Factibilidad biológica y genética del contrato de subrogación materna en el Perú

La subrogación materna o vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebe ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Hasta hace unos años el Principio “Mater semper certa est” parecía ser inmutable, madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no había otra prueba para determinar la maternidad, los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un niño que genéticamente no es suyo. Hoy en día sí es biotecnológicamente posible que una mujer lleve adelante el proceso de embarazo de un niño que genéticamente es de otra mujer. Lo que se conoce como maternidad subrogada por sustitución en la gestación.

Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, sería totalmente inválido, pues si bien no está expresamente prohibido, la Ley General de Salud – Ley Nº 26842- en su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma.

El derecho es la representación de la sociedad, las sociedades avanzan e innovan y sobre todo ahora con las nuevas tecnologías, por tanto el derecho no puede quedarse de brazos cruzados sin regular el nuevo comportamiento humano.

La ciencia genética, a través de las TERAS ha modificado la forma natural de procreación humana, haciendo posible la concepción de la persona dentro y fuera del útero de la mujer, mediante la “fecundación in vitro”. Esto implica que en la actualidad, no siempre la mujer gestante que alumbra una criatura es la madre genética, como aún se considera en el código civil peruano de 1984. Sin embargo, el sistema jurídico internacional viene alimentando aceleradamente los fundamentos teóricos y las bases legales para que las personas puedan optar libremente entre dos formas de tener sus propios hijos: a) En forma natural y b) con asistencia médica.

1. En el Perú, la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna, se realiza ilegalmente por falta de una legislación especial apropiada. Se oferta y demanda alquiler de vientres para subrogación materna por diversos medios de comunicación escrita e internet. Existen clínicas privadas que ofertan servicios médicos y realizan procreación humana mediante “inseminación in vitro” con alquiler de vientre.  

2. La legalización de alquiler de vientre en el Perú es una alternativa de solución jurídica al problema de práctica ilegal de maternidad subrogada a que se vienen sometiendo las parejas matrimoniales o en convivencia propia que por infertilidad se ven imposibilitados de tener sus propios hijos con su material genético, mediante “fecundación extracorpórea homologa”.  

La teoría del parentesco genético y las teorías de la subrogación materna de la intención de querer los hijos, la contribución genética, el mejor interés del menor, así como la legislación comparada y la abundante jurisprudencia internacional, constituyen bases teóricas adecuadas para sustentar la legalización de la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú.  

En el ámbito nacional existe una prohibición tacita a la fecundación extracorpórea con ovulo de cedente: OVODONACIÓN, a la transferencia de embrión ajeno: EMBRIODONACIÓN y a los servicios de gestación subrogada: MATERNIDAD PORTADORA pues la ley general de la salud en su Art. 7 establece que la condición de madre genética debe coincidir con la de madre gestante.

La maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:

MADRE PORTADORA: La mujer genera ovulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica.

Se da un caso de trigeneración humana:

Aporte de espermatozoides del marido

Aporte de ovulo de su mujer

La madre gestante es una tercera

MADRE SUSTITUTA: La mujer ni genera ovulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación.

Se da un caso de progeneración humana:

Espermatozoides del marido

Inseminación en tercera mujer, la madre procreante es la misma que la gestante.

OVODONACIÓN: La mujer tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos pero si puede gestar por lo que necesita una mujer que solo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial.

Se produce un caso de trigeneración humana:

Espermatozoides del marido

Ovulo de una mujer cedente

Gestación de la mujer, la madre procreante no es la misma que la gestante.

EMBRIODONACIÓN: el problema es de infertilidad completa en la pareja. La mujer ni genera óvulos ni puede gestar y el hombre es infértil.

Se produce un caso de multigeneración humana:

El embrión es de una pareja cedente

El marido es infértil

El embrión es gestado por su mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante a lo que se suma el problema de la paternidad que no le corresponderá al marido.