensador a paciente. Además, sostienen que el propósito de dichos equipos consiste en contribuir "a la realización de interrogatorios seguros, legales, éticos y eficaces"121.

78. Sin embargo, las técnicas de interrogatorio que se han aprobado y utilizado en la bahía de Guantánamo no son coherentes con el objetivo de realizar interrogatorios seguros, legales, éticos y eficaces122 y han afectado negativamente a la salud mental de los detenidos. Además, los Principios de las Naciones Unidas y otros códigos de ética para los profesionales de la salud no establecen ninguna distinción basada en la función que desempeñan esos profesionales. Parten de la premisa de que el conocimiento y la pericia de los profesionales de la salud no se deben utilizar en perjuicio de otros seres humanos; por lo tanto, el puesto que ocupe el profesional en cuestión no entra en ninguna de esas consideraciones123. Los profesionales de la salud, si "contribuyen con sus conocimientos y pericia", de la manera que sea, a interrogatorios que "podrían afectar" (sin cursivas en la cita) la salud física o mental del recluso, contravienen a la ética médica y vulneran el derecho a la salud de los detenidos124.

79. Diversos informes sobre la bahía de Guantánamo confirman que médicos y otros profesionales de la salud participan en la alimentación forzada de los detenidos125. La alimentación forzada de las personas que están en huelga de hambre plantea varias cuestiones de derechos humanos bien definidas. Una de ellas tiene que ver con la manera en que se alimenta forzadamente a los detenidos, que en el presente informe se aborda en la sección dedicada a la tortura126. Otra se refiere a la ética y la legalidad de la alimentación forzada, independientemente de cómo se realice, aspecto que se trata de forma muy sucinta en las observaciones siguientes, en vista de la extensión limitada del informe.

80. Las Declaraciones de Tokio y Malta prohíben a los médicos que participen en la alimentación forzada de un detenido, siempre y cuando el detenido pueda ser consciente de las consecuencias de negarse a recibir alimento127. Esta posición se basa en el principio fundamental de la autonomía individual, repetidamente citado en la normativa de derechos humanos. Al igual que la Asociación Médica Mundial, la Asociación Médica Estadounidense y muchas otras han hecho suya la Declaración de Tokio128. Además, en 2004, en el contexto de una huelga de hambre de los palestinos detenidos por motivos de seguridad, el Comité Internacional de la Cruz Roja informó de que sus médicos "instarían a las autoridades a no someter a los detenidos a una alimentación forzosa"129. Además, algunos tribunales nacionales han decidido, de acuerdo con el derecho que tiene toda persona a negarse a recibir tratamiento médico, que un Estado no puede alimentar a la fuerza a un prisionero130. Mientras que algunos

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otros tribunales nacionales han adoptado una posición diferente, no está claro si han tomado debidamente en consideración las normas internacionales pertinentes131.

81. De acuerdo con el Gobierno de los Estados Unidos, el Departamento de Defensa permite que los profesionales de la salud alimenten a la fuerza a los detenidos de la bahía de Guantánamo en los casos en los que la huelga de hambre ponga en peligro su vida o su salud132. Sin embargo, la política de los Estados Unidos no se halla en armonía con el principio de la autonomía individual ni con la política de la Asociación Médica Mundial y de la Asociación Médica Estadounidense, y tampoco con la posición de los médicos del Comité Internacional de la Cruz Roja (como se ha señalado en el párrafo anterior), con la de algunos tribunales nacionales, y con la de muchas otras instancias.

82. Desde la perspectiva del derecho a la salud, un consentimiento con conocimiento de causa previo al tratamiento médico es esencial133, como lo es su "corolario lógico", el derecho a rechazar un tratamiento134. Un detenido en plena posesión de sus facultades tiene, al igual que cualquier otra persona, derecho a rechazar un tratamiento135. En resumen, administrar un tratamiento a un detenido en plena posesión de sus facultades sin su consentimiento, -incluida la alimentación forzada- es una violación del derecho a la salud, así como de la ética internacional aplicable a los profesionales de la salud.

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

A. Conclusiones

83. La normativa internacional de derechos humanos es aplicable al análisis de la situación de los detenidos en la bahía de Guantánamo. En efecto, la normativa de derechos humanos se aplica en todo momento, incluso durante las situaciones de emergencia y los conflictos armados. La lucha contra el terrorismo, como tal, no constituye un conflicto armado a los efectos de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario. Los Estados Unidos de América no han notificado al Secretario General de las Naciones Unidas o a otros Estados Partes en los tratados ninguna suspensión oficial del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni de ningún otro tratado internacional de derechos humanos en los que son Parte.

84. Las personas detenidas en la bahía de Guantánamo tienen derecho a impugnar la legalidad de su detención ante un órgano judicial de conformidad con el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a obtener que se los ponga en libertad si se concluye que la detención carece de fundamento jurídico apropiado. Ese derecho se está vulnerando en la actualidad y la detención continua de todas las personas retenidas en la bahía de Guantánamo constituye una detención arbitraria en violación del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

85. La rama ejecutiva del Gobierno de los Estados Unidos hace el papel de juez, fiscal y abogado defensor de los detenidos de la bahía de Guantánamo: esto constituye una violación grave de diversas garantías inherentes al derecho a un juicio justo ante un tribunal independiente como se dispone en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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86. Los intentos del Gobierno de los Estados Unidos de redefinir la "tortura" en el marco de la lucha contra el terrorismo para permitir el uso de determinadas técnicas de interrogatorio que no se permitirían con arreglo a la definición de tortura aceptada a nivel internacional son sumamente preocupantes. La confusión que ha reinado en los últimos años en torno a las técnicas de interrogatorio autorizadas y no autorizadas es particularmente alarmante.

87. Las técnicas de interrogatorio autorizadas por el Departamento de Defensa, particularmente si se emplean de manera simultánea, constituyen tratos degradantes, en violación del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 16 de la Convención contra la Tortura. Si en los casos individuales, que se describieron en las entrevistas, la víctima padeció grandes dolores o sufrimientos, estos actos constituyen tortura tal como está definida en el artículo 1 de la Convención. Además, las condiciones generales de detención, en particular la incertidumbre sobre la duración de la detención y el aislamiento prolongado, constituyen tratos inhumanos y violación del derecho a la salud y del derecho de los detenidos, conforme al párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a ser tratados humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

88. Debe considerarse que la violencia excesiva utilizada en muchos casos durante el transporte, en las operaciones de las Fuerzas de Respuesta Inicial, y la alimentación forzada de los detenidos en huelga de hambre constituyen tortura tal como la define la Convención contra la Tortura.

89. La práctica consistente en entregar a las personas a países en los que corren un riesgo considerable de ser torturadas, como en el caso del Sr. Al Qadasi, constituye una violación del principio de no devolución y contraviene al artículo 3 de la Convención contra la Tortura y al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

90. La falta de una investigación imparcial de las denuncias de tortura y malos tratos y la consiguiente impunidad de los autores constituye una violación de los artículos 12 y 13 de la Convención contra la Tortura.

91. Hay indicaciones fiables de que, en diferentes circunstancias, las personas detenidas en el centro de detención de la bahía de Guantánamo han sido víctimas de violaciones del derecho a la libertad de religión o de creencias, en violación del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración de 1981. Causa particular preocupación el que las autoridades hayan autorizado algunas de esas violaciones. Además, algunas técnicas de interrogatorio se basan en la discriminación religiosa y tienen por objeto ofender los sentimientos religiosos de los detenidos.

92. La totalidad de las condiciones de internamiento en la bahía de Guantánamo constituyen una violación del derecho a la salud porque se derivan del incumplimiento de obligaciones y han dado lugar a un profundo deterioro de la salud mental de muchos detenidos.

93. También son sumamente preocupantes las supuestas violaciones de las normas éticas por los profesionales de la salud en la bahía de Guantánamo y el efecto que dichas

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violaciones tienen en la calidad de la atención sanitaria, incluida la atención de salud mental, que se dispensa a los detenidos.

94. El trato infligido a los detenidos y las condiciones de su internamiento han dado lugar a huelgas de hambre prolongadas. La alimentación forzada de detenidos que se hallan en plena posesión de sus facultades viola el derecho a la salud, así como las obligaciones éticas de los profesionales de la salud que intervengan en tales actos.

B. Recomendaciones

95. Los sospechosos de terrorismo deberían estar detenidos de acuerdo con un procedimiento penal que respete las salvaguardias consagradas en el derecho internacional pertinente. Por consiguiente, el Gobierno de los Estados Unidos de América debe enjuiciar con prontitud a todos los detenidos de la bahía de Guantánamo, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 9 y con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o ponerlos en libertad sin más demora. Se debería considerar asimismo la posibilidad de enjuiciar a los sospechosos de terrorismo ante un tribunal internacional competente.

96. El Gobierno de los Estados Unidos debe clausurar el centro de detención de la bahía de Guantánamo sin más demora. Hasta la clausura y el posible traslado de los detenidos a centros de detención preventiva en el territorio de los Estados Unidos, el Gobierno debe abstenerse de toda práctica que constituya tortura, u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante, discriminación fundada en la religión, o violación de los derechos a la salud y a la libertad de religión. En particular, todas las técnicas especiales de interrogatorio autorizadas por el Departamento de Defensa se deben revocar inmediatamente.

97. El Gobierno de los Estados Unidos debe abstenerse de expulsar, devolver, extraditar o entregar a los detenidos de la bahía de Guantánamo a Estados donde hay motivos fundados para pensar que correrían el riesgo de ser torturados.

98. El Gobierno de los Estados Unidos debe garantizar a cada detenido el derecho a presentar una queja sobre el trato que se le haya dispensado, que deberá ser examinada con prontitud y, si así lo solicita el interesado, con confidencialidad. Si es necesario, el representante legal o la familia del detenido podrán interponer la queja en su nombre.

99. El Gobierno de los Estados Unidos debe garantizar que todas las denuncias de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes sean objeto de una minuciosa investigación por una autoridad independiente, y que sean enjuiciadas todas las personas, incluidas las más altas autoridades militares y políticas, que demostradamente hayan cometido, ordenado, tolerado o aprobado tales prácticas.

100. El Gobierno de los Estados Unidos debe asegurar que todas las víctimas de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes obtengan una indemnización justa y adecuada, de conformidad con el artículo 14 de la Convención contra la Tortura, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible.

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101. El Gobierno de los Estados Unidos debe dar capacitación adecuada al personal de los centros de detención, para asegurar que sean conscientes de su obligación de respetar las normas internacionales de derechos humanos en el trato de las personas privadas de libertad, incluido el derecho a la libertad de religión, y para aumentar su sensibilidad hacia los aspectos culturales.

102. El Gobierno de los Estados Unidos debe revisar los principios del Programa Médico del Departamento de Defensa de los Estados Unidos para armonizarlo con los Principios de ética médica de las Naciones Unidas.

103. El Gobierno de los Estados Unidos debe asegurar que las autoridades en la bahía de Guantánamo no alimenten a la fuerza a ningún detenido que se halle en condiciones de hacerse una idea racional y sea consciente de las consecuencias de negarse a recibir alimento. El Gobierno de los Estados Unidos debe invitar a profesionales de la salud independientes a que supervisen a los detenidos en huelga de hambre, de manera coherente con las normas éticas internacionales, mientras dure la huelga de hambre.

104. Se debe permitir a los cinco titulares de mandato el acceso pleno y sin restricciones a las instalaciones de la bahía de Guantánamo, incluida la realización de entrevistas privadas con los detenidos.

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Annex I*

NOTES 1 These interviews were carried out with the consent of the Governments concerned (France, Spain and the United Kingdom). Similar requests have been addressed by the five mandate holders to Afghanistan, Morocco and Pakistan in order to meet with former detainees currently residing in the three respective countries. No response has been received so far.

2 Response of the United States of America, dated 21 October 2005 to the inquiry of the Special Rapporteurs dated 8 August 2005 pertaining to detainees at Guantánamo Bay, p. 52. For more updated information, see the fact sheets of the US Department of Defense (available at http://www.defenselink.mil/news/Aug2005/d20050831sheet.pdf>), according to which, as of 31 August 2005, there were four �cases where detainees are charged and the case is under way�, with another eight subject to the president�s jurisdiction under his November 2001 military order. According to further fact sheets posted by the Department of Defense on its website, in December 2005 five further detainees had �charges � referred to a military commission�, bringing the total of detainees referred to a military commission to nine as of the end of December 2005.

3 Declaration annexed to Security Council resolution 1456 (2003). Relevant General Assembly resolutions on this issue are 57/219, 58/187 and 59/191. The most recent resolution adopted by the Security Council is 1624 (2005), in which the Security Council reiterated the importance of upholding the rule of law and international human rights law while countering terrorism.

4 Statement delivered by the Secretary-General at the Special Meeting of the Counter-Terrorism Committee with Regional Organizations, New York, 6 March 2003, http://www.un.org/apps/sg/ sgstats.asp?nid=275.

5 Speech delivered by the United Nations High Commissioner for Human Rights at the Biennial Conference of the International Commission of Jurists (Berlin, 27 August 2004), http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/NewsRoom?OpenFrameSet.

6 See Commission on Human Rights resolutions 2003/68, 2004/87 and 2005/80.

7 The United States has entered reservations, declarations and understandings with regard to a number of provisions of these treaties. Most relevant are the reservations to article 7 of ICCPR and article 16 of the Convention against Torture, as noted in paragraph 45.

8 �The United States Position on the Relation of Customary International Law to the 1977 Protocols Additional to the 1949 Geneva Conventions�, Remarks of Michael J. Matheson, Deputy Legal Adviser, United States Department of State, in The Sixth Annual American Red Cross-Washington College of Law Conference on International Humanitarian Law: �A Workshop on Customary International Law and the 1977 Protocols

* Annexes I and II are being circulated in the language of submission only.

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Additional to the 1949 Geneva Conventions�, The American University Journal of International Law and Policy, vol. 2, No. 2 (Fall 1987), pp. 419-431.

9 Human Rights Committee, general comment No. 31 (2004), CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, para. 10.

10 International Court of Justice, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (9 July 2004).

11 Ibid., para. 111. The ICJ reached the same conclusion with regard to the applicability of the Convention on the Rights of the Child (para. 113). As far as the Convention against Torture is concerned, articles 2 (1) and 16 (1) refer to each State party�s obligation to prevent acts of torture �in any territory under its jurisdiction�. Accordingly, the territorial applicability of the Convention to United States activities at Guantánamo Bay is even less disputable than the territorial applicability of ICCPR, which refers (art. 2 (1)) to �all individuals within its territory and subject to its jurisdiction�.


13 Ibid.

14 Ibid., paras. 15-16.

15 International Court of Justice, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, p. 226, at p. 240 (8 July 1996), para. 25.

16 International Court of Justice, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (9 July 2004), para. 106.

17 The Commission on Human Rights resolutions governing the Working Group mandate it �to investigate cases of detention imposed arbitrarily or otherwise inconsistently with the relevant international standards� (1991/42, 1997/50 and 2003/31). In its report to the Commission on Human Rights at its fifty-ninth session, the Working Group gave a Legal Opinion regarding deprivation of liberty of persons detained at Guantánamo Bay (E/CN.4/2003/8, paras. 61 to 64). On 8 May 2003, the Working Group issued its Opinion No. 5/2003 concerning the situation of four men held at Guantánamo Bay, finding that it constituted arbitrary detention. The Working Group also reflected developments in United States litigation relating to Guantánamo Bay in its report to the Commission in 2005 (E/CN.4/2005/6, para. 64).

18 This Military Order has been complemented by several subsequent Military Commissions Orders, i.a. Military Commission Order No. 1 of 21 March 2002, which was superseded on 31 August 2005 by the Revised Military Commission Order No. 1, Military Commission Order No. 2 of 21 June 2003 (subsequently revoked), Military Commission Order No. 3 of 5 February 2004 (superseded by Military Commission Order No. 3 of 21 September 2005), Military Commission Order No. 4 of 30 January 2004 (subsequently revoked), Military

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Commission Order No. 5 of 15 March 2004, and Military Commission Order No. 6 of 26 March 2004: reference to the �Military Order� in the text should be read as referring to the series of Military Commissions Orders.

19 Response of the United States of America dated 21 October 2005, to Inquiry of the UNCHR Special Rapporteurs dated 8 August 2005, Pertaining to Detainees at Guantánamo Bay, p. 3.

20 See Official Statement of the International Committee of the Red Cross (ICRC) dated 21 July 2005 regarding �The relevance of IHL in the context of terrorism� (available at <http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/terrorism-ihl-210705?OpenDocument>): �International humanitarian law (the law of armed conflict) recognizes two categories of armed conflict: international and non-international. International armed conflict involves the use of armed force by one State against another. Non-international armed conflict involves hostilities between government armed forces and organized armed groups or between such groups within a state. When and where the �global war on terror� manifests itself in either of these forms of armed conflict, international humanitarian law applies, as do aspects of international human rights and domestic law. For example, the armed hostilities that started in Afghanistan in October 2001 or in Iraq in March 2003 are armed conflicts. When armed violence is used outside the context of an armed conflict in the legal sense or when a person suspected of terrorist activities is not detained in connection with any armed conflict, humanitarian law does not apply. Instead, domestic laws, as well as international criminal law and human rights govern. [�] The designation �global war on terror� does not extend the applicability of humanitarian law to all events included in this notion, but only to those which involve armed conflict.�

21 Third Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, art. 118, and Fourth Geneva Convention relative to the Treatment of Civilian Persons, art. 133 (1).

22 Third Geneva Convention, art. 119 (5), and Fourth Geneva Convention, art. 133.

23 Third Geneva Convention, art. 17 (3), and Fourth Geneva Convention, art. 31.

24 For the circumstances of the arrest and transfer to Guantánamo Bay of the six men see the decision of the Human Rights Chamber for Bosnia and Herzegovina of 11 October 2002 in case No. CH/02/8679 et al., Boudellaa & Others v. Bosnia and Herzegovina and Federation of Bosnia and Herzegovina, available at www.hrc.ba. See also the report of Mr. Amir Pilov of 10 August 2004 on his visit to Guantánamo Bay from 26 to 29 July 2004 as official representative of Bosnia and Herzegovina in accordance with the respective order of the Human Rights Chamber.

25 See, Rasul v. Bush, 542 U.S. 446, 124 S.Ct. 2686 (2004).

26 See US District Court for the district of Columbia, decision of 31 January 2005 In re Guantánamo Detainees Cases, 355 F. Supp. 2d 443, at 468-478.

27 Response of the United States of America dated 21 October 2005, to Inquiry of the UNCHR Special Rapporteurs dated 8 August 2005, Pertaining to Detainees at Guantánamo Bay, p. 47.

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28 The CSRT and ARB rules do not provide detainees with the right to receive legal assistance, but provide instead for a �personal representative� with no legal training required and no duty of confidentiality whatsoever. See also US District Court for the district of Columbia, decision of 31 January 2005 In re Guantánamo Detainees Cases, 355 F. Supp. 2d 443, at 468-478, where the District Court says (at 472) that �there is no confidential relationship between the detainee and the Personal Representative, and the Personal Representative is obligated to disclose to the tribunal any relevant inculpatory information he obtains from the detainee. Id. Consequently, there is inherent risk and little corresponding benefit should the detainee decide to use the services of the Personal Representative�.

29 See supra note 2.

30 According to the information available, it appears that already in 2003 the United States Department of Defense determined that the 15 Uighurs did not present a threat to the security of the United States. In 2004, the Department of Defense determined that the 15 Uighurs do not have any intelligence value for the United States and should be released. According to the information provided by US lawyers acting on behalf of the Uighur detainees, in March 2005 the CSRT decided that six of the Uighurs were not �enemy combatants�. The Response of the United States to the Special Rapporteurs states that �arrangements are underway� for the release of 15 detainees determined not to be �enemy combatants� by the CSRT by March 2005 (Response of the United States of America dated 21 October 2005, to Inquiry of the UNCHR Special Rapporteurs dated 8 August 2005, Pertaining to Detainees at Guantánamo Bay, p. 47), which could be an indication that in fact all 15 Uighurs have been found by the CSRT not to be �enemy combatants�. However, the United States neither intend to return the 15 prisoners to the People�s Republic of China, where it is feared that they would be at risk of being killed, tortured or ill-treated, nor allow them to settle in the US. The existence of prisoners whose release poses problems because they reasonably fear repatriation is acknowledged in the Response of the United States (p. 50). In the habeas corpus case brought by two of the Uighurs before the United States District Court for the District of Columbia (Qassim v. Bush), the United States Government first failed to inform the court and the detainees� attorneys that the habeas corpus petitioners had been found not to be �enemy combatants�. It then argued that it is continuing their detention on the basis of �the Executive�s necessary power to wind up war time detentions in an orderly fashion� (Qassim v. Bush, Opinion Memorandum of 22 December 2005, 2005 U.S. Dist. LEXIS 34618, para. 4). The District Court concluded that �[t]he detention of these petitioners has by now become indefinite. This indefinite imprisonment at Guantánamo Bay is unlawful.� (Ibid., para. 8.) Despite this finding, the District Court concluded that it had no relief to offer, i.e. it could not order their release (ibid., para. 16).

31 Detainee Treatment Act of 2005, included in the Department of Defense Appropriations Act 2006, Section 1005.

32 Ibid., Section 1005 (2) (A), (B), and (C).

33 See also article 9 (4): �Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings before a court, in order that that court may decide without delay on the lawfulness of his detention and order his release if the detention is not lawful.�

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34 Principle No. 5 of the Basic Principles on the independence of the Judiciary, endorsed by General Assembly resolutions 40/32 of 29 November 1985 and 40/146 of 13 December 1985.

35 Human Rights Committee, general comment No. 13 (1984), para. 4, and Kurbanov v. Tajikistan, Communication No. 1096/2002, Views of the Human Rights Committee of 6 November 2003, para. 7.6.

36 General comment No. 13, supra note 35, para. 4.

37 Principles No. 10, Basic Principles on the Independence of the Judiciary (see supra note 34).


39 General comment No. 29, supra note 12, paras. 10-11: �States parties may in no circumstance invoke article 4 of the Covenant as justification for acting in violation of humanitarian law or peremptory norms of international law, for instance by taking hostages, by imposing collective punishments, through arbitrary deprivations of liberty or by deviating from fundamental principles of fair trial, including the presumption of innocence.�

40 United Nations Basic Principles on the Role of Lawyers, adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August to 7 September 1990.

41 Principles No. 1 and 5 as well as 16 and 21 of the Basic Principles on the Role of Lawyers (see note supra 40).

42 See Rule 100 of the List of Customary Rules of International Humanitarian Law, published as an annex to the ICRC Study on customary international law: �No one may be convicted or sentenced, except pursuant to a fair trial affording all essential judicial guarantees.� (http://www.icrc.org/Web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/review-857-p175/$File/ irrc_857_Henckaerts.pdf).



45 See, e.g., CCPR/CO/77/EST (Estonia), para. 8; CCPR/CO/76/EGY (Egypt), para. 16; CCPR/CO/75/YEM (Yemen), para. 18; CCPR/CO/75/NZL (New Zealand), para. 11; CCPR/75/MDA (Moldova), para. 8; CCPR/CO/74/SWE (Sweden), para. 12; CCPR/CO/73/UK (United Kingdom), para. 6; CAT/C/XXIX/Misc.4 (Egypt), para. 4; CAT/C/CR/28/6 (Sweden), para. 6 (b).

46 Articles 6 (b) and (c) of the 1945 Charter of the Nuremberg International Military Tribunal; Principle IV (b) and (c) of the Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nürnberg Tribunal and the Judgement of the Tribunal; articles 2 (b) and 5 (f) of the 1993 Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia; articles 7 (1) (f) and 8 (2) (a) (ii) of the 1998 Rome Statute for the International Criminal Court.

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47 See Multilateral Treaties deposited with the Secretary-General, Status as at 31 December 2004. Vol. 1, 183 and vol. 1, 286. Reservations to ICCPR at http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/4_1.htm �(3) That the United States considers itself bound by article 7 to the extent that �cruel, inhuman or degrading treatment or punishment� means the cruel and unusual treatment or punishment prohibited by the Fifth, Eighth, and/or Fourteenth Amendments to the Constitution of the United States.� Reservations to ICCPR at http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/9.htm#reservations (1) That the United States considers itself bound by the obligation under article 16 to prevent �cruel, inhuman or degrading treatment or punishment�, only insofar as the term �cruel, inhuman or degrading treatment or punishment� means the cruel, unusual and inhumane treatment or punishment prohibited by the Fifth, Eighth, and/or Fourteenth Amendments to the Constitution of the United States. See Multilateral Treaties deposited with the Secretary-General, Status as at 31 December 2004. Vol. 1, 183 and vol. 1, 286.

48 Conclusions and Recommendations of the Committee against Torture: United States of America. 15/05/2000 A/55/44, paras. 175-180. �179. The Committee expresses its concern about: (a) The failure of the State party to enact a federal crime of torture in terms consistent with article 1 of the Convention; (b) The reservation lodged to article 16, in violation of the Convention, the effect of which is to limit the application of the Convention; [...] 180. The Committee recommends that the State party: (a) Although it has taken many measures to ensure compliance with the provisions of the Convention, also enact a federal crime of torture in terms consistent with article 1 of the Convention and withdraw its reservations, interpretations and understandings relating to the Convention;� and Concluding Observations of the Human Rights Committee: United States of America. 03/10/95. CCPR/C/79/Add.50; A/50/40, paras. 266-304. �279. The Committee regrets the extent of the State party�s reservations, declarations and understandings to the Covenant. It believes that, taken together, they intended to ensure that the United States has accepted only what is already the law of the United States. The Committee is also particularly concerned at reservations to article 6, paragraph 5, and article 7 of the Covenant, which it believes to be incompatible with the object and purpose of the Covenant. [�] 292. The Committee recommends that the State party review its reservations, declarations and understandings with a view to withdrawing them, in particular reservations to article 6, paragraph 5, and article 7 of the Covenant.�

49 E.g. US President in a February 2002 memorandum reiterated the standard of �humane treatment� (see Church report, p. 3); also: During a visit to Panama on 7 November 2005 President Bush said: �Our country is at war, and our government has the obligation to protect the American people. [�] And we are aggressively doing that. [�] Anything we do to that effort, to that end, in this effort, any activity we conduct, is within the law. We do not torture.� See at: http://www.whitehouse.gov/news/releases/2005/11/20051107.html (accessed on 8 December 2005), but for more ambiguous statements see also Amnesty International, �United States of America. Guantánamo and beyond: The continuing pursuit of unchecked executive power,� AI Index: AMR 51/063/2005 (13 May 2005) and Human Rights Watch, Getting Away with torture? Command Responsibility for the U.S. Abuse of Detainees, vol. 17, No. 1 (G) (April 2005).

50 �For the foregoing reasons, we conclude that torture as defined in and proscribed by Sections 2340-2340A, covers only extreme acts. Severe pain is generally of the kind difficult for

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the victim to endure. Where the pain is physical, it must be of an intensity akin to that which accompanies serious physical injury such as death or organ failure. Severe mental pain requires suffering not just at the moment of infliction but it also requires lasting psychological harm, such as seen in mental disorders like post-traumatic stress disorder. Additionally, such severe mental pain can arise only from the predicate acts listed on Section 2340. Because the acts inflicting torture are extreme, there is significant range of acts that though they might constitute cruel, inhuman, or degrading treatment or punishment fail to rise to the level of torture. [�] Finally, even if an interrogation method might violate Section 2340A, necessity or self-defense could provide justifications that would eliminate any criminal liability.�

51 The interrogation techniques approved on 2 December 2002 (see paragraph 49 and note 55), were rescinded by Secretary of Defense memorandum for the commander, United States Southern command of 15 January 2003 on �Counter-Resistance Techniques�. A Working Group on Detainee Interrogations within the Department of Defense was established by Secretary of Defense memorandum for the General Counsel of the Department of Defense of 15 January 2003 on �Detainee Interrogations�. Based on the final report of the Working Group of 4 April 2003, interrogation techniques were approved by Secretary of Defense memorandum for the commander, US Southern command of 16 April 2003 on �Counter-Resistance Techniques in the War on Terrorism�. According to the update to Annex I of the second periodic report of the United States of America to the Committee Against Torture, (submitted on 21 October 2005), on 17 March 2005, the Department of Defense determined that the Report of the Working Group on Detainee Interrogations is to be considered as having no standing in policy, practice, or law to guide any activity of the Department of Defense (http://www.state.gov/g/drl/rls/55712.htm). See also CAT/C/48/Add.3/Rev.1, para. 78, dated 13 January 2006.

52 http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/D?r109:1:./temp/~r1099i99u4:b0.

53 �Several weeks ago, I received a letter from CPT Ian Fishback, a member of the 82nd Airborne Division at Fort Bragg, and a veteran of combat in Afghanistan and Iraq, and a West Point graduate. Over 17 months, he struggled to get answers from his chain of command to a basic question: What standards apply to the treatment of enemy detainees? But he found no answers. In his remarkable letter, he pleads with Congress, asking us to take action to establish standards to clear up the confusion, not for the good of the terrorists but for the good of our soldiers and our country. [�] The advantage of setting a standard for interrogation based on the field manual is to cut down on the significant level of confusion that still exists with respect to which interrogation techniques are allowed. The Armed Services Committee has held hearings with a slew of high-level Defense Department officials, from regional commanders to judge advocate generals to the Department�s deputy general counsel. A chief topic of discussion in these hearings was what specific interrogation techniques are permitted, in what environments, with which DOD detainees, by whom and when. The answers have included a whole lot of confusion. If the Pentagon�s top minds can�t sort these matters out, after exhaustive debate and preparation, how in the world do we expect our enlisted men and women to do so? Confusion about the rules results in abuses in the field. We need a clear, simple, and consistent standard, and we have it in the Army Field Manual on interrogation. That is not just my opinion but that of many more distinguished military minds than mine.� To be found at: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/D?r109:1:./temp/~r1099i99u4:b0.

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54 See also Press Briefing with National Security Advisor Stephen Hadley on the McCain Amendment of 15 December 2005 at: http://www.whitehouse.gov/news/ releases/2005/12/20051215-5.html (last accessed on 21 December 2005): �As you know, our policy has been not to use cruel, inhuman or degrading treatment at home or abroad. That has been our policy. The legislative agreement that we�ve worked out with Senator McCain now makes that a matter of law, not just policy. And it makes it a matter of law that applies worldwide, at home and abroad.�

55 Jerald Phifer to Commander of Joint Task Force 170, memorandum of 11 October 2002, �Request for Approval of Counter-resistance Techniques�, which was attached to William J. Haynes II to Secretary of Defense, memorandum of 27 November 2002, �Counter-resistance Techniques�, and approved by Secretary Rumsfeld on 2 December 2002. (http://www.washingtonpost.com/wp-srv/nation/documents/dodmemos.pdf).

56 Secretary of Defense memorandum for the commander, US Southern command of 15 January 2003 on �Counter-Resistance Techniques�.

57 See footnote 51. See also overview given by the Executive Summary of the Church report (�Executive Summary�, US Department of Defense, available to the public since March 2005, http://www.defenselink.mil/news/Mar2005/d20050310exe.pdf).

58 The technique of using dogs, as confirmed in various interviews with ex-Guantánamo Bay detainees, was explicitly authorized as part of the �First Special Interrogation Plan� (pp. 13 and 14) - see in Army Regulation 15-6, Final Report: Investigation into FBI Allegations of Detainee Abuse at Guantánamo Bay, Cuba Detention Facility (1 April 2005, amended 9 June 2005) (The Schmidt Report). See also point 12, �Using detainees individual phobias (such as fear of dogs) to induce stress� of the Jerald Phifer to Commander of Joint Task Force 170, memorandum, �Request for Approval of Counter-resistance Techniques,� 11 October 2002, which was attached to William J. Haynes II to Secretary of Defense, memorandum, �Counter-resistance Techniques�, 27 November 2002, and approved by Secretary Rumsfeld on 2 December 2002 available at http://www.washingtonpost.com/wp-srv/nation/ documents/dodmemos.pdf.

59 Dept. of Defense, Investigation into FBI Allegations of Detainee Abuse at Guantánamo Bay, Cuba Detention Facility, Army Regulation 15-6: Final Report (1 April 2005; amended 9 June 2005; published 14 July 2005); also: �What were the measures most difficult to cope with in your view? - Sleep deprivation. They were forcing us to change the cells, the boxes we were held in, for every 15 minutes. And that was going on for three to four months. Every 15 minutes we were supposed to change. No sleep, nothing. So sleep deprivation.� Interview with Airat Vakhitov on 18 November 2005 in London.

60 Cases of Moazzam Begg, Rustam Akhmiarov, Airat Vakhitov - interviews of 18 November 2005.

61 Resolution 1433 of 26 April 2005, para. 7 ii.

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62 Opinions of the Lords of Appeal for Judgement in the case A (FC) and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent) of 8 December 2005. Session 2005-06- UKHL 71, para. 126.

63 �The ICRC feels that interrogators have too much control over the basic needs of detainees. That the interrogators attempt to control the detainees through use of isolation. Mr. Cassard stated that the interrogators have total control of the level of isolation in which the detainees were kept; the level of comfort items detainees can receive; and also the access of basic needs to the detainees.� DoD, ICRC Meeting with M.G. Miller on 09 OCT 03, memo from JTG GTMO-SJA to Record (9 October 2003).

64 Ibid.

65 �Check into lowering the lights at night to help with sleeping.� DoD, General observations and meeting notes in memo from Staff Judge Advocate to Commander Joint Task Force 160, Initial observations from ICRC concerning treatment of detainees (21 January 2002).

66 �Detainees feel some rules, i.e. no talking, cause higher stress, and feel talking would help to release stress.� DoD, General observations and meeting notes in memo from Staff Judge Advocate to Commander Joint Task Force 160, Initial observations from ICRC concerning treatment of detainees (21 January 2002). See also: �The detainees request that the �no talking rule� be lifted. 22 January 2002: Approved in part as of that date. Detainees may carry on normal conversations.� DoD, memo from Staff Judge Advocate to file, Concerns voiced by the International Committee of the Red Cross (ICRC) on behalf of the detainees (24 January 2002).

67 See also Chapter IV of this report.

68 See also Chapter V (1) of this report.

69 �The ICRC concern is that the caged cells plus the maximum-security regime exerts too much pressure on detainees.� DoD, ICRC Meeting with M.G. Miller on 09 OCT 03, memo from JTG GTMO-SJA to Record (9 October 2003); see also: �Mr. Cassard continued with his report by stating that the Maximum Security Unit (MSU) has not changed since their last visit. According to Mr. Cassard, detainees are in MSU for 30 days, released for a short period of time, and then put back into MSU for another 30 days. Mr. Cassard stated that this type of punishment is harsh and that some detainees are put in MSU at the request of interrogators.� DoD, ICRC Meeting with M.G. Miller on 09 OCT 03, memo from JTG GTMO-SJA to Record (9 October 2003).

70 See e.g. interview with Moazzam Begg of 18 November 2005.

71 Human Rights Committee, general comment No. 20 (1992), para 6; and Polay Campos v. Peru, Communication No. 577/1994, Views of the Human Rights Committee of 6 November 1997, para. 8.4. On the extensive case law of the Human Rights Committee on conditions of detention see also Manfred Nowak, United Nations Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, 2nd revised edition, N.P. Engel Publisher, Kehl/Strasbourg/Arlington 2005, at pp. 172 et seq. and 244 et seq.

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72 See section 2 about authorized interrogation techniques; see also picture on cover of Michael Ratner and Ellen Ray: �Guantánamo. What the World Should Know.� June 2004.

73 �They are being force-fed through the nose. The force-feeding happens in an abusive fashion as the tubes are rammed up their noses, then taken out again and rammed in again until they bleed. For a while tubes were used that were thicker than a finger because the smaller tubes did not provide the detainees with enough food. The tubes caused the detainees to gag and often they would vomit blood. The force-feeding happens twice daily with the tubes inserted and removed every time. Not all of the detainees on hunger strike are in hospital but a number of them are in their cells, where a nurse comes and inserts the tubes there.� Accounts given by Attorney Julia Tarver (28 October 2005). On the qualification of certain methods of force-feeding as amounting to torture see, e.g., the judgement of the European Court of Human Rights in Nevmerzhitsky v. Ukraine (Appl. No. 54825/00), para. 98.

74 See also: http://www.thememoryhole.org/mil/gitmo-pows.htm.

75 See Human Rights Watch, Getting Away with Torture? Report, available at www.hrw.org/reports/2005/us0405/) p. 75 and footnote 306 citing Paisley Dodds, �Guantánamo Tapes Show Teams Punching, Stripping Prisoners�, Associated Press, 1 February 2005.

76 �Recently-revealed videotapes of so-called �Immediate Reaction Forces� (or �Extreme Reaction Force� (ERF)) reportedly show guards punching some detainees, a guard kneeing a detainee in the head, tying one to a gurney for questioning and forcing a dozen to strip from the waist down.� Human Rights Watch, Getting Away with Torture? Command Responsibility for the US Abuse of Detainees, vol. 17, No. 1 (G) (April 2005), p. 75 citing Paisley Dodds, �Guantánamo Tapes Show Teams Punching, Stripping Prisoners�, Associated Press, 1 February 2005, or: �[I]f you said you didn�t want to go to interrogation you would be forcibly taken out of the cell by the [Initial Reaction Force] team. You would be pepper-sprayed in the face which would knock you to the floor as you couldn�t breathe or see and your eyes would be subject to burning pain. Five of them would come in with a shield and smack you and knock you down and jump on you, hold you down and put the chains on you. And then you would be taken outside where there would already be a person with clippers who would forcibly shave your hair and beard. Interrogators gave the order for that to be done; the only way in which this would be triggered would be if you were in some way resisting interrogation, in some way showing that you didn�t want to be interrogated. Or if during interrogation you were non-cooperative then it could happen as well.� Center for Constitutional Rights, Statement of Shafiq Rasul, Asif Iqbal and Rhuhel Ahmed, �Detention in Afghanistan and Guantánamo Bay� (4 August 2004), para. 290, available at http://www.ccr-ny.org/v2/reports/docs/ Gitmo-compositestatementFINAL23july04.pdf; see also the Al Dossari incident reported by several NGOs and in the book �Inside the Wire� by Erik Saar, a former Guantánamo Bay military intelligence interpreter.

77 �He stayed there for 13 months in solitary confinement in an underground cell. He was routinely beaten and received only rotten food and was prevented from using the toilet. He was then temporarily transferred to Ta�iz prison, where he was also not provided food and had to rely on his family to feed him. In June 2005 he was transferred back to Sana�a prison, where he is

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still held without being aware of any charges.� Allegation based on Declaration of Attorney Tina M. Foster of 17 November 2005.

78 The same assessment was made by the Council of Europe�s Parliamentary Assembly, which found that �the United States has, by practising �rendition� (removal of persons to other countries, without judicial supervision, for purposes such as interrogation or detention), allowed detainees to be subjected to torture and to cruel, inhuman or degrading treatment, in violation of the prohibition on non-refoulement� resolution 1433 of 26 April 2005, para. 7 vii.

79 See also the response of the US Government to the questionnaire of 21 October 2005, which indicated that allegations were investigated by officials of the Department of Defense.

80 See also: Army Regulation 15-6, Final Report: Investigation into FBI Allegations of Detainee Abuse at Guantánamo Bay, Cuba Detention Facility (1 April 2005, amended 9 June 2005) (The Schmidt Report). As can be seen from it, practically no action was taken in response to acts of inhuman or degrading treatment even if the practice was unauthorized.

81 E.g. a leaked FBI e-mail stated �If this detainee is ever released or his story made public in any way, DOD interrogators will not be held accountable because these torture techniques were done by the �FBI� interrogators.� E-mail from Unknown to G. Bald, et al., Re.: Impersonating FBI at GTMO (5 December 2003), available at http://www.aclu.org/torturefoia/released/ FBI_3977.pdf.

82 European Parliament resolution on Guantanam. P 6_TA(2004)0050. At: http://www.europarl.eu.int/omk/sipade3?PUBREF=-//EP//NONSGML+TA+P6-TA-2004-0050+0+DOC+WORD+V0//EN&L=EN&LEVEL=0&NAV=S&LSTDOC=Y&LSTDOC=N.


84 In her previous report to the General Assembly (A/60/399), the Special Rapporteur analysed, in the context of her mandate, the international standards applicable to persons deprived of their liberty.

85 ICCPR, art. 18 (3). See similarly, Declaration on the Elimination of All Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief, art. 1 (3) (25 November 1981).


87 See, inter alia, article 3 common to the four Geneva Conventions; articles 34 and 35 of the Third Geneva Convention; articles 76, 86 and 93 of the Fourth Geneva Convention; article 75, paragraph 1, of Additional Protocol I and articles 4 and 5 of Additional Protocol II.

88 Techniques such as the use of dogs were explicitly authorized as part of the �First Special Interrogation Plan� (pp. 13 and 14) - see in Army Regulation 15-6, Final Report: Investigation into FBI Allegations of Detainee Abuse at Guantánamo Bay, Cuba Detention Facility (1 April 2005, amended 9 June 2005) (The Schmidt Report).

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89 A technique that the Schmidt Report, supra note 88, found to be authorized (FM 34-52) and approved by SECDEF as mild, non-injurious physical touching. The same report found the rubbing of perfume to have been authorized, as well as leaning over detainees and whispering in their ears that the situation was futile. In addition, the wiping of menstrual blood on a detainee in March 2003 was considered authorized to show the futility of the situation.

90 Secretary of Defense memorandum for the commander, US Southern command of 16 April 2005 on �Counter Resistance Techniques in the War on Terror�. See supra, para. 50.

91 Response of the United States of America, dated 21 October 2005 to the inquiry of the Special Rapporteurs dated 8 August 2005 pertaining to detainees at Guantánamo Bay, p. 21 et seq.

92 Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners. Adopted by the First United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, held at Geneva in 1955, and approved by the Economic and Social Council by its resolutions 663 C (XXIV) of 31 July 1957 and 2076 (LXII) of 13 May 1977.

93 The Convention of the Rights of the Child defines a child as �every human being below the age of 18 years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier�. CRC, article 1. Three juveniles, under the age of 16 years, were transferred from Guantánamo Bay to their home country in early 2004 after over one year in detention. US Department of Defense, News Release, �Transfer of Juvenile Detainees Completed� accessed at http://www.defenselink.mil/releases/2004/nr20040129-0934.html 20 December 2005); CNN World, �U.S. Frees Teens at Guantánamo Bay� (29 January 2004). It is unknown how many juveniles remain in Guantánamo Bay. Omar Ahmed Khadr, a Canadian, who was 15 years old at the time of his arrest and his transfer to Guantánamo Bay in 2002, remains in Guantánamo Bay today. Defence Counsel Questionnaires.

94 Vienna Convention on the Law of Treaties, article 18. Although the United States has not ratified the Vienna Convention, it is generally recognized as a restatement of previous law.

95 Constitution of the World Health Organization, preamble setting forth principles accepted by Contracting Parties.

96 Commission on Human Rights resolution 2005/24, para. 20 (c).

97 Ibid, para. 7.

98 Ibid, para. 5.

99 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, general comment No. 14 (2000), E/C.12/2000/4, para. 42.

100 Ibid, para. 5.

101 See United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, adopted 30 August 1955 by the First United Nations Congress on the Prevention of Crime

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and the Treatment of Offenders, A/CONF/611, annex I, E.S.C. res. 663C, 24 UN ESCOR Supp. (No. 1) at 11, E/3048 (1957), amended E.S.C. res. 2067, 62 UN ESCOR Supp. (No. 1) at 35, E/5988 (1977) paras. 9-22.

102 The Special Rapporteur received information from, among other sources, interviews with former detainees, family members of current detainees and lawyers representing former and current detainees.

103 US Department of Defense, Joint Task Force 170, Guantánamo Bay, Memorandum for the Record: ICRC Meeting with MG Miller on 9 October 2003 (indicating ICRC was concerned about mental health of detainees due to pressures imposed by, among other conditions, interrogator control over detainees� basic needs, duration of interrogations, cage-type cells, isolation, restrictions on books and shaving as punishment); Neil A. Lewis, �Red Cross Finds Detainee Abuse in Guantánamo� The New York Times (30 November 2004) (reporting ICRC stated that keeping detainees indefinitely without knowing their fate would lead to mental health problems); Physicians for Human Rights, Break Them Down: Systematic Use of Psychological Torture (2005) pp. 52-54.

104 Neil A. Lewis, supra note 103; Physicians for Human Rights, supra note 103; Tipton Report accessed at http://www.ccr-ny.org/v2/reports/report.asp?ObjID=UNuPgz9pc0&Content=577 (2 December 2005); Presentations of Former Detainees, Conference: The Global Struggle Against Torture: Guantánamo Bay, Bagram and Beyond, hosted by Reprieve and Amnesty International in London, UK (19-21 November 2005).

105 Physicians for Human Rights, supra note 103, pp. 52-53.

106 Ibid. at 50.

107 E/CN.4/2003/58, para. 95.

108 A/60/348, para. 9.

109 Article 7 (2). A commentator has described the detention facilities at Guantánamo Bay as an experiment. Jane Meyer, �The Experiment�, The New Yorker (11 and 18 July 2005).

110 Human Rights Committee, general comment No. 21 (1992, replaces general comment No. 9 concerning humane treatment of persons deprived of liberty). States parties report to both the Human Rights Committee and the Committee against Torture on the implementation of international standards for medical ethics. See, e.g., the fourth periodic report of Uruguay to the Human Rights Committee (CCPR/C/95/Add.9, paras. 65-69) and the second periodic report of Algeria (CAT/C/25/Add.8, para. 6).

111 The World Medical Association is an independent confederation of professional associations, representing approximately 80 national medical associations.

112 These principles are consistent with medical ethics applicable under international humanitarian law. See, e.g., Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts

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(Protocol I), 8 June 1977, article 16; Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II), 8 June 1977, article 10.

113 International Council of Nurses, �Nurses Role in the Care of Prisoners and Detainees� adopted 1998.

114 Ibid.

115 Office of the Surgeon General Army, �Final Report: Assessment of the Detainee Medical Operations for OEF, GTMO, and OIF (13 April 2005) (The Kiley Report); Army Regulation 15-6, Final Report: Investigation into FBI Allegations of Detainee Abuse at Guantánamo Bay, Cuba Detention Facility (1 April 2005, amended 9 June 2005) (The Schmidt Report).

116 See Neil A. Lewis, supra note 103 (ICRC report stated �medical files of detainees were �literally open� to interrogators�); G. Bloche and J. Marks, �Doctors and Interrogators at Guantánamo Bay� 353;1 New England Journal of Medicine 6, 6 (7 July 2005); Interview with former detainee Rustam Akhmiarov, London (18 November 2005).

117 The Kiley Report, supra note 115, at 1-8 (Behavioural Science Consultation Teams (BSCT) �consisted of physicians/psychiatrists and psychologists who directly support detainee interrogation activities�); Neil A. Lewis, supra note 103 (ICRC workers �asserted that some doctors and other medical workers at Guantánamo were participating in planning for interrogations�, in what the report called �a flagrant violation of medical ethics�); The Schmidt Report, supra 115, at 17 (medical records indicated monitoring of body temperature of detainee being exposed to extreme cold); G. Bloche and J. Marks, supra note 116.

118 M. Sullivan and J. Colangelo-Bryan, �Guantánamo Bay Detainee Statements: Jum�ah Mohammed AbdulLatif Al Dossari, Isa Ali Abdulla Al Murbati, Abdullah Al Noaimi and Adel Kamel Abdulla Haji� (May 2005) at 16 (statement of Mr. Al Noaimi); Interviews with former detainees Rustam Akhmiarov and Airat Vakhitov, London (18 November 2005); Defence Counsel Questionnaires (reporting non-consensual drugging, including injections, and force-feeding through nasal tubes, as well as participation of health professionals in monitoring health for interrogations).

119 See Neil A. Lewis, supra note 103 (quoting ICRC report).

120 US Department of Defense, Medical Program Principles and Procedures for the Protection and Treatment of Detainees in the Custody of the Armed Forces of the United States (3 June 2005).

121 The Kiley Report, supra note 115, 1-8.

122 They have included, among others, subjecting detainees to sleep deprivation, 20-hour interrogations day after day, months of isolation, loud music and strobe lights, extremes of heat and cold, short shackling to an eye-bolt on the floor, and exploiting phobias, such as instilling

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fear with military dogs. Interrogators also sexually and culturally humiliate detainees, subjecting them to forced nudity in front of females, forcing them to wear a woman�s bra on the head and calling female relatives whores. The Schmidt Report, supra note 115. See also chapter III (2) supra.

123 L. Rubenstein, C. Pross, F. Davidoff and V. Iacopino, �Coercive US Interrogation Policies: A Challenge to Medical Ethics�, 294:12 Journal of the American Medical Association 1544, 1545 (28 September 2005).

124 United Nations Principles, Principle 5 (emphasis added).

125 See e.g., Majid Abdulla Al-Joudi v. George W. Bush, Civil action No. 05-301, US District Court for the District of Columbia (26 October 2005); Charlie Savage, �Guantánamo medics accused of abusive force-feeding: Detainees� Lawyers go before Judge� The Boston Globe (15 October 2005); Tim Golden �Tough U.S. Steps in Hunger Strike at Camp in Cuba� The New York Times (9 February 2006).

126 See supra para. 54.

127 Declaration of Tokyo, supra para. 74 and note 111; World Medical Association, Declaration of Malta (1992); see generally, Reyes Hernan, �Medical and Ethical Aspects of Hunger Strikes in Custody and the Issue of Torture� extract from �Maltreatment and Torture� (1998) (providing the history and rationale for the prohibition against doctors participating in force-feeding of prisoners) accessed at ICRC, http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/ iwpList302/92B35A6B95E0A5A3C1256B66005953D5 (8 February 2006).

128 American Medical Association, Policy H-65.997 Human Rights (AMA endorses World Medical Association�s Declaration of Tokyo) accessed at American Medical Association, http://www.ama-assn.org/apps/pf_new/pf_online?f_n=browse&doc=policyfiles/HnE/ H-65.997.HTM (10 February 2006).

129 �Israel: Visits to detainees on hunger strike� accessed at ICRC http://www.icrc.org/ Web/Eng/siteeng0.nsf/iwpList74/75579B6BB769D3B5C1256EFD0047576F (9 February 2006).

130 See, e.g., Secretary of State for the Home Department v. Robb [1995] Fam 127 (United Kingdom); Thor v. Superior Court, 21 California Reporter 2d 357, Supreme Court of California (1993); Singletary v. Costello, 665 So.2d 1099, District Court of Appeal of Florida (1996).

131 See, generally, Mara Silver, �Testing Cruzan: Prisoners and the Constitutional Question of Self-Starvation�, 58 Stanford Law Review 631 (2005) (collecting US jurisprudence on force-feeding of detainees).

132 Response of the United States of America dated 21 October 2005 to Inquiry of the UNCHR Special Rapporteurs dated 8 August 2005 Pertaining to Detainees at Guantánamo Bay, at 19.

133 CESCR, general comment No. 14, supra note 99, paras. 8, 34

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134 See Cruzan v. Director Missouri Department of Health, 497 U.S. 261, 269-70 (1990) (recognizing the right to refuse treatment as the logical corollary to the doctrine of informed consent).

135 See Secretary of State for the Home Department v. Robb, supra note 130; see also Chair of the Board of Trustees of the American Medical Association, Duane M. Cady, M.D., AMA to the Nation, AMA unconditionally condemns physician participation in torture, (20 December 2005) accessed at http://www.ama-assn.org/ama/pub/category/15937.html (10 February 2006) (clarifying that �every patient deserves to be treated according to the same standard of care whether the patient is a civilian, a US soldier, or a detainee� and acknowledging that the AMA position on forced feeding of detainees is set forth in the Declaration of Tokyo.

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Annex II

LETTER DATED 31 JANUARY 2006, ADDRESSED TO THE OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, BY THE PERMANENT REPRESENTATIVE OF THE UNITED STATES OF AMERICA TO THE UNITED NATIONS AND OTHER INTERNATIONAL ORGANIZATIONS IN GENEVA

�We have received your letter dated January 16, 2006, enclosing an advance unedited copy of the report of four Special Rapporteurs and the Working Group on Arbitrary Detention on the situation of detainees in Guantánamo Bay (�Unedited Report�). Your letter asked for any factual clarifications regarding the Unedited Report by 31 January and noted that �changes made will not be of a substantive nature�.

The United States Government regrets that it has not received sufficient opportunity to provide a fuller response to the factual and legal assertions and conclusions in the Unedited Report. Despite the substantial informational material presented by the United States to the Special Rapporteurs in 2005 regarding Guantánamo and the offer to three of the Special Rapporteurs to visit the facility to observe first hand the conditions of detention, there is little evidence in the Unedited Report that the Special Rapporteurs have considered the information provided by the United States. We offered the Special Rapporteurs unprecedented access to Guantánamo, similar to that which we provide to U.S. congressional delegations. It is particularly unfortunate that the Special Rapporteurs rejected the invitation and that their Unedited Report does not reflect the direct, personal knowledge that this visit would have provided. Rather, the Unedited Report is presented as a set of conclusions - it selectively includes only those factual assertions needed to support those conclusions and ignores other facts that would undermine those conclusions. As a result, we categorically object to most of the Unedited Report�s content and conclusions as largely without merit and not based clearly in the facts.

An example of this problematic approach is how the Unedited Report deals with the force-feeding of detainees. The U.S. Government has provided information that in the case of detainees who have gone on hunger strikes, Guantánamo authorities have authorized involuntary feeding arrangements, monitored by health care professionals, to preserve the life and health of the detainees. Rather than reporting the factual information provided by the United States on when and how involuntary feeding is authorized and how it is carried out, the Unedited Report simply states categorically that �excessive force was used routinely� for this purpose and that �some of the methods used for force-feeding definitely amount to torture�. This is untrue, and no such methods are described in the Unedited Report. Moreover, it is bewildering to the United States Government that its practice of preserving the life and health of detainees is roundly condemned by the Special Rapporteurs and is presented as a violation of their human rights and of medical ethics.

We are equally troubled by the Unedited Report�s analysis of the legal regime governing Guantánamo detention. Nowhere does the report set out clearly the legal regime that applies according to U.S. law. The United States has made clear its position that it is engaged in a

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continuing armed conflict against Al Qaida, that the law of war applies to the conduct of that war and related detention operations, and that the International Covenant on Civil and Political Rights, by its express terms, applies only to �individuals within its territory and subject to its jurisdiction�. (ICCPR article 2 (1)). The Report�s legal analysis rests on the flawed position that the ICCPR applies to Guantánamo detainees because the United States �is not currently engaged in an international armed conflict between two Parties to the Third and Fourth Geneva Conventions�. This, of course, leads to a manifestly absurd result; that is, during an ongoing armed conflict, unlawful combatants receive more procedural rights than would lawful combatants under the Geneva Conventions. Numerous other discussions in the Unedited Report are similarly flawed.

The United States is a country of laws with an open system of constitutional government by checks and balances, and an independent judiciary and press. These issues are fully and publicly debated and litigated in the United States. To preserve the objectivity and authority of their own Report, the Special Rapporteurs should review and present objective and comprehensive material on all sides of an issue before stating their own conclusions. Instead, the Special Rapporteurs appear to have reached their own conclusions and then presented an advocate�s brief in support of them. In the process they have relied on international human rights instruments, declarations, standards, or general comments of treaty bodies without serious analysis of whether the instruments by their terms apply extraterritorially; whether the United States is a State Party - or has filed reservations or understandings - to the instrument; whether the instrument, declaration, standard or general comment is legally binding or not; or whether the provisions cited have the meaning ascribed to them in the Unedited Report. This is not the basis on which international human rights mechanisms should act.

The Special Rapporteurs have not provided a meaningful opportunity to the United States to consult on the draft report or to rebut factual and legal assertions and conclusions with which we fundamentally disagree. The United States reserves the opportunity to reply in full to the final Report, but in the meantime requests that this letter be attached to the Report as an interim reply.

Regards,�

(Signed): Kevin Edward Moley Ambassador Permanent Representative of the United States of America

Distr. GENERAL

E/CN.4/2006/52/Add.2 31 de enero de 2006

Original: ESPAÑOL

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS 62º período de sesiones Tema 11 del programa provisional

INFORME DE SEGUIMIENTO PRESENTADO POR LEANDRO DESPOUY, RELATOR ESPECIAL SOBRE LA INDEPENDENCIA DE

MAGISTRADOS Y ABOGADOS

Adición

MISIÓN DE SEGUIMIENTO AL ECUADOR∗

∗ El resumen del informe sobre la misión se distribuye en todos los idiomas oficiales. El informe figura en el anexo del resumen y se distribuye únicamente en el idioma en que se presentó y en inglés.

GE.06-10509 (S) 010206 020206

NACIONES UNIDAS E


E/CN.4/2006/52/Add.2 página 2

Resumen

El presente informe da cuenta de las actividades llevadas a cabo por el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados y otros actores nacionales e internacionales en relación con la crisis judicial e institucional por la que atravesó el Ecuador. Abarca desde la destitución inconstitucional de los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte Suprema de Justicia ocurridas en noviembre y diciembre de 2004, hasta la integración de una nueva Corte Suprema de Justicia acaecida el pasado 30 de noviembre de 2005. El Relator Especial supervisó esta situación de cerca y a tal fin realizó dos misiones en el Ecuador. La primera, en marzo del 2005, fue objeto de un breve informe preliminar presentado a la Comisión de Derechos Humanos en su 61º período de sesiones (E/CN.4/2005/60/Add.4) y la segunda misión, en julio del mismo año.

En seguimiento de las recomendaciones formuladas por el Relator Especial en su informe preliminar, las instituciones ecuatorianas constituyeron un Comité de Calificación que llevó a cabo el proceso de selección de los nuevos jueces de la Corte Suprema de Justicia, de manera transparente, bajo el control ciudadano y la supervisión de organismos internacionales y nacionales, y con la participación de magistrados de otros países de la región. También, destaca la veeduría internacional llevada a cabo por las Naciones Unidas en este proceso que, por su carácter inédito, representa una verdadera innovación en las actividades de la Organización en este campo.

A modo de conclusión, el Relator Especial manifiesta su voluntad de hacer un seguimiento de la actividad de la nueva Corte Suprema de Justicia y de la implementación de las reformas que, en forma urgente, recomienda se lleven a cabo en el ámbito de la justicia. Estas reformas incluyen el dictado de una nueva ley orgánica de la función judicial y de una ley que norme y garantice la carrera judicial, la concreción real del principio de unidad jurisdiccional, y el establecimiento de una eficaz defensoría pública. Asimismo, el Relator especial recomienda que se dé prioridad a la integración del Tribunal Constitucional y a la normalización del Tribunal Supremo Electoral, así como al nombramiento del Contralor General y del Ministro Fiscal General.


Anexo

INFORME DE SEGUIMIENTO PRESENTADO POR LEANDRO DESPOUY, RELATOR ESPECIAL SOBRE LA INDEPENDENCIA DE

MAGISTRADOS Y ABOGADOS

(13 A 18 DE MARZO DE 2005 Y 11 A 15 DE JULIO DE 2005)

ÍNDICE

Párrafos Página

INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 1 4

I. ANTECEDENTES........................................................................... 2 - 3 4

II. CRISIS INSTITUCIONAL.............................................................. 4 4

III. EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ................................................ 5 - 10 5

A. Las veedurías internacionales y nacionales .............................. 11 - 15 6

B. Principales observaciones y acciones realizadas por las veedurías internacionales .............................................. 16 7

IV. PRIMER LOGRO: INTEGRACIÓN DE LA NUEVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .............................................................. 17 - 19 8

V. DESAFÍOS/REFORMAS PENDIENTES....................................... 20 - 25 9

A. Tribunal Constitucional ............................................................ 21 - 22 9

B. Tribunal Supremo Electoral...................................................... 23 - 24 9

C. Ley Orgánica de la Función Judicial ........................................ 25 10

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES............................... 26 - 36 10


INTRODUCCIÓN

1. Este informe, que se presenta a la Comisión de Derechos Humanos en su 62º período de sesiones, abarca la evolución operada en el Ecuador desde la crisis institucional provocada por la destitución inconstitucional de los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte Suprema de Justicia, hasta la integración de una nueva Corte Suprema de Justicia acaecida el pasado 30 de noviembre de 2005. La circunstancia de que aún falte la integración del Tribunal Constitucional, la normalización del Tribunal Suprema Electoral y la implementación, en forma urgente, de reformas estructurales básicas del sistema judicial ecuatoriano, hacen aconsejable que el Relator Especial continúe su tarea de seguimiento de las recomendaciones oportunamente señaladas en sus anteriores informes y de las que se realizan en éste.

I. ANTECEDENTES

2. El 25 de noviembre de 2004 se destituyó de manera inconstitucional a los miembros del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo Electoral. Con posterioridad, el 8 de diciembre de 2004, el Congreso Nacional persistió con este comportamiento y destituyó también a los 31 magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Inmediatamente intervino el Relator Especial para solicitar explicaciones al Gobierno por el agravamiento de la situación e indicó a las autoridades su interés de realizar una visita in situ, que finalmente se concretó del 13 al 18 de marzo de 2005.

3. Como fue relatado en su informe preliminar presentado a la Comisión de Derechos Humanos en su 61º período de sesiones (E/CN.4/2005/60/Add.4) y en el informe presentado a la Asamblea General en su 60º período de sesiones (A/60/321), el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados visitó el Ecuador en dos oportunidades. En el informe preliminar elaborado a raíz de su primer visita el Relator Especial verificó que el país se había apartado del Estado de derecho y que el comportamiento del Congreso y del Gobierno empujaban al país hacia una agudización de la crisis. Solicitó vivamente reencauzar el proceso por los canales institucionales previstos en la Constitución, sugiriendo posibles vías y criterios para la constitución de una Corte Suprema de Justicia independiente. Con posterioridad, del 11 al 15 de julio de 2005, el Relator Especial realizó una segunda visita por invitación del Gobierno con el objeto de hacer un seguimiento de las recomendaciones formuladas en el informe preliminar, en particular, contribuir a la búsqueda de las vías más oportunas para resolver la crisis provocada por la destitución inconstitucional de los miembros de los tres altos tribunales del país. Finalmente, el 30 de noviembre, el Relator Especial viajó por tercera vez al Ecuador para asistir al acto de asunción de los nuevos magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

II. CRISIS INSTITUCIONAL

4. En su exposición oral ante la Comisión de Derechos Humanos en abril de 2005, el Relator Especial señaló la crisis institucional por la que atravesaba el país, advirtió al plenario sobre los riesgos de que la situación se agravara aún más y pidió a la comunidad internacional que siguiera de cerca el desarrollo de los acontecimientos. Lamentablemente las recomendaciones del


Relator Especial fueron acogidas sólo de manera parcial por los principales actores políticos del Ecuador. En una primera fase, el Congreso Nacional y el Gobierno no lograron acordar un mecanismo para revertir las decisiones inconstitucionales adoptadas a fines de 2004, tal como lo solicitaba el Relator Especial. Al mismo tiempo, la nueva Corte Suprema de Justicia -llamada "de facto" por amplios sectores de la población- adoptó una decisión de enorme trascendencia política: declaró la nulidad de las causas seguidas en contra de dos ex presidentes de la República, Abdalá Bucaram y Gustavo Noboa, y un ex vicepresidente, Alberto Dahik. Esto agravó las tensiones sociales y políticas del país y extendió la crisis al conjunto de instituciones. Ante las crecientes protestas y manifestaciones populares, el Presidente Lucio Gutiérrez, mediante decreto ejecutivo de fecha 15 de abril de 2005, destituyó a la Corte Suprema elegida ilegalmente el 8 de diciembre de 2004, al mismo tiempo que declaró el estado de emergencia en la ciudad de Quito. Por su claro corte autoritario, ambas decisiones recibieron el rechazo de la mayor parte de la ciudadanía del país. Por su parte, el 17 de abril, el Congreso Nacional dejó sin efecto la resolución del 8 de diciembre de 2004 mediante la cual había elegido ilegalmente a los miembros de la Corte Suprema, conforme a lo recomendado por el Relator Especial en su informe preliminar, pero no ordenó la reincorporación en sus cargos de los miembros de la anterior Corte destituidos el 8 de diciembre de 2004. De esta manera el Ecuador se quedó sin Corte Suprema de Justicia y la decisión del Congreso no fue suficiente para aplacar la protesta ciudadana. El 20 de abril, para detener la ola de tensión y violencia que arreciaba especialmente en la capital, el Congreso Nacional declaró el abandono del cargo del Presidente Lucio Gutiérrez y puso en práctica el mecanismo de sucesión constitucional a favor del entonces Vicepresidente y hoy Presidente constitucional, Alfredo Palacio. El 26 de mayo, el Congreso Nacional aprobó un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de la Función Judicial, de conformidad con otra recomendación del Relator Especial, para permitir la reestructuración de la Corte Suprema de Justicia.

III. EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

5. Para administrar el proceso de calificación y designación de los nuevos magistrados y conjueces de la Corte Suprema de Justicia, la nueva Ley Orgánica de la Función Judicial estableció a ese efecto la conformación de un Comité de Calificación independiente. Este mecanismo ad hoc fue creado para compensar la imposibilidad de aplicar la cláusula constitucional referida al principio de la cooptación, debido a la inexistencia del órgano facultado para hacerlo, esto es, la propia Corte Suprema. Entre otros aspectos, la ley señaló la necesidad de contar durante el proceso con veedurías nacionales e internacionales. Concretamente, por intermedio de la ley se invitó a las Naciones Unidas, a la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y a la Unión Europea para que asumieran el rol de veedoras del proceso.

6. El Comité de Calificación, que realizó su labor desde mediados de junio hasta fines de noviembre, estuvo integrado por cuatro miembros: uno nombrado por las facultades de derecho del país, otro por las Cortes Superiores de Justicia y los tribunales del país, otro por las organizaciones de derechos humanos legalmente constituidas, y una cuarta integrante nombrada por organizaciones civiles, particularmente de mujeres. En atención al mandato de la ley, el Comité aprobó un reglamento que norma con detalle el proceso de postulación, calificación, impugnación y designación de los candidatos a magistrados y conjueces de la Corte Suprema de Justicia. Este reglamento, junto con la convocatoria a presentar postulaciones, fue publicado


el 11 de julio de 2005 en los dos diarios de mayor circulación en el ámbito nacional, con lo que se dio inicio al proceso.

7. De las 310 postulaciones recibidas por el Comité, 181 lograron superar la revisión de requisitos meramente formales. Enseguida se inició la etapa de impugnaciones, que se cumplió mediante la realización de 58 audiencias públicas en las que impugnantes e impugnados presentaron oralmente sus argumentos. Finalmente el número de candidatos elegibles se redujo a 169.

8. Se procedió entonces a la calificación de los candidatos. Se evaluaron, entre otros aspectos, los años de experiencia de los candidatos, los estudios y títulos académicos, el desempeño de cargos de alto nivel, el número de publicaciones académicas y los reconocimientos recibidos. El puntaje final de los candidatos estuvo dado, por un lado, por el resultado de la evaluación de su hoja de vida a la luz de los criterios establecidos en la ley y el reglamento, y, por otro lado, por la calificación obtenida en las pruebas de aptitud tomadas por las empresas auditoras contratadas al efecto. Los candidatos tuvieron oportunidad de solicitar una reconsideración de sus calificaciones. El Comité oficializó la lista de calificaciones finales el 22 de noviembre.

9. Ante la imposibilidad de lograr la unanimidad exigida por la ley para designar a los magistrados según el origen de sus postulaciones (11 por la carrera judicial, 10 por la docencia universitaria y 10 por el libre ejercicio profesional), el 28 de noviembre se integró la Corte por el método alternativo previsto por la misma ley, esto es, nombró a los 31 mejores calificados sin consideración del origen de su postulación. Así, la Corte tendrá 18 magistrados provenientes de la docencia universitaria, 8 del libre ejercicio profesional y 5 de la carrera judicial.

10. El Comité decidió que la ceremonia de asunción de los magistrados se realizaría el 30 de noviembre. Se invitó a los Secretarios Generales de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la CAN, así como a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, a los presidentes de varias Cortes Supremas de la región y de España, al presidente de la Unión Internacional de Magistrados, y a los veedores internacionales del proceso, entre otras personalidades.

A. Las veedurías internacionales y nacionales

11. La ley reformada prevé la participación de veedurías nacionales e internacionales durante el proceso, por lo cual se invitó a las Naciones Unidas, a la CAN y a la Unión Europea. En su segunda visita al Ecuador, el Relator Especial, entre otros puntos, había recomendado a las Naciones Unidas y a la comunidad internacional que acogieran la invitación que les hacía el Estado ecuatoriano para efectuar una veeduría sobre el proceso de selección de magistrados.

12. En seguimiento de la recomendación del Relator Especial, la Oficina del Coordinador Residente del sistema de las Naciones Unidas en el Ecuador y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en consulta con el Departamento de Asuntos Políticos de la Secretaría General de las Naciones Unidas y con el Buró de América Latina y el Caribe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), establecieron la veeduría de las Naciones Unidas. Esta veeduría se desarrolló bajo la


coordinación operativa de la Oficina del Coordinador Residente del sistema de las Naciones Unidas en el Ecuador y recibió el valioso apoyo de la Unión Internacional de Magistrados, representada por su Presidente, el Dr. Sidnei Beneti, así como de especialistas en materia de procedimientos. Asimismo, en octubre de 2005, la Oficina del Alto Comisionado suscribió un acuerdo de contribución conjunto con el PNUD Ecuador que permitió designar a un consultor especializado, el Dr. Carlos Ayala, quien realizó una ímproba labor en su calidad de veedor de Naciones Unidas y coordinó efectivamente con las otras veedurías nacionales e internacionales. Es de destacar también la excelente labor realizada por los demás veedores de Naciones Unidas, a saber: a) Dr. Víctor Moreno Catena, Vicerrector de la Universidad Carlos III de Madrid (España); b) Dr. Pablo Lanusse, abogado, ex Interventor Federal para la provincia de Santiago del Estero y ex Fiscal de la República Argentina; c) Dr. Claudio Baldino Maciel, magistrado de la Corte de Apelaciones de Río Grande del Sur (Brasil). También cumplió una labor de acompañamiento al proceso el Dr. Ricardo Gil Lavedra, ex Ministro de Justicia de la Argentina. Las Secretarías Generales de la OEA y de la CAN también participaron en la veeduría y desarrollaron una importante labor, que en muchos casos se extendió a la cooperación en otras áreas claves del fortalecimiento institucional y de la resolución de la crisis política por la que atraviesa el país. Las veedurías iniciaron sus labores en julio de 2005. La veeduría de la CAN, veedurías nacionales, así como otras acciones de seguimiento que se están desplegando sobre las recomendaciones del Relator Especial, han recibido el apoyo de la Agencia Española de Cooperación Internacional, que desempeñó un rol de liderazgo en esta materia, y del PNUD, gracias a un proyecto conjunto suscrito en julio de 2005.

13. Según los términos de referencia de la veeduría de las Naciones Unidas: "El objetivo de las veedurías internacionales es apoyar al desarrollo de un proceso nacional transparente, libre de influencias y ajustado a los estándares y principios normativos nacionales e internacionales sobre independencia de magistrados y abogados. En todas las etapas del proceso, los veedores se mantendrán imparciales, no interferirán en cuestiones de exclusiva responsabilidad nacional y se enfocarán en su labor de acompañamiento eminentemente técnico".

14. De conformidad con lo dispuesto en la ley, se organizaron varias veedurías nacionales para el proceso de selección de magistrados, entre ellas: Red de Justicia, Alianza Democrática Nacional, Organizaciones de Mujeres, Asamblea Popular, Asociación de Facultades de Derecho.

15. Todas estas veedurías cumplieron el rol crucial de garantizar la transparencia del proceso de selección de magistrados, brindando algunas de ellas un apoyo técnico adicional y de facilitación, que fue reconocido por el Comité.

B. Principales observaciones y acciones realizadas por las veedurías internacionales

16. Entre los principales temas que han sido objeto de recomendaciones u observaciones de las veedurías internacionales, cabe mencionar los siguientes:

a) La necesidad de garantizar la supremacía de las disposiciones constitucionales y de los tratados internacionales ratificados por el Ecuador, particularmente en lo que se refiere al derecho a la igualdad, a la defensa y los principios del ejercicio de la abogacía. En atención a los planteamientos de la Veeduría de las Naciones Unidas -que en buena medida habían sido adelantados por el Relator Especial- el Comité


consideró no aplicables dos normas legales y reglamentarias que inhabilitaban para participar en el proceso de selección de magistrados de la Corte a aquellos que hubieran defendido a personas condenadas por el delito de narcotráfico y aquellos que hubieran litigado contra el Estado en causas que involucran el patrimonio de éste.

b) La necesidad de asegurar el presupuesto para las actividades del proceso de calificación de magistrados, así como la transparencia en el manejo financiero. El Ministerio de Economía y Finanzas reaccionó muy positivamente al llamado de las veedurías.

c) La importancia de ceñirse a los plazos establecidos para el proceso de calificación, dada la urgencia de reestablecer la Corte Suprema de Justicia.

d) La necesidad de aprobar una medida de acción positiva a favor de la equidad de género, según los principios contenidos en la Constitución del Ecuador y en los tratados internacionales, particularmente el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW). El Comité de Calificación acogió el planteamiento de las veedurías y de las organizaciones de mujeres, y aprobó un cupo de 20% de mujeres, esto es seis magistradas, para la integración de la Corte. Sin embargo, el mecanismo para hacer efectiva esta medida de acción positiva finalmente no se puso en práctica, por lo que sólo dos mujeres serán magistradas.

e) La licitud de aprobar una medida de acción positiva para favorecer la participación de afroecuatorianos en la Corte. El Comité no acogió el pedido de la comunidad afroecuatoriana.

f) El reconocimiento a la apertura y transparencia mostrada por el Comité.

g) La preocupación por el impasse surgido al interior del Comité en la última semana del proceso y el ofrecimiento de buenos oficios para aproximar a las partes e intentar superar las diferencias. Estos buenos oficios fueron decisivos para lograr una definición consensuada en el seno del Comité el día 28 de noviembre.

IV. PRIMER LOGRO: INTEGRACIÓN DE LA NUEVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

17. Como resultado del proceso de selección de magistrados iniciado el 11 de julio y concluido el 30 de noviembre, fueron designados 31 jueces y 21 conjueces de la Corte Suprema de Justicia.

18. Este proceso de selección de miembros de la Corte Suprema de Justicia tiene aspectos únicos y originales que podrían ser aplicados en situaciones similares. La originalidad de esta experiencia está dada por las características del proceso: transparencia, control ciudadano, supervisión por parte de observadores nacionales e internacionales y participación de jueces de otros países de la región y de instancias internacionales de la órbita judicial, como la Unión Internacional de Magistrados. La participación de los presidentes de las Cortes Supremas


de Justicia de Panamá y Chile como testigos de honor en la asunción de la Corte muestra con claridad el interés y la solidaridad internacionales.

19. La recién asumida Corte Suprema tiene ante sí el reto de tramitar de manera eficiente el elevado número de causas pendientes que se han acumulado a lo largo de los pasados meses. El nivel de independencia con el que lo haga, particularmente en los procesos más sensibles desde el punto de vista político, será clave para el afianzamiento de su credibilidad social. La manera expedita, consensuada y clara con la que ha procedido a la designación de su Presidente, a la integración de las distintas salas especializadas y al nuevo sorteo de las causas penales es una señal que ha sido percibida de manera positiva por la sociedad ecuatoriana. Es de esperar que persevere en esa tendencia en lo relativo a la reestructuración del Consejo Nacional de la Judicatura.

V. DESAFÍOS Y REFORMAS PENDIENTES

20. Así como cabe resaltar la notoriedad y originalidad de la integración de la nueva Corte Suprema, todavía quedan pendientes determinadas reformas sobre el conjunto del sistema judicial que de no llevarse a cabo pueden incidir negativamente sobre el desarrollo de esta nueva Corte y afectar todo el proceso, en particular:

A. Tribunal Constitucional

21. El artículo 275 de la Constitución Política del Ecuador establece que el Tribunal Constitucional estará integrado por nueve vocales nombrados por el Congreso Nacional, de ternas remitidas por el Presidente de la República (dos vocales), la Corte Suprema de Justicia (dos vocales), el propio Congreso Nacional (dos vocales), los alcaldes y prefectos (un vocal), las centrales de trabajadores y las organizaciones indígenas y campesinas del país (un vocal), y las cámaras de la producción (un vocal).

22. A juicio de muchos interlocutores del Relator Especial, el modo corporativista-funcional de integración del Tribunal Constitucional ha operado en contra de su profesionalización e independencia. Si bien la necesidad de reformar la Constitución en esta parte es un tema que actualmente se debate en el Ecuador no cabe duda que la pronta integración del mismo constituye una exigencia ineludible en la medida en que este Tribunal es competente para resolver en última instancia los asuntos relacionados con los derechos humanos y las garantías fundamentales reconocidas en la Constitución y en los convenios internacionales suscritos por el Ecuador.

B. Tribunal Supremo Electoral

23. Según la Constitución del Ecuador, el Tribunal Supremo Electoral es el órgano encargado de administrar los procesos electorales y de juzgar las cuentas de los partidos políticos sobre el monto, origen y destino de los recursos de las campañas electorales. El Tribunal se integra por vocales nominados por "los siete partidos políticos, movimientos o alianzas políticas que hayan obtenido las más altas votaciones en las últimas elecciones plurinominales" (art. 209).


24. Del mismo modo que ocurre con el Tribunal Constitucional, en la actualidad el país debate la necesidad urgente de reformar el método de integración del Tribunal Supremo Electoral o su transformación en una verdadera Corte, jurídica e imparcial, que procese las infracciones electorales.

C. Ley Orgánica de la Función Judicial

25. Esta ley abarcaría, entre otros, los temas de la unidad jurisdiccional, la carrera judicial, la defensoría pública y el procedimiento para que opere la cooptación en la Corte Suprema de Justicia. El proyecto de ley se encuentra en el Congreso para su discusión desde hace largo tiempo, sin ser tratado, lo que refleja la crónica postergación de que son objeto los temas de la Justicia en el Parlamento ecuatoriano.

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

26. El Relator resalta la importancia y originalidad del proceso de integración de la nueva Corte Suprema de Justicia. En efecto, este proceso reúne particulares características: transparencia, control ciudadano, monitoreo de organismos internacionales y nacionales, participación de magistrados de otros países de la región. La presencia de las Naciones Unidas en las tareas de verificación del Comité y la designación de los jueces de la Corte, por su carácter inédito, representan una verdadera innovación en las actividades de las Naciones Unidas en este campo, a la vez que refleja la voluntad de transparencia de las máximas autoridades del país.

27. El Relator Especial destaca las valiosas enseñanzas que resultaron del proceso de integración de la Corte Suprema de Justicia, especialmente la forma en que se articularon y coordinaron los distintos componentes del sistema de las Naciones Unidas y de la comunidad internacional en general.

28. El Relator Especial lamenta que la inclusión de una medida de acción positiva a favor de la equidad de género estableciendo un cupo de 20% de mujeres para la integración de la Corte, de conformidad con los principios contenidos en la Constitución de Ecuador y en los tratados internacionales, finalmente no haya podido hacerse efectiva, y recomienda que este tema sea considerado a la hora de aplicar el mecanismo de la cooptación para llenar vacantes en la Corte Suprema, así como en otros procesos de integración de altos tribunales del Ecuador. Asimismo, el Relator especial recomienda la adopción de una medida de acción positiva para favorecer la participación de afroecuatorianos e indígenas en las instituciones mencionadas.

29. En cuanto a la nueva Ley Orgánica de la Función Judicial, el Congreso ha anunciado que discutirá el proyecto de ley próximamente. El Relator Especial considera que debería darse prioridad a este tema en consideración de la crisis que ha enfrentado la función judicial. Esa discusión debería producirse de manera abierta, de modo que se recojan las opiniones de los funcionarios judiciales, los abogados y la sociedad en general.

30. Importantes iniciativas de cooperación internacional en el ámbito de la justicia quedaron suspendidas tras los acontecimientos de fines de 2004. Es de esperar que con


prontitud, pero de manera coordinada, se retomen los temas que quedaron pendientes. El enfoque de la cooperación internacional en esta materia, en todo caso, tendrá que renovarse; los criterios de los operadores internos y externos de la administración de justicia tienen que integrarse de una manera más adecuada. El rol de facilitación y coordinación de las Naciones Unidas podría resultar muy oportuno.

31. El Relator Especial elaborará un informe específico sobre el proceso de integración de la Corte Suprema en el Ecuador por entender que el mismo ofrece valiosas enseñanzas a las actividades que desarrolla Naciones Unidas en materia de fortalecimiento institucional y, al mismo tiempo, constituye un ejemplo de la positiva articulación que puede establecerse entre las Naciones Unidas y otros organismos, como son en este caso la OEA, la CAN y otros.

32. El Relator Especial se propone hacer un seguimiento de la actividad de la nueva Corte Suprema de Justicia y de la implementación de las reformas que, en forma urgente, deben llevarse a cabo en el ámbito de la justicia.

33. El Relator alienta el establecimiento de mecanismos que garanticen una amplia participación ciudadana en el proceso de reforma de la administración de justicia.

34. Una de las primeras labores de la Corte Suprema de Justicia será la remisión de dos ternas al Congreso para la conformación del Tribunal Constitucional. Es de esperar que la Corte, elegida a través de un exigente mecanismo de calificación, proceda con igual rigurosidad a la hora de elaborar sus ternas. En el supuesto de que la normativa lo permitiese, sería importante que los otros entes nominadores procedieran de igual modo. De esa manera se contribuiría a la integración de un Tribunal debidamente jerarquizado, en el que la presencia de notables juristas del país sea una garantía de probidad e independencia.

35. Con relación al Tribunal Supremo Electoral y de cara a la reforma electoral que viabilice el desarrollo de las elecciones generales previstas para el año 2006, el Relator Especial manifiesta que la oportunidad debería ser aprovechada para avanzar hacia un diseño institucional que garantice imparcialidad y profesionalidad en esta materia.

36. El informe señala la necesidad de emprender en forma urgente las reformas del conjunto del sistema judicial, en particular:

a) Una nueva Ley Orgánica de la Función Judicial;

b) Una ley que norme y garantice la carrera judicial;

c) La concreción real del principio de unidad jurisdiccional;

d) El establecimiento de una eficaz defensoría pública;

e) Asimismo, es de esperar el pronto nombramiento del Contralor General y del Ministro Fiscal General.

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Derechos humanosDerechos humanos Derechos humanosDerechos humanos

DIECISIETE PREGUNTAS FRECUENTESACERCA DE LOS RELATORES ESPECIALES

DE LAS NACIONES UNIDAS

Folleto informativo N.° 27

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NACIONES UNIDAS

«Se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre,el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados

del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabray de la libertad de creencias»

PREÁMBULO DE LA DECLARACIÓN UNIVERSALDE DERECHOS HUMANOS

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INTRODUCCIÓN

Millones de personas en todo el mundo se vuelven hacia lasNaciones Unidas para que resuelvan los problemas que afectan su vidacotidiana. Esperan que las Naciones Unidas procuren mejorar el nivel devida que tienen y que consigan que disfruten de los derechos y las liber-tades fundamentales en mayor grado. El logro del respeto universal detodos los derechos humanos sigue siendo una tarea que intimida.

De la denegación de los derechos humanos han nacido muchosconflictos. La mudanza en el carácter de los conflictos, de internaciona-les a intestinos, en los últimos diez años ha puesto de manifiesto el nexoentre la paz y la seguridad, los asuntos económicos y sociales, la demo-cratización, el desarrollo, la buena gobernación y las cuestiones huma-nitarias. A fin de impedir conflictos internos, habría que hacer más hin-capié en los mecanismos de alerta temprana en la esfera de los derechoshumanos, así como en el fortalecimiento de la capacidad de las institu-ciones nacionales para tratar la problemática de los derechos humanos.

Los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidascontribuyen al funcionamiento de su sistema de alerta temprana. Desdesu creación en 1945, las Naciones Unidas han fomentado diligente y sis-temáticamente la promoción y la protección de los derechos humanos.Han permitido que la comunidad internacional se organice para hacerfrente a la violación de los derechos humanos. Desde 1979, las NacionesUnidas han creado mecanismos especiales para examinar situacionesnacionales o temas específicos desde el punto de vista de los derechoshumanos. La Comisión de Derechos Humanos ha encargado estudios dedistintas cuestiones de derechos humanos a diversos expertos. Esosexpertos ahora constituyen lo que se ha dado en llamar mecanismos omandatos de derechos humanos de las Naciones Unidas o el sistema deprocedimientos especiales. Pese a que cada titular de un mandato tieneun nombre diferente, como relator especial, representante especial oexperto independiente, se considera que todos son «expertos en misión»en el sentido de la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades delas Naciones Unidas de 1946. Es por ello que en este folleto informativose los llama a todos «expertos».

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El sistema de procedimientos especiales de las Naciones Unidas haconseguido que el debate intergubernamental sobre los derechos huma-nos se aproxime más a la realidad existente sobre el terreno. En los últi-mos años, los expertos en materia de derechos humanos de las NacionesUnidas han puesto en conocimiento de la comunidad internacionalmuchas cuestiones de interés como la brutalidad policíaca, las ejecucio-nes sumarias, la matanza de mujeres en nombre de la honra, los sufri-mientos de los niños de la calle, la persecución de minorías étnicas enmuchos países, el papel de los agentes no estatales en la violación de losderechos humanos, el nexo entre la extrema pobreza y el respeto de losderechos humanos y las repercusiones de la violación de los derechoshumanos en la sociedad civil.

Últimamente, en diversos sectores se han planteado interrogantesacerca de la índole y los métodos de trabajo de los expertos. Ese interéses un indicio favorable que se puede atribuir a que las actividades de losexpertos son cada vez más conocidas. En el presente documento se darespuesta a 17 de las preguntas más frecuentes acerca de sus trabajos.Algunas de esas preguntas se refieren a los trabajos de la Comisión deDerechos Humanos y su Subcomisión. También se quiere saber quiénesson los expertos y qué hacen, cómo son escogidos, cuál es su condiciónjurídica y cuánto dura su mandato.

1. ¿Qué es la Comisión de Derechos Humanos?

La Comisión de Derechos Humanos (en adelante «la Comisión»)es un órgano subsidiario del Consejo Económico y Social. La Carta delas Naciones Unidas dispone que el Consejo «establecerá comisiones deorden económico y social y para la promoción de los derechoshumanos»1. En su primera reunión en 1946, el Consejo Económico ySocial estableció dos comisiones orgánicas, una de derechos humanos yotra sobre la condición jurídica y social de la mujer. Quedó decidido queambas estarían compuestas de representantes de los Estados. LaComisión de Derechos Humanos ahora consta de 53 Estados elegidospor el Consejo Económico y Social2.

1 Artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas.2 Los siguientes Estados son miembros de la Comisión de Derechos Humanos en su

57.º período de sesiones, celebrado en marzo y abril de 2001: Alemania (2002), ArabiaSaudita (2003), Argelia (hasta 2003), Argentina (2002), Bélgica (2003), Brasil (2002),Burundi (2002), Camerún (2003), Canadá (2003), China (2002), Colombia (2001), CostaRica (2003), Cuba (2003), Djibouti (2003), Ecuador (2002), España (2002), Estados

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A raíz de su creación, la Comisión estableció un órgano subsidiarioque ahora se conoce como la Subcomisión de Promoción y Protecciónde los Derechos Humanos (en adelante «la Subcomisión»). La Subcomi-sión, que ahora está compuesta de 26 expertos elegidos por los Estadosmiembros de la Comisión, tiene el mandato de, por ejemplo, hacer losestudios que autorice la Comisión y formular recomendaciones.

La Comisión se reúne seis semanas por año en Ginebra en marzoy abril. La Subcomisión se reúne durante tres semanas de agosto tambiénen Ginebra. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Huma-nos hace las veces de secretaría de la Comisión y de la Subcomisión.

2. ¿Qué hace la Comisión?

A través de los años, lo que hace la Comisión ha cambiado sustan-cialmente. Muy a sus principios, la Comisión se dedicaba a elaborar nor-mas de derechos humanos. Elaboró la Declaración Universal de Dere-chos Humanos y los dos Pactos, uno sobre los derechos civiles ypolíticos y otro sobre los derechos económicos, sociales y culturales.Muy pronto, el objetivo principal de la Comisión vino a ser qué hacerante las violaciones de los derechos humanos. En 1947, el ConsejoEconómico y Social aprobó una resolución en que se afirmaba que laComisión no estaba «facultada para tomar ninguna medida respecto a lasreclamaciones relativas a los derechos del hombre»3.

En 1965, sin embargo, la Comisión se vio enfrentada a diversaspeticiones individuales procedentes de Sudáfrica y estuvo sometida auna considerable presión para que las tramitara. Esto la obligó a dedi-carse a elaborar procedimientos para tramitar cuestiones relacionadascon el racismo. Se superó un tema tabú cuando en 1967 la Comisiónestableció un grupo especial de expertos para que investigara la

Unidos de América (2001), Federación de Rusia (2003), Francia (2001), Guatemala(2003), India (2003), Indonesia (2002), Italia (2002), Jamahiriya Árabe Libia (2003),Japón (2002), Letonia (2001), Liberia (2001), Madagascar (2001), Malasia (2003), Mau-ricio (2001), México (2001), Níger (2001), Nigeria (2002), Noruega (2001), Pakistán(2001), Perú (2003), Polonia (2003), Portugal (2002), Qatar (2001), Reino Unido de GranBretaña e Irlanda del Norte (2003), República Checa (2002), República de Corea (2001),República Democrática del Congo (2003), Rumania (2001), Senegal (2003), Siria (2003),Sudáfrica (2003), Swazilandia (2002), Tailandia (2003), Uruguay (2003), Venezuela(2003), Viet Nam (2003) y Zambia (2002).

3 Resolución 75 (V) (1947) del Consejo Económico y Social y decisión de la Comi-sión de Derechos Humanos en su primer período de sesiones celebrado en enero de 1947.

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situación de los derechos humanos en el África meridional4. La peticiónde tomar medidas con relación a la situación en el África meridional diolugar al reconocimiento de la necesidad de un debate público sobrepaíses determinados5.

No fue, empero, sino hasta 1975, cuando la Comisión pudo hacerfrente a otra situación. De resultas del golpe del General Augusto Pino-chet contra el Presidente Allende en Chile en 1973, en 1975 la Comisiónestableció un Grupo de Trabajo ad hoc encargado de investigar la situa-ción de los derechos humanos en Chile. En 1979, ese Grupo de Trabajofue sustituido por un Relator Especial y dos expertos encargados de estu-diar la suerte de los desaparecidos en Chile. En 1980, la Comisión esta-bleció el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones para que examinarala cuestión de las desapariciones forzadas en todo el mundo. Desdeentonces, se han puesto menos objeciones al establecimiento de meca-nismos expertos para que examinen las dificultades con que se tropiezaen diversas partes del mundo en la esfera de los derechos humanos. Seprocedió a utilizarlos cada vez más de modo innovador y adaptarlos amás y más diversas violaciones .

La Comisión recurre a expertos en los derechos humanos para quecoadyuven en el examen de situaciones específicas. A través de los años,esos expertos han conseguido hacer un análisis muy necesario de la ver-dadera aplicación de los principios de derechos humanos. Sus trabajoshan sido la base para un debate a fondo, celebrado con conocimiento decausa, en el plano intergubernamental. Han servido de voz para las víc-timas a menudo acalladas y sentado las bases del diálogo con los gobier-nos sobre las medidas que se deben adoptar para ofrecer una mayor pro-tección.

Los trabajos de los expertos se examinan cada año durante elperíodo de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos. Sobre un ter-cio de ellos también presentan informes a la Asamblea General de lasNaciones Unidas en Nueva York. Algunos expertos han presentadoinformación oficiosamente al Consejo de Seguridad de las NacionesUnidas.

4 Resolución 2 (XXIII), documento E/259, 1947, párr. 22.5 En respuesta a una petición de la Comisión de Derechos Humanos, en 1967 el Con-

sejo Económico y Social aprobó la resolución 1236 (XLII) que permitía el examen decasos que revelasen un cuadro persistente de violaciones de los derechos humanos. En suresolución 1503 (XLVIII) aprobada en 1970, el Consejo estableció un procedimiento paraexaminar confidencialmente las denuncias relativas a un cuadro persistente de violacio-nes manifiestas de los derechos humanos.

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3. ¿Qué temas comprenden en estos momentos los mandatos?

Desde su creación, los mecanismos de derechos humanos de lasNaciones Unidas se han ido ampliando considerablemente con el correrdel tiempo. Contando desde noviembre de 2000, 43 personas de ambossexos ofician de expertos de las Naciones Unidas en la esfera de los dere-chos humanos. Tienen 36 mandatos referentes a todo un conjunto decuestiones pertinentes a los derechos civiles, culturales, económicos,políticos y sociales. Todos los mandatos, salvo uno, fueron instituidospor la Comisión de Derechos Humanos. El mandato relativo a la partici-pación de niños en los conflictos armados fue instituido por la AsambleaGeneral.

Desde que tomó medidas con respecto a Sudáfrica en 1967, laComisión ha forjado una larga tradición en el examen de situacionesespecíficas a los distintos países. Ahora, los expertos tienen a su cargootros 14 mandatos por países6. Los mandatos temáticos, que abarcan 22temas relativos a todo un conjunto de derechos civiles, políticos,económicos, culturales y sociales, complementan los mandatos porpaíses. Como ya se ha afirmado, el más antiguo de los mandatos en vigores el referente a las desapariciones forzadas que data de 1980. Después,la Comisión se centró en primer lugar en las cuestiones relativas a losderechos civiles y políticos. Últimamente se ha prestado atención a losderechos económicos, sociales y culturales. En realidad, la mayoría delos mandatos establecidos desde 1995 se refieren a la esfera de los dere-chos económicos, sociales y culturales7.

6 Que son el Afganistán (en marcha desde 1984), el Irán (1984), el Iraq (1991), laantigua Yugoslavia (1992), Myanmar (1992), Camboya (1993), Guinea Ecuatorial(1993), los Territorios Palestinos Ocupados (1993), Somalia (1993), el Sudán (1993), laRepública Democrática del Congo (1994), Burundi (1995), Haití (1995) y Rwanda(1997).

7 Los mandatos temáticos en vigor son: desapariciones forzadas (1980), ejecucionesextrajudiciales, sumarias o arbitrarias (1982), la tortura (1985), la intolerancia religiosa(1986), los mercenarios (1987), la venta de niños, la prostitución infantil y la utilizaciónde niños en la pornografía (1990), la detención arbitraria (1991), los desplazados internos(1992), las formas contemporáneas de racismo y xenofobia (1993), la libertad de opinióny de expresión (1993), la participación de niños en los conflictos armados (1993), la inde-pendencia de los magistrados y abogados (1994), la violencia contra la mujer (1994), losdesechos tóxicos (1995), la extrema pobreza (1998), el derecho al desarrollo (1998), elderecho a la educación (1998), los derechos de los migrantes (1999), el derecho a unavivienda adecuada (2000), el derecho a la alimentación (2000), los defensores de los dere-chos humanos (2000) y las políticas de ajuste estructural y la deuda externa (refundidosen 2000).

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Normalmente, cada mandato es confiado a un experto. En algunoscasos, sin embargo, a consecuencia del carácter de las cuestiones que seexaminan, la Comisión establece un grupo de trabajo de expertos. Esosgrupos suelen estar compuestos de cinco personas, una de cada uno delos cinco grupos regionales que comprenden las Naciones Unidas:África, Asia, América Latina y el Caribe, Europa Oriental y el Grupo depaíses occidentales. En estos momentos están funcionando dos de esosgrupos de trabajo, uno sobre las desapariciones forzadas y el otro sobrela detención arbitraria.

En los últimos años varios países han intentado centrar sus activi-dades en la esfera de los derechos humanos en las cuestiones relativas aldesarrollo. En consecuencia, se está prestando más atención al derechoal desarrollo y a las cuestiones relativas al ajuste estructural. En cadacaso hay un mecanismo doble, es decir un experto independiente y ungrupo de trabajo intergubernamental. Estos grupos de trabajo estánabiertos a la participación de todos los Estados, los observadores y lasorganizaciones no gubernamentales.

4. ¿Quiénes son los expertos?

Los 43 expertos son personalidades destacadas en la esfera de losderechos humanos de diversas profesiones. Entre ellos hay altos funcio-narios judiciales, profesores, juristas y economistas en ejercicio o retira-dos, actuales miembros o antiguos miembros de organizaciones nogubernamentales y ex funcionarios de categoría superior de las NacionesUnidas. Vienen de todas las regiones y en los últimos años se han hechomás esfuerzos para designar expertos de sexo femenino. En estosmomentos hay 10 expertas.

Pese a que cada mandato hace hincapié en un aspecto diferente, loque sí tienen en común todos los expertos es que son escogidos por serpersonas de elevada categoría que están dispuestas a prestar muy buenosservicios a las Naciones Unidas sin remuneración. Todos tienen lamisma condición jurídica y pertenecen a la misma estructura. Si bien susactividades pueden variar pues están enderezadas al examen de un temaespecífico, por lo general emplean el mismo método como se expondrámás adelante.

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5. ¿Por qué tienen un título diferente?

Como se ha señalado, la Comisión les da distintos nombres, comorelator especial, experto independiente, representante del SecretarioGeneral o representante de la Comisión. Esos títulos no equivalen a unajerarquía ni son indicativos de las facultades concedidas a los expertos.Sencillamente, son la consecuencia de negociaciones políticas. Lo másimportante es el mandato del experto como está formulado en las reso-luciones de la Comisión de Derechos Humanos. El mandato puede estarcentrado en la denuncia de violaciones o en el análisis de un problema oen la contribución a la prestación de asistencia técnica o en una combi-nación de varios de estos aspectos.

6. ¿Quién escoge los expertos?

En la resolución intergubernamental que crea un mandato se deter-mina quién escoge el experto. Por lo general, los relatores especiales ylos representantes de la Comisión son escogidos por el Presidente deésta. Aun cuando es tradicional que el Presidente consulte a la Mesa dela Comisión, en último término quien decide es el Presidente, que sueleser un representante diplomático con rango de embajador. La Presiden-cia de la Comisión es un cargo rotatorio entre todos los grupos regionalesque están representados en la Mesa.

Los representantes del Secretario General y algunos expertos inde-pendientes son escogidos por el Secretario General de las NacionesUnidas por recomendación del Alto Comisionado para los DerechosHumanos.

La selección del experto es decisiva para la credibilidad del man-dato. Se espera que los expertos sean personas de elevada categoría y deun profundo conocimiento de los derechos humanos. Para escogerlos, seha decidido que hay que tener en cuenta las cualidades profesionales ypersonales de cada uno, «competencia profesional y experiencia en elámbito del mandato, integridad, independencia e imparcialidad»8.

8 Véase, por ejemplo, el párrafo 7 del informe del Grupo de Trabajo entre períodosde sesiones sobre el fomento de la eficacia de los mecanismos de la Comisión deDerechos Humanos (E/CN.4/2000/112).

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7. ¿Se fija algún límite a la duraciónde su mandato?

La Comisión analiza cada año los mandatos específicos a lospaíses y cada tres años los mandatos temáticos. Para que un mandatocontinúe, la Comisión debe adoptar una resolución específica que lorenueve e indique su ámbito.

A veces, algunos Estados hacen presión para que se separe delcargo a expertos que consideran demasiado críticos de su actuación enla esfera de los derechos humanos. No se ha sentado ningún precedenteen que el Presidente de la Comisión haya separado del cargo a unexperto. En realidad, hasta 1999 podían cumplir su mandato indefinida-mente hasta que venciera.

En abril de 1999, la Comisión decidió que el mandato de losexpertos durase un máximo de seis años. Como medida de transición, sedispuso una prolongación de tres años en el caso de los expertos cuyomandato de seis años no hubiera vencido. La Comisión decidióasimismo cambiar a los expertos que componen los Grupos de Trabajo«gradualmente a lo largo de un período de transición de tres años»9.

8. ¿Se remunera a los expertos por la laborque realizan?

Los expertos en materia de derechos humanos designados por lasNaciones Unidas no perciben un sueldo ni ninguna otra recompensaeconómica por el desempeño de su mandato. Asumen sus funcionescomo un compromiso con los derechos humanos y con la convicción deque las actividades de las Naciones Unidas en esta esfera pueden surtirefecto.

9 «La sustitución de dos miembros el primer año, otros dos el segundo año y el res-tante el tercer año garantizaría la continuidad durante el período de transición.» (E/CN.4/2000/112, párr. 20.)

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9. ¿Qué métodos de trabajo utilizan?

Existe cierta uniformidad en los métodos de trabajo de todos losmandatos, pese a que en las resoluciones que los establecen los manda-tos están descritos de forma diferente. A lo largo de los años, los exper-tos han elaborado planteamientos y métodos específicos para llevar acabo su mandato. En 1999, la sexta reunión anual de expertos aprobó unmanual10 que expone en detalle los métodos de trabajo, entre otras cosas.

Todos los expertos rinden cuentas a órganos intergubernamentalescomo la Comisión o la Asamblea General de las Naciones Unidas sobresus resultados, conclusiones y recomendaciones. El mandato de algunosexige que realicen fundamentalmente estudios conceptuales mientrasque otros se sirven de un planteamiento de carácter más práctico.

La mayoría de los expertos investigan y estudian cuestiones de suinterés, hacen visitas a los países, reciben y examinan denuncias de víc-timas de violaciones de los derechos humanos e intervienen cerca de losgobiernos a favor de ellas. En algunos casos, los expertos también reco-miendan programas de cooperación técnica.

a) Llamamientos urgentes

Intervenir a favor de las víctimas de las violaciones de los derechoshumanos es un elemento esencial de las actividades en materia de dere-chos humanos. Para atajar abusos, suele bastar una indicación de que laviolación se ha puesto en conocimiento de las Naciones Unidas o unamera investigación por las Naciones Unidas de las circunstancias delcaso.

La mayoría de los expertos recibe información sobre alegacionesespecíficas de violación de los derechos humanos. En algunos casos,hacen llamamientos urgentes al Gobierno cuando parece inminente quese va a cometer una grave violación de los derechos humanos. Algunosexpertos envían alrededor de un centenar de cartas y llamamientos alaño. Suelen notificar a la Comisión de esas comunicaciones. Al hacerlo,siguen los principios de transparencia y coherencia. Intentan dar las mis-

10 Manual para Relatores Especiales/Representantes/Expertos y Presidentes deGrupos de Trabajo de procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Humanosy del programa de servicios de asesoramiento. Véase E/CN.4/2000/4, de fecha 18 dediciembre de 1999.

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mas oportunidades tanto a las fuentes de información como al gobiernocorrespondiente. En algunos casos, se trata de diversos tipos de viola-ción pertinentes al mandato de varios expertos. En ese caso, se anima alos expertos a coordinar sus actividades.

b) Visitas a los países

Para los expertos con mandatos específicos a un país tiene priori-dad visitar ese país. A veces esto no se les permite y entonces van a otrospaíses, como los países limítrofes, para entrevistar a refugiados y otrosagentes de importancia. El presupuesto de las Naciones Unidas permiteque los expertos visiten un país una o dos veces al año. A veces tambiénse hacen arreglos extrapresupuestarios que permiten visitas más fre-cuentes.

Los expertos con mandatos temáticos pueden decidir visitar lospaíses que interesan a su mandato basándose en la información recibida.El presupuesto de las Naciones Unidas normalmente permite que cadaexperto haga dos visitas al país. Los expertos con mandatos temáticostratan de visitar países de todas las regiones del mundo. La petición paravisitar un país proviene de los propios expertos o se basa en el texto delas resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos11.

Los expertos sólo llevan a cabo misiones oficiales. No organizanmisiones a ningún país sin la aprobación de las autoridades competentes.Normalmente, las visitas son organizadas en coordinación con el equipode las Naciones Unidas en el respectivo país bajo la dirección del Coor-dinador Residente o la Oficina de Información de las Naciones Unidas.

Durante esas visitas los expertos interactúan con agentes guberna-mentales y no gubernamentales. Fuerza es que tengan la libertad dehacer investigaciones, incluido el acceso a las instalaciones correspon-dientes como prisiones y centros de detención, y que mantengan con-tacto con los representantes de las organizaciones no gubernamentales.El procedimiento corriente consiste en que los expertos pidan segurida-

11 En los dos últimos años los expertos temáticos han presentado informes a laComisión sobre sus misiones a por lo menos los 35 países siguientes de todas las regionesdel mundo con respecto a cuestiones específicas relativas a su mandato: Afganistán,Albania, Alemania, Bélgica, Camerún, Chile, Colombia, Cuba, Estados Unidos de Amé-rica, ex República Yugoslava de Macedonia, Fiji, Guatemala, Haití, Hungría, Indonesia,Irlanda, Kenya, Malasia, México, Países Bajos, Pakistán, Perú, Reino Unido, RepúblicaCheca, Rumania, Sri Lanka, Sudáfrica, Sudán, Timor Oriental, Túnez, Turquía, Uganda,Venezuela, Viet Nam y Yemen. Algunos de estos países fueron visitados por más de unexperto.

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des al gobierno de que ninguna persona, pública o privada, que se pongaen contacto con ellos será sometida a amenazas, hostigamiento, castigoso actuaciones judiciales. En efecto, se han cancelado visitas ya proyec-tadas cuando los gobiernos no estaban dispuestos a darles la libertad deacceso a algún lugar o a respetar el carácter independiente de sus activi-dades. La divulgación de información sobre las visitas en los medios dedifusión suele poner el tema de los derechos humanos en conocimientodel público.

A veces la Comisión pide que los expertos hagan visitas conjuntascuando la problemática de los derechos humanos en una situación espe-cífica tiene muchas dimensiones. Se han llevado a cabo visitas conjuntasen el contexto de los conflictos en Timor Oriental y en la antigua Yugos-lavia. A veces los propios expertos consideran conveniente llevar a cabomisiones conjuntas. Se ha de celebrar esta forma de coordinación entreexpertos.

c) Función de normas

Algunos expertos tratan de elaborar normas que rijan el cumpli-miento de su deber. El Representante del Secretario General sobre losdesplazados internos colaboró con un equipo de expertos en derechointernacional en la confección de una recopilación y el análisis de la nor-mativa pertinente al desplazamiento interno sobre la base de la cual des-pués elaboró los Principios Rectores de los desplazamientos internos. Enabril de 1998, la Comisión aprobó los principios y la decisión del ComitéPermanente entre Organismos en que se acogían con beneplácito y seanimaba a sus integrantes a darlos a conocer a sus respectivas juntas eje-cutivas. El propósito de los principios es servir de guía al Representante,los Estados, todas las demás autoridades, grupos y personas y las orga-nizaciones intergubernamentales o no gubernamentales al ventilar lacuestión del desplazamiento interno.

El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, compuesto decinco expertos, también ha elaborado un marco de acción. En su delibe-ración 5 aprobada en diciembre de 1999, por ejemplo, fijó criterios paralos casos de detención arbitraria de solicitantes de asilo. Varios países yvarias organizaciones no gubernamentales acogieron con beneplácitoesa labor, que se llevó a cabo en coordinación con la Oficina del AltoComisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.

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d) Seguimiento

Los expertos sostienen un diálogo con los gobiernos sobre susresultados y sus recomendaciones. El diálogo adquiere más sentidocuando los gobiernos demuestran la voluntad de examinar los motivosde preocupación expuestos con seriedad por los expertos. Por ejemplo,en septiembre de 1999 durante la visita a Kenya del Relator Especialsobre la cuestión de la tortura, el Gobierno destinó a un oficial de policíade alto rango para que sirviera de enlace con él. El oficial lo acompañódurante la misión y en varias ocasiones ordenó medidas inmediatas parazanjar situaciones de violación como la atención médica inmediata dealgunos detenidos o la excarcelación de una persona detenida arbitraria-mente. El Relator Especial hizo un reconocimiento público de esta efec-tiva medida de seguimiento.

La eficacia del sistema depende del adecuado seguimiento de lasconclusiones y recomendaciones de los expertos. El Relator Especialsobre la intolerancia religiosa, por ejemplo, elaboró una matriz con lasrecomendaciones formuladas en su informe. Por rutina, las envía a losgobiernos pidiéndoles que le comuniquen sus observaciones al respectoy le señalen las medidas que hayan tomado o tengan proyectado tomarpara llevarlas a efecto, así sea progresivamente. Otros expertos hancomenzado a utilizar técnicas parecidas. Las respuestas de los gobiernosson incluidas en sus informes.

e) Agentes no estatales

Los expertos no sólo se dirigen a los Estados. Diversos mandatosexigen que el titular trate con entidades no estatales. Entre 1996 y 2000,la experta independiente encargada de examinar la situación de los dere-chos humanos en Somalia rindió cuentas de las violaciones cometidaspor los señores de la guerra y los dirigentes de las milicias en ese país.También se refirió a las medidas tomadas por los organismos de lasNaciones Unidas en ausencia de un gobierno central en Somalia. Dedicóla mayor parte de su informe de 1998 a alegaciones de violación a manosde las tropas internacionales dentro del país.

Un mayor número de mandatos ahora se refiere a institucionesinternacionales. Algunos, en particular los relativos al desarrollo y alajuste estructural y la deuda externa, tienen el propósito de tomar enconsideración las repercusiones de las políticas de las institucionesfinancieras como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacionalen los derechos humanos. Su valor radica en promover el debate de estascuestiones.

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f) El papel de las organizaciones no gubernamentales

Las organizaciones no gubernamentales internacionales, regiona-les o nacionales prestan un apoyo de valor incalculable al sistema de pro-cedimientos especiales. Las organizaciones no gubernamentales que seocupan de los derechos humanos han sido de las primeras en defender lacreación de mandatos específicos. Hacen análisis y proporcionan unainformación esencial sobre la situación de derechos humanos en muchospaíses y con relación a muchas cuestiones temáticas. Los expertos veri-fican esa información y suelen enviarla a los gobiernos para que den suopinión al respecto. Las organizaciones no gubernamentales divulganlos trabajos de los expertos dentro de su esfera de actividad. Los gobier-nos, los expertos y las Naciones Unidas dan un amplio reconocimientoa la significativa contribución de las organizaciones no gubernamentalesa la ampliación del sistema. El establecimiento de un mandato sobre losdefensores de los derechos humanos en 2000 es un reconocimiento de lacontribución indispensable de las organizaciones no gubernamentales,así como de que se hostiliza e intimida a muchos defensores de los dere-chos humanos por realizar sus actividades y de la protección que nece-sitan.

10. ¿Qué efectos tiene la labor de los expertos?

En sus informes a la Comisión, los expertos ponen de relieve lassituaciones que inspiran inquietud. Muchas veces esos informes repre-sentan un valioso análisis de la situación de los derechos humanos en undeterminado país o en relación con un determinado tema. En algunosinformes se señalan a la atención de la comunidad internacional cues-tiones que no figuran de manera adecuada entre las preocupacionesinternacionales12. En muchos informes se citan los nombres de las vícti-

12 Por ejemplo, el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumariaso arbitrarias señaló recientemente a las preocupaciones internacionales la cuestión de losasesinatos de mujeres por cuestiones de honor. En noviembre de 2000, la Asamblea Gene-ral de las Naciones Unidas aprobó su primera resolución condenando este crimen, que seha practicado impunemente durante decenios contra miles de mujeres en muchas partesdel mundo. El 15 de noviembre de 2000, el New York Times publicó un editorial sobre eltema, que fue reproducido en el International Herald Tribune. En él se decía: «Miles deveces cada año, en algún lugar del mundo, una mujer es asesinada por su padre o sus

(Continuación en la página siguiente.)

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mas y se describen las presuntas violaciones de sus derechos humanos.Durante todo el año, muchos expertos intervienen en nombre de las víc-timas. Si bien muchas veces la labor de los expertos es uno de los prin-cipales factores de cambio, es difícil atribuir a un solo elemento losresultados concretos logrados en materia de derechos humanos. Muchodepende de cómo reaccionan los gobiernos y la sociedad civil del país encuestión, así como la comunidad internacional, ante las violaciones yante las observaciones, conclusiones y recomendaciones de los expertos.

Sin embargo, el hecho de que se mantenga en examen una situa-ción indica a las víctimas que sus sufrimientos no han sido olvidados porla comunidad internacional y les ofrece una oportunidad de dar a cono-cer sus reclamaciones. Quienes han perpetrado las violaciones de losderechos humanos saben que están siendo observados. Las autoridadesinteresadas saben que la evaluación de su acción en el campo de los dere-chos humanos tendrá consecuencias sobre otras consideraciones enmateria de política, desarrollo y derecho humanitario. A veces estoaumenta el sentido de responsabilidad, lo cual es una evolución positiva.

Los informes de los expertos desempeñan a menudo una funciónimportante de alerta temprana. Por ejemplo, antes de que ocurriera elgenocidio en Rwanda, el Relator Especial sobre las ejecuciones extraju-diciales, sumarias o arbitrarias visitó el país e informó que se habían pro-ducido actos graves de violencia étnica. La comunidad internacional norespondió de manera suficiente a esta importante advertencia.

Pueden citarse muchos ejemplos de resultados concretos consegui-dos por los expertos. Durante sus visitas a los países muchos de ellos hanlogrado auxiliar a las víctimas. En enero de 1992, para citar un caso, elRelator Especial sobre la situación de los derechos humanos en Afganis-tán consiguió que el entonces Presidente Najibullah conmutase las penasde muerte impuestas a unas 114 personas y las sustituyese por penas de20 años de prisión.

hermanos por actos que éstos consideran deshonrosos para la familia, como el adulterio,la negativa a casarse como lo ordenan sus padres, el hecho de haber sido vista en públicocon un hombre o de haber sido víctima de una violación —crimen que, según siguen cre-yendo muchas personas, no puede ocurrir sin el consentimiento de la víctima. Una inves-tigadora especial de las Naciones Unidas designó este año 12 países del Medio Oriente,el Asia meridional, Europa, América Latina y África de los cuales había recibido denun-cias de asesinatos por cuestiones de honor».

(Continuación de la nota 12.)

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11. ¿Qué relación existe entre los expertosy los diversos órganos de las Naciones Unidas?

Los expertos están encargados de cumplir determinadas tareas quese enuncian en resoluciones de las Naciones Unidas. Deben respetar lostérminos de su mandato y desempeñar sus funciones con plena indepen-dencia de toda influencia gubernamental o no gubernamental. Las vícti-mas, los gobiernos y las organizaciones no gubernamentales asignangran importancia a esta independencia13. Se trata de una condición indis-pensable para que puedan cumplirse con éxito los mandatos. Como sedijo en una comunicación presentada en nombre del Secretario Generalde las Naciones Unidas a la Corte Internacional de Justicia, a falta decompleta independencia, sería difícil para los relatores especiales y otrostitulares de mandatos sobre derechos humanos denunciar las violacionesde las normas internacionales de derechos humanos14.

Sin embargo, la independencia no se opone a la coordinación y aldiálogo con otros agentes, en particular en el marco del sistema de lasNaciones Unidas. Tanto las resoluciones de las Naciones Unidas comola tradición alientan decididamente el diálogo. En las resoluciones envirtud de las cuales se establecen mandatos suele pedirse al SecretarioGeneral que preste apoyo a la labor de los expertos. Esto se refiere sobretodo al apoyo político así como al apoyo financiero con cargo al presu-puesto ordinario de las Naciones Unidas y a la asistencia prestada por laOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos. También se pide a los diversos organismos de las NacionesUnidas que presten apoyo a la labor de los expertos.

La labor de los expertos cuenta con la asistencia del ACNUDH y,mientras éstos se hallan en misión, con la del funcionario de las Nacio-nes Unidas de más alto nivel en el país. Muchos expertos celebran tam-bién consultas periódicas con la Secretaría de las Naciones Unidas enNueva York y con los diversos organismos especializados. Sin el apoyode los equipos de las Naciones Unidas en los países la labor de los exper-tos en derechos humanos de las Naciones Unidas quedaría seriamente

13 Véase, por ejemplo, el párrafo 10 del informe del Grupo de Trabajo entre períodosde sesiones sobre el fomento de la eficacia de los mecanismos de la Comisión de Dere-chos Humanos (E/CN.4/2000/112).

14 Párrafo 55 de la «Declaración escrita presentada a la Corte Internacional de Jus-ticia en nombre del Secretario General de las Naciones Unidas» en la opinión consultivasobre la Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de laComisión de Derechos Humanos.

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menoscabada. Por ejemplo, el 4 de marzo de 1998, el ACNUDH con-certó un Memorando de entendimiento con el Programa de las NacionesUnidas para el Desarrollo (PNUD), según el cual el PNUD y elACNUDH colaborarían estrechamente con miras a poner en ejecucióndiversos aspectos de los mandatos sobre los procedimientos especialespor países o temáticos y los mandatos de los grupos de trabajo. Lacooperación del PNUD y el ACNUDH tiene por objeto aumentar la efi-cacia de las misiones de determinación de los hechos. Las oficinas loca-les del PNUD prestan apoyo sustantivo y logístico antes y durante lasmisiones. El PNUD también pone a disposición de los expertos susinformes y documentos de evaluación sobre los países visitados.

12. ¿Cuál es la condición jurídica de los expertos?

Los expertos que desempeñan mandatos de las Naciones Unidasen materia de derechos humanos están considerados jurídicamente como«peritos en misión» en el sentido de la Convención sobre los Privilegiose Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946. Mientras trabajan en susmandatos, los expertos disfrutan de los privilegios e inmunidades fun-cionales enunciados en la sección 22 del artículo VI de la Convención.Entre éstos figuran los siguientes:

«a) Inmunidad contra arresto y detención y contra el embargo desu equipaje personal;»b) Inmunidad contra toda acción judicial respecto a palabrashabladas o escritas y a sus actos en el cumplimiento de su misión;esta inmunidad contra toda acción judicial continuará aunque laspersonas interesadas hayan cesado ya de trabajar en misiones paralas Naciones Unidas;»c) Inviolabilidad de todo papel y documento;»d) Para los fines de comunicarse con las Naciones Unidas, elderecho a usar claves y de recibir papeles o correspondencia porestafeta o en valijas selladas;»e) En lo que respecta a moneda o regulaciones de cambio, lasmismas facilidades que se dispensan a los representantes degobiernos extranjeros en misiones oficiales temporales;»f) Las mismas inmunidades y facilidades con respecto a suequipaje personal que las que se dispensan a los enviados diplomá-ticos.»

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Estos privilegios e inmunidades de los expertos de la Comisiónfueron recientemente objeto de una opinión consultiva vinculante departe de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El 29 de abril de 1999,la CIJ emitió su opinión en el caso de Dato Param Cumaraswamy, Rela-tor Especial sobre la independencia de magistrados y abogados. Dato’Param Cumaraswamy se ha visto sometido en Malasia a varios juiciospor difamación con daños por un total de 112.000 dólares de los EE.UU.

La CIJ sostuvo que la sección 22 del artículo VI de la Convenciónsobre los Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas era «apli-cable» en el caso del Sr. Cumaraswamy15 y declaró que éste «goza deinmunidad contra toda acción judicial» respecto de las palabras que pro-nunció en una entrevista publicada en la edición de noviembre de 1995del International Commercial Litigation. La Corte también declaró queel Sr. Cumaraswamy «es inmune contra las costas que pudieranimponerle los Tribunales de Malasia, en particular las costas tasadas».La Corte consideró que el Gobierno de Malasia «tiene la obligación decomunicar la presente opinión consultiva a los tribunales de Malasia afin de que ese país cumpla sus obligaciones internacionales y respete lainmunidad del Sr. Dato’ Param Cumaraswamy»16.

13. ¿Hay alguna supervisión de la laborde los expertos?

Los expertos en derechos humanos se ocupan de cuestiones quetienen dimensiones políticas. En consecuencia, no es sorprendente que aveces se ponga en tela de juicio la objetividad y la calidad de la labor dealgunos expertos.

La Comisión de Derechos Humanos supervisa el trabajo de éstosteniendo en cuenta que no pueden ser destituidos y son independientes einmunes ante toda acción judicial. La Comisión examina sus informes yaprueba resoluciones en las que acepta o critica la labor del experto osimplemente toma nota de sus actividades. En 1999-2000 la Comisiónemprendió un examen general de la labor de los expertos, como resul-

15 Opinión consultiva sobre la Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción deun Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, emitida el 29 de abril de 1999.

16 Véase el informe del Grupo de Trabajo entre períodos de sesiones sobre elfomento de la eficacia de los mecanismos de la Comisión de Derechos Humanos (E/CN.4/2000/112).

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tado del cual aprobó en abril de 2000 una serie de resoluciones encami-nadas a aumentar la eficacia de esta labor. Entre las medidas adoptadasfiguraban el establecimiento del límite cronológico antes mencionadopara los titulares de los mandatos y la reafirmación de que la indepen-dencia de los expertos constituía uno de los principales criterios de suelección.

Además la Asamblea General de las Naciones Unidas debateactualmente un proyecto de código de conducta que se aplicará a todoslos expertos en misión, entre ellos los expertos de las Naciones Unidasen materia de derechos humanos17. La principal preocupación de losexpertos con respecto al proyecto de código es que en él no se tiene debi-damente en cuenta que se trata de agentes independientes no asalariados,más que de consultores asalariados que reciben instrucciones. Conformea sus funciones, los expertos deben actuar de conformidad con el man-dato que les ha sido encomendado, de acuerdo con su conciencia y sobrela base de los hechos y de las normas de derechos humanos.

Los expertos practican asimismo cierta forma de autorreglamen-tación. A partir de 1993 se reúnen anualmente para examinar cuestionesrelativas a su mandato. Durante esas reuniones tienen ante sí cuestionesde interés común tales como sus métodos de trabajo. También celebranconversaciones con el Ato Comisionado para los Derechos Humanos, laMesa de la Comisión de Derechos Humanos, los presidentes de los órga-nos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados de derechoshumanos que se han establecido con arreglo a los seis principales trata-dos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos18 y lasorganizaciones no gubernamentales. Las reuniones constituyen un foroen el que se debaten los problemas con miras a encontrarles soluciones.

17 Proyecto de estatuto relativo a la condición de los derechos y deberes básicos delos funcionarios que no forman parte del personal de la Secretaría y de los expertos enmisión (A/54/695).

18 Estos son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; La Convención Internacionalsobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobrela eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención con-tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convenciónsobre los Derechos del Niño.

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14. ¿De qué recursos disponen los expertos?

Como los expertos son profesionales que tienen sus propios traba-jos a tiempo completo pero que prestan servicios a las Naciones Unidasa tiempo parcial, la calidad de los resultados que obtienen depende engran medida del apoyo que reciben del ACNUDH así como del tiempoque el personal dedica a esta labor. Actualmente la Oficina sólo puedeprestar, en relación con cada mandato, los servicios de un miembro delpersonal durante unos tres meses al año.

La mayoría de los Estados tienen presente la necesidad de noaumentar demasiado la carga de trabajo que soporta el sistema. Sinembargo, las situaciones en materia de derechos humanos exigen a vecesel establecimiento de nuevos mandatos. Si no se lleva a cabo un aumentocorrespondiente de los recursos de apoyo, el aumento del número demandatos significa una carga mayor para el ACNUDH.

En 1999 la Alta Comisionada solicitó los servicios de dos expertosa fin de preparar, con asistencia de dos miembros del personal, un estu-dio sobre las necesidades urgentes de los expertos y la manera comosería posible satisfacerlas. En el estudio se recomendaron cinco medidaspara reforzar el sistema: medidas para aumentar la eficacia de losllamamientos urgentes; desarrollo de una respuesta más efectiva ante lassituaciones de emergencia; mejoramiento de los métodos deseguimiento; aumento de apoyo mediante la asignación de personal adi-cional y la elaboración de una base de datos19. Para aplicar estas medidases preciso aumentar los recursos de que actualmente dispone elACNUDH.

15. ¿Existe una duplicación entre la labor de losexpertos y las funciones del Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los DerechosHumanos?

El 20 de diciembre de 1993, la Asamblea General creó el puesto deAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.A diferencia de los expertos, el Alto Comisionado es un funcionario de

19 Véase Creación de capacidad para reforzar el sistema de procedimientos espe-ciales del programa de derechos humanos de las Naciones Unidas, Thomas Hammerbergy Mona Rishmawi, 30 de junio de 1999.

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alto nivel de las Naciones Unidas nombrado por el Secretario General yaprobado por la Asamblea General. El Alto Comisionado dirige la Ofi-cina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos que prestaapoyo a la labor de los expertos. Actualmente la Alta Comisionada paralos Derechos Humanos es Mary Robinson, ex Presidente de Irlanda,quien asumió el cargo en septiembre de 1997 y estuvo precedida por JoséAyala-Lasso, quien fue Alto Comisionado de abril de 1994 a marzode 1997.

Existe una intensa interacción entre el Alto Comisionado y losexpertos. Sin embargo, mientras que los mandatos de los expertos sonespecíficos, centrados en un país o en un tema, el mandato del AltoComisionado es amplio y comprende la promoción y protección detodos los derechos humanos, civiles, culturales, económicos, políticos ysociales en todas partes del mundo. En consecuencia, la duplicación deesfuerzos es posible entre los mandatos de Alto Comisionado y losmecanismos de procedimientos especiales. Esta duplicación se evitamediante la coordinación.

16. ¿Qué es la Subcomisión y cómo funciona?

La Subcomisión es un grupo de estudio creado por la Comisiónpara prestarle ayuda reflexionando exhaustivamente sobre determinadascuestiones. Entre las principales tareas asumidas por la Subcomisión enel pasado figuran la preparación de proyectos de normas que se sometie-ron al examen de la Comisión. Varios de estos proyectos fueron even-tualmente aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Subcomisión está integrada por 26 expertos independientes quecelebran anualmente en Ginebra una reunión de tres semanas durante elmes de agosto para deliberar sobre cuestiones relativas a los derechoshumanos. Los representantes de los Estados y de las organizaciones nogubernamentales también hacen declaraciones ante la Subcomisión,cuyas reuniones están, por lo general, abiertas al público. La Sub-comisión recomienda a la Comisión los temas que requieren mayorexamen20.

20 Actualmente la Subcomisión examina una amplia gama de cuestiones. Se trata deestudios preparados por los relatores especiales sobre las cuestiones siguientes: los dere-chos de los no ciudadanos; el concepto y la práctica de la acción afirmativa; la mundiali-zación y sus consecuencias para el pleno disfrute de todos los derechos humanos; la eli-minación de las prácticas tradicionales que afectan a la salud de la mujer y de la niña; las

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Los estudios de la Subcomisión están destinados a aumentar losconocimientos de los temas examinados y recomendar a la Comisión lamanera de abordarlos. Algunos de estos estudios pueden tener por con-secuencia un ejercicio de establecimiento de normas. Otros pueden lle-var a la creación de los mecanismos.

17. ¿Difiere la labor de los expertos de la Sub-comisión de la labor de los expertos de laComisión?

Al igual que los expertos de la Comisión, los expertos de la Sub-comisión son «peritos en misión» en el sentido de la Convención sobrelos Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946. Esto fueconfirmado por la Corte Internacional de Justicia en la opinión consul-tiva emitida el 15 de diciembre de 1989 en el caso denominado Mazilu.

Los expertos de la Subcomisión se dedican sobre todo a prepararestudios. Por lo general no se ocupan de casos individuales y no envíanllamamientos urgentes a los gobiernos ni llevan a cabo misiones dedeterminación de los hechos. La labor de los expertos se discute amplia-mente y en público durante los períodos de sesiones de tres semanas quecelebra la Subcomisión. Por lo general uno o más relatores especiales dela Subcomisión se ocupan de cada uno de los temas durante por lo menostres años. El experto a quien se encomienda el estudio presenta por lo

poblaciones indígenas y su relación con las tierras; el terrorismo y los derechos humanos.La Subcomisión prepara asimismo documentos de trabajo sobre la discriminación pormotivos de trabajo y linaje; las medidas previstas en diversos instrumentos internaciona-les de derechos humanos para el fomento y la consolidación de la democracia; las conse-cuencias de los métodos de trabajo y las actividades de las empresas transnacionales asícomo la responsabilidad de los Estados y las empresas transnacionales con respecto a lasviolaciones de todos los derechos humanos; los procedimientos de aplicación de normasal comportamiento de las empresas en materia de derechos humanos; la administraciónde justicia mediante tribunales militares y jurisdicciones excepcionales; la aplicacióninterna en la práctica de la obligación de proporcionar recursos eficaces; la discriminaciónen el sistema de justicia penal; y la privatización de las prisiones. Además, la Subcomi-sión pidió a la Comisión en 2000 que aprobase cuatro nuevos estudios sobre los temassiguientes: los problemas de derechos humanos y la protección de los derechos humanosde los romaníes; la relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales yculturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable; derechoshumanos y responsabilidades de la persona; y reservas formuladas a los tratados dederechos humanos.

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general un documento de trabajo, un informe preliminar, un informesobre la marcha de los trabajos y un informe final.

Los expertos de la Subcomisión son muchas veces profesores uni-versitarios, abogados, jueces o, en algunos casos, representantes de susgobiernos. Se espera que lleven a cabo sus trabajos de manera indepen-diente de toda influencia gubernamental o no gubernamental.

En su calidad de expertos independientes, los expertos no estánsometidos a la supervisón de la Secretaría de las Naciones Unidas. Sibien cuentan con la asistencia del ACNUDH, los expertos llevan a cabosus investigaciones en forma independiente de la Secretaría. Debido a lolimitado de los recursos de que dispone la Secretaría, como antes se hadicho, los expertos recurren muchas veces a sus propios recursos enapoyo de sus investigaciones.

CONCLUSIÓN

Los expertos en derechos humanos de las Naciones Unidas desem-peñan un papel fundamental en los esfuerzos por lograr una vida libre detemor y necesidad para todos. Los expertos no perciben un salario. Surecompensa es la satisfacción de trabajar en pro de la realización de losderechos humanos en tanto que «la aspiración más elevada del hombre»como se proclama en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Sin embargo el sistema sigue adoleciendo de una grave escasez derecursos y todavía no ha convertido en realidad todas sus posibilidades.Se siguen haciendo esfuerzos por reforzar el sistema a fin de que alcanceel objetivo del respeto universal por todos los derechos humanos. Con lacooperación de los diversos agentes, en particular los gobiernos, losórganos de las Naciones Unidas y el sector no gubernamental, la eficaciadel sistema puede quedar considerablemente fortalecida.

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Folletos informativos sobre los derechos humanos:

N.º 11 Mecanismos para los derechos humanosN.º 12 Carta Internacional de Derechos Humanos (Rev.1)N.º 13 Servicios de asesoramiento y de cooperación técnica en

materia de derechos humanos (Rev.1)N.º 14 Mecanismos de lucha contra la torturaN.º 15 Programa de Acción para el Segundo Decenio de Lucha

contra el Racismo y la Discriminación RacialN.º 16 Desapariciones forzadas o involuntarias (Rev.2)N.º 17 Procedimientos para presentar comunicacionesN.º 18 Campaña Mundial de Información Pública sobre los

Derechos Humanos (Rev.1)N.º 19 Los derechos de los pueblos indígenas (Rev.1)N.º 10 Los derechos del niño (Rev.1)N.º 11 Ejecuciones sumarias o arbitrarias (Rev.1)N.º 12 Comité para la Eliminación de la Discriminación RacialN.º 13 El derecho humanitario internacional y los derechos

humanosN.º 14 Las formas contemporáneas de la esclavitudN.º 15 Derechos civiles y políticos el Comité de Derechos HumanosN.º 16 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(Rev.1)N.º 17 Comité contra la TorturaN.º 18 Los derechos de las minorías (Rev.1)N.º 19 Instituciones nacionales para la promoción y protección de

los derechos humanosN.º 20 Los derechos humanos y los refugiadosN.º 21 El derecho humano a una vivienda adecuadaN.º 22 Discriminación contra la mujer la Convención y el ComitéN.º 23 Prácticas tradicionales perjudiciales para la salud de la

mujer y el niñoN.º 24 Los derechos de los trabajadores migratoriosN.º 25 Los desalojos forzosos y los derechos humanosN.º 26 El Grupo de Trabajo sobre la Detención ArbitrariaN.º 27 Diecisiete preguntas frecuentes acerca de los Relatores

Especiales de las Naciones Unidas

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La serie Folletos informativos sobre los derechos humanos es unapublicación de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos de la Oficina de las Naciones Unidas enGinebra. En ella se tratan determinadas cuestiones de derechos humanosque son objeto de examen intensivo o que revisten especial interés.

La finalidad de los Folletos informativos sobre los derechoshumanos es que cada vez más personas conozcan los derechos humanosfundamentales, la labor que realizan las Naciones Unidas para promo-verlos y protegerlos y los mecanismos internacionales con que se cuentapara ayudar a hacerlos efectivos. Los Folletos informativos sobre losderechos humanos se distribuyen gratuitamente en todo el mundo. Sealienta su reproducción en idiomas distintos a los idiomas oficiales de lasNaciones Unidas a condición de que no se modifique su texto, seinforme al respecto al Centro de Derechos Humanos en Ginebra y semencione debidamente la fuente.

Las peticiones de información deben dirigirse a:

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosOficina de las Naciones Unidas en Ginebra8-14, avenue de la Paix1211 Genève 10, Suiza

Oficina de Nueva YorkOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosUnited NationsNew York, N.Y. 10017Estados Unidos de América

Printed at United Nations, Geneva ISSN 1014-5613GE.01-41113–March 2002–3,835

"2006 - Aí'\o de homenaje al Dr. Ramón CARRILLO"

Buenos Aires, 2 O t!OV ]NIS

Sr. Relator Especial:

Me dirijo a usted en relación a su nota de fecha 6 de octubre ppdo. y en respuesta a la solicitud de información sobre los términos de referencia para la elección, desempeño y régimen de incompatibilidades de nacionales en la funcion de relatores especiales en distintos organismos internacionales vinculados a los derechos humanos que me hiciera, le envío el Memorando producido por la Dirección de Derechos Humanos .

Sin otro particular, saludo a usted muy atentamente.

Al señor Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de los Jueces y Abogados Dr. Leandro Despouy S I D

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JORGE E. TAIANA OE AfLICIOllES tmRIOAES

· MfACIO INTERNACIONAl YCUlTO

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto

"2006 - Año de homenaje al Dr. Ramón CARRILLO"

Buenos Aires, 23 de octubre de 2006

MEMORANDUM PRODUCIDO POR LA DIRECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

l. - El Dr. Leand ro Despouy se dirige al Señor Canciller en su carácter de Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de jueces y abogados, y le solicita que le informe "cuáles son los términos de referencia para la elección, desempeño y régimen de incompatibilidades respecto de la elección de nacionales en la función de relatores especiales, ya sea por la Subcomisión de Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos (actual Consejo de Derechos Humanos) o por demás órganos de tratados de derechos humanos, en el marco.del Sistema de Naciones Unidas" a efectos de "Ilustrar a los miembros del Honorable Congreso de la Nación acerca de los antecedentes que resultan de la práctica de nuestra Cancillería en esta materia''.

2. - El Relator Especial sobre la Independencia de Jueces y Abogados es uno de los Procedimientos Especiales Temáticos de la Comisión de Derechos Humanos. Estos "procedimientos especiales" son el fruto de desarrollos progresivos de las normas de la Carta de las Naciones Unidas -sustancialmente los artículos 1: 3, 55.c y 56 - y del "derecho de la Carta" -en la especie, las resoluciones 5(1) y 9(II) del Consejo Económico y Social -que permiten la investigación y el tratamiento de situaciones persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas a los derechos humanos en algún país o a través del fenómeno que las causa. Estos últimos son conocidos como "procedimientos especiales temáticos", uno de los cuales es el Relator Especial sobre la Independencia de Jueces y Abogados.

3.- Los procedimientos especiales son mandatos de las Naciones Unidas ejercidos por personas físicas a titulo personal que reciben el nombre genérico de "expertos/as", lo que en el contexto de los derechos humanos indica a una persona que no sólo es versada en una cuestión sino que ejerce su función con total independencia sin recibir instrucciones de gobierno o inst itución alguna.

4. - Los expertos " son personalidades destacadas en la esfera de los derechos humanos de diversas profesiones. Entre ellos hay altos funcionarios judiciales, profesores, juristas y economistas en ejercicio o retirados, actuales miembros o antiguos miembros de organizaciones no gubernamentales y ex funcionarios de categoría superior de las Naciones Unidas. Vienen de todas las regiones y en los últimos años se han hecho más esfuerzos para designar expertos de sexo femenino. ( ... )La selección del experto es decisiva para la credibilidad del mandato . Se espera que los

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- Ministerio de Relaciones Exteríores, Comercio lnfernacionat y Culto

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expertos sean personas de elevada categoría y de un profundo conocimiento de los derechos humanos. Para escogerlos, se ha decidido que hay que tener en cuenta las cualidades profesionales y personales de cada uno, competencia profesional y experiencia en el ámbito del mandato, integridad, independencia e imparcialidad»(cf. Manual, Documento ONU GE.01-41113-March 2002-3,835; pp.6-7).

5.- "Los expertos en materia de derechos humanos designados por las Naciones Unidas no perciben un sueldo ni ninguna otra recompensa económica por el desempeño de su mandato. Asumen sus funciones corno un compromiso con los derechos humanos y con la convicción de que las actividades de las Naciones Unidas en esta esfera pueden surtir efecto." Se trata, pues, de un servicio públi,co a nivel internacional que no supone una relación de trabajo en el sentido jurídico del término ya que no hay ni relación de dependencia que genere derechos ni obligaciones laborales, ni tampoco contraprestación alguna. Por ello "Como los expertos son profesionales que tienen sus propios trabajos a tiempo completo pero que prestan servicios a las Naciones Unidas a tiempo parcial, la calidad de los resultados que obtienen depende en gran me.dicta del apoyo que reciben del ACNUDH así como del tiempo que el personal dedica a esta labor. "»(cf. Manual, Documento ONU GE.01-41113-March 2002-3,835; pp.8 y 19). A los fines funcionales, las Naciones Unidas asumen los costos de desplazamiento, viáticos y producción de mate'riales.

6.- A los efectos legales, los expertos que desempeñan mandatos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos están considerados jurídicamente como «experto en misión» en el sentido de la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946 ( cf., 1 U.NTS 15, a la que Argentina accede el 12 de octubre de 1956). Mientras ejercen sus mandatos, los expertos disfrutan de los privilegios e inmunidades funcionales enunciados en :a sección 22 del artículo VI de la Convención, esto es, ínter alía, a) inmunidad contra arresto y detención y contra el embargo de su equipaje .personal; b) inmunidad contra toda acción judicial respecto a palabras habladas o escritas y a sus actos en el cumplimiento de su misión; esta inmunidad contr.a toda acción judicial continuará aunque las personas interesadas hayan cesado ya de trabajar en misiones para las Naciones Unidas; e) inviolabilidad de todo papel y documento; el) para los fines de comunicarse con las Naciones Unidas, el derecho a usar claves y de recibir papeles o correspondencia por estafeta o en valijas selladas; e) en lo que respecta a moneda o regulaciones de cambio, las mismas facilidades que se dispensan a los representantes de gobiernos extranjeros en misiones oficiales temporales; f) las mismas inmunidades y facilidades con respecto a su equipaje personal que las que. se dispensan a los enviados diplomáticos.

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Ministerío de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto

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7.- Lo anterior surge de la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia del 29 de abril de 1999 (Différend relatif a l'immunité de juridiction d'un rapporteur spécial de la Commission des droits de l'homme) en la que el Tribunal sostuvo que las cuestione·s que se le planteaban decían relación con la actividad de la Comisión [de derechos humanos] ya que se referían al mandato del relator especial nombrado para "identificar y registrar no solamente los atentados a la independencia del poder judicial, de los abogados y del personal y auxiliares de la justicia » 1

• En la especie, la Corte Internacional de Justicia reconoció esa inmunidad de jurisdicción en relación con el sometimiento del entonces relator especial sobre la independencia de jueces y abogados, Señor Dato Param Cumaraswamy, que había sido sometido a varios procesos ju9iciales por el estado de su nacionalidad, Malasia, en relación con declaraciones que formulara en ejercicio de su mandato .

8. - De lo anterior surge claramente que la inmensa mayoría de los mecanismos de control en materia de derechos humanos - incluidos los órganos de tratados tanto en el nivel universal cuanto en el regional - son desempeñados por profesionales que tienen sus propias ocupaciones y que para esto gozan de las facílidades necesarias para el desempeño de su función como expertos sin que ello signifique menoscabo en sus salarios habituales.

9.- Los expertos en materia de derechos humanos son designados por el Secretario General de las Naciones Unidas (vg.,sus Representantes

·especiales), por éste a propuesta de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (vg., los miembros de la Junta de

. ' CIJ Recueif 1999, Di!ferend refatif a f'imrmmité de juridiction d'un rapporteur special de la Commission des droits de l'hOmme, Avis cor.st:ltatif du 29 avril 1999, paragraphe 27: "Le paragraphe 2 de f'article 96 de la Charte précise en outre que les questions juridiques sur lesquelles portent les demandes d'avis consultatif émanant des organes de l'Organisation des Nations Unies et des institutions

· spécialisées ayant reyu une autorisation a cet effet doivent se posar «dans le cadre de leur activité». Aucun participan! a la présente procédure n'a contesté que cette condítion soit rempfie en f'espéce. La Cour estir'M que les questíons jurldiques Qui lui sont soumises par le Conseil dans sa demande concernent l'activité de Ja Commission puisqu'efles ont trait au mandat de son rapporteur spéciaf nommé pour «Soumettre toute allégation séñeuse [qui luí serait transmise] a un examen . .. et identifier et · recenser ... tes atteintes portées a l'indépendance d11 pouvoir judiciaire, des avocats et des personnels et ·auxiliaires de ¡ustrce». Les activités de M. Cumaraswamy en tant que rapporteur el les questions d'ordre juridique qu'elles posen! se rattachent au fonctionnement de la Commission; en conséquence, elles entrent dans le cadre de f'activité du Conseií, puisque la Commíssion est f 'un de ses organes subsidiaires. La Cour était paNenue a fa meme conclusion da ns une affaire analogue, lorsqu'elle a donné son avis consuftatif du 15 décembre 1989, également a la demande <fu Conseil, sur l'App/icabililé de la section 22 de /'artícle VI de la convention sur les priviléges el ímmunítés des Natio11s U11ies (C./.J, Recueil 1989, p. 187, par. 28) ."

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Ministerio de Relaciones Extetiores, Comercio Internacional y Culto

"2006. Año de homenaje al Dr. Ramón CARRILLO"

Síndicos del Fondo Voluntario de las Naciones Unidas para la Cooperación Técnica en materia de Derechos Humanos), la mesa de la Comisión de Derechos Humanos (vg. el actual relator especial sobre la independencia de jueces y abogados) o del Consejo de Derechos Humanos (vg., los integrantes de la Comisión de Investigación prevista en la resolución S-2/1 de 2006), los estados partes en un t ratado (todos los expertos de los órganos de t ratados), los Estados miembros de un órgano (vg., los miembros de la Subcomisión de derechos humanos). También es factible que la mesa de la Comisión o del Consejo soliciten a los Estados la postulación de candidatas y candidatos para los procedimientos especiales.

10. - El Dr. Despouy fue nombrado Relator Especial por la Comisión de Derechos Humanos el 14 de ago~to de 2003 en los términos de la resolución 2003/43 de la Comisión que decidió prorrogar el mandato por otros t res años. En virtud de lo dispuesto en el párrafo 6 de la A/RES/60/251, en su primer período de sesiones, el Consejo de Derechos Humanos prorrogó todos los mandatos por un año.

11. A los efectos ilustrativos, desde el restablecimiento democrático el 10 de diciembre de 1983, diez argentinos, de ambos sexos, se han desempeñado o se desempeñan como expertos en órganos de tratados, la Subcomisión de derechos humanos y como expertos en los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Hum anos.

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Leandro Despouy es Relator Especial sobre la Independencia de Jueces y Abogados del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas desde 2003 (ex Comisión de Derechos Humanos). Fue presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (2001) y también de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, hoy Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (1987). Se desempeñó como Relator Especial sobre Extrema Pobreza y los Derechos Humanos (1996), Relator Especial sobre Personas con Discapacidad y los Derechos Humanos (1991) y Relator Especial sobre Países bajo Estado de Sitio o de Excepción (1985-1997); presidió la Primera Conferencia Internacional de Estados Partes en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes (1987) y fue miembro del Grupo de Expertos y Asesores del Comité 1 nternacional de la Cruz Roja ( 1986-2002).

Como experto de Naciones Unidas, ha llevado a cabo tareas de fortalecimiento institucional en varios países y participó activamente en las negociaciones tendientes a la resolución de la crisis haitiana ( 1993-1994 ). Como diplomático (embajador extraordinario y plenipotenciario), ha ejercido la Dirección General de Derechos Humanos (1986-1989) y la Representación Especial de este sector en la Cancillería argentina (2000-2001 ), entre otros cargos.

En su actual carácter de Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre la Independencia de Jueces y Abogados, Leandro Despouy ha realizado entre 2005 y 2006 los informes y actividades aquí reunidos, que abarcan tanto aspectos vinculados a la situación de la Justicia en el mundo como las visitas realizadas a distintos países.

Desde 2002 es presidente de la Auditoría General de la Nación de la República Argentina.

Esta presentación, que de alguna manera ejemplifica y pone en escena el funcionamiento de uno de los procedimientos especiales de que se ha dotado el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, tiene, al mismo tiempo, el propósito de establecer un diálogo con el medio jurídico argentino y profundizar el vínculo con los organismos de Derechos Humanos en general. Ello en el marco de las diversas actividades de la Relatoría, para hacerla más operativa en las cuestiones que acontecen en el propio país y asimismo para recoger el apoyo y la colaboración de los colegas nacionales en la labor que desempeña la Relatoría en el orden internacional.

informes 2005 - 2006

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