Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Campus de Quetzaltenango

“EL CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN,

ESTUDIO COMPARADO: MÉXICO, INDIA, CANADÁ,

UCRANIA: PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA

GUATEMALA”

TESIS

María Alejandra Comelli Avila

Carné 2102807

Quetzaltenango, diciembre de 2013

Campus de Quetzaltenango

Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Campus de Quetzaltenango

“EL CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN,

ESTUDIO COMPARADO: MÉXICO, INDIA, CANADÁ,

UCRANIA: PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA

GUATEMALA”

TESIS

Presentada a Coordinación de Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales

Por:

María Alejandra Comelli Avila

Previo a conferirle en el grado académico de:

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales

Los títulos de:

Abogada y Notaria

Quetzaltenango, diciembre de 2013

Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana

Autoridades de la Universidad Rafael Landívar

del Campus Central

Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.

Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo

Vicerrector de Investigación

y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.

Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S. J.

Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias

Secretaria General

Autoridades de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales

Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo

Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García

Secretario M.A. Alan Alfredo González de León

Director de Área Pública Lic. Erick Mauricio Maldonado Ríos

Directora de Área Privada M.A. Helena Carolina Machado

Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sanchez Usera

Directora de Postgrados M.A. Aida Del Rosário Franco Cordón

Director de Crimfor Lic. José Eduardo Martí Guilló

Director del Instituto de

Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach

Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández

Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta

Coordinadora Facultativa de

Campus de Quetzaltenango Dra. Claudia Caballeros de Baquiax

Representantes de Catedráticos Lic. José Alejandro Vielmar G.

Lic. Carlos Rene Micheo Fernández

M.A. María Andrea Batres de Leon

Representantes Estudiantiles Alejandro Rodolfo Pokus Álvarez

José David Toledo Pineda

Miembros del Consejo

Campus de Quetzaltenango

Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón

Subdirector de Integración

Universitaria Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J.

Subdirector de Gestión General Msc. P. Mynor Rodolfo Pinto Solís S. J.

Subdirector Académico Ingeniero Jorge Derik Lima Par

Subdirector Administrativo MBA. Alberto Axt Rodríguez

Asesora

Licenciada Norma Judith Barrios de León

Revisora de Fondo

Licda. Karen Sáenz

Agradecimiento

A Dios: Por la vida, salud, inteligencia, y por ser el motor

de mi vida.

A mis Padres: Por apoyarme siempre en mis decisiones y

sueños.

A mis Hermanas: Por estar siempre a mi lado.

A mi Novio: Por todo su apoyo.

A la Universidad

Rafael Landívar: Por ser mi casa de estudio y el lugar en que

recibí tan arduas enseñanzas.

Al Personal de la Biblioteca

de la Universidad Rafael

Landívar: Por el apoyo y atención brindada.

A mi Asesora: Por su tiempo, dedicación y apoyo.

A Todas las Personas: Que me apoyaron durante mi formación.

Dedicatoria.

A Dios por darme la sabiduría, inteligencia y acompañarme en todo momento.

A los pilares de mi vida, mis padres, hermanas y mi novio por su apoyo incondicional.

A las personas que me han apoyado durante mi formación como profesional,

docentes y amigos.

Índice

Pág.

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………… 1

CAPITULO I…………………………………………………………………………….. 4

EL CONTRATO………………………………………………………………………… 4

1.1 Generalidades………………………………………………………………... 4

1.2 Contrato Civil…………………………………………………………………. 5

1.3 Elementos del contrato………………………………………………………. 5

1.3.1 La voluntad………………………………………………………………….. 5

1.3.2 Consentimiento………………………………………………………………. 6

1.3.3 Principio de autonomía de la voluntad……………………………………. 7

1. Elementos esenciales……………………………………………………….. 12

2. Elementos naturales………………………………………………………… 13

3. Elementos accidentales……………………………………………………… 14

1.4 Sujetos del contrato………………………………………………………….. 15

1.5 Objeto del contrato…………………………………………………………… 15

1.6 Efectos del contrato………………………………………………………….. 19

1.7 Eficacia del contrato…………………………………………………………. 21

1.8 Clasificación de los contratos………………………………………………. 24

e) Contratos consensuales, reales, formales………………………………… 26

j) Contratos principales………………………………………………………... 28

k) Contratos de tracto sucesivo………………………………………………. 28

l) Contratos innominados……………………………………………………… 29

1.8 Interpretación de los contratos…………………………………………….. 31

CAPITULO II…………………………………………………………………………… 37

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA…………………………. 37

3.1 Inseminación artificial……………………………………………………….. 37

3.2 Inseminación intrauterina…………………………………………………… 40

3.3 Inseminación artificial con semen de donante …………………………… 40

3.4 Fecundación in vitro………………………………………………………… 40

3.5 Inyección intracitoplasmática de espermatozoides………………………. 43

3.6 Alquiler de vientre…………………………………………………………….. 43

3.7 Transferencia intratubaria de cigotos………………………………………. 45

3.8 Maternidad de hecho………………………………………………………… 46

3.9 Transferencia intratubaria de gametos……………………………………. 47

2.1 Generalidades………………………………………………………………… 49

2.3 Definición……………………………………………………………………… 51

2.4 Elementos del contrato para que sea viable………………………………. 54

2.5 Nulidad del contrato…………………………………………………………. 57

CAPITULO IV………………………………………………………………………….. 61

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS DEL ESTUDIO COMPARADO…. 61

4.1 Elemento personal…………………………………………………………… 61

a) Discriminación………………………………………………………………… 62

b) Edad mínima para contratar………………………………………………… 62

c) Paternidad…………………………………………………………………….. 62

4.2 Elemento Real……………………………………………………………….. 63

4.3 Elemento Formal…………………………………………………………….. 64

4.4 Contrataciones en distintas legislaciones…………………………………. 64

CONCLUSIONES……………………………………………………………………….. 72

RECOMENDACIONES…………………………………………………………………. 74

REFERENCIAS…………………………………………………………………………. 76

ANEXOS…………………………………………………………………………………. 79

CUADRO DE COTEJO………………………………………………………………… 80

INICIATIVA DE LEY……………………………………………………………………. 83

Listado de Abreviaturas

Art. Artículo

CC Código Civil

COH Control Ovárico Homólogo

DFM Desarrollo de Folículos de Forma Múltiple

EOC Estimulación Ovárica Controlada

FIV Fecundación In Vitro

FIVTE o FIVET Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones

GIFT Transferencia Intratubaria de Gametos

IA Inseminación Artificial

IAC Inseminación Artificial

IAH Inseminación Artificial Homóloga

IAD Inseminación Artificial Heteróloga o de Donante

ICSI Inyección Intracitoplasmática de un espermatozoide

IUI Inseminación Intrauterina

IVF Fertilización In vitro

LH Hormona Luteinizante

REM Recuperación de Espermatozoides

SO Superovulación

TET Transferencia Tubaria de Embrión

TRHA Técnicas de Reproducción Humana Asistida

VV Versículos

ZIFT Transferencia Intratubaria de Cigotos

Glosario

1) Epidídimo: Es un tubo estrecho y alargado, situado en la parte superior del

testículo; conecta los conductos deferentes al reverso de cada testículo.

2) Fase lútea: Es la tercera fase del ciclo menstrual, empieza justo después de la

ovulación y va hasta el día antes de que el siguiente periodo menstrual empiece.

Esta fase dura normalmente de 12 a 14 días, pero también puede durar de 10 a

16 días.

3) Fertiloscopia: Consiste en una técnica endoscópica mediante la cual,

ambulatoriamente con anestesia local y, a través de la vagina, llegamos a obtener

una visión directa de todo el aparato genital femenino intraabdominal, al mismo

tiempo que podemos realizar la visualización intrauterina.

4) Foliculogenésis: Es el proceso de maduración del folículo ovárico, una estructura

compuesta por células de la granulosa que rodea el ovocito y dentro de la cual se

desarrolla la ovogénesis o división meiótica del ovocito.

5) Histerosalpingografía: Es una radiografía del canal del cuello del útero, de la

cavidad uterina y de las trompas de Falopio. Consiste en pasar un medio de

contraste radiopaco (de manera que se vea en una radiografía), a través del canal

del cuello, con la ayuda de un catéter o tubo plástico muy delgado. El medio de

contraste se desplaza por la cavidad uterina y hacia las trompas permite así la

observación e impresión radiográfica de anomalías o defectos, si es que los hay.

6) Laparoscopia: Es una técnica que permite la visión de la cavidad pélvica-

abdominal con la ayuda de una lente óptica.

7) Leucocitos: conocidos también como glóbulos blancos son un conjunto

heterogéneo de células sanguíneas que son los efectores celulares de la

respuesta inmunitaria, así intervienen en la defensa del organismo contra

sustancias extrañas o agentes infecciosos (antígenos). Se originan en la médula

ósea y en el tejido linfático

8) Morfología: El estudio de la forma de un organismo o sistema.

9) Oviducto: Conduce los ovocitos desde los ovarios hasta los cuernos uterinos,

además, es el lugar donde se produce la fecundación de los óvulos.

10) Ovocitos: Célula germinal femenina derivada de la ovogonia y que da lugar al

óvulo.

11) Sondas Ecográficas: Es un dispositivo capaz de emitir un haz de sonidos a una

frecuencia inaudible para el oído humano (ultrasonidos). Dichos sonidos chocan

con diferentes estructuras (en el muslo de un feto, por ejemplo, con la piel, la

grasa, los músculos y el fémur). Así, dependiendo de la capacidad de penetración

en cada tejido (cuanta más agua tenga un tejido, más ecos deja pasar y menos

rebota), parte de los ultrasonidos que componen el haz continúa y otra parte se

refleja.

12) Terapéuticos: conduce los ovocitos desde los ovarios hasta los cuernos uterinos,

además, es el lugar donde se produce la fecundación de los óvulos.

13) Teratozoospermia: también conocida como teratospermia es un parámetro que

nos indica si los espermatozoides procedentes del semen tienen alteraciones

morfológicas que puede afectar a su capacidad reproductiva.

Resumen

La presente investigación se ha efectuado sobre el contrato de gestación por

sustitución el cual consiste en el acuerdo al que llega una parte comitente, que

consiste en la persona o personas que encargan a la otra parte denominada parte

gestante quien es la madre gestante, que lleve en su vientre un bebé por nueve

meses, haciendo uso de la fertilización in vitro método que es utilizado para tal acto,

el óvulo de la madre y el espermatozoide del padre, en el cual queda la parte

comitente obligada a cubrir con los gastos médicos en que incurra la madre gestante

y los que se generen a consecuencia del embarazo. Dentro de la investigación se ha

realizado un estudio comparado de los países siguientes: México, India, Canadá y

Ucrania, dentro de los cuales existe una regulación específica para esta figura, las

cuales contienen las formalidades, requisitos, elementos, sujetos que intervienen,

diferencias, similitudes para regular esta figura, ya que cada legislación cuenta con

una forma específica y propia, que la hace única al regular dicha contratación. Así

mismo se presenta una propuesta de regulación para Guatemala, la cual se

denomina Ley sobre el contrato de gestación por sustitución, la cual tiene por

finalidad regular este vacío legal que existe sobre este tema, ya que se practica pero

sin formalidades, sin tomar en cuenta determinadas atribuciones que se requieren

para que la gestación por sustitución sea legal. Se sugiere que se creen

determinadas entidades que se encarguen de los registros para estos contratos.

1

INTRODUCCIÓN

El presente tema es de suma importancia en la actualidad, ya que ahora el mundo

está cada vez más globalizado, donde los avances de la ciencia crecen día a día,

ofrecen de esta manera nuevas oportunidades en todos los aspectos de la vida del

ser humano, muchos de ellos en su beneficio; estos avances se han visto

básicamente reflejados en el sector de la tecnología, comunicación y en la medicina,

todos ellos constituyen a su vez conductas que el ser humano lleva a cabo y que

necesariamente deben ser reguladas por el ordenamiento jurídico de cada país.

Es, precisamente, en este punto donde el derecho debe intervenir al regular la

conducta de los hombres dentro de una determinada sociedad, ya que, dentro de la

misma debe existir orden y parámetros de conducta para una adecuada y correcta

supervivencia aunado a alcanzar el bienestar general.

Dado que muchos logros se han establecido en el campo de la medicina. Las

personas que por determinadas causas no pueden tener hijos; hoy pueden optar por

un tratamiento de técnicas de reproducción asistida, por lo que deben llevar a cabo

algún contrato como el de gestación por sustitución, y lograr así el objetivo tan

anhelado de ser padres. Esta situación ya cuenta con regulación legal en muchos

países altamente desarrollados como Canadá, Ucrania, India y dentro de ellos

México (que ya cuenta con su iniciativa de ley).

Estas figuras regulan la figura del contrato de gestación por sustitución, los

elementos que se requieren para su validez, así como las partes que intervienen

dentro del mismo es decir, por una persona sola o por una pareja matrimonial o

convivencial, quienes serían los que prestarían el servicio (alquilar el vientre); y la

pareja o persona que pretende la relación contractual, (quienes recibirán al bebé).

Puede ser que exista una retribución a cambio del alquiler de vientre o del servicio

prestado lo cual es aceptado en Ucrania y en la India, a diferencia de Canadá y la

iniciativa de ley de México que rechazan que la madre de alquiler reciba una

2

retribución a cambio de entregar al niño, ya que en estos países tal acto debe ser

realizado por amistad o como muestra de beneficencia.

En países tales como la India y México (en su iniciativa de ley) regulan un

procedimiento específico que se debe seguir a cabalidad para que este contrato sea

legal, las instituciones que deben velar por cada una de las etapas que dentro del

mismo se den. En Canadá no se requieren mayores formalidades sino únicamente

que conste el consentimiento por escrito, y en Ucrania, no se establecen

formalidades solamente que sea efectuado ante un notario público y que sea por

escrito en el que firmen ambas partes.

Dentro de las legislaciones se determina que es necesario que las personas que

optan por ser madres sustitutas deben de ser mayores de veinte años y no mayor de

cuarenta años, someterse a estudios médicos, no ser portador de alguna

enfermedad que pueda impedir el desarrollo del bebé.

Debido a que diversas situaciones relacionadas con esta figura, actualmente están

siendo practicadas en Guatemala, pero sin un procedimiento y sin una legislación

que determine las formalidades, sujetos y requisitos que dentro del contrato de

gestación por sustitución se deben dar. Es necesario regular una ley que promulgue

esta figura. Por ello se ha creado una iniciativa de ley sobre el contrato de gestación

por sustitución la cual tiene por objeto la aplicación del contrato de gestación por

sustitución, quiénes pueden celebrar este acto, y bajo qué circunstancias se puede

efectuar. Es importante establecer el plazo que este contrato debe durar, los medios

por los cuales se puede dar por terminado el contrato, establecer los delitos en los

que pueden incurrir las partes si contrarían alguna disposición.

Surge la necesidad de crear una dirección de Gestación por Sustitución dentro del

Registro Nacional de las Personas para que sea esta entidad quien lleve el control de

los contratos de gestación por sustitución que sean celebrados en el país, sobre todo

3

para que las que participen como madres gestantes no pueden realizar este acto

más de dos veces por encargo de una misma pareja o a una misma persona.

En Guatemala únicamente debería ser aprobado el contrato si es solicitado por un

matrimonio, para que no sea contrario a la cultura y a las costumbres que tiene el

país.

En cuanto a los profesionales que van a mediar en estas relaciones, deben estar

preparados en cuanto al tema, para poder cumplir con lo que la ley va a regular, los

médicos que lleven a cabo este procedimiento de fertilización in vitro deben recibir

una adecuada preparación análoga al título de médico y cirujano, exhibiendo en las

clínicas aptas para las diligencias, los diplomas de las sub-especialidades de los

médicos, para proporcionar de esta forma, no solamente un procedimiento, sino

también un adecuado conocimiento en la materia, al mismo tiempo brindar seguridad

y confiabilidad a las personas que soliciten esta práctica, bajo las condiciones

higiénicas exigibles para este acto.

Al haber justificado el estudio comparado del contrato de gestación por sustitución,

se establece que el objetivo general en el que se fundamenta la investigación es:

comparar las legislaciones de: México (iniciativa de ley), India, Canadá y Ucrania,

que regulan el contrato de gestación por sustitución; y los objetivos específicos: I)

analizar la forma en que se encuentra regulado el contrato de gestación por

sustitución en otras legislaciones (México, India, Canadá, Ucrania) para obtener una

visión amplia sobre este tema; II) Proporcionar información teórica y jurídica sobre el

contrato de gestación por sustitución y la aplicación del mismo, III) Diferenciar las

distintas normativas que algunos países extranjeros (México, India, Canadá, Ucrania)

han regulado e implementado en su legislación sobre el contrato de gestación por

sustitución; IV) desarrollar una propuesta de iniciativa de ley para Guatemala, en la

que se regule el contrato de gestación por sustitución.

4

CAPÍTULO I

EL CONTRATO

1.1 Generalidades

―El contrato es una especie de convenio. Convenio es el acuerdo de dos o más

personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Ahora bien, los

convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre

de contratos. Por exclusión los que modifican o extinguen derechos y obligaciones se

llaman convenios en estilo estricto‖1.

El contrato consiste en un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, en el

cual una de las partes se obliga a prestar sus servicios, la cual recibe una prestación

por ellos, mientras que la otra persona recibe los mismos, pagando una prestación

por el servicio recibido.

―El contrato como todo convenio es un acto jurídico, una manifestación exterior de

voluntad tendiente a la producción de efectos de derecho sancionados por la ley. Al

consistir en una doble manifestación de voluntad, la de ambos contratantes que se

ponen de acuerdo, es un acto jurídico bilateral o plurilateral: su integración y

existencia depende forzosamente de la concentración de dos o más voluntades

jurídicas, lo que en derecho se conoce como el consentimiento. Cuando el acto

jurídico se constituye solamente con una manifestación volitiva, como ocurre en el

testamento, en la promesa de recompensa o en la suscripción de un título civil al

portador, es conocido como un acto jurídico unilateral‖2.

Es importante conocer el origen del vocablo contrato, lo cual se explica de la

siguiente manera, ―etimológicamente, de contractus es el participio pasivo del verbo

contrahere, por lo cual designa genéricamente lo contraído. Lo contraído es un

1 Bejarano Sánchez, Manuel. Obligaciones civiles. Quinta edición. México. Oxford University Press. 2009. Pág.

26. 2 Ibíd., Pág. 27

5

negocio o, más exactamente, una obligación (negotium, contractum, obligatium

contracta). Contractus es, pues, aquella situación que da origen a ese especial

vinculum iuris en que la obligatium consiste‖3.

―El contrato es el negocio jurídico por excelencia, es decir, el contrato es el negocio

jurídico por antonomasia, hasta el punto de haberse pensado la construcción de esta

categoría tomando el contrato como modelo‖4.

1.2 Contrato Civil

El contrato civil ―se conciertan entre particulares, o aun entre el particular y el Estado

cuando este interviene en un plano de igualdad, como que fuera un sujeto privado;

por ejemplo, cuando el Estado toma en arrendamiento la finca de un particular para

instalar allí una escuela o una guardería, los intereses en juego son privados pues el

bien común no está comprometido y el contrato será regido por el Código Civil‖5.

1.3 Elementos del contrato

―El acto jurídico es la manifestación exterior de la voluntad tendiente a la producción

de efectos de derecho sancionados por la ley‖,6 sin la cual, el contrato no puede

surtir efectos, sin que ambas partes expresen la pretensión, y el acuerdo de todo lo

plasmado dentro del contrato.

―Como todo ser, real o conceptual, para su formación precisa ciertos elementos

esenciales sin los cuales no existe:

1.3.1 La voluntad

Un objeto posible hacia el cual se dirige esa voluntad; y, ocasionalmente, una

manera solemne para exteriorizar esa voluntad‖,7 es decir que la persona exprese su

3 Aguilar Guerra, Vladimir. El negocio jurídico. Sexta Edición. Guatemala. Colección Monografía Hispanoalense.

2008. Pág. 57. 4 Aguilar Guerra, Vladimir. Op. cit. Pág., 61.

5 Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 27

6 Aguilar Guerra, Vladimir. Op cit. Pág. 41.

7 Ibíd., Pág. 42.

6

consentimiento, que esté de acuerdo con lo que se estipulo dentro de las cláusulas

del contrato.

1.3.2 Consentimiento

Consiste en ―que los contratantes emitan una declaración de voluntad para celebrar

el acto, esto es, que se pongan de acuerdo (concierto de voluntades), lo cual en

derecho se llama consentimiento‖.8

―El contenido de sus voluntades se refiera a una conducta posible, tanto en el orden

natural como en el jurídico: el objeto al que tienden las voluntades deberá ser de

realización física y jurídicamente posible. Esto es, que las prestaciones a las que las

partes se comprometan, puedan ser realizadas tanto en el sentido material como en

el jurídico. Hay conductas imposibles de efectuar, ya porque lo impide la ley natural,

o bien porque el orden jurídico lo obstaculiza. El contrato que tiene un contenido

imposible no existe como tal‖,9 toda vez que es necesario para que el contrato surta

efectos jurídicos el objeto del contrato sea lícito, posible y determinado.

Siendo ―excepcionalmente, que la voluntad se exteriorice de una manera ritual,

solemne, indispensable para la constitución del acto. En principio no existen los

contratos solemnes y por ello el legislador no incluyó la solemnidad entre sus

requisitos de existencia10. Sin embargo, hay actos jurídicos solemnes, como el

matrimonio, que el legislador ha incluido dentro de la legislación los cuales constan

en escritura pública. La falta de la voluntad exteriorizada, del objeto posible o de la

solemnidad, en su caso, provocan la inexistencia del acto. El acto jurídico no se

forma, no nace y, consecuentemente, no produce sus efectos separados‖.

La voluntad de la persona debe ser expresada en forma libre y clara, porque por

medio de esta se determina si la persona tiene capacidad para celebrar el contrato.

En Guatemala se establece que el contrato cuyo valor exceda de trescientos

quetzales deberá efectuarse por escrito.

8 Loc. cit.

9 Ibíd., Pág. 43.

10 Loc. cit.

7

El consentimiento se refiere más que todo a que el contrato no adolezca de vicio

alguno, para que pueda surtir efectos jurídicos.

Como se ha visto, ―la voluntad de celebrar el acto es su motor principal. En los

contratos, esa voluntad se llama consentimiento y es un elemento complejo formado

por la integración de dos voluntades que se conciertan. Es un acuerdo de

voluntades: dos quereres que se reúnen y constituyen una voluntad común‖.11

El consentimiento, en el sentido de obligar y obligarse una persona con

discernimiento aunado a la voluntad libre y espontánea, supone la capacidad legal

del sujeto, pues si está no existe, la manifestación de la voluntad es ineficaz. Al unir

la voluntad con el consentimiento que bien pueden comprenderse en uno solo, el

consentimiento sin que ello signifique que se prescinde de la capacidad como

requisito esencial.12

―La comunicación de las partes puede establecerse de manera expresa o tácita. La

expresa consiste en manifestarse por la palabra, por la escritura o por signos

inequívocos. La tácita se exterioriza por una conducta que autorice a inferir de ella la

voluntad negocial, la intención de contratar‖.13

La voluntad expresa consiste en que la persona directamente emite su aceptación al

contrato por el medio que cree idóneo, mientras que la voluntad tácita surge cuando

la persona da a conocer su aceptación por medio de algún hecho material, sin que

exprese palabras.

1.3.3 Principio de autonomía de la voluntad

Los elementos antes mencionados son los más importantes para que un contrato

surta efectos jurídicos pero en Guatemala para que un contrato tenga validez

11

Aguilar Guerra, Vladimir. Op cit. Pág. 47. 12

Exposición de motivos del código civil. Guatemala 13

Loc. cit.

8

requiere de la autonomía de la voluntad además de los elementos ya citados; y al

respecto el autor Vladimir Aguilar Guerra, en su obra denominada El Negocio

Jurídico aduce que la autonomía de la voluntad es ―sencillamente una sintética

expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el ordenamiento jurídico

reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones

patrimoniales. La manifestación suprema de esta autonomía es el contrato‖14.

―El significado institucional esencial del contrato consiste en ser un acto de

autonomía, por tanto un auto de autorreglación de los intereses de los particulares,

es decir autonomía privada contractual es igual a autolegislación o autodisciplina de

los propios intereses, cuyas referencias constitucionales también son sabidas‖15.

―La idea de contrato y la obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la

idea misma de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida.

Ello implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los principios, fines e

intereses o un poder de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones

jurídicas, al que la doctrina denomina autonomía privada o autonomía de la

voluntad‖.16

―Como todo principio general, y en buena medida, abstracto, la autonomía privada es

una verdadera realidad y también un tópico muchas veces tergiversado. Con todo, un

análisis general del contrato del contrato no puede efectuarse sin la existencia dicho

principio, ni dejar de resaltar el papel conformado del propio principio en el mundo

contractual; en el que, evidentemente la voluntad de los particulares desempeña un

papel protagonista conforme el instrumental jurídico a las necesidades e intereses de

las partes‖. 17

14

Aguilar Guerra, Vladimir. El negocio jurídico. Sexta Edición. Guatemala. Colección de Monografías Hispanoalense. 2008. Págs. 69 #1 15

Ibid., Pág. 68. 16

Ibid., Págs. 68 y 69.

17

Ibid., Pág. 69.

9

La relación existente entre ―la idea de libertad contractual y la de autonomía de la

voluntad aparece en el punto de partida de los estudios que, dentro de la dogmática

del negocio jurídico, se han dedicado al tema de la autonomía de la voluntad y en los

que, dentro del marco de la doctrina general del Derecho de obligaciones, se refieren

a la libertad contractual. Es claro que las nociones de autonomía de la voluntad y

libertad contractual están estrechamente relacionadas entre sí. La noción de

autonomía de la voluntad incluye, como unas de sus manifestaciones genuinas, la de

libertad contractual. La noción, más específica, de libertad contractual presupone la

de autonomía de la voluntad‖18.

De lo anterior se deduce que la autonomía de la voluntad es la facultad de

autorregulación, la libertad de crear relaciones contractuales, y por consecuencia

modificarlas o extinguirlas según lo que sean los intereses de las partes, siempre y

cuando se tome en consideración los límites previstos por la ley los cuales se

explican a continuación.

La autonomía de la voluntad requiere de ciertos límites los cuales se enumeran a

continuación:

1. Reconocimiento de la autonomía

―La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la

autonomía, pero el orden social precisa que esta autonomía no sea absoluta, sino

limitada. Es decir existen intereses de la colectividad que en la visión del

ordenamiento se contemplan como de jerarquía superior a la de los privados y no

pueden ser satisfechos mediante actos de autonomía de éstos‖.19

Como es del conocimiento de toda persona para que una actividad pueda

desarrollarse a cabalidad, se debe de seguir cada uno de los pasos contemplados,

se requiere de un orden específico, es decir que sigan cada uno de los lineamientos

que han sido indicados; no salirse del contexto establecido, no ir más allá de lo

18

Ibid., Pág. 69. 19

Ibid., Pág. 79.

10

encomendado; y en este caso la autonomía de la voluntad debe de tener ciertos

límites para que no se infrinjan las relaciones contractuales.

―La autonomía de la voluntad está sometida a límites por razón de los intereses de la

colectividad; pero la imposición de estos límites está también, valga la expresión,

sujeta a límites‖20.

―La cuestión radica, por ello, en el señalamiento de los límites, de tal manera que no

sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la

consiguiente perturbación del orden, ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia

autonomía. Es una cuestión de equilibrio dependiente de la prudencia de la política

gobernante‖21.

2. Las leyes

―La ley actúa frecuentemente a modo de freno de la libertad de la persona,

prohibiéndole celebrar determinados negocios o sólo vedando la inclusión en ellos de

ciertas cláusulas o condicionamientos‖.22

La legislación regula que se puede estipular dentro del contrato cualquier condición

que no sea contraria a las leyes.

―Así las cosas, es todo punto evidente que las que son límite a priori a la autonomía

de la voluntad son las leyes imperativas; leyes que reflejan, de manera principal o

prevalente, intereses generales que no pueden quedar sometidos en su respeto y

realización a los convenios de los particulares‖.23

3. La moral

―Por moral debe entenderse el conjunto de las convicciones de ética social

imperantes, en un determinado momento histórico, con carácter general en la

comunidad jurídica. Se trata de un concepto que no permite una definición más

20

Ibid., Pág. 80. 21

Ibid., Pág. 80. 22

Ibid., Pág. 82. 23

Ibid., Pág. 82.

11

precisa. No obstante, se puede decir que la moral, en sí misma considerada, remite

al canon de lo que ordinariamente se practica por la generalidad de las personas

honestas en una determinada comunidad y un determinado momento. Es el criterio

general de las personas honestas, rectas en su proceder‖.24

Es decir que la moral va a regir la forma en que las personas van a desenvolverse en

el diario vivir, es decir su actuar para con las otras personas, dentro de la sociedad.

4. El orden público

―El orden público es una noción variable según las épocas, los países y los

regímenes políticos de cada nación. Cabría añadir que hoy la noción de orden

público propende a la universalización por la fuerza expansiva de los principios en

que se basa. Cada día están en efecto, más trenzadas la comunidad nacional e

internacional‖.25

Es decir que el orden público está formado por todo aquello que ha sido impuesto por

una determinada autoridad para que las personas lo cumplan, y actúa como un límite

a la libertad de las mismas.

―La autonomía de la voluntad reconoce como límite a su extensión el impuesto por el

orden público, en el sentido de que la voluntad particular, al concertar negocios

jurídicos, no puede sustituir, modificar ni renunciar las normas que interesan al orden

público. La doctrina, sostiene que ―el orden público se presenta como un conjunto de

principios, equiparando ―orden‖ a ―sistema‖, ―clase‖ o ―categoría‖, cuya nota

característica es la prevalencia del interés individual, privado o particular, porque si

bien es cierto que todas las leyes tienen una finalidad social, en aquellas que atañen

al orden público esta finalidad predomina notoriamente sobre el interés particular‖.

Por consiguiente, el orden público se traduce en principios o directivas que en cada

momento informan las instituciones jurídicas…‖26

24

Ibid., Pág. 83. 25

Ibid., Pág. 85. 26

Ibid., Pág. 85.

12

Por lo expuesto anteriormente se determina que orden público es todo el conjunto de

principios que son fundamentales, son los pilares de una determinada comunidad.

De esta manera en la legislación se encuentra regulado que es nulo todo contrato o

negocio jurídico cuyo contenido sea contrario a los principios e intereses que tiene

estipulados una determinada comunidad.

1. Elementos esenciales

Estos elementos son indispensables en todo contrato, y por lo tanto no pueden faltar

dentro del mismo.

―En la doctrina más tradicional se denomina elementos esenciales (esentialia negotti)

aquellos que son indispensables para la validez y la eficacia del contrato, que son la

capacidad contractual, el consentimiento, el objeto, la causa (propósito pretendido), y

la forma cuando su exigencia es ad solemnitatem. Es decir, son aquellos que

necesariamente deben de concurrir para dar existencia a un acto jurídico en general

o ha determinado negocio jurídico en particular, de modo que la ausencia de todos o

alguno de ellos impida la constitución misma del acto‖.27

Los elementos esenciales del contrato son:

a) Consentimiento, que adolezca de vicio, es decir que la persona exprese

libremente el deseo de contratar.

b) Capacidad, es decir que la persona sea capaz, mayor de edad para poder

contratar u obligarse.

c) Objeto, que lo que se va a contratar sea lícito.

En cuanto a la forma, se conoce una evolución histórica, en la cual ―puede decirse

que la necesidad de revestir la declaración de voluntad negocial, con el ropaje de la

forma, siempre ha existido. En la antigüedad, por razones sacramentales –ya que los

27

Aguilar Guerra, Vladimir. Op cit. Pág. 182

13

pueblos primitivos no podían quedar comprometidos si no acompañaban de ciertos

ritos sus expresiones volitivas- se trataba de formas verdaderamente solemnes, pues

la voluntad no se vaciaba en la horma del ritual necesario, el acto no existía y,

consecuentemente, el simple acuerdo de voluntades no bastaba, era necesaria la

solemnidad para llamar así la atención de las partes sobre la importancia del acto.

De tal manera, la estipulación romana requería la pronunciación de la fórmula

sacramental. Spondes, espondeo. Preponderó el formalismo, aunque ya en la época

del derecho clásico mostró una mayor elasticidad y una marcada evolución hacia el

consensualismo, admitiendo primero los contratos reales (mutuo, comodato, depósito

y prenda y posteriormente los consensuales (venta, arrendamiento, sociedad y

mandato).‖28

2. Elementos naturales

―Por el contrario, se conocen como elementos naturales (nuturalia negotti) aquellos

que se integran a cada tipo contractual y que se imponen por el legislador a falta de

una disposición en contrario de las partes pues por naturaleza corresponden a ese

contrato‖. 29

Dentro de estos elementos se encuentran los siguientes:

a) Personal: depende de la persona que interviene en el contrato.

b) Real: está constituido por la prestación, es decir el servicio que se conviene en el

contrato.

c) Formal: La forma en que se llevará a cabo el contrato. Por ejemplo: Por escritura

pública.

En la antigüedad surgía la necesidad del formalismo ―como un principio de orden,

seguridad y garantía‖. Es por ello que algunas legislaciones mantienen el principio

consensual al disponer que: ―Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la

forma en que hayan celebrado‖, pero no rechaza en definitiva a la forma, que exige

para varios contratos. Mientras que algunas legislaciones conservan el formalismo

28

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 69-70. 29

Aguilar Guerra, Vladimir. Op cit. Pág. 182

14

como una necesidad de asegurar la eficacia de los contratos ante las crecientes

posibilidades de fraude, provenientes de la complejidad de las operaciones jurídicas

y de la masiva multiplicación de los negocios. El Código de Napoleón no establece la

forma como requisito del contrato y, sin embargo, la impone en la regulación de

muchos de ellos, particularmente en los que transfiere la propiedad, y en la donación

incluso como solemnidad‖30.

Actualmente, por distintos motivos, ―la forma sigue siendo un forzoso requisito

externo de los actos jurídicos, a que es necesario crear un medio de prueba del acto

para evitar simulaciones, suposiciones y fraudes, pues ante la complejidad de la vida

moderna, el hecho de atenerse a la memoria y a palabras que no quedaran

plasmadas o registradas de manera segura sería una fuente inagotable de litigios y

controversias‖.31

Es por ello que el legislador guatemalteco ha establecido que los contratos que estén

calificados como solemnes deben constar en escritura pública, los cuales a falta de

este requisito esencial no tendrán validez.

3. Elementos accidentales

Se consideran ―elementos accidentales (accidentalia negotti) aquellos que por

voluntad de las partes pueden acompañar a un determinado contrato, pese que a su

presencia no es esencial puede hablarse de contrato valido, como ocurre con la

condición, plazo y el modo. Es de advertir que estos elementos accidentales solo lo

son en el sentido de que pueden introducirse o no en el contenido del contrato a

voluntad de las partes, puesto que si se introducen son constitutivos del contrato de

que se trata y, en este sentido, esenciales al mismo‖.32

Estos elementos no son indispensables que se incluyan dentro del contrato, queda a

opción de las partes incluirlos o no dentro del contrato.

30

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 70. 31

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 70. 32

Aguilar Guerra, Vladimir. Op cit. Pág. 183,184.

15

El plazo: se debe fijar el día, fecha de la ejecución y extinción del contrato.

Modo: Si surgiera el caso que la persona no cumpliera con lo convenido se estipula

el recargo que debe pagar por los daños y perjuicios.

Condición: Bajo que condición se efectuará el contrato.

1.4 Sujetos del contrato

―La relación obligatoria es siempre una relación entre personas, al menos entre dos

personas, una de las cuales se coloca en una posición de deber (deudor) y otra en

una posición de poder (acreedor, el titular del derecho de crédito). Cada una de estas

posiciones se denomina parte, de manera que en relación obligatoria siempre hay

dos partes: la activa o acreedora (que tiene derecho a exigir y recibir la prestación) y

la pasiva o deudora (sobre la que pesa el deber de realizar la prestación y en caso

de incumplimiento la responsabilidad patrimonial correspondiente). Así, la idea de

parte no es sino la determinación de un polo o centro de exigibilidad del deber de

prestación (lado pasivo o deudor) o de atribución de los diversos derechos y

facultades (y cargas) en que consiste el derecho de crédito (polo activo o acreedor).

Pero la parte no coincide con los sujetos o personas que intervienen en la relación

obligatoria. Cada parte puede estar conformada por un sujeto, por varios e incluso

por miles de sujetos o personas‖33.

Los sujetos están integrados por las partes que intervienen dentro de la relación

jurídica contractual; siempre y cuando se tome en cuenta el tipo de contrato que se

convenga en crear, así será la denominación que se le dará a la parte contratante,

es decir, si es la parte que se obliga a prestar el servicio o si es la parte que recibe el

servicio.

1.5 Objeto del contrato

Para referirse al contrato, ―los juristas indican tres acepciones para la palabra objeto:

33

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de Obligaciones. Tercera edición. Guatemala. Serviprensa S.A. 2006. Pág. 81.

16

a) El objeto directo del contrato, que es el de crear o transferir derechos y

obligaciones;

b) El objeto indirecto del contrato, que es el objeto de las obligaciones engendradas

por él, y que puede consistir en dar, hacer o no hacer, y

c) La cosa misma que se da‖.34

La legislación admite que no solamente las cosas que existen pueden ser objeto de

contrato sino también las cosas que se esperan que existan; como por ejemplo, se

puede contratar sobre una plantación de banano que se va a cosechar en

determinado tiempo. Pero es necesario que unas cosas y las otras estén

determinadas, o al menos, en cuanto a su género.

La acepción que se considera correcta es la que indica: que el objeto indirecto del

contrato, que es el objeto de las obligaciones engendradas por él, y que puede

consistir en dar, hacer o no hacer, pues la primera que establece: que el objeto

directo del contrato, que es el de crear o transferir derechos y obligaciones, ―es inútil

e inexacta -todos los contratos tendrían el mismo objeto- y la tercera comprende sólo

una especie de objeto: el de dar. Por tanto, el objeto de todo contrato es el objeto de

la obligación creado por él. De ahí que el contrato tendrá tantos objetos como

obligaciones haya engendrado: cada obligación tiene su propio objeto, el cual

consistirá en el contenido de la conducta del deudor, aquello a lo que se

comprometió o que debe efectuar. Para descubrir cuál es el objeto de un acto jurídico

basta responder a la pregunta: ¿a qué está obligado el deudor? La respuesta a tal

interrogante proporciona el objeto. Ese objeto puede consistir en dar algo, hacer algo

o no hacerlo. Se ha agregado el tolerar (permitir que otro haga), pero ello se traduce

también en un no hacer del obligado; supone también una abstención del deudor, su

conducta consiste en ello‖.35

34

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 57.

35

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 57.

17

La cantidad puede ser incierta media vez el contrato fije reglas o contengan datos

que sirvan para determinarla.

Los hechos deben de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener

interés los contratantes.

―El objeto de la obligación es lo debido por el deudor y lo que el acreedor está

facultado para reclamar. El deudor lo que debe en realidad es una conducta o un

comportamiento, al que usualmente se le denomina prestación. Se puede hablar por

ello de ―un programa de prestación‖. Dicho en otros términos, es la programación

ideal o intelectual de un acontecimiento que se aspira que sea realidad en un

momento posterior‖36.

Otras legislaciones regulan que es objeto de los contratos: ―la cosa que el obligado

debe dar y el hecho que el obligado debe hacer o no hacer‖.

Según el autor Manuel Bejarano Sánchez comenta: que el acto jurídico debe ser

lícito, noción de licitud.

―Dispone que ―es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las

buenas costumbres‖. El derecho concede a los particulares la facultad de crear actos

jurídicos y reglar con ellos su propia conducta, así como el poder de modificar su

esfera jurídico-económica por el ejercicio de su voluntad autónoma, gozando de

cierta libertad de acción. Esa autonomía tiene por límite la ley, el orden jurídico, pues

el objeto de los actos jurídicos, el fin que induce a su celebración y las condiciones

que en ellos se impongan, no deben contradecir o contrariar a las normas contenidas

en la ley, sino que deben armonizarse a ella‖.37

―Cuando el sujeto crea un contrato, una declaración unilateral de voluntad, o

cualquier otro acto jurídico que se oponga a lo prescrito por la norma general

36

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de Obligaciones. Cuarta edición. Guatemala. Litografía Orión. 2007. Pág. 131. 37

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 92.

18

obligatoria, dicho acto no surtirá efecto alguno porque nunca podría prevalecer sobre

el mandato de la ley. En el choque producido entre el acto jurídico y la ley de interés

público siempre saldrá triunfante ésta, pues la oposición se resuelve en el sentido de

negar efectos al acto jurídico, al cual entonces se califica de ilícito por ser contrario a

las normas de orden público o a las buenas costumbre (de observancia obligatoria

para los particulares por prescripción legal)‖38.

El autor Jorge Cubides Camacho establece que para que un ―acto jurídico sea eficaz,

vale decir, para que se produzcan los efectos que por él se persiguen con un criterio

finalista o funcional, se requiere ante todo que exista, es decir que tenga entidad

jurídica. Luego, es preciso que sea plenamente válido en el sentido de que no

adolezca de un vicio que pueda comportarle su nulidad o un ajuste en las

prestaciones generadas por él. Además, si fuere necesario para desentrañar el

auténtico querer de los agentes que lo celebran, debe ser interpretado conforme a

los principios legales que precisamente se orientan a esa función. Finalmente debe

ejecutarse, cumplirse, con arreglo a los postulados o criterios de ejecución de los

actos jurídicos‖39.

―En otros términos: el ser humano no debe hacer mal uso de su libertad de contratar

ejerciéndola en sentido opuesta a lo prescrito por la norma de derecho; tanto las

prestaciones creadas por el contrato como el fin que induce a la celebración del

mismo deben ser congruentes con ella, y cuando son incompatibles, cuando tienen

un contenido antijurídico, el contrato es inválido. Ninguna conducta o finalidad que

viole la ley prohibitiva, o imperativa, tendrá la protección del orden jurídico; por el

contrario, suscitara la repulsa y represión del mismo. Esta razón evidente es la que

explica y confiere sentido lógico a la sanción de nulidad que sigue a todo contrato

con un objeto y motivo o fin ilícitos: ―Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes

prohibitivas o de interés público serán nulos‖. ―El fin o motivo determinante de la

38

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 93 39

Cubides Camacho, Jorge. Op. cit. Pág. 164.

19

voluntad de quienes contratan tampoco debe ser contrario a las leyes de orden

público ni a las buenas costumbres‖. ‖40

1.6 Efectos del contrato

―El designio practico de la celebración del cualquier contrato radica en crear un

entramado de derechos y obligaciones entre las partes, cuyo alcance depende de la

naturaleza y el tipo contractual elegido así como de las estipulaciones concretas que

pacten las partes contratantes. Se contrata para atender las necesidades vitales más

distintas que se pueda imaginar, pero siempre partiendo de la base que del acuerdo

contractual es una manifestación de la autonomía de la voluntad que el sistema

social y el jurídico de la casi generalidad de los ordenamientos jurídicos, reconoce a

los particulares; quienes al celebrar un contrato son calificados generalmente como

partes‖41.

Los efectos fundamentales producidos por el acto jurídico son varios y consisten en

la creación, transmisión, modificación o extinción de derecho y obligaciones, o bien

en la constitución de una situación jurídica general y permanente –un estado- que

implica el nacimiento de una serie de derechos obligaciones. El concepto de acto

jurídico proporcionando por Manuel Bejarano Sánchez sobresale las consecuencias

del mismo al decir que: Es una manifestación exterior de voluntad, bilateral o

unilateral, cuyo fin directo es engendrar, basando su fundamento en una regla de

derecho, en contra o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una

situación jurídica general y permanente, o, al contrario, un efecto de derecho limitado

que conduce a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de

derecho.42

La legislación regula que los que celebren un contrato, están obligados a concluirlo y

a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención ya sea

por culpa o dolo.

40

Bejarano Sánchez, Manuel. Op. cit. Pág. 93. 41

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de Obligaciones. Cuarta edición. Guatemala. Litografía Orión. 2007. Pág. 467. 42

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 120

20

―Se deduce con claridad de dicha norma que, por principio, los contratos despliegan

su eficacia exclusivamente en relación con las partes contratantes, y para el caso

que para cualquiera de estas haya fallecido, sus herederos, siempre y cuando sus

derechos u obligaciones dimanantes del contrato no tengan carácter de

personalísimos‖43.

―De manera inmediata, el efecto del contrato consiste en la necesidad de que las

partes ajusten su conducta ulterior a la reglamentación de intereses contenida en el

contrato y la elevación de dicha reglamentación a la categoría de precepto jurídico.

Hay como pues, un deber de respeto o un deber de observación de contrato. Las

partes tienen que cumplir todo aquello que el contrato les impone‖44.

Efectos de los contratos, en relación con las partes: fuerza obligatoria

Algunas legislaciones ―contienen una disposición que señala con rigor el alcance de

la fuerza obligatoria del contrato y postula que el contrato tiene fuerza de ley para las

partes. Esta equiparación entre el contrato y la ley, muestra en plenitud el vigor que

el acto jurídico tiene para limitar la libertad de las partes que lo celebran‖45.

―Si bien no reprodujo la fórmula anterior, establece un principio similar, el cual señala

El primero, que los contratos ―obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo

expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza,

son conforme a la buena fe, al uso o a la ley‖.‖46

―La doctrina ha reducido a tres los requisitos de esencia o existencia de un acto: la

voluntad, el modo idóneo de manifestarla y el objeto. Si ellos concurren, el acto surge

a la vida del derecho y produce efectos; necesitará otros requerimientos para su

plena validez pero adquirió ya su entidad vital‖.47

43

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de Obligaciones. Cuarta edición. Guatemala. Litografía Orión. 2007. Pág. 467. 44

Ibíd., Pág. 468. 45

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 124. 46

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 125 47

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 165.

21

El segundo establece que ―la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden

quedar al arbitrio de uno de los contratantes‖, lo cual significa que el contrato obliga a

quienes lo celebran y que ninguno de ellos puede privarlo de efectos unilateralmente

o dejar de cumplirlo. Conviene precisar al principio para indicar su alcance48.

La ley es muy clara y precisa al indicar que quienes celebren un contrato, están

obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución

o contravención ya sea por culpa o dolo.

Así también, alega que en todo contrato bilateral existe condición resolutoria y ésta

se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación

establecida en el contrato, la parte que se ve lesionada de sus intereses puede

solicitar la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el

pago de daños y perjuicios si es que los hay.

1.7 Eficacia del contrato

―Entre las partes, todo contrato supone siempre la creación, la modificación, la

determinación del contenido, la declaración o la extinción de una situación jurídica.

Pues bien, la doctrina determina que todo contrato supone la producción de alguno

de estos modos de eficacia:

Eficacia constitutiva del contrato: a través del contrato se crea una relación jurídica

que antes no existía. Es el supuesto, por ejemplo, de la aparición de una relación

conyugal como consecuencia de la celebración de un matrimonio‖.49

Según Jorge Cubides Camacho, en cuanto a la eficacia del acto jurídico considera:

―decimos que la eficacia del acto debe mirarse con un criterio finalista o funcional,

porque su función, su finalidad última, es lograr que lo querido por los agentes que lo

celebran se convierta en una realidad jurídica concreta, sana, segura, y ello sólo es

48

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 125. 49

Loc.cit.

22

posible cuando se da ese conjunto de condiciones de eficacia: la existencia, la

validez, la recta interpretación y la ejecución conforme a derecho‖50.

―Eficacia modificativa del contrato: Mediante la misma se produce una variación en

una relación jurídica preexistente. Esto se producirá en aquellos casos de

atrasamiento en el vencimiento de una deuda, reducción en la cuantía de la misma,

etcétera‖51, es decir que surja un hecho por el cual las partes decidan cambiar algún

acuerdo que poseían.

Lo cual está permitido por la legislación, al plasmar el legislador que el contrato

puede modificarse en la misma forma que la ley señala para el otorgamiento del

mismo.

―Eficacia preceptiva del contrato: con el negocio se establece el conjunto de deberes,

cargas, facultades, titularidades, etcétera, que las partes van a ostentar como

consecuencia de una relación jurídica ya existen entre ellos o que puede llegar a

existir en el futuro, un ejemplo sería la realización de un pacto entre las partes que,

como consecuencia del mismo, uno de los contratantes deberá permitir la entrada

por su finca a la otra,‖52 es decir que se convenga y permita la servidumbre de paso

dentro de la finca a otras personas.

Eficacia declarativa del contrato: este consta de ―la existencia de una relación jurídica

existente o aclara el significado de declaraciones contenidas en un contrato anterior.

Por tanto, con el contrato se ratifica la existencia de una relación jurídica o se

interpreta la declaración contenida en un contrato anterior,‖53 tal es el caso de que

exista un contrato principal o anterior, que por alguna razón las partes convienen en

modificar alguna parte del mismo.

―Para la existencia jurídica de un acto es indispensable que concurran las cosas que

son de esencia, esto es, aquellas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o

50

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 164. 51

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Óp. cit. Pág. 469. 52

Loc. cit. 53

Loc. cit.

23

degenera en otro acto diferente, conforme lo señala el Código Civil. Es claro que

cuando se trata de ―cosas‖ o requisitos de la esencia del acto, se está haciendo

referencia al conjunto mínimo de condiciones para que, filosófica y jurídicamente, se

pueda decir que el acto existe. Si se omite una de ellas la consecuencia no puede

ser otra que la inexistencia jurídica‖54.

―Eficacia extintiva del contrato: como consecuencia del contrato deja de existir una

relación jurídica preestablecida‖.55

Es decir que está, tiene lugar cuando por falta de alguno de los elementos que son

indispensables para que el contrato tenga efectos jurídicos, pasando este a no tener

validez, deja de tener el valor que tendría si llenara los requisitos indispensables para

la celebración del mismo.

―Por la regla general, el contrato restringe su eficacia al círculo de las partes y no

afecta la esfera jurídica de los terceros. La regla contractual así concebida solo

puede vincular a sus autores. Si vinculara a otras personas, dejaría de ser verdadera

regla de autonomía privada y para los vinculados no autores constituirían un

precepto heterónomo‖.56

Cada contrato produce un conjunto de derechos y obligaciones que varían según el

tipo de acto conforme a las estipulaciones introducidas por las partes en uso de su

libertad contractual, de su voluntad autónoma57.

―Los actos jurídicos hacen nacer obligaciones; por eso se dice que son fuente de

obligaciones‖.58

54

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 165. 55

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Óp. cit. Pág. 469. 56

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de Obligaciones. Cuarta edición. Guatemala. Litografía Orión. 2007. Pág. 469. 57

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 121 58

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 121.

24

El Código Civil regula lo relativo a los efectos del contrato de la siguiente manera,

indicando: ―los que celebren un contrato están obligados a concluirlo y a resarcir los

daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo‖.59

1.8 Clasificación de los contratos

a) A continuación se detalla una clasificación doctrinaria de los contratos dentro de

los cuales puede encuadrarse el contrato de gestación por sustitución:

b) Contratos preparatorios y definitivos

El contrato preparatorio también llamado contrato preliminar o precontrato, es aquel

que tiene por objeto la celebración de un contrato futuro. Su contenido consiste en

obligaciones de hacer, pues por efecto del mismo no se genera otra obligación que

no sea la formalización del acto definitivo, cuyas estipulaciones son esbozadas en las

cláusulas del precontrato.‖60

Por ejemplo, una pareja de esposos celebra un contrato de gestación por sustitución

con una mujer y esta se obliga a entregar al bebé en un plazo de nueve meses y

ellos a cubrir con los gastos en que la mujer incurra por el embarazo.

b) Contratos bilaterales

―Son bilaterales o sinalagmáticos los que generan recíprocamente obligaciones para

ambos contratantes. Todos quedan obligados a conceder alguna prestación‖.61

El Código Civil al respecto establece que son bilaterales cuando ambas partes se

obligan recíprocamente, en este contrato ambas partes tienen derechos y

obligaciones que cumplir.

En este tipo de contratos ambas partes se obligan, la mujer o madre gestante a

entregar al bebé en el momento del nacimiento y los otros (pareja de esposos) a

cubrir los gastos que se ocasionen por el embarazo.

59

Asamblea Nacional Constituyente. Código Civil. Decreto Ley 106. 1963. Art. 1534. 60

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 30-31 61

Loc. cit.

25

c) Contratos onerosos y gratuitos

El Código Civil establece que es contrato oneroso aquel en que se estipulan

provechos y gravámenes recíprocos.

―En el oneroso hay un sacrificio recíproco y equivalente; en el gratuito el sacrificio es

de una de las partes y la otra no tiene gravamen alguno, sino solo beneficios. Ello no

implica necesariamente que carezca de obligación: puede tenerla, pero ella no

representa un sacrificio o gravamen‖62.

El Código Civil regula que el contrato es gratuito ―aquel en que el provecho es

solamente de una de las partes‖.

Tal es el caso de un contrato de donación, ya que en este surge la ―transmisión

voluntaria de un bien o conjunto de ellos que realiza una persona, donante, a favor

de otra, sin recibir nada como contraprestación‖63.

Algunos autores también determinan que los contratos pueden ser gratuitos o de

beneficencia.

―El contrato es bilateral y gratuito: en los contratos bilaterales hay reciprocidad de

obligaciones y en los onerosos hay sacrificios recíprocos. Se advierte así que aunque

la clasificación de los contratos gratuitos y onerosos se aproxima a la de los

contratos unilaterales y bilaterales (pues es común que el bilateral sea oneroso y

gratuito el unilateral), sus criterios distintivos son diferentes‖.64

En el contrato oneroso ambas partes tienen beneficios y limitantes, es decir que

existe igualdad de condiciones, derecho y obligaciones recíprocos.

d) Contratos aleatorios

62

Ibíd., Pág. 34. 63

Aguilar Guerra, Vladimir. Los contratos civiles en particular. Guatemala. Serviprensa S.A. 2009. Pág. 53 64

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 34

26

―Esta clasificación de contratos constituye una subdivisión de los contratos

onerosos. El contrato es aleatorio cuando las prestaciones de las partes se

conceden, o la prestación de una de ellas, dependen, en cuanto a su existencia o

monto, del azar o de sucesos imprevisibles, de tal manera que es imposible

determinar el resultado económico del acto en el momento de celebrarse‖.65

Es decir que es contrato aleatorio cuando las cargas dependen de un acontecimiento

futuro, que no se puede determinar lo que va acontecer.

El contrato puede ser oneroso conmutativo cuando las partes conocen las cargas y

beneficios desde el momento en que se celebra el contrato.

e) Contratos consensuales, reales, formales

e.1) Consensuales

Según el autor Jorge Cubides Camacho, ―el contrato es consensual cuando se

perfecciona por el solo consentimiento. Tales como los contratos de compraventa de

muebles, arrendamiento, mandato, entre otros. Algunos contratos consensuales

pueden perder esta característica cuando por voluntad de las partes su

perfeccionamiento se condiciona al cumplimiento de una solemnidad específica que

los propios contratos establecen. En cambio un contrato solemne o real no puede

volverse consensual por la voluntad de las partes, primero, porque la diferencia la

señala la ley al establecer para cada tipo contractual los mínimos requisitos para su

perfeccionamiento, mínimos que los particulares pueden superar pero nunca reducir

o aligerar; luego, porque podrían lesionarse los derechos ajenos si una solemnidad

exigida por la ley para proteger a terceros pudiere omitirse a la libre decisión de los

contratantes‖66.

Corriente doctrinal que es aplicable en la legislación guatemalteca toda vez que un

contrato que se celebre consensual puede ser solemne al emitir la ley los requisitos

65

Ibíd., Pág. 35. 66

Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Cuarta edición. Santa fe de Bogotá, D.C. Colombia. 1999. Pág. 228-229.

27

que se necesitan para que el contrato tenga validez y apegándose a lo que ésta

regula, mientras que la legislación no reconoce la clasificación solemne de los

contratos.

―Hay actos cuya celebración no exige la ley ninguna forma especial; son perfectos

con tal que se exteriorice de cualquier manera la voluntad de celebrarlos; basta la

voluntad, el consentimiento, de ahí que se les conozca como actos consensuales‖67.

Las partes conocen las cargas y beneficios desde el momento de la celebración del

contrato.

El Código Civil al respecto regula que un contrato es consensual, cuando basta el

consentimiento de las partes para que sean perfectos.

e.2) Reales

―Ciertos actos jurídicos se constituyen no solo con la declaración de voluntad; sino

que a esta debe forzosamente acompañarse la entrega de una cosa (res, en latín),

de ahí que se les denomine actos reales‖. 68

Se requiere la entrega del objeto para que el contrato se perfeccione, el contrato no

puede tener efectos jurídicos con el simple hecho de plasmarse la voluntad de las

partes y de haberse seguido los pasos señalados en la ley, sino que requiere que se

entregue la cosa para que el contrato ya nazca a la vida jurídica y se perfeccione.

La legislación establece específicamente en el Código Civil que son contratos reales

en los cuales se requiere para su perfección la entrega de la cosa.

Un ejemplo claro de un contrato real, es el contrato de depósito, toda vez que

―requiere de la simultánea entrega de la cosa depositada (salvo que el depositario ya

se encontrara por otro concepto de posesión de la misma, mudando el concepto en

virtud del cual posee)‖69.

67

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 36 68

Loc.cit 69

Aguilar Guerra, Vladimir. Óp. cit. Pág. 159.

28

e.3) Formales

―Hay actos y contratos a los que el legislador asigna una forma necesaria para su

validez. En ellos, la voluntad debe ser exteriorizada precisamente de la manera

exigida por la ley, pues de lo contrario el acto puede ser anulado. En los contratos

formales, la falta de la forma legal no impide la existencia del acto, pero si los afecta

en su eficacia‖70.

Porque el contrato de gestación por sustitución tiene que tener ciertas formalidades y

debería ser efectuado únicamente en escritura pública ante notario hábil.

Un ejemplo de un contrato formal es el contrato de mandato es ―solemne, en virtud

de que requiere como requisito esencial para su validez y eficacia, que se otorgue en

escritura pública, según lo establecido en la norma civil. De no cumplirse con este

elemento esencial del contrato de mandato, se configura la nulidad absoluta del

mismo, según el mismo cuerpo legal.‖71

j) Contratos principales

―El contrato principal tiene su razón de ser y su explicación en sí mismo; surge en

forma independiente y no es apéndice de otro contrato‖.72

Los efectos del contrato principal se producen sin que exista otro contrato, no

depende de un contrato adicional para que nazca a la vida jurídica, el Código Civil

regula que los contratos principales son aquellos que ―subsisten por sí solos‖.

k) Contratos de tracto sucesivo

―Los contratos de tracto sucesivo son aquellos que se cumplen escalonadamente a

través del tiempo, como el arrendamiento, la venta en abonos, la renta vitalicia. La

vida del contrato se prolonga porque las prestaciones que genera son entregadas

70

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 37 71

Aguilar Guerra, Vladimir. Óp. cit. Pág. 138. 72

Loc.cit

29

periódicamente dentro de cierto lapso. Estos contratos forzosamente están sujetos a

término‖.73

Es decir, que estos contratos van a surtir efectos con el transcurso del tiempo,

conforme el acontecer de determinados actos que estipulan los contratos.

El autor Jorge Cubides Camacho también nombra esta clasificación según el

momento de la ejecución del contrato, la cual se explica seguidamente: ―Nacido a la

vida jurídica un contrato y rectamente interpretado, corresponde ejecutarlo. En

ocasiones la ejecución del contrato, esto es, el cumplimiento de las obligaciones

surgidas del contrato a cargo de los contratantes son puras y simples y pueden

cumplirse en un solo acto. Son los contratos de ejecución instantánea. Pero hay

contratos cuyas obligaciones derivadas, bien por su propia naturaleza, bien por la

voluntad de las partes, no pueden ser cumplidas en el acto mismo en que nacen a la

vida jurídica. Son los contratos de ejecución sucesiva. O de cumplimiento diferido, o

de tracto sucesivo o de cumplimiento escalonado‖74.

Esta clasificación es aplicable en Guatemala conforme lo que establece la doctrina

pero no está regulado dentro del cuerpo normativo legal.

l) Contratos innominados

―Los contratos innominados, no instituidos en la ley, son los que las partes diseñan

originalmente para satisfacer sus intereses y necesidades particulares. Son atípicos

en la doctrina alemana‖. 75

―Son atípicos o innominados los contratos que no están reglamentados en una norma

obligatoria. En ellos son sólo las prescripciones y cláusulas de las partes

contratantes las que constituyen el marco para su interpretación y ejecución. Las

partes disponen de amplia iniciativa en la formación de sus actos jurídicos; sólo las

73

Ibíd., Pág. 39 74

Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Cuarta edición. Santa fe de Bogotá, D.C. Colombia. 1999. Pág. 233. 75

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 39.

30

limitan el orden público y los derechos de los demás. Dentro de estos límites sus

actos, si reúnen las condiciones de existencia y de validez, son la ley para ellas, y

deben ejecutarse conforme a sus propias prescripciones, bajo el postulado cardinal

de la buena fe‖76.

―Los primeros, son como un vestido de confección: ya está hecho y uno busca el que

corresponda a su talla. Los segundos son como el vestido sobre medida; se hace a

pedido para cubrir las propias y particulares necesidades de los sujetos‖.77

―Los contratos innominados tienen la misma fuerza legal y se rigen por las normas

del contrato nominado con el que tengan mayor semejanza (art. 1858 del CC), así

como por las reglas generales de los contratos‖.78

Estos contratos no tienen un cuerpo normativo legal específico dentro del código

civil, pero las partes los pueden celebrar para que cumplan con sus necesidades.

Algunos tratadistas establecen que los contratos también se clasifican según el

origen de las cláusulas contractuales: ―la doctrina distingue entre los contratos de

libre discusión y los contratos adhesivos. Son de libre discusión aquellos cuyas

cláusulas se discuten y convienen por las partes en el mismo plano de igualdad en

cuanto al origen y contenido de las obligaciones que van a surgir del contrato. Son

por adhesión aquellos contratos cuyas cláusulas han sido íntegramente propuestas

por una de las partes, quedando a la otra la aceptación del conjunto, o, por supuesto,

el rechazo del conjunto‖79.

Es importante mencionar que dentro los contratos de adhesión se encuentran: los

contratos de transporte, de seguros, bancarios, entre otros.

La importancia de la distinción doctrinal estriba en la diferente manera de

interpretarse uno y otro tipo contractual. No solo la jurisprudencia reiterada sino

76

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 235. 77

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 39. 78

Loc.cit 79

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 232-233.

31

además el texto establecido en el Código Civil tienen claramente sentado que cuanto

haya duda sobre la recta interpretación de una cláusula en un contrato por adhesión

debe estarse a la interpretación de una cláusula en un contrato por adhesión debe

decir, a aquella que no tuvo la oportunidad sino de aceptar o rechazar el conjunto.

―Desde luego se trata solamente de aquellas cláusulas o partes ambiguas, dudosas,

que requieren de interpretación y no de normas contratante que originó el contrato.

Por otra parte es útil la distinción porque pierden importancia en los adhesivos

algunos elementos inherentes al consentimiento, como son los vicios de que puede

adolecer (error, fuerza, dolo) y las desviaciones (simulación y fraude), así como los

casos de lesión, la cual en principio, en los contratos por adhesión, es de difícil

ocurrencia‖80.

1.8 Interpretación de los contratos

Según Manuel Bejarano Sánchez ―interpretar significa ―desentrañar el sentido de una

expresión de voluntad‖. Los contratos (los actos y las normas jurídicas en general)

necesitan ser interpretados para establecer el alcance preciso de la voluntad

contenida en sus cánones‖81.

El Código Civil regula ―cinco principios sobre interpretación de los actos jurídicos que,

en su conjunto, han sido llamados por la Corte Suprema Justicia ―un tratado que se

distingue por su unidad y sabiduría‖. En verdad tales normas constituyen síntesis y

guía en la labor de desentrañar la intención de los agentes de los actos jurídicos, la

cual, enmarcado por los límites de la voluntad privada –el orden público y el derecho

ajeno- es la esencia misma de éstos. La labor interpretativa es tanto más importante

cuando que de ella dependerá la exactitud y determinación de la manifestación de

voluntad, y por tanto sus alcances y sus efectos, que no son más que las

obligaciones a cargo de los sujetos del acto. Sin la cabal precisión del acto poco

podrá esperarse de él; precisado con la ayuda de la ―admirable sabiduría‖ ―.82

80

Loc. cit. 81

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 114. 82

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 208.

32

―Interpretar un contrato es declarar cual sea la virtualidad (valor jurídico) de las

palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes. Toda declaración de

voluntad expresada mediante palabras precisa interpretación que, en unos casos, se

limitará a señalar la coincidencia entre el sentido aparente y el real; distinto del

aparente; y en algunos, completará frente a situaciones nuevas o no previstas en él.

En cualquier supuesto hay ―actividad hermenéutica‖, la cual no consiste en

reformular el contrato, sino en discernir y explicar de modo ordenado y exhaustivo los

efectos jurídicos que produce la declaración según la voluntad de las partes y los

otros factores por tener en cuenta‖.83

Jorge Cubides Camacho menciona los principios de interpretación de los actos

jurídicos, los cuales se explican a continuación:

Principio de la intencionalidad: ――Conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras‖. Esta regla

señala la naturaleza intencional y voluntaria del acto. Contrasta con la regla básica

de interpretación de la norma jurídica, según la cual ―cuando el sentido de la ley sea

claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu‖ pues no

sólo el legislador se supone sabio sino además su actuación está inspirada en las

conveniencias o necesidades sentidas de la sociedad que regula. Frente al imperio

de la ley está la intencionalidad del acto; frente a la generalidad de aquella la

especialidad de éste; frente a la inmutabilidad de la primera la siempre cambiante y

novedosa funcionalidad del último, y sobre todo, frente a la inexorable e indiscutible

disposición de una la convenida y espontánea regulación del otro‖84.

El legislador establece en el Código Civil que ―cuando los términos o conceptos del

contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se

estará al sentido literal de sus cláusulas.

83

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 114. 84

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 209.

33

Si las palabras fueren diferentes o contrarias a la intención evidente de los

contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas‖.

Principio de la especialidad: ―El principio de la especialidad se expresa al indicar que

―por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia

sobre que se ha contratado‖. La especialidad es una garantía de la intencionalidad.

El acto refleja el querer de los agentes en un momento determinado y por ello sus

términos, por generales que sean, sólo pueden referirse a ese momento volitivo y a

lo que en él se declaró o se convino‖85.

Así también, se encuentra consagrado dentro del Código Civil dentro del cual el

legislador establece que: ―Por muy generales que sean los términos en que aparezca

redactado un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él, cosas distintas y

casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

―Cuando las fórmulas utilizadas por las partes contratantes son claras y congruentes,

no hay en realidad problema de interpretación; éste surge cuando la expresión de

voluntad es ambigua, incierta o contradictoria. Por tanto, el problema de la

interpretación del contrato se plantea cuando una discrepancia entre la expresión de

la voluntad que ha sido manifestada y la verdadera voluntad de las partes que no fue

transmitida con propiedad: o sea, que hay una voluntad exteriorizada, una

declaración de voluntad que parece contener el querer de las partes y otra intención

que no trascendió al exterior y que está en abierta contradicción con la

declaración‖.86

Principio de la efectividad: ―La manifestación de voluntad, la intención en un acto

determinado, debe producir efectos; aquellos que los agentes quisieron;

precisamente para los efectos se produjo la declaración o el convenio. Se establece

para la labor de interpretación del acto que ―el sentido en que una cláusula puede

producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir

efecto alguno‖‖87.

85

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 209-210. 86

Bejarano Sánchez, Manuel. Óp. cit. Pág. 114. 87

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 210.

34

En Guatemala, este principio se encuentra plasmado en el Código Civil, en el cual

regula: que ―si alguna cláusula permitiere diversos o contrarios sentidos, deberá

entenderse en el más adecuado para que produzca efecto, según la naturaleza del

contrato‖.88

Principio de la concordancia: ―La manifestación de voluntad no puede simplificarse

hasta el extremo de quitarle las circunstancias aledañas o adjuntas que, así en

conjunto, forman su contexto. Más cuando en muchos casos los agentes no tienen

suficiente pericia jurídica y expresan su voluntad tan sólo mencionando la operación

que se trata de realizar, omitiendo cualquier aclaración o explicación. Con el fin de

ayudar al intérprete a descubrir el querer o intención de los agentes de un acto

celebrado en tales circunstancias la ley consagra varias reglas orientadas en suma a

dar concordancia al proceso voluntario. Su texto es el siguiente:

En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la

interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso

común se presumen aunque no se expresen‖. Las cláusulas de un contrato se

interpretarán una por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al

contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre

las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan

hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte‖89.

Pero la legislación civil indica que ―cuando dos o más cláusulas se contradigan entre

sí de tal manera que sea imposible su coexistencia, prevalecerá la cláusula o las

cláusulas que sean más conforme con la naturaleza del contrato y con la intención de

las partes, y que las cláusulas de los contratos se interpretarán las unas por las

otras, al atribuirle a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

88

Asamblea Nacional Constituyente. Código Civil. Decreto Ley 106. 1963. Art. 1596. 89

Cubides Camacho, Jorge. Óp. cit. Pág. 210.

35

Principio de la favorabilidad: ―El legislador dice que ―no pudiendo aplicarse ninguna

de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas

a favor del deudor‖. El principio, común al ordenamiento jurídico en general como

que rige en materia civil, penal, laboral, entre otras, es de difícil aplicación en

tratándose de actos bilaterales en los cuales cada uno de los agentes es

simultáneamente deudor y acreedor. Y no se piense que el sentido del principio es el

de favorecer a la ―parte débil‖ porque esta circunstancia no puede ser aplicada en

general a una persona, y menos cuando se trata de interpretar uno solo de sus actos.

Mejor quizá indagar cuál es la obligación respecto de la cual se presenta la cláusula

ambigua y en ella determinar cuál es el deudor que puede invocar la favorabilidad.

Sin embargo, no siempre ese procedimiento es el más justo. La regla no es, pues, de

fácil y equitativa aplicación. El intérprete debe forzarse por aplicar las anteriores y

tratar de deducir de ellas la intención o propósito de los agentes antes que verse en

las dificultades que el principio que se comenta ofrece. El legislador regula una sabia

regla al indicar que en cuanto a las cláusulas ambiguas que hayan sido extendida o

dictadas por una de las partes sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,

siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido

darse por ella‖. Este principio ha sido reiterado una y otra vez por la jurisprudencia,

especialmente cuando se trata de la interpretación de los llamados contratos

adhesivos, de frecuente utilización en la vida moderna, como el de transporte aéreo,

el de seguros, los contratos bancarios, los de suministros, los de arrendamiento, etc.

Se inspira en el equilibrio natural de las partes. Si es una la que propone o presenta

todas las cláusulas convencionales y la otra no puede sino aceptar el todo o

rechazarlo, fuerza concluir que la parte que adhiere sea protegida por lo menos en

los casos de cláusulas ambiguas que debiendo haber sido explicadas por la parte

que las extendió no lo fueron en la oportunidad debida‖90.

Este principio ha sido reconocido en la ley, estableciendo que ―las cláusulas

ambiguas se interpretarán con arreglo a lo que el uso y la costumbre determinan en

90

Cubides Camacho, Jorge. Op. cit. Pág. 211.

36

el lugar en que el contrato se haya otorgado, así mismo que en cuanto a las

cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias de un contrato, insertas en modelos o

formularios preparados de antemano por uno de los contratantes, se interpretarán a

favor del otro contratante, lo cual es aplicable en la doctrina y en la legislación

guatemalteca.

37

CAPITULO II

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

El estudio de la pareja infértil, o la mujer que por algún tipo de enfermedad se se le

hace imposible gestar, es continuamente sometido a revisión, ya que los avances

que se han producido en el campo del tratamiento de la infertilidad y, más

concretamente, de la reproducción asistida, permiten el desarrollo de nuevos y

mejores métodos diagnosticados cada vez, y la consideración de los ya establecidos

para determinar su utilidad real.91

Toda vez que en la práctica se efectúan diversos tipos de técnicas de reproducción

humana asistida, se desarrollaran las más sobresalientes de ellas:

3.1 Inseminación artificial

La inseminación artificial (IA) se define como el depósito de forma no natural de

espermatozoides en el tracto reproductor de la mujer, con el objetivo de conseguir

una gestación. Se divide en dos grandes grupos: Una es cuando el semen procede

de la pareja, se denomina inseminación artificial homóloga (IAH) y cuando el semen

es de un donante, se denomina inseminación artificial heteróloga o de donante

(IAD)92.

Otros autores radican en que la inseminación artificial se define como el depósito de

espermatozoides de forma artificial en cualquier parte del aparato reproductor

femenino o en el saco Douglas con el fin de conseguir una gestación.93

91

Levy B. Marcos y otros. Fertilidad y Reproducción Asistida. Editorial Médica Panamericana. Venezuela, Caracas. 2008.Pág. 363 92

Levy B. Marcos y otros. Óp. cit. Pág. 364 93

Bonilla Musoles F. y otros. Reproducción Asistida. Abordaje en la práctica clínica. Editorial Médica Panamericana. Buenos Aires, Madrid. 2009. Pág. 297.

38

Las primeras inseminaciones en seres humanos se atribuyeron a John Hunter en

Londres (finales del siglo XVII) y a Girult en Francia, en 1838. A lo largo de la historia

la IA ha mejorado su tasa de éxito gracias a los avances tecnológicos y el mejor

conocimiento de la fisiología reproductora humana. Cuando actualmente se habla de

IA, se hace referencia a técnicas de mejoría o capacitación del semen que permiten

obtener un mayor número de espermatozoides móviles y morfológicamente normales

para ser depositados en el interior de la cavidad uterina, cerca del oviducto, lo que

reduce la distancia que los espermatozoides tienen que recorrer para alcanzar el

ovocito; así como la utilización de tratamientos hormonales que favorecen el

desarrollo de folículos de forma múltiple (DFM), con el fin de disponer de un mayor

número de ovocitos para ser fecundados94.

La incorporación de modernas sondas ecográficas vaginales ha hecho posible un

estricto control de foliculogénesis y, de esa forma, una correcta sincronización entre

la ovulación y la realización de las inseminaciones.95

Esta técnica de reproducción asistida es la más común que realizan los ginecólogos,

porque posee un bajo coste y posibilidad de preparación sencilla.

Requisitos para hacer la inseminación artificial:

Comprobación de la integridad anatómica de las trompas de Falopio mediante la

realización de una histerosalpingografía, una laparoscopia o con pruebas de más

reciente incorporación, con la fertiloscopia96.

Recuperación de espermatozoides móviles poscapacitación (REM) mayor de 3 por

10 espermatozoides y con una teratozoospermia no inferior al 14%, según los

criterios de Kruger (12) de la pareja o del donante97.

94

Levy B. Marcos y otros. Fertilidad y Reproducción Asistida. Editorial Médica Panamericana. Venezuela, Caracas. 2008.Pág. 364 95

Loc.cit. 96

Loc. cit. 97

Loc. cit.

39

Ausencia de antecedentes terapéuticos de cuatro ciclo de IEA98.

Valoración de la edad de la paciente y el tiempo de infertilidad. Ambos se relacionan

de forma inversamente proporcional con los resultados obtenidos con esta técnica99.

Esta técnica debe incluir los siguientes elementos:

a) ―Indicaciones para la estimulación ovárica y fármacos empleados en ella‖.100

b) ―La inducción de la ovulación con el objeto de obtener un mayor número de

ovocitos‖.101

c) ―Números de ciclos por realizar‖.102

d) ―Control de la foliculogenésis para lograr la sincronización entre ovulación y día

de la inseminación‖.103

e) ―Métodos para la realización de la inseminación intrauterina‖.104

f) ―Inseminación a las 24-48 horas‖.105

g) ―Preparación de la muestra de semen‖.106

h) Control de la fase lútea.107

Algunos autores han demostrado que al combinar la estimulación ovárica controlada

(EOC) con la inseminación artificial (IA) se produce un incremento de la tasa de

embarazos y se consigue aumentar hasta cinco veces la posibilidad de embarazo

respecto a cuándo estos tratamientos se hacen por separado‖.108

98

Loc.cit. 99

Loc. cit. 100

Ibíd. Pág. 365. 101

Bonilla Musoles F. y otros. Reproducción Asistida. Abordaje en la práctica clínica. Editorial Médica Panamericana. Buenos Aires, Madrid, 2009. Pág. 297. 102

Levy B. Marcos y otros. Fertilidad y Reproducción Asistida. Editorial Médica Panamericana. Venezuela, Caracas. 2008. Pág. 365. 103

Bonilla Musoles F. y otros. Óp. Cit. Pág. 297. 104

Levy B. Marcos y otros. Óp. Cit. Pág. 365. 105

Bonilla Musoles F. y otros. Óp. Cit. Pág. 297. 106

Levy B. Marcos y otros. Óp. Cit. Pág. 365. 107

Bonilla Musoles F. y otros. Óp. Cit. Pág. 297. 108

Levy B. Marcos y otros. Óp. Cit. Pág. 365.

40

3.2 Inseminación intrauterina

―En esta técnica el semen se prepara y se separan los espermatozoides móviles y de

morfología normal de los espermatozoides muertos, leucocitos y plasma seminal.

Esta fracción altamente móvil se introduce por vía transcervical con un catéter

flexible cerca de la ovulación. La inseminación intrauterina se combina o no con

superovulación (SO) y constituye el tratamiento adecuado de los factores

cervicouterinos, factores masculinos leves y moderados y esterilidad inexplicable.

Cuando se lleva a cabo por factores cervicouterinos, la IUI programada según el pico

urinario de LH, constituye la estrategia inicial con un índice razonable de embarazos

hasta de 11% por ciclo‖. Por el contrario, en el caso de esterilidad inexplicable y

factores masculinos, la IUI suele combinarse con SO.109

3.3 Inseminación artificial con semen de donante

―La inseminación artificial con semen de donante (IAD) emplea la misma técnica que

la IAC, solo que aquí la IA se lleva a cabo con semen de un donante que no es el

marido de la mujer receptora‖. En cuanto a la inseminación artificial con semen de

donante, ―por imposibilidad, el padre no lo es genéticamente, siendo suplida su

deficiencia por la aportación de un donante‖ 110determinado.

Dentro de esta práctica es indispensable verificar si ―es lícita y preceptiva la

selección eugenésica negativa; es decir, hay que excluir como donante a todos los

que pudieran ser transmisores de enfermedades o anomalías serias, que pudieran

ser detectadas de antemano,‖111 seleccionar a los hombres que van a fungir como

donantes, para evitar malformaciones genéticas.

3.4 Fecundación in vitro

La fecundación in vitro es un término genérico que comprende varios métodos

médicos que se utilizan para superar algunos tipos de esterilidad. Es una técnica

109

Schorge, John O. y otros. Williams ginecología. Mc. Graw Hill Interamericana Editores, S.A. México D.F. 2009. Pág. 462. 110

Gafo, Javier. Nuevas técnicas de reproducción humana. Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas. Madrid, España. 1986. Pág.65 111

Gafo, Javier. Óp. Cit. Pág.66

41

mediante la cual se consigue que un óvulo y un espermatozoide puedan encontrarse

en una placa de cultivo de un laboratorio, cuando este no se ha logrado por el

mecanismo natural. Para ello es preciso, a) disponer del semen de un hombre,

recogido previamente por masturbación; b) poseer uno o más óvulos de una mujer,

recogidos por un procedimiento técnico en un centro sanitario adecuado; c) poner en

contacto el semen con el óvulo en una placa de cultivo esperando que la fecundación

in vitro se produzca112.

A la fecundación in vitro también se le denomina fertilización in vitro o IVF. Algunos

autores indican que durante la IVF, ―los ovocitos maduros de los ovarios estimulados

se extraen por vía transvaginal bajo ecografía. A continuación, los espermatozoides y

óvulos se combinan in vitro para acelerar la fertilización. Cuando se tiene éxito, los

embriones viables se transfieren por vía transcervical hasta la cavidad endometrial

bajo guía econográfica. Por desgracia, los métodos para definir la salud del embrión

son imperfectos. Por lo tanto, para aumentar la probabilidad de embarazo, casi

siempre, se transfieren varios embriones, lo que aumenta el riesgo de un embarazo

múltiple. Recientemente los avances en las técnicas de cultivo permiten llevar al

embrión hasta la fase de blastocisto, con lo que se transfieren menos embriones

mientras se conserva un índice elevado de embarazos‖.113

Algunos autores consideran a la fecundación in vitro como ―una técnica mediante la

cual consigue que un óvulo y un espermatozoide puede encontrarse en una placa de

cultivo de un laboratorio cuando esto no se logra por el mecanismo natural. Se hace

la transferencia de embriones producidos por in vitro al interior del útero, llamándose

a esta técnica como fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVTE o

FIVET) algunos informes como el de Warnock y el de Brenda rechazan este

procedimiento por parte de la mujer sola y la maternidad subrogada.114

112

Gómez de la Torre Vargas, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación. Editorial Jurídica de Chile. Santiago

de Chile. 1993. Pág. 15. 113

Schorge, John O. y otros. Williams ginecología. Mc. Graw Hill Interamericana Editores, S.A. México D.F. 2009. Pág. 462 y 463. 114

Meneses Ortiz, Luis y Otros. Resultados de Investigación. Efectos legales de los procedimientos de fecundación humana asistida heteróloga cuando no existe consentimiento del marido o compañero permanente. Medellín, Colombia. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. 2007. Pág. 29

42

―Muchos estudios han mostrado que los embarazos obtenidos por un tratamiento de

fecundación in vitro tienen tasas más altas de complicaciones obstétricas que los de

la población en general. La elevada prevalencia de las complicaciones obstétricas y

neonatales señaladas en estos estudios se podía considerar en parte por la alta

incidencia de los embarazos múltiples asociados a la terapia FIV. Solamente pocos

estudios consideraron en un análisis que los pacientes que realizan un tratamiento

de FIV tienen una edad más avanzada y son generalmente primíparas y por lo tanto

más propensas a tener una alta prevalencia de complicaciones obstétricas‖.115

La fecundación in vitro consta de cuatro etapas, las cuales se explican a

continuación: a) La mujer se somete a tratamiento hormonal para producción de

ovocitos (óvulos). b) Con la laparoscopia se obtienen los óvulos próximos a su

maduración y se recuperan por vía vaginal. c) Se produce la fecundación entre

óvulos y espermatozoides en el laboratorio, y se obtiene el huevo o cigoto el cual

comienza a dividirse. d) Después de 24 horas o 48 horas de fecundación se implanta

el embrión en el útero donde se anida y continúa con su desarrollo. En este caso

fecundación in vitro, el matrimonio que consiga tener el hijo no tendrá problemas

respecto a la filiación, excepto si el embrión es implantado fallecido el marido y el

bebé nace más allá de los 300 días (aquí el hijo no es del marido o compañero

permanente). Si el semen es aportado por tercería, el marido resulta favorecido por

presunción de paternidad; está presunción puede ser destruida dentro de los plazos

legales, haya dado o no el marido o compañero permanente su consentimiento. Si el

embrión fue producto de gametos procedentes de donantes, tratándose de mujer

casado o de compañera permanente, se presume la paternidad por el consentimiento

del marido o compañero permanente porque el nacido es hijo del hombre, quien

manifiesta su voluntad.116

115

Cabero Roura, Luis y Otros. Obstetricia y medicina materno-fetal. Buenos Aires, Argentina y Madrid, España. Editorial médica panamericana. 2007. Pág. 889. 116

Meneses Ortiz, Luis y Otros. Resultados de Investigación. Efectos legales de los procedimientos de fecundación humana asistida heteróloga cuando no existe consentimiento del marido o compañero permanente. Medellín, Colombia. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. 2007. Pág. 29

43

3.5 Inyección intracitoplasmática de espermatozoides

―Esta variación de IVF se aplica mejor en los casos de esterilidad por factor

masculino. Durante la manipulación microscópica de la ICSI, las células del cúmulo

que rodean al óvulo son digeridas por enzimas, y un solo espermatozoide se inyecta

en forma directa a través de la zona pelúcida y la membrana celular del ovocito. Los

índices de embarazo con ICSI son similares a los que se logran con IVF por otras

causas de esterilidad. La ICSI ha hecho posible el embarazo para los hombres azos

pérmicos, es decir que los hombres con problemas se les imposibilitaba procrear,

hoy en día pueden lograr ser padres, mediante el uso de este método. Aquí los

espermatozoides se extraen en forma mecánica a partir del testículo o el

epidídimo‖.117

3.6 Alquiler de vientre

Esta figura recibe distintas denominaciones depende del país en que se esté

tratando, se le conoce como alquiler de vientre, gestación de sustitución, sustitución

en la gestación o madre sustituta o maternidad de hecho.

En cuanto al alquiler de vientre se dice que ―es el mismo arrendamiento de vientre,

en el que se da la circunstancia de una mujer que sin haber aportado óvulo, sin

haber gestado y parido, manifiesta la voluntad de asumir la calidad de madre, pero

ya no frente a una persona jurídica (adopción) sino frente a un nasciturus, es el caso

de aquella mujer que contrata con otra para que geste y dé a luz (pero se considera

madre a quien manifestó la voluntad frente a ese nasciturus). Esta es la llamada

maternidad por simple sustitución, pues la mujer que gesta y que da a luz aporta su

material genético puesto que es la productora del óvulo fecundado; o su otra clase

que es la maternidad por sustitución en la gestación, donde la mujer que gesta no

aporta al proceso su material genético‖.118

117

Schorge, John O. y otros. Williams ginecología. Mc. Graw Hill Interamericana Editores, S.A. México D.F. 2009. Pág. 464. 118

Meneses Ortiz, Luis y Otros. Resultados de Investigación. Efectos legales de los procedimientos de fecundación humana asistida heteróloga cuando no existe consentimiento del marido o compañero permanente. Medellín, Colombia. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. 2007. Pág. 30

44

Según Niceto Blázquez Fernández ―la maternidad se dice ser de alquiler cuando se

contrata a una mujer para que lleve el embarazo con la intención de entregar al niño

o la niña que va a nacer a la pareja que lo ha encargado‖.119

Se considera que esta forma si puede ser admitida jurídicamente. Por cuanto la

gestante no aporta su material genético por no ser la productora del óvulo fecundado,

el objeto del negocio no sería el embrión y el feto, su objeto sería la fuerza biológica

de la gestación de una mujer, constituido por la fuerza física, su fuerza intelectual, su

fuerza de trabajo. (En algunos países se regulan negocios jurídicos cuyo objeto son

las partes o componentes del cuerpo humano –como la donación de órganos -,

permitiendo el derecho a la reproducción),‖120 lo cual no se encuentra regulado en

Guatemala.

Suele suceder en estos casos en que la mujer alquila su vientre, que algunas de ―las

mujeres que aceptan gestar un niño para otra suelen invocar razones

extraeconómicas: un arreglo de sustitución altruista es aquel en el cual la madre

sustituta no recibe dicha bonificación, pues es motivada por hacer el bien a otros,

aun a costa de su propio sacrificio, al gestar al niño para la pareja contratante. Dado

que por lo general la mujer gestante es familiar o amiga de quienes serán los padres

de crianza, suele ser más aceptable socialmente, pues se vincula esta práctica con la

generosidad y la abnegación, exonerándola del riesgo de explotación de la mujer

gestacional‖121, pero también se da el caso en el que la mujer no realiza un gesto de

generosidad, sino que exige que a cambio de prestar este hecho se le remunere con

una determinada cantidad de dinero.

―Esta técnica es adecuada para mujeres con factores uterinos que no tienen

corrección, aquellas cuyo embarazo representa un riesgo considerable para la salud

y aquellas con abortos repetitivos e inexplicables. El contexto de la madre sustituta

se rodea de una serie de problemas legales y psicosociales. En Guatemala debería

119

Blázquez Fernández, Niceto. Bioética y Biotanasia. Editorial visión libros. Madrid, España.2010. Pág. 318 120

Meneses Ortiz, Luis y Otros. Óp. Cit. Pág. 30 121

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org

45

ser la madre sustituta la madre legal y, por lo tanto, realizar la adopción después del

nacimiento para que la madre biológica obtenga los derechos.‖.122

El artículo 210 del Código Civil de Guatemala regula se establece y se prueba con

relación a la madre el solo hecho del nacimiento, la doctrina establece la certeza de

la maternidad que se encuentra regulado en el principio Mater Semper Certa Est con

el cual la madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no había otra

prueba para determinar la maternidad. Con los avances de la tecnología y su

repercusión en la sociedad cabe preguntarse si es que se le puede atribuir la

maternidad a una mujer por el sólo hecho de gestar y dar a luz al niño, hay que

señalar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un

niño que genéticamente no es suyo. Hoy en día sí es biotecnológicamente posible

que una mujer lleve adelante el proceso de embarazo de un niño que genéticamente

es de otra mujer. Lo que se conoce como maternidad subrogada por sustitución en la

gestación.

Esto se evidencia cuando dos esposos acuerdan con una tercera persona, para que

ésta conlleve el embarazo y les entregue a niño cuando éste nazca. Como se puede

observar en este caso, la calidad jurídica de madre para el Derecho y en virtud de la

aplicación del Principio Mater Semper Certa Est, madre sería la tercera mujer que

llevo a cabo el proceso de gestación. Pero si se hiciera alguna prueba genética a ella

y al menor, este no tendría ningún vínculo con la mujer que lo dio a luz.

3.7 Transferencia intratubaria de cigotos

―Está técnica es una variedad de IVF muy similar a la GIFT. El embrión no se

transfiere en forma directa hacia la cavidad uterina, sino a través de la trompa de

Falopio bajo control laparoscópico. Cuando la transferencia se realiza una vez que el

embrión ha empezado a dividirse, esta técnica suele llamarse transferencia tubaria

de embrión (TET). Una trompa de Falopio normal ofrece un ambiente superior para el

embrión inmaduro, pero esta ventaja se ha reducido al mejorar los métodos de

122

Schorge, John O. y otros. Williams ginecología. Mc. Graw Hill Interamericana Editores, S.A. México D.F. 2009. Pág. 464.

46

cultivo de laboratorio. Por lo tanto, la ZIFT constituye una buena opción en los casos

raros en los que no es posible realizar la transferencia transcervical durante la IVF‖.

3.8 Maternidad de hecho

La doctrina regula a la maternidad de hecho distintamente de lo que es el alquiler de

vientre, gestación por sustitución, sustitución en la gestación o madre sustituta, pero

esta figura recibe distintas denominaciones en la práctica, dependiendo del país en el

que se esté aplicando, razón por la cual considera que la maternidad de hecho

surge cuando no se ha contratado, solamente se da por existir un vínculo afectivo, ya

sea familiar o por amistad.

―Cuando la mujer, sin haber aportado óvulo, sin haber gestado y parido, sin haber

hecho gestión o contrato, se comporta socialmente y familiarmente como la madre de

otro sin serlo (regulada en Holanda, Dinamarca, Suecia y Turquía. En Colombia no

está reglamentada; sólo se hace referencia a esta figura cuando se establece que si

una mujer ha criado de hecho a una criatura para obligarla a entregar la criatura a la

verdadera madre, deben devolvérsele los gastos incurridos en la crianza)‖.123 En

Guatemala no se encuentra regulada esta figura pero la legislación regula en el

artículo 219 del Código Civil los derechos de la mujer que ha cuidado a un niño como

hijo suyo y a proveído a su subsistencia y educación tiene derecho a que no lo

separen de ella por efecto del reconocimiento que un hombre haya hecho del menor.

Pero si fuere obligada a entregarlo por resolución judicial, el padre que pretenda

llevárselo deberá pagar el monto de lo gastado en el sostenimiento del niño.

Este supuesto puede dar lugar a la coexistencia de tres padres ya sea biológico,

social y legal, y ―tres madres (biológica, social, legal), con las eventuales

problemáticas añadidas que pudieran sucederse, como por ejemplo que la ―madre de

alquiler‖‖ o madre de hecho ―se negara a entregar a la criatura, hecho que ya tuvo

lugar a finales de los años ochenta en Estados Unidos, con el caso de Baby M.

Destacar en este contexto el de las ―madres abuelas‖, que prestaron sus vientres a

123

Meneses Ortiz, Luis y Otros. Resultados de Investigación. Efectos legales de los procedimientos de fecundación humana asistida heteróloga cuando no existe consentimiento del marido o compañero permanente. Medellín, Colombia. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. 2007. Pág. 30

47

sus hijas por estar incapacitada para la concepción, los efectos psicológicos de estos

hechos para todos los actores implicados y por ende la quiebra del principio de

filiación (al menos conceptualmente)‖.124

3.9 Transferencia intratubaria de gametos

―Esta técnica es similar a la IVF en el sentido de que el óvulo se extrae después de la

COH. Sin embargo, a diferencia de la IVF, la fertilización y la maduración inicial del

embrión no se llevan a cabo en el laboratorio. Los óvulos y los espermatozoides se

introducen con un catéter a través de la fimbria y se depositan en forma directa en el

oviducto. Esta transferencia de gametos por lo general se realiza para la esterilidad

inexplicable y no se debe utilizar cuando la causa de la esterilidad es algún factor

tubario. Está técnica es muy favorecida a fines de 1980 y principios de 1990. No

obstante, conforme han mejorado las técnicas de laboratorio, la IVF ha sustituido en

gran parte a la GIFT. En general, la GIFT es más cruenta, ofrece menos información

diagnóstica y se deben transferir más de dos óvulos para mejorar las posibilidades

de lograr un embarazo, lo que aumenta el riesgo de embarazos múltiples. Por lo

tanto, en la actualidad, la principal indicación para realizar una GIFT es evitar las

inquietudes religiosas y éticas que tienen algunas pacientes cuando la fertilización se

lleva a cabo fuera del cuerpo‖.125

En Guatemala es viable la fecundación in vitro, también se practican métodos que se

le llaman de baja complejidad, como la inseminación artificial o inducción de la

ovulación.

Estas prácticas son realizadas en determinados lugares, uno de ellos es la clínica

Santa María, que cuenta con un laboratorio. La inseminación artificial tiene un costo

de 1 mil 900 quetzales. La fecundación in vitro es mucho más cara. La más simple

puede costar 6 mil dólares, pero si se complica aumenta mucho más. Esta última

124

Rodríguez Caamaño, Manuel José. Temas de Sociología II. Madrid, España. Editores Huerga y Fierro. 2001. Primera edición. Pág. 457. 125

Schorge, John O. y otros. Williams ginecología. Mc. Graw Hill Interamericana Editores, S.A. México D.F. 2009. Pág. 462 y 463.

48

técnica cuenta desde hace unos años con la ayuda de la inyección

intracitoplasmática de espermatozoides ICSI, también llamada mircroinyección

espermática.

También se cuenta con clínicas de preservación de la fertilidad, la cuales permiten a

las mujeres posponer su capacidad reproductiva el tiempo que deseen, es una

técnica nueva, es realizada en Guatemala desde hace dos años126.

126

Ruíz, Vivian. ―Edad límite para embarazarse‖. Revista Domingo. No. 422.Guatemala. 26/8/12. Prensa Libre. Pág. 16,17.

49

CAPITULO III

CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCION

2.1 Generalidades

Como está claramente establecido, el contrato ―es el acto jurídico bilateral

intencionalmente dirigido a producir obligaciones. Su objeto, su razón de ser, su

finalidad es la producción de obligaciones‖.127

Antes de abordar el tema es importante dar a conocer la terminología con que se ha

denominado a este contrato: se le conoce como maternidad subrogada, maternidad

por sustitución, madre sustituta, gestación de sustitución, maternidad de sustitución,

maternidad de alquiler, madre portadora, alquiler de vientre, alquiler de útero,

embarazo por sustitución, gestación por encargo, entre otros.

―La tradicional ―maternidad de gestación‖, en la que tiene lugar el embarazo y que dio

lugar a la regulación civilista sobre el ―principio de la filiación materna‖, en cuanto a

que la misma ―resulta del nacimiento‖, pareciera ahora trastocarse bajo el

surgimiento de una ―nueva maternidad‖, a través de la cual la mujer que lleva en su

seno a la criatura, ya no es la madre sino que la madre es otra, la cual ni siquiera

pudo haber aportado el óvulo, y lo único que aquella hace es transmitir al niño, por

nacer, sus ―factores hereditarios‖.‖ 128

2.2 Historia de la gestación por sustitución

Wenham relata que en la Biblia en el libro de Génesis específicamente ―se encuentra

que no está de acuerdo con la práctica de este método. Relata que ―Sarai culpo a

Dios por su infertilidad, lo cual sugiere que sus motivos eran incorrectos. Los vv. 3 y

4 son un eco descriptivo de la caída de (cf. 3:6) implicando pecado y, finalmente la

127

Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Cuarta edición. Santa fe de Bogotá, D.C. Colombia. 1999. Pág. 226. 128

Lledó Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 157.

50

presunción de Agar y el enojo de Sarai indican que la estrategia no era de Dios. Sin

embargo, la misericordia divina saca algo bueno de las torpezas humanas. En la

huida de su señora, Agar se encuentra con el ángel de Jehovah, Dios en forma

humana quien con frecuencia aparece en crisis personales extremas con el propósito

de dar seguridad de salvación. A Agar le fue asegurado que su descendencia sería

demasiado numerosa como para contarla, así como a Abraham se le había dicho

antes (13:16). El nombre de su hijo sería Ismael (―Dios ha escuchado‖) y el adoptaría

un estilo de vida beduina, que llego a ser un típico estilo de vida para los ismaelitas

(11, 12). Exhortada para que regresara a su señora Sarai, Agar lo hizo y en el curso

del tiempo dio a luz a su hijo. Si bien Sarai había esperado que el niño fuera

considerado como su propio hijo, los vv. 15, 16 dejan en claro que Ismael era el hijo

de Agar y Abraham y no el hijo de Sarai‖.129

―El nombre de Sarai fue cambiado a Sara (ambas palabras significan ―princesa‖)

anticipando el anuncio que ella daría a luz un hijo en su vejez. (Si aun la edad de

Abraham y Sara [100 y 90 años respectivamente] no se toman lit., a lo menos

apuntan a una edad promedio de paternidad; cf. 18:11.) Incrédulo, Abraham abogó

para que Ismael fuese el hijo de la promesa, pero Dios insistió en que el hijo

escogido nacería de Sara y sería llamado Isaac. Sin embargo, Ismael no sería

pasado por alto‖130.

La segunda madre de gestación por sustitución que se conoce, se ―desarrolló en

Mesopotamia sumeria a mediados del siglo XVIII a.C. El Código del rey Hammurabi

(1792-1750) creado en 1780 a.C. y que fue el primero en introducir el principio de

presunción de inocencia (uno es inculpable hasta que se demuestre lo contrario),

disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su

marido con fines de procreación, sin que éste pudiera buscarse a otra concubina, a

menos que la primera no lograra concebir un hijo varón. Asimismo, el Código

establecía garantías sociales para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las

129

Wenham, G. J. y Otros. Nuevo Comentario Bíblico. Siglo veintiuno. Casa bautista de publicaciones. E.E.U.U. Primera edición. 1999. Pág. 87 130

Wenham, G. J. y Otros. Óp. cit Pág. 88

51

cuales que no se podía vender por plata. Por desconocer los nombres de otras

madres de alquiler sumerias, vamos a considerar que la segunda fue Bilhá, sierva de

la bella Raquel, la segunda esposa de Jacob, nieto de Abraham, que le dio dos hijos,

Dan y Neftalí. El propio Jacob tenía entonces 85 años‖.131

―La tercera madre subrogada fue Zilpá, la sierva de Lía, la primera y no querida

esposa de Jacob. Tratando de conquistar el amor de Jacob, Lía le dio a luz cuatro

hijos, Gad y Aser. Luego Lía se recuperó y Jacob tuvo con ella dos hijos más Isacar y

Zabulón, así como la hija de Dina‖.132

2.3 Definición

El contrato de ―gestación por sustitución se define como la práctica mediante la cual

una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de

entregárselo después que nazca‖, a cambio de una contraprestación en dinero, o

puede ser que no exista una contraprestación sino que únicamente se paguen los

gastos médicos y los gastos que se generen durante el embarazo, por lo que ―el

acuerdo de voluntades para gestar por sustitución es entre dos mujeres, que son

quienes están dotadas de los elementos biológicos para gestar un nuevo ser‖.133

El autor Rafael Bernard comenta que el contrato de gestación, surge ―cuando una

mujer precise de la colaboración ajena para alumbrar a un hijo, dicha colaboración

puede consistir en la mera aportación del gameto femenino: si la aportación se limita

al óvulo, el caso se subsume en lo tratado hasta ahora de donación de gametos; sin

embargo cuando la participación requerida de una tercera es con su propio útero

para la gestación del hijo que la mujer que lo busca no puede llevar a término, los

131

Luna Morales, Fabiola. Regulación y perfeccionamiento procedimental del código civil del Estado de México acerca de la maternidad subrogada. México. 2011. Derecho. Seminario de Investigación. Centro Universitario Oriente de México. Pág. 13 132

Loc. cit. 133

Lledó Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 160.

52

problemas se complican, y se origina la denominada maternidad subrogada o de

sustitución o madres de alquiler‖.134

Así también se entiende por maternidad subrogada aquella ―que se origina por la

gestación de un ser humano en el útero de una mujer, en nombre y por comisión o

encargo de otra a quien se le entregará el recién nacido como a madre propia‖.135

Es considerado una ―práctica tradicional, en la que la mujer encargada de la

gestación del nasciturus en su vientre, esto es, la madre gestante, contribuye a la

concepción del bebé aportando su material genético (sus propios óvulos), para que

sean fecundados, como a la práctica o sistema cada vez más frecuente, en que los

óvulos fecundados que se implantan en la subrogada no pertenecen a la misma. Los

óvulos pueden provenir bien de una donante ajena a las partes que se presta a ceder

los mismos a los comitentes, o bien de incluso, en su caso, y si ello es medicamente

viable, de la propia mujer comitente que aspira convertirse en madre desde un punto

de vista legal, en virtud del contrato‖.136

Otros autores describen al alquiler de vientre como una ―variante de la fecundación in

vitro, en la que la mujer a la que se le inserta el embrión no es la que ha producido el

óvulo, sino una tercera que acepta gestar y parir, entregando luego el hijo a la mujer

y, en su caso, al hombre que, con sus elementos genéticos han creado el

embrión‖.137

Diana Cohen relata que en la tradición, ―el padre contratante mantenía relaciones

sexuales con la madre sustituta para tener un hijo propio proveniente de un embrión

formado a partir de un esperma unido al ovocito de la misma mujer que lo gestaría‖,

pero con los grandes avances de la ciencia y ―con el desarrollo de la inseminación

artificial, se evita el contacto sexual y el esperma es depositado artificialmente en el

134

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 105. 135

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 106. 136

Torralda Erruz, Mireia y otros. Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del derecho de familia. Madrid. Dykinson, S.L. Tomo I. Pág. 616. 137

Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 29.

53

organismo femenino. En uno y otro caso, la madre gestacional es a su vez la madre

genética. En consecuencia los padres genéticos del niño son en estos casos, el

padre contratante o social y la madre gestacional, arreglo dominado ―sustitución

parcial‖.‖138

Este contrato tiene variedades en la práctica las cuales son múltiples, brevemente se

relatan algunas de ellas:

1. ―Maternidad subrogada: fruto de espermatozoide y óvulo de la pareja. Solo hay

prestación de útero por una tercera persona‖139, es decir que la pareja

únicamente contrata a una mujer para que conciba al niño, y luego ser entregado

a los mismos.

2. ―Maternidad legal: comprende aquella mujer que asume frente el hijo los derechos

y las obligaciones inherentes a la maternidad sin que exista entre ellos vínculos

biológicos. Básicamente este tipo de maternidad está determinada por la figura de

la adopción‖.140 El Código Civil en el artículo 210 regula que ―se establece y se

prueba con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento…‖

―La FIV practicada en la gestación para un tercero permite concebir embriones a

partir de gametos (esperma y óvulos) de los padres contratantes –dadas estas

condiciones genéticas y sociales- . Los embriones resultantes son luego

implantados en el útero de la madre gestacional. En este caso, no existe vínculo

genético entre la madre gestacional y el niño‖.141

3. ―Maternidad subrogada fruto de espermatozoide u óvulo de donante con

autorización permisiva de la que comparte su vida se dona, pues, un

138

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org 139

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 107. 140

Derecho y Familia. Araujo Rodríguez, Ana Lizbeth. Escuela Profesional de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo. La maternidad subrogada por sustitución en la gestación. Perú. Agosto 2008. Casa domiciliar. http://aboutderecho.blogspot.com/2009/04/problemas-en-la-determinacion-de-la.html 12-7-12 141

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org

54

espermatozoide u óvulo por persona distinta de la pareja y se presta el útero por

una tercera mujer‖142, en este caso el espermatozoide y el óvulo no son de la

pareja contratante, sino son provenientes de un donante y alquilan un vientre a

una mujer.

―Otra opción muy peculiar es que la madre gestacional aporte el óvulo que puede ser

inseminado en la misma madre gestacional con el esperma de un tercero (donante

heterólogo que puede ser conocido o anónimo). Recurriendo a dos aportantes ajenos

a la pareja, los padres sociales o de crianza contratan a la madre genética y

gestacional y al donante de esperma‖. 143

―Espermatozoide y óvulo ajeno a la pareja de donantes, con consentimiento mutuo

de los miembros de la pareja. Se dona espermatozoide y óvulo por persona distinta

de la pareja y se presta el útero por una tercera mujer‖144.

―Espermatozoide y óvulo de donante con consentimiento mutuo de los miembros de

la pareja, con la peculiaridad de ser donante del óvulo la misma mujer que presta el

útero. Se dona espermatozoide y óvulo por personas distintas a la pareja, y presta el

útero, casualmente, la misma mujer que, a su vez, aportó su óvulo para el embarazo

y la fecundación145.

2.4 Elementos del contrato para que sea viable

a) Elemento Personal

Los sujetos que intervienen dentro de este negocio jurídico son: la parte comitente y

la parte gestante, los cuales se explican a continuación;

142

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 107. 143

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org 144

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 107. 145

Loc. cit.

55

―La parte comitente: es la que encarga la gestación y puede ser: I) una persona sola;

II) una pareja, matrimonial o convivencial; III) o un comitente que actúa para un

tercero, que es la persona o pareja que pretende la relación de filiación respecto del

fruto del encargo‖146.

Cabe mencionar que para que pueda surgir este contrato es importante evaluar

ciertas cualidades de los sujetos que efectuaran la figura de gestación por

sustitución, en cuanto a ―la convivencia en la pareja estable aparece en la realidad

social con aspectos similares a la convivencia matrimonial. En la pareja estable, el

elemento afectivo y amoroso aparece constante, pues la continuidad de la situación

viene condicionada, exclusivamente a la presencia, y subsistencia de tal elemento.

Por ello algunos autores la consideran como una convivencia precaria a diferencia de

la matrimonial, que es mucho más estable, porque resulta legalmente obligada y sólo

puede legalmente dejar de serlo a través de un procedimiento judicial‖, si es el niño

nacerá en el lugar correcto, si los sujetos están capacitados para ser padres y para

llenar las necesidades de un niño. 147

―La otra parte es siempre una mujer, que se obliga a gestar, con material reproductor

ajeno o propio, alumbrar y entregar el fruto de su gestación, renunciando a la

determinación de su maternidad‖, 148es decir que desde el momento en que el niño

nazca renuncia a sus obligaciones y deberes de madre, se termina el vínculo entre la

mujer y el niño.

b) Elemento Real

Para que el contrato sea viable se requiere de la prestación: retribución y la

prestación de un servicio. Ya que en algunos casos la persona puede percibir una

determinada retribución a cambio de entregar al niño, o prestar un servicio; puede

146

Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 161. 147

Gómez de la Torre Vargas, Maricruz. La fecundación in Vitro y la Filiación. Editorial Jurídica Chile.1993. Pág. 48 148

Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 161.

56

darse el caso que la persona no perciba ninguna retribución únicamente que se

cubran los gastos en que incurra.

En cuanto a esta figura, la prestación sería ―gestar un hijo para entregarlo a otro

admite distintas posibilidades en función del acuerdo sobre el elemento generador; la

obligación asumida puede ser: a) someterse a las técnicas reproductoras para

engendrar y gestar un hijo con óvulo propio y con esperma que puede ser del

comitente, de un donante o del propio marido de la gestante; b) o poner a disposición

su útero para la implantación de un blastocito y así incubar un embrión ajeno fruto de

la fusión de un óvulo de la contratante o de un donante, con gameto masculino del

contratante o de un donante‖.149

c) Elemento Formal

Por la naturaleza del objeto del contrato podría redactarse en: Escritura pública, por

documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar, por

correspondencia y verbalmente150.

Pero en Guatemala al ser regulado el contrato de gestación por sustitución sería

ideal que solamente fuera elaborado en escritura pública por un notario autorizado y

colegiado.

En la práctica contractual se ―suelen realizar dos tipos de convenio: un arreglo de

sustitución comercial es aquel en el cual a la madre sustituta se le paga una

bonificación por gestar durante los nueve meses al niño. Este tipo de convenio entre

particulares suele ser socialmente rechazado‖ indica Diana Cohen, pues este acto

―se identifica como la compra y venta de un niño, y por su índole mercantilista, hasta

con la prostitución‖.151

149

Loc. cit. 150

Asamblea Nacional Constituyente. Código Civil. Decreto Ley 106. Año 1963. Artículo 1574. 151

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org

57

―Es importante destacar el despojo de las madres gestantes de todo control y poder

de decisión con respecto a su cuerpo y su voluntad, a no ser que su vida corra grave

e inminente peligro, y, de otra, la gran cantidad de contraprestaciones económicas

con que se grava a los padres comitentes, los cuales han de sufragar en muchas

ocasiones no sólo la compensación económica de la madre gestante, que como

mínimo asciende a 20,000 dólares por cada feto sino también los gastos en ropa de

maternidad, seguro médico, seguro de vida, transporte, dietas, periodos de reposo

absoluto, lucro cesante, asesoramiento legal propio y de la madre gestante, con

abogados independientes, evaluaciones psicológicas, participación en grupos de

apoyo‖.152

Sin embargo, a veces algunas de las ―mujeres que aceptan gestar un niño para otra

suelen invocar razones extraeconómicas: un arreglo de sustitución altruista es aquel

en el cual la madre sustituta no recibe dicha bonificación, pues es motivada por hacer

el bien a otros, aun a costa de su propio sacrificio, al gestar el niño para la pareja

contratante. Dado que por lo general la mujer gestante es familiar o amiga de

quienes serán los padres de crianza, suele ser más aceptable socialmente, pues‖ se

ve vinculada esta práctica con la generosidad y la abnegación, exonerándola del

riesgo de explotación de la mujer gestacional.153

2.5 Nulidad del contrato

Según el Código Civil de Guatemala ―El negocio jurídico requiere para su validez:

capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca

de vicio‖, ya que si que ambas partes no expresan la pretensión y el acuerdo

plasmado en el mismo este no produce efectos jurídicos. El objeto lícito es decir que

lo que va hacer objeto de contratación sea algo que este dentro del comercio legal de

los hombres, que no sea contrario a las leyes.

152

Torralda Erruz, Mireia y otros. Los 25 temas más frecuentes en la vida practica del derecho de familia. Madrid. Dykinson, S.L. Tomo I. Pág. 620. 153

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org

58

Algunos autores indican que existe cierto rechazo en cuanto a la modalidad del

contrato de gestación por sustitución, de lo cual se derivan los siguientes

argumentos:

―Nulidad de un contrato por carencia del objeto: el cuerpo humano está fuera del

comercio de los hombres (res extra commercium). El hijo futuro no puede ser objeto

de contrato entre el comitente y la gestante: las personas están fuera del comercio.

Este argumento de Derecho Civil se refuerza, a mayor redundamiento, desde una

visión constitucional pues el reconocimiento de la dignidad humana impide que sea

objeto de un contrato pactado entre partes, en el que una de las dos tendría derecho

al nuevo ser‖.154

Algunos autores indican que se ―declara nulo el acuerdo de voluntades en relación a

un concepturus, por el que una parte encarga a una mujer la gestación,

alumbramiento y entrega del nacido al comitente o a un tercero, con o sin precio,

renunciando a reclamar la determinación legal de su maternidad. El acuerdo puede

alcanzar también, a la obligación de gestar aportando el gameto o célula germinal

femenina‖.155

Indicando que, además se desconocen ―exigencias de orden moral y natural, e

introduce un elemento perturbador en la paz familiar, que socava los valores

nucleares en Derecho, cuales son los de la seguridad jurídica, como lo pone de

manifiesto y evidencia el hecho de la proliferación de los litigios que se suscitan en

reivindicación de la maternidad, bien por la gestante, bien por la donante del

óvulo‖156.

Este contrato sería contrario a las leyes y al orden público157.

154

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 107. 155

Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 160. 156

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 107. 157

Loc. cit.

59

Un informe realizado en España demuestra que ―el legislador español ha declarado

nulo de pleno Derecho el convenio de gestación por sustitución con la finalidad de

proteger los intereses de la mujer gestante o madre biológica y los del menor. Esta

legislación no entiende como suficientemente relevante la maternidad genética en

cuanto a la determinación de la filiación; es decir, en aquellos supuestos en que la

mujer no gestante hubiese sido la aportante del material genético, nos

encontraríamos ante un grave conflicto de intereses entre los de la mujer gestante y

los del niño. Si tenemos en cuenta que el menor de edad se halla en una posición de

especial vulnerabilidad, motivo por el cual nuestro Ordenamiento Jurídico le otorga

un estatuto de especial protección, entonces podremos concluir considerando que

entre estos dos intereses encontrados debe de primar el del menor‖.158

―Además no se comprende en la relación auténtica de la maternidad el hecho de que

la esposa busque una madre de alquiler para que realice por dinero u otra serie de

razones la labor materna de la gestación‖.159

―Así pues, afirmada la nulidad del contrato, no procedería seguir con este tipo de

debates y razonamientos en cuanto a la posible naturaleza del mismo

(arrendamiento de obra, de servicios, alquiler con objeto en el vientre de la madre,

etc.), si comenzamos por negar su cualidad de tal.‖160

La nulidad del contrato ―se ve forzada mediante el apartado segundo del aludido

artículo 10 de la ley de España que explicita que ―la filiación de los hijos nacidos por

gestación de sustitución será determinada por el parto‖. De este modo el legislador,

se decanta, como había hecho a través de la normativa anterior, por determinar la

filiación materna en función del nacimiento, de tal forma que quien alberga en su

vientre y alumbra al neonato se convierte desde un punto de vista legal en la madre

del mismo. Es decir la norma opta por consolidar en el plano jurídico el principio

romano ―Mater Semper Certa Est‖, con independencia de la voluntad de las partes, e

158

Aspectos éticos jurídicos de la gestación por sustitución. El acceso de certificaciones registrales extranjeras al registro civil Español. HURI-AGE. Informe el tiempo de los derechos. Consolider-Ingenio. 2010. 159

Bernad Mainar, Rafael. Óp. cit. Págs. 109. 160

Loc. cit.

60

incluso al margen de que el material genético femenino pueda pertenecer a la mujer

que ha contratado los servicios de la gestante. Asimismo mediante esta medida se

logra evitar que, incluso cuando las partes estén de acuerdo, se pueda en modo

alguno burlar la normativa determinando la filiación por nacimiento a favor de la

madre comitente, en lugar de a favor de la madre gestante‖.161

El autor Rafael Bernad Mainar, indica que al hallarse ―frente a la posición mayoritaria

de repudio a la maternidad subrogada por la doctrina los más tolerantes lo llegarían a

permitir sólo en el caso en que no mediara ánimo de lucro, sino verdadero interés

altruista (caso de una amiga o hermana), pues en este caso no existiría deseo de

retener al futuro hijo, toda vez que la mujer gestante ya cuenta con sus hijos y, por

tanto, lo que pretendería no sería tener uno más para sí, sino contribuir a la felicidad

de una amiga o hermana, hasta entonces recortada por sus deseos insatisfechos de

maternidad‖162, como una forma de ayudar a las personas cercanas que estén

imposibilitadas para procrear.

Así también, múltiples ―informes europeos que han estudiado las técnicas de

reproducción humana asistida han propuesto la prohibición absoluta de la maternidad

subrogada. Tanto la ley española como la sueca y la alemana, que se han dictado

sobre el tema, han prohibido la utilización de ese tipo de maternidad‖.163 Al dejar

fuera de su ámbito legal esta figura de gestación.

161

Torralda Erruz, Mireia y otros. Los 25 temas más frecuentes en la vida practica del derecho de familia. Madrid. Dykinson, S.L. Tomo I. Pág. 616. 162

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 109. 163

Gómez de la Torre Vargas, Maricruz. La fecundación in Vitro y la Filiación. Editorial Jurídica Chile.1993. Pág. 21

61

CAPITULO IV

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS DEL ESTUDIO COMPARADO

De acuerdo con el estudio comparado que se llevó a cabo en legislación de

determinados países se pudo establecer qué se entiende por contrato de gestación

por sustitución, el proyecto de ley de México, India, Canadá y Ucrania el acto por

medio del cual una mujer o una determinada pareja acude a otra mujer a quien se le

denomina ―portadora‖, para que esta lleve a buen término un embarazo, es decir que

haga posible el nacimiento de un nuevo ser, por medio de técnicas de reproducción

asistida, ya sea que la madre aporte los gametos o que la mujer gestante sea

también la madre biológica del niño, los países antes mencionados adoptan la misma

definición del contrato, solamente que en algunos países como Ucrania y la India se

permite que la mujer que alquila su vientre reciba una retribución por llevar en su

vientre al niño, mientras que en Canadá y el proyecto de ley de México no es

permitido que las personas lucren por medio de este contrato.

4.1 Elemento Personal

Los sujetos que intervienen en la relación contractual son:

La parte comitente: es la que encarga la gestación y puede ser una persona sola,

una pareja matrimonial o convivencial, o un comitente que actúa para un tercero, que

es la persona o pareja que pretende la relación de filiación respecto del fruto del

encargo.

Parte gestante: que es la mujer que se obliga a gestar, con material reproductor

ajeno o propio, alumbrar y entregar el fruto de su gestación renunciando a la

determinación de su maternidad.

62

En países como México (en su proyecto de ley), Canadá, Ucrania los sujetos que

intervienen en el contrato son: la parte comitente y la parte gestante, mientras que en

la India también puede darse el caso que intervenga como tercero interesado el

cónyuge de la mujer que alquila su vientre.

En Canadá no podrá ser madre sustituta la persona a quien se le haya

proporcionado algún tipo de tratamiento médico, o que haya sido impulsada por otras

personas para llevar a cabo el acto.

En India puede intervenir el cónyuge quien en algunos casos puede ser el mediador.

a) Discriminación

La ley de Canadá a diferencia de otras disposiciones legales agrega que las

personas que quieran someterse a este acto no deben ser objeto de discriminación,

ya sea por su denominación sexual o por el estado civil.

b) Edad mínima para contratar

En Canadá se requiere que la persona que va a fungir como madre gestante no sea

menor de veintiún años, pero a diferencia de Ucrania la edad para ser madre

sustituta oscila entre los veinte y cuarenta años de edad.

c) Paternidad

En la legislación de Ucrania se reconoce a los cónyuges que concibieron al bebe por

métodos de reproducción asistida como padres del menor.

En Ucrania los ―problemas particulares de paternidad se puede concluir exponiendo

algunos de los preceptos que pueden ocasionar problemas a la madre gestante y las

posibilidades de que exista un desacuerdo sobre la paternidad del niño, al momento

de nacer el mismo:

63

Madre gestante casada, siendo que ella y su marido, a pesar de no ser progenitores

aceptan a la criatura como hijo matrimonial. El marido sería tenido por parte en virtud

de la presunción iuris tantum que el ordenamiento jurídico establece‖.164

―Si la mujer gestante es casada, y se inscribe al nacido como hijo suyo, es de

aplicación inicial la presunción de paternidad del marido, que podría impugnarla‖.165

4.2 Elemento Real

La prestación dentro de este contrato consiste en el acto de alquilar el vientre, pero

puede haber remuneración o puede que no haya, como en el caso de Canadá que

prohíbe que una persona pague una recompensa a una persona de género femenino

para que sea madre sustituta ni ofrecer pagar una recompensa, este debe ser un

acto de generosidad.

Remuneración

El Código Civil de Ucrania permite que se le pague a la mujer gestante del niño, por

los servicios que realizó, a diferencia de otras legislaciones como Ucrania e India que

si es permitido que la madre sustituta reciba un pago por los servicios que preste,

está tiene derecho a percibir su pago.

En el caso de la India y Ucrania, es aceptado que la mujer que alquila su vientre

pueda percibir una remuneración por sus servicios.

En el proyecto de ley de México no hay una ley que regule la materia pero han

considerado que no sea remunerada la mujer que geste un niño en su vientre sino

que sea como una obra de beneficencia para algún familiar o amigo.

164

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 112. 165

Loc. cit.

64

4.3 Elemento Formal

En Ucrania para legalizar los derechos paternales se debe de presentar en el

acuerdo certificado por notario público por la mujer que dio a luz al niño.

La legislación de la India requiere que las partes firmen un acuerdo de subrogación

que significa: ―a contract between the person (s) availing for assisted reproductive

technology and the surrogate mother‖166.

En India no hay un contacto directo entre la clínica y la madre subrogante, esté

media por terceros, en detrimento de la confidencialidad, la voluntad de la mujer y la

autonomía para utilizar su dinero de la manera que ella considere apropiado. El

mediador en algunos casos puede ser el cónyuge que según las autoridades indias

consideran recomendable que haga las veces de guardián167.

Cabe mencionar que en la India la Corte Suprema sentencio en el año 2008 que la

maternidad comercial está permitida en el país.

En el proyecto de ley de México no hay una forma específica para contratar

solamente sugiere que sea en escritura pública ante notario.

En el proyecto de ley de México, India, Canadá y Ucrania es importante que este

contrato sea efectuado ante un notario, para que pueda tener efectos jurídicos, ya

que de no ser así no tendría un valor jurídico.

4.4 Contrataciones en distintas legislaciones

Hay múltiples legislaciones que regulan el contrato de gestación por sustitución, a

continuación, se desarrollara una breve descripción sobre algunos países que han

incluido dentro de su normativa jurídica esta figura:

166

Amador Jiménez, Mónica. Biopolíticas y biotecnologías: reflexiones sobre maternidad subrogada en India. India. 2010. Pág. 200. 167

Ibíd. Pág. 201.

65

―La Ley Inglesa del 1 de noviembre de 1990, ―establece en su art. 27 una presunción

legal de maternidad: La mujer que esté embarazada o lo haya estado como resultado

de haberle sido implantado un embrión o esperma y óvulos, deberá ser considerada

como la madre del niño a título exclusivo. El art. 36 modifica la Ley de 1985 y niega

fuerza efectiva a todo acuerdo de subrogación para ejecutarse coactivamente por o

contra ninguna de las partes‖.168

En cuanto a este tema, ―el Reino Unido cuenta con una legislación específica sobre

la cuestión, la llamada Acta de Acuerdos o Disposiciones de Subrogación, 1985, que

no prohíbe la maternidad de gestación ni sanciona a la madre subrogada, ni siquiera

a los padres que requieran sus servicios, sino que condena la negociación de tales

acuerdos con fines lucrativos‖. 169

El Código de Familia de la Federación de Rusia en el art. 51 numeral 4), establece

que ―las personas casadas, que dieron su consentimiento escrito para la

implantación del embrión a otra mujer con el fin de su gestación, pueden ser

registrados como padres del niño sólo al disponer del consentimiento de la mujer,

que dio a luz el niño‖, es decir la madre subrogada o la mujer que alquilo su vientre.

―En la tradición inglesa hay una verdadera preocupación por proscribir y rechazar la

negociación de acuerdos de subrogación con fin lucrativo realizados por terceras

personas de forma individual o como parte de la actividad de un órgano, así como la

publicidad que facilite la subrogación a través de cualquier medio de

comunicación‖.170

El Código de Familia de la Federación de Rusia en el artículo 52 numeral 4), estipula

que ―los cónyuges que hayan dado su consentimiento a la implantación del embrión

para otra mujer, y también la madre de alquiler (la segunda parte del artículo 4, el

artículo 51, del presente Código) no tendrá derecho a someter a estas

168

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 109. 169

Loc. cit. 170

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 109.

66

circunstancias, cuando este en duda la maternidad y la paternidad después de la

entrada del Registro de Nacimientos que se haga.

En la Argentina un contrato de vientre de alquiler sería nulo, indica Diana Cohen toda

vez que su fin es (entregar una criatura) es inmoral. ―Tampoco es válida la renuncia

a la patria potestad que debe hacer la madre gestacional anticipadamente, porque la

patria potestad es indisponible e irrenunciable –es decir los padres no pueden

modificar, disponer o renunciar a la titularidad y a su ejercicio, ―abdicando‖ de sus

deberes-. La máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es Mater

Semper Certa Est (la madre siempre es conocida), atribuye la maternidad a la

prueba del parto‖. Y si bien el Código Civil de Argentina establece, ―que la

maternidad quedará establecida aun en caso de no mediar reconocimiento expreso,

por la prueba del nacimiento, lo cierto es que el alquiler de vientre se puede producir

igual en un acuerdo entre partes y sin contrato. Cuando la mujer gestacional no fue la

que aporto el ovocito, la ley civil dice que los padres biológicos podrán impugnar la

maternidad en calidad de ―terceros interesados‖. En los tribunales la madre

gestacional es la madre legal. La mujer que contrató el alquiler de vientre de otra es

―tercera interesada‖ y, en calidad de tal, puede tomar posición en un juicio‖.171

―La Ley alemana del 13 de diciembre de 1990, en su parágrafo primero, aplicación

abusiva de técnicas de reproducción, establece que será sancionado con pena

privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa quien transfiera a una

mujer un óvulo no fecundado ajeno; también sufriría la misma pena quien emprenda

la fecundación artificial de un óvulo para un fin distinto del embarazo de aquella

mujer de la que proviene el óvulo, así como quien emprenda una fecundación

artificial o transferencia de embrión humano a una mujer que esté dispuesta a

entregar a terceros el niño después de su nacimiento de modo permanente‖.172

171

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org 172

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 109-110.

67

Moreira Torralda Erruz indica que en la maternidad subrogada puede darse el caso

de que ―los óvulos pueden provenir, bien de una donante, ajena a las partes que se

presta a ceder los mismos a los comitentes, o bien de incluso, en su caso, y si ello es

medicamente viable, de la propia mujer comitente que aspira convertirse en madre

desde un punto de vista legal, en virtud del contrato‖.173

―Observamos, pues, que en la legislación alemana quedan sin sanción alguna los

comitentes y los gestantes, si bien se reserva la sanción para los profesionales

sanitarios que realicen tales prácticas‖.174

Es conveniente ―establecer el vínculo paterno-materno-filial entre ―maternidad de

gestación‖ (o relativa al embarazo), ―maternidad genética‖ (que se refiere al aporte

realizado por la madre de sus factores genético-hereditarios), y la ―maternidad

afectiva o contractual‖ que, como resultado de una contratación del útero, y bajo

determinado precio, por lo general, tiene que ver únicamente con la persona que en

definitiva se ocupará del nacido vivo‖,175 o la persona que se encargará del cuidado

del recién nacido.

―La Ley francesa prevé sanciones penales para la mediación entre una persona o

pareja que desee tener un hijo y una mujer que acepte tener el embarazo de dicho

niño para luego entregárselo. Cuando dichos hechos se hayan cometido de manera

habitual o con fines lucrativos, las penas se elevarán el doble. Por tanto, se castiga la

mediación, no a las personas implicadas directamente (art. 227, 12 del Código

Penal)‖.176

Es decir que en Francia se castiga a las personas que fueron mediadores para

efectuar la maternidad subrogada, no a las personas que realizaron tal acto.

173

Torralda Erruz, Mireia y otros. Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del derecho de familia. Madrid. Dykinson, S.L.Tomo I. Pág. 616. 174

Bernad Mainar, Óp. cit. Pág. 110. 175

Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 9. 176

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 110.

68

―Esta Ley da una nueva redacción al art. 16, 7 del Código Civil francés, que reza así:

―Será nulo todo contrato que tenga por objeto la procreación o la gestación por

cuenta de un tercero‖‖177.

Estas ―nuevas técnicas están creando una verdadera revolución en el ámbito del

derecho en general, y al mismo tiempo una tremenda inquietud en cuanto a

problemas concretos en el ámbito no sólo Civil, sino Administrativo y Penal;

especialmente en el Derecho Civil en lo concerniente a la filiación‖,178 toda vez que

ha venido a innovar en las familias y personas que utilizaron distintos métodos para

poder procrear y no obtuvieron un resultado favorable.

La Ley española de 1988 regula en su art. 10, 1; ―una clara declaración enfática de la

nulidad del contrato, lo cual significa que, aun a pesar de esta calificación jurídica, si

se llegará a realizar y celebrar materialmente, no tendría efectos, esto es, que los

comitentes no estarían obligados a entregar a la gestante el precio convenido, en

caso de haber existido, ni la gestante estaría obligada a entregar el hijo nacido, con

base fundamentalmente en el principio romano ―quod nullumest,

nullumeffectumproducir‖. De ahí que, en esta misma línea de argumentación, la

filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución sería determinada por el

parto, según establece el párrafo segundo del mencionado precepto‖.179

El art. 10 de la Ley española indica ―será nulo de pleno derecho el contrato por el que

se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la

filiación materna a favor del contratante o de un tercero‖.

La Ley española regula en el art. 10 lo siguiente: ―queda a salvo la posible acción de

reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas

generales.

177

Loc. cit. 178

Yagüe, Francisco y otros. Comentarios científico- jurídicos a la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida ley 14/2006 de 26 de mayo. Madrid. Editorial Dykinson, S.L. 2007 Pág. 9. 179

Bernad Mainar, Rafael. Óp. cit. Págs. 110.

69

Art. 10, 3 de la Ley española de 1988 ―Queda a salvo la posible acción de

reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas

generales‖.

Actualmente, se está en la ―búsqueda de nuevas técnicas orientadas a la

―reproducción humana asistida‖ (como contrapartida de la reproducción natural).

―Llama la atención de una parte el despojo a las madres gestantes de todo control y

poder de decisión con respecto a su cuerpo y voluntad, a no ser que su vida corra

grave e inminente peligro, y, de otra, la gran cantidad de contraprestaciones

económicas con que se grava a los padres comitentes, los cuales han de sufragar en

muchas ocasiones no solo la compensación económica de la madre gestante, que

como mínimo asciende a 20,000 dólares por cada feto, sino también los gastos en

ropa de maternidad, seguro médico, seguro de vida, transporte, dietas, periodos de

reposo absoluto, lucro cesante, asesoramiento legal propio y de la madre gestante,

con abogados independientes, evaluaciones psicológicas, participación en grupos de

apoyo‖.180

Rafael Bernad Mainar expresa que ―son ineficaces todas las disposiciones sobre las

obligaciones de la gestante (no fumar, no abortar, no realizar ciertas actividades, por

ejemplo), cuya única responsabilidad sería extracontractual‖.181

―Para el caso de que la participación sea altruista, podría hablarse quizás de un

pacto de caballeros, de personas serias, que se comprometen a cumplir obligaciones

naturales, abandonando toda referencia al contrato gratuito, por lo que se ha dicho y

razonado… sigue este criterio: ―la filiación de los hijos nacidos por gestación de

sustitución será determinada por el parto‖.‖182

180

Torralda Erruz, Mireia y otros. Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del derecho de familia. Madrid. Dykinson, S.L.Tomo I. Pág. 620. 181

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 110. 182

Bernad Mainar, Rafael. Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. Caracas, Venezuela. Editorial texto. 2000. Primera edición. Págs. 111.

70

Diana Cohen comenta que ―está prohibida por la ley de Austria, Alemania, Noruega,

Suecia y algunos estados de Estados Unidos países. Aunque no está regulada, se

recurre a ella para resolver problemas de infertilidad en Bélgica, Grecia, Irlanda y

Finlandia. Otros países autorizan solamente la maternidad sustituta altruista y en

ellos se prohíbe la publicidad del alquiler del vientre y la publicidad dirigida a la

búsqueda de candidatas a ser contratados: Australia, Reino Unido, Dinamarca,

Israel, España, Canadá, los Países Bajos y algunos países de Estados Unidos. El

uso de madres de alquiler, incluida la sustitución comercial, se autoriza por ley en la

mayoría de los estados de Estados Unidos, Sudáfrica y Rusia‖183.

La iniciativa propuesta por la legislación mexicana persigue que la maternidad

subrogada no sea con ánimo de lucro sino, que sea una actividad que se dedique a

poder ayudar a las parejas que no les es posible procrear niños, que beneficie a las

familias, que solamente se solicite una contraprestación por los cuidados o gastos

que implique el periodo de gestación.

En el proyecto de ley de México el médico está obligado a informar sobre las

consecuencias médicas, los riesgos y complicaciones que pueden existir durante el

embarazo.

A diferencia de otras legislaciones en México184 será indispensable que el contrato

de gestación lleve los siguientes requisitos: Ser habitante del Distrito Federal, poseer

capacidad de goce y de ejercicio, la mujer gestante debe otorgar su consentimiento

para llevar a cabo la implantación de la mórula, y la obligación de procurar el

bienestar y desarrollo del feto durante el periodo gestacional, además de contener la

manifestación de las partes que el contrato se suscribe sin ningún ánimo de lucro,

constar que la mujer gestante no ha participado en más de un procedimiento de

maternidad subrogada.

183

Cohen Agrest, Diana. ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias éticas. Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana S.A. Formato digital ebook factoryng. 2011. www.ebookfactoring.org 184

México únicamente cuenta con una iniciativa de ley, no hay una ley que se encuentre ya promulgada.

71

La iniciativa de ley mexicana da lugar a que la madre gestante decida libremente si

desea interrumpir el embarazo, a diferencia de la India, ya que en este país la madre

gestante una vez que firma el contrato se compromete a terminar la gestación, la ley

determina que en situaciones especiales se puede realizar el aborto, pero no tienen

libertad de poder decidir sobre si desea interrumpir el embarazo porque tiene una

obligación de llevar a cabo el período de gestación hasta el parto.

En el proyecto de ley de México prevén que será nulo el contrato de gestación por

sustitución cuando exista un vicio de la voluntad, pero esta nulidad no exime de las

responsabilidades que hayan sido adquiridas, no tendrá validez cuando haya existido

error, dolo, respecto a la identidad de los padres, quedando a salvo sus derechos

para demandar civilmente por daños y perjuicios, así también realizar denuncias

penales.

Hay diversos lugares en los que existe mayor permisividad entre los cuales

―destacan Ucrania, la India, Rusia, Bélgica o el Estado de California, en los Estados

Unidos. Estados Unidos es uno de los lugares que ofrecen más facilidades, y ello

porque existe un procedimiento de jurisdicción voluntaria que permite que unos tres

meses antes del parto se emita una resolución judicial en la que la madre gestante y

su cónyuge, en caso de haberlo, renuncien a la filiación y a los derechos y deberes

paterno-filiales a favor de los padres comitentes. Como consecuencia de dicho

procedimiento en el certificado de nacimiento expedido en Estados Unidos figurarán

como padres los referidos comitentes‖. 185

185

Torralda Erruz, Mireia y otros. Los 25 temas mas frecuentes en la vida practica del derecho de familia. Madrid. Dykinson, S.L. Tomo I. Pág. 618.

72

Conclusiones

1. Se comparó la iniciativa de ley de México, la legislación de India, Canadá y

Ucrania, dentro de la cual, se llegó a establecer que, en dichos países existen

formalidades, procedimientos y requisitos que deben de llenar las partes

contratantes para poder celebrar el contrato de gestación por sustitución, y que

pueden ser faccionados por determinados funcionarios pero lo ideal sería que

este contrato solamente fuera realizado por un notario quien está investido de fe

pública.

2. Al analizar la figura del contrato de gestación por sustitución, se llegó a

determinar que legalmente es viable el contrato de gestación por sustitución en

Guatemala toda vez que el mismo no altera la costumbre que se tiene en el país,

porque dentro de la propuesta de legislación se pretende que solamente sea

permitido dentro de la figura del matrimonio.

3. Dentro del estudio comparado se pudo percibir que al ser sometida la mujer a un

tratamiento de fertilización in vitro, la misma es sometida a un tratamiento de

producción de óvulos, porque en la mayoría de casos la mujer no produce óvulos,

es por esta razón, que se ve ante la necesidad de optar por un tratamiento

especializado que la ayude a lograr este fin.

4. Al realizar el estudio comparado en los países mencionados se llego a determinar

que es importante que exista un documento que tenga validez jurídica, que

respalde la figura del contrato de gestación por sustitución; que otorgue los

derechos y obligaciones de las partes contrayentes que del mismo se deriven.

5. En Ucrania y la India es permitido que el contrato de gestación por sustitución

sea remunerado a cambio de alquilar el vientre mientras que la iniciativa de ley de

73

México, y en la legislación de Canadá se permite pagar únicamente los gastos

médicos en los que incurre la madre gestante durante el embarazo.

6. El contrato de gestación es factible y puede ser aplicado en Guatemala, toda vez

que existe la necesidad de legalizar y regular el contrato de gestación por

sustitución, para que no se caiga en prácticas ilegales, en las cuales las clínicas

encargadas de realizar estos procedimientos lo lleven a cabo sin las formalidades

que este requiere, y sin una figura legal que lo ampare.

7. Con esta figura del contrato de gestación por sustitución no se pretende lucrar,

toda vez que se pretende regular dentro de la ley civil de los contratos de

gestación por sustitución, que la madre gestante realice este acto en beneficio de

otras personas que no puedan tener hijos, ya sea por amistad o porque haya

lazos de consanguinidad.

8. Al realizar la iniciativa de ley del contrato de gestación por sustitución, se

pretende regular, que en Guatemala solamente sea permisivo el contrato de

gestación por sustitución entre la madre gestante y un matrimonio (hombre y

mujer), y en algunos casos por una mujer, siempre y cuando pruebe que es una

persona de buenos principios morales, y que cuente con la posibilidad económica

y espiritual correcta.

9. Es de suma importancia que en Guatemala se implemente un Registro que lleve

el control sobre los contratos de gestación por sustitución, así como de las partes

que intervienen en el mismo.

10. En Guatemala es necesario que al entrar en vigencia la ley sobre el contrato de

gestación por sustitución, está se dé a conocer ante toda la población por parte

del gobierno.

11. En cuanto al estudio comparado que se llevó a cabo sobre las legislaciones de

México, India, Canadá y Ucrania se logró obtener información de la forma en que

opera el contrato de gestación, todas las medidas que se deben tomar, para que

la población guatemalteca este actualizada sobre todos los pormenores que con

este gran avance se puede lograr hoy en día.

74

Recomendaciones

1. Que dentro de las cláusulas del contrato de gestación por sustitución, se incluya

que el mismo no podrá ser remunerado con dinero ni bien mueble o inmueble

cualquiera que sea su naturaleza, sino que únicamente los solicitantes incurrirán

en los gastos durante todo el período de embarazo hasta que el mismo concluya.

2. Que en Guatemala se apruebe la ley sobre el contrato de gestación por

sustitución para que se cuente con un procedimiento legal apropiado, y que se

faculte dentro de las disposiciones de las mismas a los notarios para que

únicamente se de esta clase de contrataciones ante ellos.

3. Que dentro de las disposiciones legales de este contrato sea permitido realizarlo

únicamente cuando este sea solicitado por un matrimonio (hombre y mujer), y en

algunos casos por una mujer, siempre y cuando pruebe que es una persona de

buenos principios morales, y que cuente con la posibilidad económica y espiritual

correcta.

4. Que al encontrarse vigente la ley sobre el contrato de gestación por sustitución, al

haberse celebrado y estando inscrito, en el Registro correspondiente el contrato

de gestación por sustitución, tenga plena validez jurídica.

5. Que una vez vigente la ley sobre el contrato de gestación por sustitución, al

momento de ser sometida la mujer que alquila su vientre, al tratamiento de

fertilización in vitro, el Estado de Guatemala verifique y exija a las clínicas

particulares o públicas, las condiciones higiénicas adecuadas dentro de las

instalaciones.

6. Que se incluya dentro de la legislación civil guatemalteca de los contratos, la

nueva figura del contrato de gestación por sustitución.

75

7. Que al emitir la ley sobre el contrato de gestación por sustitución se establezca

dentro de la misma, los delitos que sancionen a las personas que infrinjan tal

disposición.

8. Que las personas solicitantes dentro del contrato de gestación por sustitución

aporten los medios necesarios para acreditar que realmente poseen los medios

idóneos tanto físicos, espirituales, morales y económicos para sostener al niño, es

decir, presentar el acta de matrimonio ante el notario.

9. Que se cree la dirección de gestación por sustitución dentro del Registro Nacional

de las Personas para que lleve el control de los contratos de gestación por

sustitución.

10. Que los profesionales del derecho reciban ponencias especiales en esta materia,

para que puedan prestar un mejor servicio y que se emitan programas por los

medios de radiodifusión, televisión entre otros, para que las personas estén

enteradas sobre las medidas que deben adoptar para llevar a cabo este contrato.

11. Que se le brinde a la población guatemalteca toda la información sobre el

contrato de gestación por sustitución, por todos los medios de comunicación que

se utilizan en el país.

12. Que se reforme en el Código Civil lo relacionado a la presunción de la

maternidad, ya que al regular el contrato de gestación por sustitución habrían

ciertos conflictos en cuanto a la presunción de la madre.

76

Referencias

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1963.

Salazar B., Gilberto. Exposición de motivos. Código Civil de Guatemala. Edición

aumentada. 2009

79

Anexos

80

CUADRO DE COTEJO

País

México

Canadá

India

Ucrania

Elemento

Personal

Parte gestante, parte

comitente: una mujer o una

pareja.

La madre gestante no debe

ser menor de edad ni

persona incapaz.

Parte gestante, parte

comitente: una mujer o una

pareja.

Se requiere que la madre de

alquiler no sea menor de 21

años.

Las personas que se

sometan a este acto no

deben ser discriminados por

su denominación sexual o

por su estado civil.

a)Parte gestante, b)parte

comitente: una mujer o una

pareja, c) tercero que puede

ser el cónyuge de la parte

gestante, d) una agencia que

actúa como mediador.

La madre de alquiler no puede

ser menor de 21 años ni mayor

de 30.

Parte gestante,

parte comitente:

mujer o una pareja,

La madre sustituta

debe no ser menor

de 21 años ni mayor

de 40.

Elemento

Real

La prestación es el alquiler

de vientre, pero no permite

que exista remuneración

para con la mujer que

alquilo el vientre, sino que

sea una obra de

beneficencia para algún

familiar o

amigo.

La prestación es el alquiler

de vientre, pero prohíbe que

se pague recompensa a una

mujer para que alquile su

vientre.

La prestación radica en el

alquiler de vientre, y permite

que la mujer que alquila el

vientre sea remunerada, ya sea

con dinero o algún bien.

La prestación es el

alquiler de vientre

en sí, y la

legislación permite

que la mujer que

alquila su vientre

reciba una

remuneración por

su servicio.

81

Elemento

Formal

El instrumento para la

gestación debe ser

formalizado por Notario

Público, y antes debe

verificar el personal de la

unidad de trabajo social del

hospital tratante si las

condiciones en que vive la

madre gestante está libre de

violencia y favorable para la

gestación.

Este país no requiere de

formalidades, ya que la ley

no menciona un instrumento

que deba redactarse ni ante

quien deba llevarse a cabo,

solamente alude que debe

haber un consentimiento

escrito.

Requiere que las partes firmen

un acuerdo de subrogación. En

este país existe un mediador

que es el que realiza la

actuación que puede ser el

cónyuge de la mujer gestante.

La maternidad comercial está

permitida desde 2008.

Para legalizar

derechos paternales

se presenta

acuerdo certificado

por notario público

por la mujer que dio

a luz al niño.

Se reconoce a los

cónyuges que

concibieron al bebé

por métodos de

reproducción

asistida como

padres del menor.

Cláusulas

del contrato

No regula ninguna clausula

de confidencialidad del

contrato.

Que la persona gestante se

obliga a entregar, a la

persona o personas

solicitantes al niño o niños

después de nacidos y las

demás que se consideren

necesarias.

La ley establece que ningún

titular puede proporcionar

información a menos que

cuente con el consentimiento

escrito de la persona de

quien trata la información y

esta permita la revelación

para este propósito

Estricta confidencialidad debe

mantenerse sobre la identidad

del donante.

La reserva de

identidad de la

donante de óvulos

tiene que estar

asegurada y el

secreto médico

guardado.

82

Del

instrumento

Convenio para la Gestación

Subrogada en donde

formalizarán su

consentimiento.

La ley regula que deberá ser

por medio de un acuerdo.

Ambas partes tendrán que

firmar acuerdos de subrogación

jurídicamente vinculante.

En este país debe

ser por medio de un

acuerdo certificado.

Sobre la

interrupción

del

embarazo

La persona gestante tiene

derecho a decidir respecto a

la interrupción del embarazo

en los términos que

establece la legislación

penal y sanitaria vigente del

Distrito Federal.

La ley no regula ninguna

disposición sobre la

interrupción del embarazo.

La madre gestante deberá

someterse a una práctica

abortiva a solicitud de los

padres genéticos en el caso

que el niño presente

anomalías, cuando haya más

de dos niños y cuando se vea

amenazada la salud de la

misma.

La legislación no

estipula que este

permitido a la

madre gestante

interrumpir el

embarazo.

Nulidad del

contrato

La ley mexicana incluye

causas de nulidad del

convenio.

Comerciar con el alquiler de

vientres está prohibido dentro

de esta legislación.

El contrato solamente puede

ser nulo sino persiste el

consentimiento del cónyuge de

la madre gestante, y el feto es

visto como comercio para ellos,

se puede comerciar con el

alquiler de vientre.

En este país no

existen causas de

nulidad, ya que esta

figura es legal.

83

INICIATIVA DE LEY

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA,

CONSIDERANDO:

Que la Constitución Política de la República de Guatemala en su Artículo 47,

Protección a la familia, declara: El Estado garantiza la protección social, económica y

jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio,

la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de

las personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos;

CONSIDERANDO:

Debido a que existe un problema real en el que determinada población de féminas se

les ha hecho imposible concebir, por determinadas causas, y que la Constitución

política de la República de Guatemala en su artículo 52, establece: La maternidad

tiene la protección del Estado, el que velará en forma especial por el estricto

cumplimiento de los derechos y obligación que de ella se deriven, y toda mujer desea

por instinto ser madre, derecho que se encuentra plasmado en esta norma suprema;

CONSIDERANDO:

Que por mandato constitucional dichos derechos son inherentes a la persona

humana, y no pueden ser negados, ni prohibidos.

POR TANTO,

En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 171 inciso a), y 175 de la

Constitución Política de la República de Guatemala, {

DECRETA:

La siguiente

LEY SOBRE EL CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

84

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la aplicación del contrato

de gestación por sustitución, quiénes pueden celebrar este acto, y bajo qué

circunstancias se va a efectuar.

Artículo 2. Definiciones

Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Maternidad subrogada: se da cuando una mujer lleva el embarazo y da a luz a un

bebé que le pertenece a otros padres genéticamente y legalmente.

b) Espermatozoide: es la célula haploide que constituye el gameto masculino.

c) Fertilización in vitro: Tratamiento utilizado cuando el espermatozoide y el óvulo no

pueden unirse en el interior del cuerpo de la mujer, por alguna razón. Actualmente

se ha convertido en el tratamiento estándar para muchos trastornos de fertilidad.

d) Gestación subrogada: Es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en

su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que

nazca, que únicamente se paguen los gastos médicos y los gastos que se

generen durante el embarazo.

e) Instrumento para la Gestación Subrogada: es el acuerdo mediante el cual se

manifiesta el consentimiento ante Notario Público por parte de una persona con

capacidad de ejercicio, para la transferencia del embrión o los embriones y, en

caso de implantación, el desarrollo del embarazo, hasta la terminación de este, en

beneficio de una o dos personas solicitantes, quienes manifiestan también su

consentimiento para transferir uno o más embriones al útero de la persona

gestante.

f) Óvulo: es el órgano que se forma en el ovario y que contiene en el saco

embrionario a la oosfera o gameto femenino.

g) Personas solicitantes: son las personas con capacidad de ejercicio que se

comprometen mediante un Convenio a contribuir y velar porque el proceso de

gestación se lleve a término y a ejercer los derecho y cumplir con las obligaciones

85

que se deriven de la filiación constituida con el niño o niños que nazca como

consecuencia de la Gestación Subrogada.

h) El médico tratante deberá ser un médico especialista en reproducción asistida

que puede auxiliarse de más especialistas en diversas ramas de la medicina para

la atención de la Gestación Subrogada.

i) La Persona gestante es la persona con capacidad de ejercicio que, sin fines de

lucro, se compromete a permitir la transferencia y eventual implantación de uno o

más embriones y a procurar el desarrollo del embarazo, hasta la terminación de

este, momento en que concluye su obligación subrogada.

CAPITULO II

Contrato de gestación por sustitución

Artículo 3. Definición. Es el acuerdo de voluntades entre las partes para la

transferencia de embriones humanos en la persona gestante, producto de la

fecundación de un óvulo y un espermatozoide y que concluye con el parto o la

terminación del embarazo.

Artículo 4. Sujetos. Parte comitente: es la mujer o mujer y hombre (es decir el

matrimonio) quienes encargan a una mujer (parte gestante) que lleve en su vientre

un niño, utilizando técnicas de reproducción asistida; y parte gestante: es la persona

que conviene llevar a un niño en su vientre por encargo de otras personas.

Artículo 5. Principios Fundamentales.

a) La técnica de Reproducción Asistida que dará origen a la Gestación por

Sustitución sólo se podrá llevar a cabo en aquellas instituciones de salud públicas o

privadas que cuenten con la autorización de la autoridad competente para realizar la

transferencia de embriones humanos.

b) Los derechos de filiación con el niño o niños que nazcan como consecuencia de la

Gestación Subrogada se producen respecto a la persona o personas solicitantes de

la Gestación por Sustitución.

86

c) En indispensable que si la mujer que solicita el contrato es casada exprese su

consentimiento el cónyuge, para generar así paternidad por parte del parte y no

solamente de la madre.

d) La Gestación por Sustitución deberá realizarse protegiendo en todo momento

la dignidad de las personas que sean parte de esta práctica y el interés superior del

niño o niños que nazcan como consecuencia de la Gestación Subrogada.

e) La Gestación por Sustitución se realizará sin fines de lucro entre las personas

solicitantes y la persona gestante bajo pena de responsabilidad penal.

f) Todas las personas involucradas procurarán el adecuado desarrollo del embarazo.

g) Es deber del médico tratante y del personal de salud informar a las personas

solicitantes y a la persona gestante de las consecuencias médicas, biológicas y

posibles riesgos de la transferencia de embriones humanos en el cuerpo de la

persona gestante.

h) Se deberán realizar entrevistas con el médico tratante para cerciorarse de la salud

de la persona gestante.

i) El instrumento para la gestación por sustitución deberá ser formalizado

ante Notario Público.

j) La persona gestante no debe haber estado embarazada durante los trescientos

sesenta y cinco días previos a la transferencia de embriones humanos, y no podrá

participar en más de dos ocasiones en la implantación.

k) La persona gestante, debido al embarazo en que se sitúa, le corresponden

los derechos y la protección que establecen las leyes.

l) Que las partes contratantes no estén lucrando con el cuerpo humano, toda vez que

el contrato de gestación por sustitución lo efectuara la madre gestante por amistad o

parentesco.

m) La gestación por sustitución que cumpla con los requisitos legales establecidos no

constituye comercio ilícito de personas.

87

CAPITULO III

DEL PROCEDIMIENTO

Artículo 6. Una persona o pareja que desea tener un hijo por medio de la Gestación

por Sustitución deberá primero buscar a una mujer que desee prestar su útero. La

persona gestante preferentemente deberá tener algún parentesco por

consanguinidad, afinidad o civil con alguna de las personas solicitantes. De no ser

posible, podrá participar cualquier persona con posibilidades de gestar de acuerdo

con la Ley de gestación por sustitución.

Las partes deberán acudir con un médico tratante quien deberá certificar, que:

a) La persona o personas solicitantes y la persona gestante se encuentran

plenamente convencidos de llevar a cabo el procedimiento para la Gestación

Subrogada y recibido toda la información necesaria, y

b) Que se adjunte constancia médica en donde se haga establecer que la mujer no

estuvo embarazada durante los trescientos sesenta y cinco días anteriores a

realizarse la gestación.

c) La persona gestante se encuentra en buen estado de salud física y mental. Las

persona deberá acudir ante un psicólogo particular para que este realice una

valoración sobre su estado psicológico para realizar un procedimiento de esta

naturaleza —esta valoración no tendrá por objeto disuadirles de la práctica.

Entonces, el psicólogo que evaluó a la persona deberá expedir una constancia,

misma que deberá presentarse ante Notario Público donde las partes formalizarán su

consentimiento mediante un Contrato de Gestación por Sustitución.

Artículo 7. Requisitos. Además de los requisitos establecidos para toda escritura

pública dicho instrumento debe contener los siguientes elementos:

a) Poseer capacidad de ejercicio (no ser menor de edad ni persona declarada

incapaz);

b) La persona gestante otorgue su consentimiento libre e informado para que se

lleve a cabo la transferencia del embrión o embriones humanos, y manifieste su

obligación de procurar el adecuado desarrollo del embarazo una vez que se

88

realice la implantación del embrión, y a concluir su relación subrogada, respecto

al niño o niños nacidos y la persona o personas solicitantes con la terminación del

embarazo;

c) La persona gestante cumpla con los requisitos de salud física y mental, tener un

hogar libre de violencia y no haber estado embarazada durante los trescientos

sesenta y cinco días anteriores o haber participado en dos transferencias.

d) Que se tenga a la vista la declaración jurada de la madre de alquiler para poder

otorgar el contrato.

e) La madre de gestante no podrá ser menor de veintiún años ni mayor de cuarenta

años.

Una vez que el Notario compruebe que se han cumplido con estos requisitos, las

partes deberán manifestar lo siguiente:

a) Que se interviene sin fines de lucro y se respetan la dignidad humana de las

personas que sean parte de esta práctica y el interés superior del niño;

b) Que la persona o personas solicitantes se harán cargo de todos los gastos

médicos que se generen a partir de la transferencia de embriones, hasta la total

recuperación de la persona gestante certificada por el médico tratante, con

independencia si se logra o no el nacimiento;

c) Que la persona gestante acepta que, una vez nacido el niño o niños, los lazos de

filiación se generarán entre éste o éstos y la persona o personas solicitantes;

d) Que la persona gestante se obliga a entregar, a la persona o personas solicitantes

al o los niños después del nacimiento, y de éstos a recibirlo o recibirlos, debiendo

establecer el plazo para su cumplimiento;

e) Podrán establecerse las cláusulas que consideren necesarias para asegurar el

adecuado desarrollo del embarazo una vez que se confirme la implantación del

embrión o embriones, y

89

f) Además podrá establecerse la reparación del daño moral y, en su caso, una

indemnización suficiente o el pago de daños y perjuicios, o si las partes lo deseen

podrán contratar un seguro médico por el posible fallecimiento o incapacidad

permanente de la persona gestante que se derive de ésta práctica, de acuerdo a las

posibilidades económicas de las personas solicitantes.

j) Que la pareja acredite que existe un acta de matrimonio y que es una pareja

estable, o si fuere una mujer soltera que acredite que tiene los medios para poder

educar al niño económica y moralmente.

El contrato no podrá en ningún caso contravenir los derechos de las partes, mucho

menos del niño o los niños.

El Notario, además, deberá revisar el Registro de Gestación por Sustitución que para

tales efectos, para confirmar que la persona gestante efectivamente no ha

participado en más de dos transferencias. Una vez formalizado el contrato, podrá

realizarse la técnica de reproducción asistida que hayan elegido las partes o que

recomiende el médico tratante. Una vez verificado el nacimiento, en el acta las

alusiones o referencias que hace la normatividad vigente del país, respecto al

certificado de nacimiento y relativas a la madre o a su identidad, se entenderán

referidas a la persona o personas solicitantes, en su caso. El parentesco y

filiación entre el o los niños nacidos por Gestación Subrogada y la persona o

personas solicitantes de ésta práctica será por consanguinidad.

CAPITULO IV

DE LA APLICACIÓN

Artículo 8. Solo se permitirá realizar la gestación subrogada cuando ambos padres

sean los donantes para llevar a cabo la gestación, es decir que la madre debe ser

quien aporte el óvulo y el padre el espermatozoide, por medio de la fertilización in

vitro que se le efectuará a la persona gestante, a excepción de la mujer soltera que

90

llene los requisitos para poder contratar y que cuente con un donante que llene las

características que se requieran, siempre y cuando el donante no sea un hombre

casado, no sea menor de edad, y no sea su pariente dentro de los grados que la ley

establece, quedando terminantemente prohibida cualquier otra clase de gestación

subrogada.

CAPITULO V

DEL PLAZO

Artículo 9. Duración del contrato. El contrato de gestación por sustitución tendrá un

plazo de nueve meses, que empezará a contar a partir del momento en que la mujer

gestante quede en estado de embarazo hasta el momento en que nazca el menor.

CAPITULO VI

DE LA TERMINACION

Artículo 10. Terminación del contrato. El contrato puede terminar por que la parte

gestante por causas ajenas a su voluntad hubiese perdido al niño producto del

contrato de gestación por sustitución, la cual tendrá derecho a que se le pague los

gastos en los que haya incurrido por tal hecho.

Se crea la dirección de Gestación por Sustitución dentro del Registro Nacional de las

Personas en la cual debe llevarse el control de las escrituras que se realicen

imponiéndole una multa de mil quetzales al notario que no dé el aviso

correspondiente de que fraccionó la escritura dentro de los quince días siguientes y

una multa equivalente a cinco mil quetzales a cada una de las partes por no inscribir

dicho contrato dentro del registro correspondiente.

91

CAPITULO VII

DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS

Artículo 11. Comete el delito tráfico de embriones quien con ánimo de lucro reciba

dinero o algún bien mueble o inmueble, en beneficio propio a cambio de alquiler su

vientre, se le impondrá prisión de tres a seis años, y una multa de cinco mil a siete

mil quetzales.

Artículo 12. El médico que emita una certificación médica falsa será sancionado

conforme señala el código penal en su artículo 326.

Artículo 13. Quien contrate a la madre gestante a cambio de una cantidad de dinero

o algún otro medio de retribución sin cumplir con los requisitos que establece la

presente ley para el contrato de gestación por sustitución se le impondrá una pena

dos a cinco años de cárcel, y una multa de dos mil quinientos a cinco mil quetzales.

Artículo 14. Quien mediante engaño o promesas falsas alterare fraudulentamente las

condiciones pactadas para realizar una inseminación artificial o lograre el

consentimiento será castigado conforme el artículo 225 ―B‖ del código penal.

Artículo 15. La persona individual, director o representante legal de una persona

jurídica, entidad o institución que promueva el alquiler de vientre le será impuesta

una pena de cuatro a seis años de cárcel, y una multa de cinco mil a siete mil

quetzales.

CAPITULO VIII

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Artículo 16. Se concede al Registro Nacional de las Personas plazo para que a la

entrada en vigencia de la presente ley, ya se encuentre creada la dirección de

Gestación por Sustitución.

Artículo 17. Vigencia. La presente ley entra en vigencia el día siguiente de su

publicación en el diario oficial.

Dado en la ciudad de Guatemala, a los trece días del mes de noviembre del dos mil

doce.