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Estudios y Conferencias sobre el Código Civil de 1860 (Págs. 91-137) Corte Suprema de Justicia de El Salvador

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La Técnica del Código Civil de 1860 Dr. Alejandro Escalante Dimas

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A TÉCNICA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1860

Por ALEJANDRO ESCALANTE DIMAS (Computatio digitalis)

Palabras preliminares Presupuestos: a) El vocablo, técnica y su significado b) Antecedentes de carácter histórico y social c) Alusión al derecho civil. SISTEMA INTERNO a) Autonomía de la voluntad b) Orden público c) Equilibrio de intereses privados. SISTEMA EXTERNO a) Inmutabilidad institucional b) Plan clásico o romano francés y no plan chileno. CONCLUSIÓN Señor Rector de la Universidad, Distinguidos colegas, Señores estudiantes, Señores: En uno de los días del mes próximo pasado el doctor Jesús Góchez Castro, Secretario de la Directiva de la Sociedad de Abogados de Occidente, me comunicó que yo había sido designado por dicha Sociedad, para participar en el ciclo de conferencias que en celebración del Primer Centenario del Código Civil Salvadoreño, llevaría a cabo la Universidad de El Salvador. Cuando recibí la nota en que se me comunicaba que el tema a desarrollar correspondería a "La técnica del Código Civil de 1860", tuve una viva emoción de desconcierto y de gratitud, porque para cumplir tan difícil cometido se requiere de un sólido acervo cultural, y más que todo de una acuciosa observación, cualidades éstas de las que carezco en absoluto. Sin embargo, una vez repuesto de tan fuerte conmoción, sentí bullir en mi sangre las palpitaciones de agradecimiento para mis colegas de Santa Ana, en razón de haberme proporcionado una oportunidad, tendiente a transformarse en una inquieta esperanza, en una dinámica de la voluntad. Y cuando hablo en estos términos, es porque el fin propuesto va dirigido especialmente a los estudiosos de esta Universidad y a sus egresados. Si con esta disertación, se logra despertar en ellos, más inquietudes por el cultivo de la ciencia, se habrá alcanzado la meta de las realizaciones buscadas. Previamente os pido benevolencia, por el aburrimiento que pudiera ocasionaros con la presente lectura. Mi anhelo es no defraudaros. Con base en estas aspiraciones, inicio el desarrollo del tema, objeto de esta conferencia.


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LA TÉCNICA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1860

Presupuestos: a) El vocablo técnica y su significado. No es tan fácil enfocar la problemática acerca de la sistematización del expresado Código. De conformidad con la Semasiología, la palabra técnica se traduce en el de "normas prácticas, sistema, procedimiento, método, habilidad, pericia, maña, industria, tratado, ciencia, tecnología". Como se ve, lo más probable es que las personas que elaboraron el Código del cual nos ocupamos, lo hayan hecho sin tomar en consideración aquellos conceptos a que se refiere la semántica, pues si bien es cierto que los alcances del vocablo técnica eran conocidos en la aplicación de las artes mecánicas y hasta en algunos conceptos filosóficos, ya que no escaparon a Platón y a Aristóteles en la antigüedad, es también cierto que dicho vocablo aplicado a la ciencia jurídica en su lata y verdadera acepción, fue desconocido en aquel entonces. Es presupuesto sine qua non para comprender el exacto significado de la palabra técnica, aplicado al campo de la juridicidad, tener conceptos precisos del concepto norma, para poderlo diferenciar no sólo del concepto ley, sino del de reglas técnicas y del de técnica propiamente hablando. Apenas, hasta en los últimos cuatro lustros del siglo diecinueve, fue conocido en la doctrina la fisonomía particular de dicho concepto e introducido en el derecho civil. En nuestros días, no deja de ser un poco temerario ponerse a hablar de normas y de reglas técnicas. Ambos conceptos no satisfacen o son equívocos. Los estudios de Del Vecchio, de Husserl, Laun, García Maynez y Gallo al respecto, deslindan sólo en parte el problema. La interpretación que estos autores hacen de "reglas técnicas" al referirla a la acepción de "estatuto, constitución o modo de ejecutar una cosa", a diferencia de las normas referidas éstas a "la razón que debe servir de medida y a que se han de ajustar las acciones para que resulten rectas", en mi opinión es muy restrictiva. En todo caso y sea como fuere, el Derecho Civil, representado en el Código Civil en sus aspectos de derechos objetivos y subjetivos, aparece elaborado de conformidad a aquellas normas y reglas técnicas. En cuanto a las primeras, cuyas propias características, aún no han sido del todo definidas, se encuentran en el Código Civil como formando su propia alma; y ellas, son inconfundibles con las otras normas éticas, religiosas, jurídicas, sociales o metafísicas. Lo que ha faltado, pues, es una sistematización de esas normas y reglas. Nuestra disertación, va en consecuencia encaminada a extraer y a demostrar la existencia de dichas normas en nuestro Código Civil y a diferenciarlas prácticamente de las reglas técnicas. No acogemos la clasificación que hace Del Vecchio y demás autores arriba citados para aplicarlas al Derecho Civil, porque aquel estudio más bien está en consonancia con el pun-to de vista unilateral de la axiología del derecho y no con la amplitud de criterio que demanda una sistematización de esta naturaleza. Por otra parte, si nosotros asimilamos el concepto de "normas prácticas", a que se refiere el contenido de técnica en la semántica, corremos un riesgo, el riesgo de confundir la teoría del derecho procesal con el derecho civil; y, tanto esto es verdad que autores de relevantes méritos, aun tratándose del mismo Derecho Positivo, incurren en deficiencias. Adoptaremos,


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pues, una postura ecléctica: normas técnicas, para el sistema interno; y reglas técnicas, para el sistema externo. La escuela de la exégesis —por ejemplo—, sostiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia constituyen las fuentes formales del derecho. Asimismo Bonnecase sustenta el mismo criterio respecto a las dos primeras. Bonnecase atribuye a la ley dos significados: el primero, en un sentido estricto en cuanto que la ley emana del Poder Legislativo con la aprobación y sanción ejecutiva y promulgación correspondientes, esto es, como una regla de derecho. Y el segundo, en sentido genérico considerada la ley como una abstracción y una norma obligatoria de conducta, encaminada en sus alcances y aplicaciones al gobierno de las personas, de sus hechos y de sus actos jurídicos. Por lo que concierne a la costumbre, está también considerada como una fuente de derecho compuesta de dos elementos: el pragmático para resolver las cuestiones que se susciten a falta de una ley expresa; y el de orden sicológico que actúa de conformidad con la libre interpretación de los hechos concurrentes e integrantes de una fuerza obligatoria. Como se comprende y sin mucho esfuerzo, advertimos que las fuentes del derecho vienen a ser los distintos procesos de elaboración que culminan con las normas jurídicas. Los conceptos son la materia prima con que trabaja el derecho; y las instituciones son el resultado de esa elaboración. De allí que la voluntad del hombre expresada en hechos reales y en constante enlace con factores de toda índole, económicos o políticos, sociales o religiosos, den origen a las determinadas normas de conducta reguladoras de su propio derecho, con la sistematización y ordenamiento de un largo proceso legislativo inspirado en la costumbre y la jurisprudencia. En el concepto formalista de las reglas de derecho, deben éstas ser entendidas como preceptos obligatorios a que se somete la conducta del hombre limitada por la fuerza coercitiva del derecho. Esto significa que hay un momento en que la regla de conducta coincide en sus efectos con la regla de derecho positivo. Así se elaboran los códigos desde el punto de vista formal. Lo anterior, de acuerdo con la doctrina exegética, pero como esto en nuestra opinión no es convin-cente en cuanto a la amplitud del criterio sustentado en la elaboración de las leyes, sostengo que la escuela de la exégesis, no es suficiente para resolver en sus consecuencias prácticas la teoría de la técnica del derecho. Desde el punto de vista de las fuentes reales del derecho, las susodicha escuela descarta estos elementos de la técnica considerada como el obrar; estimándolas únicamente como elementos racionales con raigambre en la experimentación, que comprende las aspiraciones y necesidades de la armonía social pendiente de la conducta del hombre. Las fuentes reales, al sopesar el elemento racional, dan origen al concepto intrínseco del derecho. La exégesis entiende que la interpretación de la ley debe estar sometida rigurosamente a reglas restrictivas. Para ella lo libre y extensivo es indebido. Sus límites están encajonados dentro de lo literal: y cuando más, al fin social que le dio vida en el proceso de su elaboración. Según este pensamiento, no sólo las normas legales sino las instituciones, han sido creadas en virtud de dos


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elementos: el uno racional y el otro experimental. Es decir, que su naturaleza y su forma se encuentran estrechamente vinculadas, pero para comprenderlas es necesario al hacer su análisis saberlas diferenciar. Si nosotros ahondamos un poco este aspecto de la cuestión, no tardamos en descubrir que dicho modo de pensar encuentra su asidero en la distinción que se hace entre las fuentes reales del derecho y las fuentes formales. Mientras éstas se relacionan con una especial manera de manifestarse la voluntad, aquellas se refieren a su contenido, a su substancia. Precisa no perder de vista el punto de que las reglas de derecho, tienen su origen en el elemento experimental, regido desde luego por la razón moldeada en los cánones de un papel depurativo a que queda atado aquel elemento destinado a encontrar la fórmula de armonía social. El medio ambiente en que nos movemos, considerado dentro de los alindamientos de lo cognoscitivo, nos demuestra que las reglas o nor-mas que gobiernan nuestra conducta se orientan en función de un fin. De esto se desprende que el elemento primordial con que cuenta el derecho es el hombre, o sea su substancia experimental; en tanto que el medio en que el ser humano desemboca en su actividad, viene a constituir su naturaleza cambiante de "un eterno retorno" —como dijera Nietzche—. Lo dicho es parte de la ideología sustentada por la escuela científica del derecho, en contraposición a la escuela de la exégesis, y cuyo principio, puede enunciarse así: "las reglas de derecho y las instituciones jurídicas implican dos elementos generadores llamados fuentes reales, que revisten, el primero, un carácter experimental y el segundo un carácter racional". Esto, es importante porque contribuye a aclarar la situación confusa en que se coloca la escuela de la exégesis cuando ella confunde el derecho con la ley, y hace caso omiso de la existencia de la fuente real de las reglas de derecho, llegando así a privar al derecho positivo de todo carácter científico, y a transformarlo en un arte puramente empírico; en otras palabras, si no negó de una manera absoluta la ciencia del derecho, sí la ignoró. Las reglas de derecho están reguladas por el elemento racional, principio básico superior a cualesquiera otras contingencias cuya finalidad no estriba sólo en la consecución de la paz social, sino en la búsqueda y en el uso de los medios indispensables para encontrarla. La realidad actuante, palpable del derecho es por consiguiente su dinámica, el descubrimiento de cada día y a cada instante del principio ordenador que da armonía de intereses y estabilidad al conglomerado. Esto, hace referencia a otros dos de los principios de la escuela científica del derecho civil, los cuales se enuncian así: 1° "el elemento experimental de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas comportan un doble aspecto: las aspiraciones del medio social por una parte, y los datos de la naturaleza permanente del hombre, por la otra". Y 2° "el elemento racional generador de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas o noción de derecho. Las tres cuestiones planteadas por el estudio de la noción de derecho y constitutivas del pro-blema del derecho: existencia de la noción de derecho, su contenido y función. En la terminología jurídica y sobre el particular, encontramos conceptos como los siguientes: por fuente formal se entienden los procesos de manifestación de las normas jurídicas; y por fuentes reales, se entienden los factores que determinan la sustancia de tales normas. Ahora bien, como la idea de proceso lleva imbíbita toda una serie de momentos, se deduce como derivación lógica que la fuente formal al desenvolverse, en sucesivas etapas se encamina a la realización de fines preconcebidos. Y siendo que el estudio de las fuentes formales va


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íntimamente unido al análisis y consideración de los elementos que los integran, se vuelve ineludible su total amalgamiento para poder dar vivencia a los preceptos jurídicos. Al desarrollo de este proceso, integral de diversas situaciones, a los que el legislador es el llamado a regular, influyen distintos fenómenos de índole económica o cultural; política o social, y sobre todo, otros factores como el reinante acerca de la idea de justicia de garantías individuales y de prosperidad. Estos factores a que hemos hecho referencia, son formativos de las reglas de derecho; y en tal concepto son la misma cosa que la fuente real. De lo expuesto, se concluye, que para obviar la dificultad con que se tropieza en la exacta diferenciación de las fuentes formales del derecho y de la técnica jurídica en su verdadera acepción, necesitamos fijar conceptos y atenernos a un criterio unitario, que satisfaga las exi-gencias lógicas del intelecto y de la ciencia. Entonces, ¿cuál es esta directriz científica a que hemos de sujetar nuestro pensamiento, para alcanzar los fines de la verdad?, ¿cuáles son los elementos, factores o conceptos que se utilizarán en esta investigación? ¿cuáles han de ser sus resultados prácticos y provechosos? La contestación a estas preguntas, no se hace esperar si aprovechamos el conocimiento y la experiencia de otros en lo que tuvieren de cierto y fueren aplicable en el trabajo de sistematización que nos hemos propuesto llevar a cabo. Ya Bonnecase y la Escuela de la exégesis con Alejandro Durantón, Aubry, Rau, Taulier, Demante, Troplóng, Demelombe, Marcadé y otros grandes comentadores del Código de Napoleón a la cabeza, han asimilado las fuentes formales del derecho con la técnica jurídica de una manera única, exclusiva. No obstante lo anterior, nosotros no estamos de acuerdo con esa limitación rigurosa, pues fa técnica jurídica va más allá. Ella no está integrada sólo de aquella fuente formal, sino también de la fuente real que son las verdaderas generadoras de las reglas de derecho. De allí que, la técnica jurídica no debe ser entendida a la manera de la exégesis, sino con una visión más amplia, como el "conjunto de medios de distinta naturaleza, a la ayuda de los cuales se elabora, aparecen, se transforman, se aplican y se extinguen las reglas de derecho y las instituciones jurídicas. La técnica jurídica prevé a, la ejecución de los principios que se derivan en todo momento de los verdaderos elementos generadores de las reglas de derecho, la fuente real. Ella comprende además —por decirlo así—, el lenguaje del derecho como una manifestación real anterior a toda interpretación y realización inmediata, al igual que abarca asimismo los caracteres de la legislación positiva, de la costumbre y de la jurisprudencia con arraigo en la exposición doctrinaria. Esto último en lo atinente al cuarto principio que sustenta la escuela científica, enunciado en la siguiente forma: "la distinción tripartita de la ciencia, de la técnica y del método en el dominio del derecho civil". Se podría decir, por consiguiente, que las reglas de derecho y las instituciones jurídicas contempladas desde este punto de vista, constituyen la médula de la técnica jurídica. Francisco Gény en su obra método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo (segunda edición editorial Reus, Madrid, 1925), al hablar de las fuentes formales del derecho —afirma— "que toda manifestación de la acción constante de las fuentes reales, cualquiera que sea su fisonomía, se refiere o es referida a la técnica jurídica". Y de. que por esto, "la expresión lógica y material de las reglas e instituciones jurídicas, representa el elemento principal de la técnica".


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La circunstancia de que hayan sido diferenciadas la técnica de la ciencia jurídica, no es una razón suficiente para estimar que fundamentalmente puedan separarse en el campo de la actividad completa. Ello induce a aceptar como inseparable ambos elementos esto es, los generadores del derecho experimental y racional con los elementos formales de que hemos hablado. Estos extremos, en su manifestación real se nos presentan de tal modo enlazados, que sólo teóricamente pueden ser concebidos distintos el uno del otro. Cuando la técnica es aplicable a los descubrimientos científicos, la ciencia permanece firme en sus principios pues la técnica lo único en que aflora es en la creación si acaso, de nuevas formas en que se traducen los re-sultados prácticos de aquellos descubrimientos. De esta manera, la técnica acciona sin salirse de su esfera de funcionamiento, sin invadir ni afectar los principios básicos utilizados como material científico en la construcción de teorías lógicas debidamente comprobadas. A esto se debe que la escuela científica al sostener el criterio de que la técnica nos presenta elementos inmutables y cambiantes a la vez; y de que toda noción jurídica es, en efecto, simultáneamente una noción científica y técnica, determinando la primera a la segunda, haya concluido formulando el quinto de sus principios así: "Persistencia de la acción de la noción de derecho y del elemento experimental, aun bajo el imperio de la codificación, más allá de los textos de derecho o en defecto de éstos; impotencia del método de interpretación de las leyes para suplir las lagunas de la legislación y hacer útil la interpretación de las fuentes jurídicas reales. Este criterio de considerar las fuentes formales de las reglas del derecho y de las instituciones jurídicas existiendo sólo en función de las fuentes reales, ha producido consecuencias de carácter práctico que admiten, una decisiva influencia en la codificación, por parte del derecho y de su elemento experimental de que hemos hablado. De esta manera el derecho substancialmente se identifica con las fuentes reales y llena las lagunas, por medio de la doctrina o de la jurisprudencia a que a veces es necesario recurrir cuando la casuística legislativa o la costumbre no proveen tales situaciones. b) Antecedentes de carácter histórico-social. Pues bien, si hemos insistido en dilucidar los alcances de la palabra técnica, es porque necesitamos exponer cuál es la orientación doctrinaria que nos va a guiar. Y esta urgencia es tanto más perentoria, cuanto que el Código Civil nuestro que entró en vigencia el treinta y uno de mayo de 1860, fue transcrito directamente del Código Civil chileno. Así aparece en la página 469 del Diccionario histórico enciclopédico de la república de El Salvador, la edición, 1950, de don Miguel Ángel García. Estos datos están corroborados por el Dr. Napoleón Rodríguez Ruiz en el primer tomo de su obra: Historia de las instituciones jurídicas salvadoreñas, a la página 282 en donde dice: "No hay ninguna duda pues, de que el Código nuestro fue tomado directamente del chileno. Si alguna existiera, se desvanecería con sólo comparar los respectivos textos. Y de ellos se concluye lógicamente que lo que en general se diga respecto a comentarios del Código de Chile se aplique con gran propiedad al Código nuestro. El Código de Chile principió a regir el 1° de enero de 1857 según lo mandado por la ley aprobatoria del 14 de diciembre de 1885 (y no 1885, como dice el doctor Ruiz) y en el artículo final del mismo Código. Y lo que de éste dijera don Andrés Bello en su mensaje al Congreso, acompañando el proyecto definitivo del Código, pudo repetirse aquí en exacta aplicación al nuestro".


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Esta obra de codificación que algunos llaman copia, con aire despectivo; y otros le denominan monumento jurídico, con fervor patriótico, no pudo ser mejor escrita. En todo caso, el esfuerzo de aquellos civilistas estaba animado de una virtud: la de servir a su patria y a sus conciudadanos en una época tormentosa y de orfandad. La cultura no se conocía, los derechos y garantías individuales, eran una ilusión, no existía más amo que el señor feudal, porque en realidad, aun siendo El Salvador una república, continuaba regida por la arbitrariedad del terrateniente, rescoldo del feudo y del encomendero español. Fue un tiempo de caos y de anarquía, en que se andaba a salto de mata y con puñal en mano; las costumbres, nuestras costumbres estaban puestas a prueba, a una dura prueba que fortalece después de haber salido del crisol que refina, clarifica y desmancha; el desorden se confabulaba con las ambiciones para destruir nuestra propia personalidad, la de una nación que pugnaba por crecer, sobrevivir y ser feliz. ¿Qué no? Allí está el fusilamiento del general Gerardo Barrios, perpetrado el veintinueve de agosto de 1865, precisamente del grande hombre que nos dio el Código motivo de este comentario. De la Península Ibérica, ¿qué podíamos esperar? de otras naciones, ¿qué decir? Una racha de pesimismo se cernía por doquiera. El mundo se encontraba agitado, convulso, indeciso, buscaba horizontes nuevos y mejores, porque estaba harto de esclavitud y ansioso de cortar cabezas y derribar monarquías. El recuerdo de la Madre Patria nos tenía atemorizados y avergonzados ¿cómo era posible que nos legara una legislación amplia, previsora, sabia y avanzada, si aquí estábamos acostumbrados a sufrir el abandono, la explotación y el látigo? Además, los modos y costumbres de España trasplantados a esta virgen y martirizada tierra, no permitían a sus habitantes desembarazarse de la influencia nefasta, que durante tres centurias determinaron la vida de estos pueblos. Vivo, lacerante estaba el recuerdo de los "quemadores del santo oficio que en México y en toda América, ahogaban los gritos de aquellos que levantaban su voz en demanda de justicia, o que bogaban por el triunfo de una iniciativa en pro de la libertad o en favor de los caminos de luz. Sabemos que los antagonismos de los criollos, mestizos, negros e indios, quienes conspiraban a diario para sacudir la supremacía de los peninsulares, antagonismos que se mantuvieron tensos durante los trescientos años de sometimiento colonial, y que dieron origen a las inquisidoras represalias que se ejercieron contra los rebeldes, no fueron nunca un ambiente propicio para el desenvolvimiento de una codificación adecuada que conciliara los intereses de las clases en pugna. El mal siempre estuvo en la organización misma del virreinato, ya que la causa esencial del descontento de los nativos, emanaba del funcionamiento legal y administrativo de dicho régimen. La política de los colonialistas fue la de mantener a toda costa la condición de inferio-ridad social y económica en que se les colocó a las razas autóctonas, desde la llegada de Cristóbal Colón el 12 de octubre de 1492 a las tierras de América. Ahora bien, ante este desorden e inconsistencia institucional los redactores del Código Civil de 1860, no podían sustraerse a la fuerza mayor que los empelió a calcar dicho Código en los moldes del clásico o sea el romano francés que sirvió de modelo, y no del chileno de dudosa


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originalidad. Es obvio decir que a su vez el Código Civil chileno es una copia fiel del plan clásico o romano francés. c) Alusión al derecho civil. Dado que la escuela de la exégesis, es la que inyecta vigor al Código de Napoleón, no nos ha sido posible dejar de referirnos a la mencionada escuela; y, con el propósito de hacer hincapié, a manera de ensayo, en esta nueva interpretación a la técnica usada en el código objeto de este estudio, recurrimos, buscando apoyo, a los puntales de la teoría expuesta en los principios de la escuela científica del derecho. Naturalmente, como el tema a desarrollar, está circunscrito a la técnica del Código Civil de 1860, era indispensable explicar, aunque fuera someramente, lo que se entiende por técnica jurídica. Y, asimismo, para mayor comprensión del asunto, es necesario tener presente lo que se entiende por el vocablo derecho, pero especialmente por la expresión: "derecho civil". Reitero mi convicción, de que no se debe olvidar este último concepto, aun cuando la conferencia aluda al Código Civil y no al derecho civil. ¿La razón? Ella es muy sencilla. Si el código es según el Diccionario jurídico de Ramírez Gronda, "el conjunto de disposiciones legislativas reunidas en un solo cuerpo, y destinado a regir las materias que constituyen el objeto de una determinada rama de derecho", no cabe la menor duda de que quien estudie o analice el código, tiene que estudiar o analizar el derecho, ya que esta materia es la regida por aquélla. Sin embargo, como ello quizá, nos llevaría a una desviación del tema, vamos a dar por sentado de que todos los oyentes, sin excepción alguna, recuerdan perfectamente el concepto de lo que es el derecho civil"1. Expuesto lo que antecede y dando por un hecho que sabemos lo que es técnica jurídica y derecho civil, nos resta examinar esa técnica en el Código Civil de 1860. Nuestro código, gira alrededor de dos columnas del pensamiento jurídico romano francés en su estructuración. En dicha contextura ideológica encontramos sus raíces. Esos elementos son: el primero, interno integrado por las normas técnicas que comprende los principios de autonomía de la voluntad individual, de orden público y de igualdad de intereses particulares; y el segundo, externo integrado por las reglas técnicas que comprende el estudio de la inmutabilidad institucional y su adaptación al plan clásico romano francés. He allí la técnica, observada en la elaboración del Código Civil de 1860. Por su orden y sucintamente examinaremos cada uno de esos elementos.

1 “Véase complemento inserto al final de esta conferencia.


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I SISTEMA INTERNO

EL SISTEMA INTERNO, se compone de las siguientes normas técnicas: a) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD INDIVIDUAL.- El hombre ha organizado de un modo sistemático y científico, sus instituciones jurídicas. El desenvolvimiento de la actividad humana, exige un enlace lógico de dichas instituciones con todos los aspectos de aquella actividad capaz de abarcar en su esencia el campo del derecho civil. De esta manera partiendo de la norma particular —según diría Kelsen—, hasta llegar a los principios o normas generales o fundamentales, a través de diversas estructuraciones debidamente dispuestas y que facilitan la labor del hermeneuta, nos explicamos cómo el intérprete está en condiciones de llenar los vacíos de la ley, en todos aquellos casos en que es preciso, penetrar hasta el fondo mismo de la doctrina general que le da vida al derecho. La técnica de una codificación va más allá de una simple clasificación o agrupamiento. El sistema no está en la arquitectura externa —como dice Cogliolo—, "sino principalmente en la conexión disposición interna, y en atribuir a cada norma el preciso coeficiente de su fuerza y de su aplicabilidad. No es sólo un índice esquemático que seguir o un casillero que llenar, sino el ordenamiento científico de la materia jurídica, el dar precisión y límites a los distintos conceptos, el fijar el valor y la potencia de cada norma. Es, en suma, llegar a la ciencia del dere-cho, para llegar a ella por inducción, por generalizaciones sucesivas". La tarea de sistematización no termina al ser agrupadas las reglas de derecho en disciplinas especiales, debe continuar en el ámbito de cada una de ellas. De acuerdo también con un criterio de índole material, son tales disciplinas divididas en varias partes, cada una de las cuales posee asimismo un sistema. Quien dice sistema —afirma Jhering—, "dice ordenación interna de la cosa misma, pues el sistema es el esqueleto del derecho, al cual está ligada su substancia entera; todo sistema es por eso perfectamente individual, cada derecho tiene su sistema propio que no conviene a los demás". De aquí que podamos concluir que la sistematización del Derecho Civil salvadoreño, allá por el año de 1860, era una empresa gigantesca, porque se trataba de descubrir y adaptar la reglamentación de un derecho positivo en consonancia con la idiosincrasia del pueblo, empresa tanto más grande cuando que los factores de carácter sociológico e histórico, dificultan la síntesis legal de tan heterogéneas costumbres y necesidades ambientales. Fueron razones de peso, las que obligaron a los redactores del código del año precitado, a sujetarse tanto en lo interno como en lo externo, a la doctrina jurídica de los romanos y de los franceses, para dar cima a su encargo. Estamos obligados, en consecuencia, a referirnos a la doctrina clásica del derecho romano francés, si queremos entender la estructuración técnica de nuestro Código Civil.


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La autonomía de la voluntad individual, es creadora del derecho y base de la libertad de contratación. Los actos del hombre que lo responsabilizan de su conducta contractual y extracontractual, encuentran su justificación en la filosofía de las obligaciones que dan vivencia al Código Civil. Por eso mismo, porque se trata de la regulación de intereses privados, en que el mejor intérprete es el sujeto que actúa, el Código Civil es el llamado por medio de la autonomía de la voluntad a reglar aquellos intereses. Respeta la libre determinación de los individuos y reglamenta la mejor forma de las relaciones jurídicas, emanadas del acoplamiento de la iniciativa particular. Mas esta voluntad, ofrece desde luego, algunas modalidades que son verdaderas restricciones y que es necesario tomar en consideración para el bien común, tales vienen a ser las prescripciones establecidas en beneficio de algunas personas, v.gr. capacidad de derecho y capacidad de obrar, forma de algunos actos y otras. Por autonomía de la voluntad debe entenderse la facultad que tie-ne el individuo de realizar los actos jurídicos que convengan a sus intereses; y, que estando dentro de los límites de la ley, reciben de ésta toda su protección y reconocimiento. La eficacia jurídica de ese querer del individuo se manifiesta: en la formación del negocio jurídico y en sus efectos. El negocio jurídico es el que da vida a aquella manifestación generadora de prestaciones. Dicho en otras palabras, ese negocio es la voluntad declarada, pues allí en donde hay ausencia de voluntad, hay inexistencia de obligaciones. Y en cuanto a esta manifestación, no será extraño, encontrar en algunos casos, la voluntad viciada, como ocurre con el dolo, el error o la violencia. La voluntad a veces cuando penetra en los límites asignados por el derecho positivo, y opera en el campo jurídico, produce no solo -hechos porque han sido queridos, sino como han sido queridos. Y, si un día el juez tropieza con serias dificultades para aplicar la ley, debido a lagunas de la misma, no va a recurrir en la persecución de un acertado fallo a las teorías filosóficas y doctrinarias del derecho, sino que como medida previa, escudriña e interpreta la voluntad de los interesados. Esta es la razón primordial del porqué la voluntad se traduce en una fuente del derecho. Bien se ve que la voluntad crea diversas situaciones y determina el derecho que debe regirlas. En esto consiste hablando en términos jurídicos, la autonomía de la voluntad. En sentido restrictivo pues, en la esfera del derecho civil, la voluntad opera con la libertad de la contratación y la libre testamentifacción. Y así tiene que ser, dado que el derecho general considerado en otros aspectos, está destinado a proteger los intereses del individuo en otra clase de manifestaciones de índole social, política y administrativa. Ese aspecto práctico de la cuestión, es uno de los más interesantes. Ello nos induce a considerar el derecho civil, como "la ciencia de las relaciones de voluntad", y por lo cual, en casos de conflictos por deficiencias del derecho positivo, se trasplanta su modus operandi a los principios


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de equidad o de orden público. El antiguo derecho romano —dice Cicerón—, "se basaba sobre el principio de la voluntad subjetiva. La voluntad subjetiva era considerada en Roma la única fuente originaria del derecho privado, sin que pudiera ser desconocida, ni por la fuerza del tiempo, ni por el poder de los magistrados, ni por la cosa juzgada, ni aún por la potestad de todo el pueblo romano". Según ese principio la voluntad del individuo, es su única legisladora. Sus actos tienen los visos de normas y todo lo que regla el derecho privado antiguo es la autonomía. Fue necesario el transcurso de muchos siglos para aceptar su limitación, al igual que para quitar de las mentes la idea del perjuicio que pudiera ocasionarse con dicha limitación a la libertad individual. Como en el régimen del derecho romano, la voluntad era la privativa en todo, ella constituía la única fuente de los derechos y obligaciones. A veces, en ausencia de la voluntad, se le suplía con el pignus judicial; así surgió el concepto de "cuasi contrato". En aquellos tiempos, la idea predominante, en los regímenes del derecho privado era la de autoridad. Ese poder se manifiesta en el ejercicio que de él hace el jefe de familia sobre los miembros que la componen: mujer, hijos y esclavos; se manifiestan en los derechos reconocidos al acreedor sobre su deudor; se manifiesta en el ejercicio ilimitado del ius fruendi utendi y abutendi que se le reconocen al propietario sobre sus cosas. Todo esto imprime un sello muy particular a la época, pues el propietario ejercía un poder absoluto en el disfrute, uso y disposición de sus bienes. Los romanistas están de acuerdo en que "no existe absolutamente materia en que la idea del poder absoluto sobre la cosa sea traducida e interpretada con tanto rigor, como en la propiedad romana". Sin embargo cosas habían en que por razones de carácter práctico y de convivencia, los propietarios de fundos vecinos gravaban sus inmuebles, ya fuesen el uno de un modo dominante y el otro de modo sirviente o viceversa. Pero ello, no desvirtúa el rol ilimitado de la autonomía puesta en juego en el derecho de enajenar la propiedad. El único impedimento que se conoce a esa facultad de enajenar, es la prohibición de consagrar la cosa litigiosa al templo. En cuanto a las personas bajo tutela no podían enajenar sus bienes, pues les estaba prohibido, en atención no a considerar la propiedad como cercenada, sino a una merma de derecho del pupilo. En derecho romano antiguo debe de entenderse que quien era propietario, lo era de manera absoluta, sin restricciones por parte de la ley. El abuso de su derecho —expresa Jhering—, "era reprimido por otros medios distintos de las prohibiciones: la alienatio in frauden creditorum, por ejemplo podía entrañar la ejecución personal". El derecho a parcelar ilimitadamente la propiedad, es una consecuencia del principio de autonomía individual; y asimismo lo es el derecho a adquirir. En vano —repite Jhering—, "se buscarán en Roma límites a la capacidad personal en este sentido. "Nada absolutamente de restricciones artificiales en lo que concierne a las cosas: ningún fideicomiso de familia encargado de conservar el patrimonio de ésta. Ninguna organización feudal monopolizando la posesión del suelo entre las manos de una casta privilegiada; cada uno podía adquirir sus bienes. Como restricción, la ley Licinia Sextia del año 387 de Roma, prohibía tener más de 50 yugadas de tierra y cierto número de ganado de labor, para impedir el crecimiento de las grandes explotaciones agrí-colas. Y no existía nada que fuese sustraído a la posesión privada,


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sino aquello que pertenecía a los dioses o a la comunidad". Tratándose de las obligaciones, siempre se mantuvo erguido el principio de autoridad suprema, el cual se podía hacer sentir y valer hasta en sus más funestas consecuencias, pues la facultad del acreedor se extendía al deudor a quien podía aniquilar jurídica o físicamente, ora vendiéndolo al extranjero; ora procediendo a la disección según la ley de las doce tablas y según los casos. Las dos situaciones dejaban a los deudores morosos sometidos a esa caprichosa represalia de los acreedores. Con estas medidas lo que se perseguía como finalidad práctica, era no la de ejercer venganza en los deudores, si no más que todo obligar a los parientes de éstos a pagar la deuda. Estos medios se consideraban no solo eficaces, sino los más seguros para garantizarlos intereses del acreedor; de esta manera se ponía a cubierto de las maniobras dolosas del deudor en perjuicio de aquél. Cuando esas maquinaciones tenían lugar, el deudor respondía sin alternativa alguna con su persona. Pero también, cuando por la condición social o económica del deudor, éste gozaba de cierta independencia en relación con la del acreedor, era necesario en tales casos, proteger al deudor; y así, después de muchos altibajos, se llegó a atenuar el originario rigor formalista y surgieron a la vida jurídica: la rescisión por lesión y la res-titutio in integrum, y otros medios de defensa jurídica. En cuanto a la familia, ya hemos dicho que el pater familias, lo es todo: él como jefe supremo tiene la dirección y la representación erga omnes de la familia. La organización de esta institución es tan interesante, que por la sola circunstancia de poderse considerar —como un mundo aparte—, es objeto de un estudio muy particular, que nos veda, dados los límites de esta conferencia, referirnos más a ella. En lo que concierne a la autonomía del testador para disponer de sus bienes, su libertad es ilimitada. En la ley de las Doce Tablas, se estatuye: "lo que él haya dispuesto será derecho". Este precepto que a primera vista es una gama de injusticias y de irritantes inconvenientes, está inspirado en la tendencia romana, muy natural de conservar el patrimonio en la línea masculina. Esa libertad absoluta de testar, jamás desvió el espíritu romano, que en los pater familias, hombres robustos e intuitivos, procuraban conservar en su forma tradicional el patrimonio familiar. Así lo atestiguan numerosos hechos, por ejemplo la tutela de las mujeres, la libertad del padre para desheredar al hijo disipador o disoluto y otros muchos. En fin —escribe Jhering—, "para el reconocimiento del principio de la autonomía individual en sus tres aplicaciones capitales de actos entre vivos; disposiciones de última voluntad y asociación, la ley había de antemano abierto ancho campo al libre movimiento del comercio jurídico, y la jurisprudencia veló para que ese movimiento no se perdiera en la ambigüedad sino que fuese conservado en derroteros fijos". Cuando la filosofía jurídica se constituyó en ciencia laica y autónoma, durante el siglo XVIII, la doctrina clásica del individualismo alcanzó gran popularidad. El hombre fue colmado de todos los privilegios de la libertad. La ley natural es sustituida por la libertad natural. La autonomía absoluta del querer humano, se transformó en un dogma. Esa fue la única ley creadora del derecho.


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La consistencia de esa nueva filosofía jurídica organizativa de un sistema coordinador de las tendencias de los diversos intereses sociales en gestación, la encontramos explicada en el Contrato social de Rousseau. También Kant sostiene el punto de vista de que "no hay más que un solo derecho innato, la libertad, en tanto pueda acordarse según una ley general, con la libertad de cada uno. He aquí el derecho en sentido subjetivo; es idéntico a la libertad, a la autonomía de la libertad". Fichte, es otro que considera que toda regla jurídica tiene un origen contractual, "pues no hay más ley que aquella que cada uno se da a sí mismo". Estos dos últimos filósofos, son los fundadores de la escuela del derecho racional. Por su parte la escuela francesa, más técnica en su estructuración, supo suavizar el ilimitado rigorismo de los principios de autonomía y libertad al regular esos principios con el de orden público. Mather escribe: "El primer elemento del edificio social y jurídico es el hombre considerado individualmente, es decir, una voluntad libre. Yo pienso, luego existo, decían los filósofos clásicos; yo quiero, luego tengo derechos, afirman los juristas clásicos". Sobre la autonomía de la voluntad se ha escrito mucho. Entre los autores franceses más renombrados que la han estudiado se pueden citar a Saleilles, Duguit, Gounot, Bendant, Dereux, Renard, Bonnard y Toullier y todos coinciden en que ese principio "consiste en el poder incondicionado que no tiene otros límites que la igual libertad de los otros". Asimismo, los civilistas franceses, al menos la mayoría, concuerdan en que la doctrina de la autonomía de la voluntad se compone de los dos factores siguientes: "1° La voluntad individual tiene una función creadora en el acto jurídico, una fuerza creadora, es la causa inmediata del derecho en el dominio de los actos jurídicos". "2° Esta fuerza creadora de la voluntad es inicial, inherente a la naturaleza de la voluntad individual; es este poder creador originario de la voluntad, lo que constituye su autonomía". La voluntad es la base del derecho subjetivo. Podría decirse que aquella es la causa y éste el efecto. El derecho no puede ser concebido sin una voluntad que lo engendre; de aquí que, la directriz que se imprima al derecho en cuanto a su fondo y forma, es la misma que le da el impulso autónomo. Lo mismo se puede aplicar a la extinción o modificación de un derecho. Todo esto no es más que un efecto jurídico con entronque en la iniciación, el desarrollo o el agotamiento del poder de voluntad. Tal relación de causa y efecto, entre la voluntad y el derecho, es el pensamiento de Baudry-Lacantinerie, cuando dice: "Es por los actos jurídicos por los que se manifiesta esta voluntad". La teoría del dominio de los actos jurídicos se desenvuelve en el sentido de considerar a la persona titular de derechos subjetivos, pues si el acto se lleva a cabo en virtud de un poder de voluntad, debe aceptarse por razones de lógica que la creadora de los efectos jurídicos es la libertad. Y es, precisamente en esta autonomía, en donde tiene su asiento la libre contratación mediante la cual se elige la producción del fenómeno jurídico deseado.


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La autonomía individual no está tomada en una acepción genérica. Ella requiere estar condicionada al orden público para que pueda considerarse como libertad jurídica. Ella obtendrá la aprobación del Estado, por medio de actos de sanción o de reconocimiento. Desde luego, la voluntad creadora de efectos jurídicos depende de la libre determinación de su titular. He allí, la verdadera autonomía: Ningún otro elemento es necesario para darle vida propia; en el desplazamiento de su querer, sólo puede ser constreñida por los intereses de otro individuo con quien entre en conflicto. En consecuencia, la voluntad en su actitud creadora, lógica y naturalmente podrá explayarse en la forma que más convenga al interesado, pudiendo asimismo darle al acto jurídico el contenido que quiera. Esta es la libertad jurídica, base de la libertad contractual. Adrede, hemos analizado, aunque sea a vista de pájaro, la doctrina francesa que hace descansar la autonomía de la voluntad en conceptos subjetivos, en contraposición a la doctrina alemana, que la considera como derivativa del derecho objetivo y heterónomamente. Y, además, porque toda la doctrina del derecho contenida en el Código Civil de los franceses, es la misma del Código Civil de 1860. Sabemos que en Francia, a fines del siglo XVIII en donde triunfaron las concepciones individualistas, los legisladores elaboraron los códigos franceses de acuerdo con la expresada ideología filosófica, adaptada a fines de práctica realización. No se olvide que en el Art. 4 de la declaración de los derechos del hombre, declaración que en uno de sus aspectos dio vivencia al Código de Napoleón, se encuentra reconocido implícitamente el principio de la autonomía de la voluntad. Partiendo de esta hipótesis, po-demos encontrar sin mayor esfuerzo, los artículos del Código Civil de los franceses en los que se consagra el principio de referencia. Así, en el Art. 1134 del Código de Napoleón, se estatuye "que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes", y en el artículo 1387, relativo a los contratos matrimoniales, "que la ley no rige la sociedad conyugal en cuanto a los bienes, más que en defecto de convenciones especiales, que los esposos pueden hacer como juzguen conveniente". Diversa sería la situación, si los redactores del código se hubiesen concretado a decir en el Art. 1134 que "las convenciones tienen fuerza de Ley entre los que las celebran", pues semejante disposición no tendría en cuenta más que las voluntades de los contratantes solo e independientemente de sus motivos y efectos. Pero el artículo 1134 contiene otro término que le da otra significación y que consagra un principio inverso, puesto que no da un poder creador de derecho a toda convención, es decir, a toda manifestación de voluntades acordes, sino a las convenciones "legalmente formadas". El elemento de legalidad introducido da validez a las convenciones. El término ley, no está tomado en sentido positivo, sino en el de regla jurídica. Claramente se ve, que aquí entra en juego, el principio de orden público. A mayor abundamiento podemos decir que el Art. 1134 del Código de Napoleón, no limita solamente la voluntad de los contratantes, sino que canaliza dicha voluntad, a la producción de efectos jurídicos. Y en cuanto a esa autonomía y algunas limitaciones, encontramos entre otros, los Arts.


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1109 que habla de los vicios del consentimiento; y el 6° que se relaciona con los convenios celebrados por particulares y que afectan al orden público y las buenas costumbres. En el Código Civil de 1860 la influencia de la filosofía jurídica francesa del siglo XVIII, es manifiesta: en todo su articulado campea descollantemente el principio clásico de la autonomía de la voluntad, que lo rige del mismo modo que se encuentra en el Código de Napoleón. Los casos contemplados en el Código de 1860, son abrumadores: el Art. 1403 inspirado en el 6° del Código Civil de los franceses, proclama el principio de autonomía, al declarar que: "no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan"; y luego en su parte última al hablar del objeto exige que sea moralmente posible, pues se considera imposible "el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público". Respecto a la limitación impuesta a la declaración de voluntad cuando afecta a las leyes, a las buenas costumbres o al orden público, omitimos el estudio de sus alcances, por no permitírnoslo la extensión de este trabajo. En lo que concierne a conflictos de leyes se desprende del Art. 16 que los actos jurídicos voluntarios se rigen en principio por la ley escogida por sus autores, sin perjuicio de la eficacia y validez de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados en país extraño. En el terreno de los derechos reales, el legislador salvadoreño es amplísimo. El Art. 608 del Código en comento, al decir que la 'propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno...", consagra la fórmula individualista romano francesa sobre el concepto de dominio. Y en cuanto a las restricciones generales que resultan de la convivencia social y jurídica; y como una limitación al ejercicio de la propiedad autónoma y por razones de orden público, podemos citar todo el capítulo de la servidumbre legal (Capítulo II, Título VII, Libro II). El Condominio, restringe también la voluntad, en cuanto a la partición de bienes, pues, "no puede estipularse proindivisión por más de 5 años..." Art. 1261 C. En las obligaciones es en donde ha sido más reconocida la autonomía, hasta el grado de que pueden conceptuarse más bien como generales sus limitaciones (orden público, buenas costumbres, libre comercialidad, causa, forma). En relación con los contratos se dice que las obligaciones que nacen de ellos tienen fuerza de ley para los contratantes y no pueden ser invalidadas sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1487 C. (año 1860). Asimismo el Art. 1502 de dicho Código da preeminencia al principio de autonomía al estipular que debe estarse a la intención de los contratantes, más que a lo literal de las palabras. Los vicios del consentimiento están construidos también sobre el principio de autonomía. Art. 1393 C.


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Muchas son las disposiciones que ponen límites a la autonomía, basándose en razones de ética. Así se desprende de los Arts. 1404 y 1406 C. que aluden a los casos en los cuales hay objeto ilícito en la contratación. El Capítulo VII, Título IV, Libro III, del expresado Código, sobre las donaciones revocables, es otro ejemplo actuante de algunas limitaciones a la autonomía de la voluntad. También en la compra venta hay limitaciones a la autonomía como se desprende del Art. 1737 que trata de quienes son hábiles para celebrar el contrato de venta. La obligación de saneamiento por evicción y la acción redhibitoria, constituyen otra de tantas limitaciones al expresado principio. Arts. 1780 y 1800 C. En fin, no hay un tan solo capítulo en lo atinente a las obligaciones, en que no se encuentre rigiendo en algunas disposiciones el principio de autonomía de la voluntad. En el derecho de sucesión mortis causa, rige también el aludido principio, si bien con algunas limitaciones en interés de la familia. La importancia de la voluntad es aquí capital pues de ella depende la continuidad histórica de la propiedad. Según el Art. 937 C. de dicho Código se puede suceder en virtud de un testamento o en virtud de la ley. Esto quiere decir que en defecto de disposición expresa de la voluntad del causante, la ley la presume, en vista de consideraciones de orden histórico y tradicional. Para ejemplos ya basta, pues en lo que respecta a la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, los encontramos a la vuelta de cada página. En donde se encuentra más restringida la autonomía de la voluntad es en el derecho de familia. Allí todas las prescripciones legales tienen el valor de reglas de orden público, razón de sobra para estudiarlas por aparte. b) ORDEN PÚBLICO.- Este principio concierne a las normas denominadas imperativas o prohibitivas; y constituyen una necesaria y cierta organización del Estado, para que éste pueda cumplir sus fines de coexistencia del derecho. Desde luego, aceptamos la premisa de que todas las leyes de Derecho público, pertenecen a aquel orden; pero también dentro de la Ley Civil, se encuentran muchos preceptos pertenecientes al orden público, toda vez que su contenido tiende al mantenimiento de la seguridad y armonía de los individuos, de la moralidad pública y de relaciones económicas, pacíficas y permanentes entre los ciudadanos. Esta clase de disposiciones que protegen intereses privados, trascienden al campo de lo público y de ninguna manera se les puede negar su eficacia jurídica por la sola voluntad de los particulares. En opinión de Laurent, "por leyes de orden público entiende el Código las que fijan el Estado y la capacidad de las personas y las incapacidades que les afectan". Definición también incompleta, como apunta Rocamora, pues las leyes que prohíben la comercialidad de ciertas cosas, las que,


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al contrario, aseguran la libertad de comercio y la libre circulación de los bienes, no afectan a las personas y son, sin embargo, de orden público, porque están concebidas en vista del interés superior de la Sociedad. Según esto, una ley de carácter privado, puede ser no obstante de orden público. Esta situación ocurriría en aquellos casos en que habiéndose promulgado la ley con miras a proteger intereses de un modo general, les fuere dado a los particulares poder variar su aplicación en interés propio y conforme a su voluntad. Las leyes de derecho privado que pertenecen a la esfera del orden público, se pueden clasificar en cuatro grupos, así: 1° Las que regulan el Estado y capacidad de las personas; las que organizan la familia (matrimonio, autoridad del marido, patria potestad, condición de los hijos naturales, filiación y otras); 2° Las que organizan la propiedad, y especialmente la propiedad inmueble (su naturaleza, derechos de que son susceptibles, adquisición y transmisión de ellos y otras); 3° Las que imponen a las partes prohibiciones o medidas dictadas en interés de los terceros; 4° Las que tienden a la protección de uno de los contratantes frente al otro. La noción de orden público —afirma Dusi—, "abraza el complejo de aquellas normas legales y de aquellos principios de derecho, de índole preceptiva o prohibitiva, los cuales son considerados por el legislador como esenciales a sustraerse por eso, como principios absolutamente obligatorios, al juego perturbador de los intereses y de las voluntades particulares". De lo anterior se colige, que es un problema bastante escurridizo, el querer dar una definición concreta del concepto orden público, el cual si no se sabe interpretar, puede originar desorden en la jurisprudencia, máxime que dicho concepto es mudable según las épocas, razas, cultura e ideas sustentadas por los hombres en los diferentes países que habitan. Y, como en el código ni se fijan ni determina claramente, cuáles son esas disposiciones de orden público, el Juez para encontrarlas tendrá que deducirlas si no del carácter de inderogables, de la estructura general de su ordenamiento. Es sumamente difícil, establecer un criterio absoluto para diferenciar en qué casos una ley interesa al orden público y en cuáles no. Tal distinción debe ser hecha en cada aplicación de la Ley en lo particular. Entre nosotros, podemos entender por orden público, el mismo que emana de la ley positiva, aun cuando se nos presente con las características del derecho privado en sus resultados prácticos. Él carácter público de una institución y el interés público de ella no son la misma cosa. Ya hemos visto que hay reglas de derecho privado, con fundamento en una necesidad social que traspasan los límites del interés individual. A esta clase de reglas, pertenecerían v. gr. En Roma, las que tendían a la conservación de la dote de la mujer. De estas normas decían los romanos: interest rei publicae; y ellas no deben dejar de cumplirse en detrimento del derecho público, "sin que pueda determinarse de un modo apriorístico qué normas revisten el carácter indicado, porque


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el principio del orden público es mudable y contingente". Así que, el respeto al orden público, exige en la realización de los fines del derecho, considerado éste desde el plano de la objetividad y la subjetividad, el respeto a la vida, a la libertad, a la capacidad civil, en una palabra, a la esfera inmanente de nuestra integérrima personalidad y que forma la misma dignidad humana que encuentra su protección en los organismos jurídicos de un Estado progresista y civilizado. Puede, pues, definirse el orden público "como el conjunto de principios de orden superior, no solamente jurídicos (públicos y privados), sino también políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, absolutamente obligatorios, por ser considerados esenciales para la con-servación del orden social, en un pueblo y una época determinados". En el sistema interno que analizamos, el orden público viene a ser la barrera de la autonomía, y comprende del derecho civil todo lo que tiene de imperativo. El Art. 1624 C. (año 1860) que habla de las nulidades producidas por un objeto o causa ilícita en relación con el Art. 1409 del mismo Código, que dice: "que no puede haber obligación sin una causa real y lícita, proclama la nulidad absoluta de las convenciones contrarias a las buenas costumbres o al orden público; y, sin embargo, en ninguna parte del código, se encuentra una definición de lo que es ese orden. Conviene en consecuencia y por vía de ilustración, traer a cuento lo que dice Hans Kelsen en su obra El contrato y e/ tratado (Imprenta Universitaria, México 1943) "Un acto es ilícito y tiene el carácter de una "infracción al derecho", cuando el derecho objetivo (el ordenamiento jurídico) enlaza a ese acto —considerado como perjudicial— una sanción, a saber, un acto de coacción; en derecho interno; castigo o ejecución civil, en derecho internacional: guerra o represalia. La ilegalidad del acto consiste única y exclusivamente en que tiene el carácter de ser el supuesto de una reacción específica denominada sanción, y la condición del acto coactivo, es decir, de un acto que puede ejecutarse aun en contra de la voluntad del infractor (p. 94)". En el caso del acto ilícito a que se refiere el artículo 10 del Código Civil, la sanción específica del derecho, consiste en la nulidad, que se ha considerado como la sanción perfecta en materia civil. Hemos visto que al orden público, pertenece la reglamentación, sobre los incapaces (menores, locos, etc.), reglamentación que por su misma naturaleza tiene que ser intangible, porque de lo contrario si se permitiera que los particulares le restaran eficacia, no alcanzaría los fines para que fue creada. Ese mismo distintivo tienen las disposiciones referente al estado civil, derechos de la personalidad, formas de los negocios jurídicos, organización de la propiedad y derechos reales, publicidad de las transmisiones, derecho de familia puro, obligación de dar alimento y otros derechos. Los límites del orden público los completa el Art. 12 (Código Civil año 1860) al indicar cuáles son los requisitos que se exigen para renunciar o no los derechos que confieren las leyes.


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La amplitud dei margen de posibilidades del juez —como observa Spota (Tratado de Derecho Civil, tomo I pág. 608)— es aquí notable. Se trata de supuestos en los que la Ley otorga por sí un gran poder de apreciación al juez. El orden público confiere al juez un dilatado poder de apreciación, en cuanto atañe al mismo determinar la significación y precisar la amplitud, a propósito de cada caso concreto, puesto que el legislador de ese modo recurre a una expresión de una voluntaria imprecisión que no es sino un "standard" jurídico o "directiva". Necesariamente, el concepto de orden público al igual que el de derecho civil, están sujetos a variaciones en cuanto a su contenido y en relación con las ideas y costumbres de los pueblos y épocas. Esta es una virtud de la ley civil: la flexibilidad de algunos de sus conceptos que sin romper la unidad y el significado de su naturaleza, facilitan a los hombres la posibilidad de una constante renovación en el uso de sus derechos. c) EQUILIBRIO DE LOS INTERESES PRIVADOS.- Es indudable que si el derecho civil tiende a mantener la armonía del "tuyo y el mío" entre los hombres, y a conservar una equitativa proporcionalidad, su sistema interno tendrá que descansar no solo en los principios de la autonomía de la voluntad y el orden público, sino sobre el del equilibrio de intereses privados. Así se completa la técnica jurídica del código civil, en cuanto se relaciona con su estructura de fondo. Aunque el derecho privado —escribe Sauer—, aspira a obtener un equilibrio, según su valor jurídico, no por eso ha de preferirse, lisa y llanamente, al pesar los intereses, el interés más valioso para uno al interés menos valioso de otro, sino que sobre el valor más alto decide en definitiva el interés público, es decir cabalmente el bien común, encarnado en la ley jurídica fundamental. Ciertamente, los intereses privados deben ser confrontados unos con otros, e incluso debe ser éste el procedimiento a seguir en la mayoría de los casos por su facilidad (el legislador y, si hay lagunas en el orden jurídico, o en los casos dudosos, el juez debe seguir este procedimiento); pero siempre hay que preguntarse si el interés público, el bien común no exigirá acaso que la regulación se verifique de otro modo. Ante todo, conviene tener presente que no ha de tenerse en cuenta precisamente el interés concreto, sino el interés genérico. La ponderación axiológica del interés individual o del colectivo, no debe ser superpuesto sino que en definitiva han de completarse el uno al otro, para que de este maridaje, el juez pueda en última instancia, desentrañar la justicia, como un producto causal de intereses totales tendientes a conservar la unidad del conglomerado social, al que tienen que subordinarse los intereses de cada uno de los integrantes de dicho conglomerado. Dentro de la axiología jurídica, la justicia es inconfundible con los intereses económicos, ya que éstos más bien están regidos por aquélla; los intereses privados en pugna se consolidan por un cierto equilibrio, que es base de una justicia de carácter negocial. De acuerdo con ese criterio Maury llega a afirmar: "que la equivalencia económica de las prestaciones es la base del consentimiento: al contratar, las partes han calculado las


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posibilidades de ganar o de perder, basadas en el estado de cosas existente, y la equivalencia es así valuada por las partes de acuerdo con sus previsiones, realizándose de este modo lo que él llama "equilibrio provisional". Las partes contratantes son los mejores jueces de sus actos, nadie más que ellos pueden prever y considerar los beneficios y demás consecuencias de un negocio jurídico, por eso resultaría peligrosa una legislación que dejara ancho margen a la investigación de la equivalencia en las prestaciones. Además, conviene por razones de técnica jurídica y de política judicial, respetar lo más que se pueda, la autonomía contractual de los interesados. Por otro lado, el juez llena sumisión cuando encausa los intereses de las partes acudiendo al mencionado principio de equi-librio; subsanando las lagunas de la ley e inspirándose en principios de equidad y derecho natural, y con cuya aplicación encuentra el verdadero querer de la regulación negociable. Conviene, en tales casos, tener presente el brocardo jura novit curia, el juez conoce los derechos. Para cumplir con esta misión, el legislador ha creado las normas técnicas del derecho supletorio, integrador e interpretativo, que son poderoso auxiliar en la solución de los problemas que se plantean ante el tribunal civil. Las normas supletorias, como su mismo nombre lo indica, están destinadas a llenar los vacíos dejados por los contratantes. Ejemplo de estas normas son las relativas al régimen de bienes en el matrimonio, en defecto de capitulaciones; o a la sucesión legítima, en defectos de la testamentaria. Art. 1660 y 965 respectivamente del Código Civil de 1860. El legislador prevé, pues, los eventos que puedan surgir y que tengan su origen en la falta de una pormenorizada regulación de prestaciones, sobre puntos accesorios. Dicha reglamentación está basada en la intención de la voluntad contractual y en la posible dictador' de condiciones, en consonancia con las necesidades e intereses de los contratantes. Más hay que tomar en cuenta que las normas supletorias, no se han estatuido con la idea primordial de que sean un sustituto de la autonomía de la voluntad. Ellas tienen validez, en virtud que la ley así lo ha dispuesto en ausencia o silencio de una declaración de las partes. De aquí que, la ley al tratar de conciliar los intereses en conflicto, particulares o colectivos, actúa como si lo hubieran hecho los interesados. En lo que respecta a las normas interpretativas, se puede decir que ellas dan por un hecho la existencia de un contrato, pero que debido a una expresión equívoca o ambigua, es necesario aclarar el sentido de la intención manifiesta. El arte de la hermenéutica dicta reglas para desentrañar la verdad y el contenido lógico de lo estipulado y deducir las consecuencias jurídicas del acto contractual; o dicho de otro modo: "la norma de interpretación establece lo que en los casos dudosos ha de considerarse como contenido de la declaración de voluntad". En el Código Civil de 1860, se pueden citar como ejemplos de nor-mas interpretativas los Arts. 1436 el cual en su inciso final, al hablar de plazo, dice "que solo podrá interpretarse el concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación disponen las


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partes". El 1485 que dice: "que no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. Son normas interpretativas las comprendidas del Art. 1502 al 1508, que tratan de la interpretación de los contratos, y cuyo contenido omito exponer por ser reglas reconocidas de todos. Una sana crítica aconseja que en los contratos gratuitos, conviene resolver en favor de la menor trasmisión de derechos e intereses, toda vez que la liberalidad del donante, está subordinada a un esfuerzo económico y a una disminución de sus bienes. En cambio, en los contratos onerosos, la prestación recíproca, encuentra su fundamento doctrinario en el ligamen que da origen entre ella a cierta interdependencia de atribuciones y en la que la una funciona en relación con la suerte de la otra. La norma interpretativa, ¿podrá servir de apoyo a esa reciproci-dad, para exigir al acreedor cooperación en determinadas situaciones, a efecto de que el deudor no falte a sus compromisos? Nosotros nos inclinamos en el sentido de que el deudor no tenga solo el deber, sino también el derecho de cumplir para liberarse. Ahora bien, de acuerdo con Luzzatto "no entendemos establecer una identidad entre la obligación de prestar del deudor y la obligación de recibir del acreedor: sería absurdo. Ellas tienen objetos diversos: una cosa es el deber de realizar una prestación, y otra cosa distinta es el deber de cooperar con el deudor, a fin de que este último pueda cumplir". La idea de obligación nos hace pensar que dentro de su amplitud, ella da cabida en sus diversas categorías, a la situación de enlace en que coloca al acreedor para constreñirlo a aceptar la prestación. Por eso estimamos que es un error de la doctrina clásica reconocer solo derechos del acreedor; y no obligarlo en cambio en muchos casos, a asociarse a su derecho, el imperativo de cooperar a efecto de que el deudor pueda cumplir sus compromisos. "Precisamente lo que ha conducido a disciplinar de modo imperfecto, con lagunas, la mora del acreedor, y ha constituido un obstáculo para tutelar con la deseable eficacia a los sujetos del contrato, es el de haber considerado al deudor sólo como obligado y al acreedor sólo como portador del derecho". La doctrina moderna del derecho, ha ampliado considerablemente la teoría del equilibrio de los intereses privados; y tanto esto es así, que en el fallo de fecha treinta de marzo de 1916, el Consejo de Estado francés, sentó jurisprudencia en lo administrativo, aceptando de una manera definitiva la tesis del riesgo imprevisible, en la decisión de un célebre caso planteado por la compañía de gas de Burdeos contra el municipio de dicha ciudad. Desde entonces para acá, no sólo en lo administrativo sino en lo civil, es pan comido, en el mundo civilizado la aplicación de la teoría de la imprevisión. Connotados juristas, nos hablan de esta teoría, "Para Giorgi, Kruckmann y Lenel, entre otros, el cambio del estado de hecho existente al celebrarse el contrato, debe influir de modo directo sobre el vínculo creado, al alterar la relación de correspectividad, siendo entonces resoluble el contrato, cuando se verifique un cambio imprevisto que altere permanentemente el estado de hecho y produzca un desequilibrio, es menester, por razones de equidad y justicia distributiva, que el magistrado restablezca el equili-brio alterado, cortando toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad común que dio origen a la celebración del contrato. Kruckmann, en particular, procura rebatir la vieja


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concepción sobre el contenido y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, para forjar su nueva y propia teoría sobre el particular, la cual vincula al equilibrio de intereses en el contrato. La circunstancia de que la teoría de la imprevisión día a día gana terreno en la jurisprudencia y en la esfera del derecho general, es una demostración palpable de que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, han entrado en un inevitable período de crisis, que exige una revisión de su contextura frente a las demandas de la cláusula rebus sic stantibus. De los romanos y de los legisladores franceses de 1804, sólo podemos decir que incluyeron dicha teoría, pero no la desenvolvieron. Este aserto lo basamos en las palabras de Cicerón (De officiis) y Séneca (De beneficiis), quienes al referirse a los primeros dicen: "para tener que cumplir lo prometido todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando se formuló la promesa". Asimismo y sobre este punto, se atribuyen al Africano, las siguientes frases: "Existe una cláusula tácita según la cual la obligación se ejecuta si permanece la misma situación que existía en el momento de la conclusión del contra-to". Y en cuanto a los franceses, basta examinar algunos expositores modernos del derecho, invocando sutiles razones para justificar plenamente dicha teoría en la legislación de 1804. Expresiones de esa naturaleza abundan, así: "El Código Civil, esa institución rígida, de estilo imperial, trae una concepción del contrato que a priori parece absoluta: las convenciones tienen el carácter de leyes (Art. 1134). La seguridad lo exige así. Pero al lado, la eterna queja del malestar humano aparece. El legislador debe tenerla en cuenta. De la interpretación del contrato en favor del deudor (Art. 1162), del término de gracia (Art. 1264), de la moderación de los daños y perjuicios (Art. 1150), resulta la idea de que el contrato no es algo absolutamente rígido. ¿Por qué, ante el silencio de los textos, ha de ser imposible avanzar?". En el mismo sentido se pronuncian Josserand y Bonnecase, este último, concluye: "Consideramos que la noción de imprevisión es admitida por el derecho civil actualmente en vigor al mismo título que las nociones del enriquecimiento sin causa y abuso del derecho, por razón del papel permanente de la noción del derecho en el desenvolvimiento del derecho positivo. Por lo demás, estimamos que lejos de ir contra los textos del Código Civil, esa solución se armoniza con las orientaciones generales que de él se desprenden. Es todo lo que importa: no es en manera alguna necesario un texto especial que consagre expresa y directamente la noción". Al no tomar en consideración lo expuesto por los autores modernos del derecho, parecería que la teoría de la imprevisión es inoperante en nuestro Código Civil, porque de conformidad con el concepto del derecho clásico, la equivalencia de las prestaciones, no existe, pues en el contrato, cada interesado busca sus propias ventajas; y, "la ruptura del equilibrio económico no se puede decir que atente al principio de justicia, ya que media un contrato cuya injusticia mal pueden alegar sus firmantes. Por otra parte, se excluiría hasta ese álea previsible en previsión del cual precisamente se contrata". En todo caso, ya sea que trate de encontrar la fundamentación doctrinaria en el derecho romano francés o en las tendencias del actual, lo cierto es que para justificar la teoría del equilibrio de los intereses privados, de una manera plena, en la aplicación del derecho, debe buscarse en la solidaridad social y la relatividad de los derechos, brillantemente expuestas por el


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Profesor de Tolosa (Hauriou).


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II SISTEMA EXTERNO

EL SISTEMA EXTERNO, se compone de las siguientes reglas técnicas: a) Inmutabilidad institucional. En 1860, razones imperativas de carácter sociológico urgían el ordenamiento jurídico de los derechos civiles, pues ya no era posible continuar aplicando en la regulación de los intereses privados, el régimen jurídico conocido con el nombre de derecho indiano. Este derecho formado por reales cédulas y órdenes, provisiones, pragmáticas y ordenanzas emanadas del gobierno de España, continuaba siendo en su aplicación una afrenta para la libertad del hombre. El derecho indiano, si es que así se le puede llamar, había sido creado únicamente con miras a reconocer privilegios a favor de los conquistadores, y a crear cadenas de esclavitud y de explotación en contra de la raza autóctona o vernacular. Este derecho no se podía ni debía aplicar. Y si hemos de referimos a la aplicación del derecho de Castilla para en aquel entonces, desde el Ordenamiento de Alcalá, fueros municipales y reales hasta las Siete partidas, incorporadas en la Novísima recopilación, diremos que toda esa aplicación era de resultados desfavorables. A una nación joven que acababa de conquistar su independencia, no le convenía desde ningún punto de vista, adoptar una legislación anquilosada y desarmónica como la española en aquellos años. Me refiero al período histórico nuestro comprendido desde el 15 de septiembre de 1821 al 31 de mayo de 1860 en que entró en vigencia el Código Civil. Tratándose de una nación que había surgido al disfrute de la vida libre; y de una nación en que día a día había empezado a forjar por sí propia sus instituciones y su vida de derecho, le era indispensable para llenar estos fines, dar comienzo a su obra codificadora. Así nació el Código Civil de 1860. En estas circunstancias que el problema de la codificación, fue planteado en nuestro país. Afortunadamente, pueblos de otra cultura mucho más avanzada que la nuestra, habían realizado no mucho tiempo atrás, una labor unificadora del derecho civil tendiente a refundir en su contenido la filosofía de una sola civilización, de un solo Estado y de un solo derecho. Esa corriente privó en los legisladores del siglo XIX. Nuestros civilistas aspiraban a darle una orientación acertada a su labor, y como estaban interesados en acabar con la desarmonía imperante de instituciones mal servidas, llevaron a cabo la codificación conforme a un plan científico. Obra desde luego gigantesca, porque era necesario hundir el pasado en el olvido, e imponer las ideas revolucionario-jurídicas de la época. De aquí que, influyó más en nuestra codificación civil el elemento filosófico que el tradicional. Nuestro derecho se fundó sobre conceptos inmutables, pero eso sí dejándole abierta la posibilidad de adaptarse según las circunstancias a un devenir a la vez que histórico, ideológico. La inmutabilidad institucional, moldeada con ese principio vivificador que encontramos en el Código de Napoleón, fue decisiva en la estructuración de nuestro Código. Tomando en cuenta la influencia del Derecho Civil, cuya esfera abarca al hombre desde que nace hasta que muere, se comprende que la organización de la familia y de su patrimonio, repercute profundamente en el


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desenvolvimiento de la vida colectiva, y que entonces sea preciso buscar la fórmula que pueda dar a sus instituciones, la más larga vida y su más amplia inmutabilidad. Nuestro Código Civil, está enmarcado conforme a la unidad científica que informa la codificación moderna, iniciada con el Código de Napoleón. Su carácter de Código General, incluye en su contenido un sin número de instituciones relacionadas todas con la familia, las su-cesiones y el patrimonio, tales como el matrimonio, las legítimas y la propiedad; y además de éstas, encontramos entre sus normas jurídicas las que regulan los conflictos llamados de derecho internacional privado de que tratan los Arts, 15, 16, 17 y 18 C. (año 1860). La técnica del Código Civil en lo que respecta al derecho internacional, es la de la antigua teoría de los estatutos, vigorizada con el concepto moderno de la nacionalidad. El principio personal, representado por el derecho nacional de la persona de que se trate, se aplica, en general, a las siguientes materias: 1° Al régimen de Estado y capacidad de las personas (Art. 15, numeral 1°). 2° Al régimen de matrimonio y de la familia (Art. 15 N° 2°). Por el contrario, el principio territorial —en el que hay que incluir no sólo el antiguo Estatuto real sino también el llamado Estatuto formal— rige para estas otras materias: 1° El régimen de la propiedad y derechos reales sobre bienes inmuebles (Art. 16 C.) 2° La forma de los negocios jurídicos (Art. 17 C.). Mas los conceptos que nos interesa examinar aquí son los que conciernen al ordenamiento jurídico, plasmado a través del tiempo bajo el influjo de un sentido estático del derecho. A esta categoría de derecho pertenecen el romano y el napoleónico, pues su carácter esencial es la duración, la inmutabilidad de sus instituciones. Pero como la organización social es eminentemente dinámica, ha sido preciso imprimir de dinamismo el orden jurídico por el cual el hombre regla su vida. Ahora bien, un ordenamiento del todo dinámico, no podría desenvolver la actividad humana, con las garantías que dan la estabilidad de las instituciones; por eso ha sido posible y suficiente crear en el derecho civil actual, la tendencia a "una seguridad dinámica jurídica que establezca las condiciones ordenadas para un extensivo movimiento de los bienes". La inmutabilidad de las instituciones civiles depende de un acoplamiento del derecho a las necesidades ambientales. Dicha inmutabilidad, es relativa: no se pierde el contacto con el pasado y da cabida a la creación de nuevas valoraciones. Aquilatando con un criterio relativista la inmutabilidad en que descansa el ordenamiento jurídico del Código, se puede decir que ella es hasta cierto punto aparente. A nadie se escapa que debido a las transformaciones de que ha sido objeto el derecho, en el curso de la historia, han llegado hasta nosotros, las instituciones romanas completamente cambiadas; en el fondo, lo que se dice propiamente hablando del derecho romano aplicado a nuestras leyes, es algo que se hace por costumbre. La inmutabilidad de aquel derecho, no existe en el derecho moderno. Además, "muy justa es la observación de Swoboda, de que el derecho romano, modelo primordial de la codificación europea de hoy, no representa un fundamento seguro para la


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construcción del futuro derecho civil, en consideración de la estructura económica enteramente distinta de la sociedad contemporánea". Un estudio del desenvolvimiento histórico de las instituciones romanas hasta nuestros tiempos, nos lleva a conclusiones antitéticas: el derecho romano desde el punto de vista interno, es eminentemente individualista, autoritario, esclavista e inmutable; y desde el punto de vista externo es rígido, dogmático y general. En cambio, el derecho moderno es en lo interior, de contextura socializadora, democrática, espiritualista y dinamicista; y en lo externo, plástico, especializado a la vez que tiende a la universalización de las normas. La diferencia es notable, el concepto individualista del derecho romano, remozado por el individualismo de la Revolución Francesa, recogido en el Código de Napoleón, ha sufrido tales transformaciones que de aquel individualismo, sólo nos ha quedado el nombre. Hoy la organización económica de los pueblos civilizados ha cambiado situaciones e ideas. El fenómeno de la economía ha repercutido tan hondo en la organización estatal, que el campo de lo jurídico y lo político, se ha visto afectado hasta el grado de buscar fórmulas prácticas que den una adecuada solución a las necesidades sociológicas. La influencia del régimen social de los pueblos, no sólo ha resquebrajado la rigidez de la estructura jurídica actual, sino que ha transformado en un imperativo ideológico, la revisión constante de los cuerpos de leyes, a la luz de los nuevos principios del derecho. Después que la Revolución Francesa, acabó con los privilegios y proclamó la igualdad y la libertad de los individuos, se llegó a abusar tanto de estas conquistas que durante mucho tiempo, los pueblos vivieron sometidos a la tiranía del individualismo; y, cuando esta tiranía llegó a su clímax, surgieron los déspotas modernos, chapados a lo Torquemada. Aún muchos años después, las colectividades en su ansia de verse libres nuevamente de toda clase de absolutismos, han vuelto a caer en otra tiranía, en la tiranía de las masas. Ayer, fue la dictadura de individualistas, la que gobernó nuestras instituciones civiles; hoy es la dictadura masiva la que nos amenaza. Y ¿el derecho? ¿cuál es su papel, si no queremos tiranías de masas ni de individuos? La esperanza la tienen depositada los pueblos en el legislador. Indudablemente, es él quien tiene la virtud y la sapiencia necesarias y suficientes, para reelaborar y adaptar las viejas estructuras individualistas, a las imperativas del momento económico, o como dijera Castán, "de la función social que los derechos subjetivos han de llenar, de las limitaciones que se han de imponer a la autonomía de la voluntad, de los principios de moralidad y de buena fe que hay de presidir las relaciones civiles, de la considerable extensión y aplicaciones tan variadas que alcanza el principio de responsabilidad". Hay quienes piensan que el derecho civil tiene un indiscutible valor de permanencia, por no depender de ninguna ideología política; sino por el contrario, más ésta ha de manifestarse en función de un derecho. .Y que al regular el Código Civil la vida íntima del hombre, afianza en sus instituciones ese carácter de inmutabilidad, que favorece la conservación de las tradiciones y la unidad nacional. "No puede de ningún modo introducir en la nueva legislación novedades peligrosas —decía Portalis al Cuerpo Legislador—; se han conservado las leyes antiguas en todo lo que podía conciliarse con el orden presente de cosas" (Exposición de motivos del proyecto


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relativo a la reunión de las leyes civiles en un solo cuerpo de leyes, convertido en ley 30 del sexto mes del año XII). Sin embargo, nosotros opinamos que en materia de derecho civil y de códigos, es preferible no enfrascarse en ese agudo nacionalismo de que son partidiarios muchos, porque ello equivale a retroceder, y a poner obstáculos al progreso jurídico. En este aspecto nuestro Código Civil, tiene toda la elasticidad de los códigos modernos. Dentro de su autonomía de derecho privado, da margen para que puedan formarse otras disciplinas jurídicas, como la codificación del derecho de trabajo, (cuyo proceso elaborativo, aún no es completo), el de inquilinato, el de la economía, el juvenil y el agrario, y de los cuales solo hago alusión en observancia a los límites de esta plática. La formación de todas estas ramas científicas, nos demuestra que los principios del derecho civil no son inmutables ya que sin menoscabo de aquella ciencia jurídica, ella se completa con sus ramificaciones autónomas. El proceso histórico del derecho civil y de sus instituciones, nos pone en evidencia que los juristas llamados a dar consistencia a los derechos privados por medio de los códigos, casi nunca dejan satisfechos de su obra a los que van en busca de la ley. Siempre existe un cierto descon-tento, no es posible lograr una definitiva uniformidad. Esta exigencia de la perfección, requisito medular con que ha sido cuidadosamente elaborado el Código, nos recuerda una brillante página, la 213 de la Ciudad automática, de Julio Camba, en donde nos cuenta que: días atrás, necesitando remozar su ropero con algún traje de primavera se fue a un almacén de ropas, en donde le tomaron las medidas y le dieron a escoger de tres a cuatro modelos. Una vez hecha la selección, quiso ponérselo con toda la mejor voluntad del mundo, pero le fue imposible conseguirlo. —No quepo— le dijo al vendedor. —Pues esa es su medida— fue la respuesta. —¿Mi medida?— exclamó, asombrado. —Si señor. Su medida. Fíjese usted: tantas pulgadas de pecho, tan-tas de hombros, tantas de pierna. —¿Y la barriguita, amigo mío? ¿Quiere usted decirme que hago con ella? —¿La barriguita?— repuso el hombre, no sin escandalizarse un poco. Usted verá. Eso es cosa de usted. —¿Cómo cosa mía? ¿Es que usted, como sastre, se niega a tomarla en consideración? ¿Pretende usted, acaso, que yo salga de aquí con la barriga al aire? —Yo— dijo entonces el vendedor— le he escogido a usted el traje que corresponde a su estatura y a su anchura de hombros, y si este traje no le sienta a usted bien, no es culpa de la casa. El traje está perfec-tamente cortado. El caso fue que salió del almacén de ropas lo mismo que había entrado, esto es, sin comprar traje alguno. Días después le recomendaron otra tienda, especializada en trajes para gordos, y, aunque él no ha querido nunca reconocer oficialmente su gordura, allá se fue para experimentar un segundo fracaso, mucho más ruidoso todavía que el primero. Resulta que es demasiado gordo para los trajes de flacos y demasiado flaco para los trajes de gordos; que no


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está estandarizado en ninguna de ambas categorías, y que no puede vestirse como los unos ni como los otros. Lo del cuento de Camba, nos pasa a los salvadoreños cada vez que nos dan una ley: Así nos ocurrió con el Código Civil de 1860, cuando nos lo dieron resultó muy grande, muy amplio, éramos muy flacos, dijérase que bailábamos dentro de él; pero ahora, ese Código, resulta muy estrecho, anticuado, somos muy gordos, no cabemos en él, se nos sale la barriga como en el famoso cuento. Siempre vivimos inconformes, nunca habrá Código del cual podamos decir que nos satisfizo; pero en todo caso, sálvanos el anhelo de progreso. b) PLAN CLÁSICO O ROMANO FRANCÉS y no PLAN CHILENO. El ordenamiento sistemático que se hace de una ciencia, clasificada en grupos de materias afines, es lo que se llama plan externo, el cual ha de ajustarse en la forma más didáctica al sistema interno. La sistematización del Derecho Civil siempre se ha llevado a cabo desde el punto de vista dogmático o desde el práctico. En la ordenación de los códigos materia del derecho privado, se impone la distribución de esa ciencia jurídica en varias partes, que se dividen y se subdividen, a efecto de hacer posible la aplicación práctica e inmediata de las disposiciones correspondientes. Nuestro Código Civil, se ciñe al sistema dogmático que distribuye su contenido obedeciendo a principios lógicos y teóricos de división, "refiriéndose a las correspondientes disposiciones legales, cualquiera que sea la parte del código o de las leyes en que se encuentran" El plan dogmático, a diferencia del exegético siempre ha tenido mayor número de partidarios pues agudiza más el sentido crítico y contribuye a un mayor progreso en la ciencia del derecho. Los legisladores al igual que los tratadistas del derecho romano y del civil, destacan por su exposición didáctica, en la sistematización de sus obras, el plan clásico, de Gayo o romano francés y el plan moderno, germánico, pandectístico o de Savigny. Según los historiadores, el primer jurisconsulto que en Roma hizo la sistematización del jus civile fue Quinto Mucio, a éste le siguió Sabino y en "él se basó Gayo para organizar su división tripartita". La autoridad de que ha gozado el plan de Gayo —nos dicen aquellos—, "fue debida a su aceptación por Justiniano en la lnstituta (Libro I, Título II, 12). Aunque no se divide en tres libros sino en cuatro, lo cual implica ya un contraste con la clasificación de Gayo, por la misma reproducida en el texto antes citado, la distribución en libros se ajusta más bien a una división igualitaria de tamaño que a una ordenación sistemática; así, lo relativo a sucesiones está repartido entre el Libro II y el III, lo referente a obligaciones, entre el III y el IV. Pero si se prescinde de la división en libros, el orden de la Instituía es el plan de Gayo". Y en este caso están de acuerdo todos los comentaristas de la Instituta. Durante siglos se hizo extensiva dicha división a las otras ramas jurídicas: al derecho mercantil, administrativo y al canónico. Es pues, un sistema de general aplicación. El Código Civil francés acogió el plan romano, con la única modificación de sustituir en el Libro III la materia de acciones, por la relativa a los modos de adquirir la propiedad, quedando así dividido en: Título preliminar, De la publicación de los efectos y de la aplicación de las Leyes en


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general; Libro I, De las personas; Libro II, De los bienes y de las distintas modificaciones de la propiedad; y Libro III, De los diferentes modos como se adquiere la propiedad. Este plan romano francés ha servido de modelo a numerosos códigos civiles como al italiano de mil ochocientos sesenta y cinco, al cual le preceden disposiciones sobre la publicación, interpretación y aplicación de las leyes en general, y se divide en: Libro I, De las personas; Libro II, De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones; Libro III, De los modos de adquirir y de transmitir la propiedad y los otros derechos sobre las cosas. El austriaco, dividido en: Parte 1, Derecho de las personas; Parte II, Derecho de cosas; Sección 1°Derechos reales (posesión, propiedad, sucesión); Sección 2° Derechos personales sobre las cosas (obligaciones). Parte III, Disposiciones comunes a los derechos sobre las cosas (aseguramiento de los derechos, modificaciones de los derechos y obligaciones, modos de extinción de los derechos y obligaciones, prescripción, usucapión). El Código Civil Portugués se divide en cuatro partes, subdivididas en libros: Parte 1, De la capacidad civil, Parte II, Adquisición de los derechos: Libro 1. De los Derechos originarios y los que se adquieren por hecho y voluntad propia independiente de cooperación ajena; Libro II. De los derechos que se adquieren por hecho y voluntad propia y de otro conjuntamente; Libro III. De los derechos que se adquieren por acto de otra persona y de los que se adquieren por disposición de la ley. Parte III, Del derecho de propiedad, Parte IV, De la violación de derecho y de su reparación; Libro 1. De la responsabilidad civil; Libro De la prueba y la restitución de los derechos. Respecto a doctrina y código españoles, apunta Castro y Bravo, "Durante el siglo XVIII en las cátedras de Instituta y en los textos en latín o en español, se sigue la división de Gayo, y este sistema se mantendrá hasta que empiece a sentirse el influjo del código francés". "Antes de entrar en vigor el Código Civil, seguían la mayor parte de los expositores españoles, en sus líneas generales, el plan romano francés". "Gómez de la Serna y Montalbán adoptan el siguiente orden: 1° De las personas; 2° De la división de las cosas y de los derechos en ellas; 3° De las sucesiones, y 4° De la obligaciones". "Gutiérrez Fernández, después de un título preliminar sobre ideas generales acerca de la justicia y el derecho, sigue este orden: 1° De las personas; 2° De las cosas y de los derechos; 3° Modos de adquirir la propiedad; 4° De los contratos y obligaciones en general". Ahora bien, la estructura del Código Civil salvadoreño es análoga a la del francés; pero el nuestro, a diferencia de este último, se halla dividido en cuatro libros —como la Instituta de Justiniano, de cuyo plan se deriva directamente el Código nuestro—, siendo en uno y otro código semejantes las rúbricas de los tres primeros libros, pues el IV del Código Civil salvadoreño resulta de segregar del III del francés la materia de las obligaciones y contratos. En efecto, el Código Civil salvadoreño se halla dividido en: Título preliminar; De las leyes, de sus efectos y de las reglas generales para su aplicación; Libro 1, De las personas; Libro II, De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce; Libro III, De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos; Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos. Si se compara el plan del Código Civil nuestro con el de la Instituta de Justiniano, se advierte la


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diferencia de que la división en libros del código se sujeta a un criterio de homogeneidad, a diferencia de la división en libros de la lnstituta, que se sujeta a un criterio de igualdad de extensión. Pues bien, hemos traído a colación y con insistencia, la cita de varios códigos civiles que han sido estructurados conforme al plan romano francés, con el objeto de demostrar que de igual suerte, nuestro Código Civil se ha ceñido rigurosamente a aquel patrón y no al plan chileno, como se enseña y se sostiene en algunos de nuestros círculos intelectuales. La circunstancia de que la comisión integrada por los licenciados José Eustaquio Cuéllar, Anselmo Paiz y Tomás Ayón, encargada de revisar el proyecto del Código Civil elaborado por los licenciados José María Silva y Ángel Quiroz, haya dicho en su informe que "por lo que toca al método y plan de la obra, se observa que ha sido seguido el del Código chileno", no es suficiente, para sostener tal criterio, sin riesgo de caer en un juicio precipitado. Tampoco, es aceptable, la opinión: "de que el código nuestro fue tomado directamente del chileno", (Pág. 282, Historia de las instituciones jurídicas salvadoreñas, tomo I, del doctor Napoleón Rodríguez Ruiz) basándonos en el hecho de que al Gobierno Salvadoreño, le fue —obsequiado por el chileno en septiembre de 1857, un ejemplar— del código que el primero de enero del mismo año principió a regir en Chile. Esta opinión es deleznable, pues Andrés Bello, padre del citado código, no hizo más que trasladar con algunos errores de técnica y la legislación civil romano francesa a chile, tal como lo hicieron los legisladores de otros países que no pudieron prescindir del modelo clásico. ¿Por qué vamos a aceptar nosotros, que nuestro Código Civil, es una copia simple, por no decir literal del código chileno, si en Chile jamás se ha forjado, ni se ha creado ningún plan original? ¿Acaso, no está demostrado, que eso que se ha dado en llamar "Plan Chileno", no es una copia fundamental del plan romano francés, igual al nuestro? Ni Andrés Bello hizo, ni Chile jamás ha tenido ningún "plan original". Ni Chile, ni España de hoy, ni nosotros, ni demás países que he mencionado arriba, han sido capaces de forjar planes originales. Todos son copias del romano francés. Y así tiene que ser porque el derecho no se improvisa, ni se hace en un día, ni en un año, es obra de muchos siglos. La igualdad o semejanza que existe entre el plan salvadoreño y el chileno, no cambia, en nada la situación, ya que podríamos decir que ella solo cambiaría, en el supuesto caso de que el plan chileno fuera diferente del romano francés. Desdichadamente no es así. Hay más: si se confronta el plan del Código Civil español, mandando publicar por real decreto del 6 de octubre de 1888, el cual fue hecho con base en el proyecto de código de 1851 (obsérvese, 6 años antes del chileno), no tardamos en descubrir al compararlo con el chileno, que es el mismo plan. En efecto, el Código chileno ya lo conocemos; y el español, se haya dividido en Título Preliminar: "De las leyes, de sus efectos y de las reglas generales para su aplicación; Libro I, De las personas, Libro II, De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones; Libro III, De los diferentes modos de adquirir la propiedad; Libro IV, De las obligaciones y contratos. De lo anterior se colige que las diferencias no son notables, pues la sustitución de palabras con el mismo significado no tiene ninguna trascendencia, así donde dice: en el Código Civil español Libro II, De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones; aparece en el chileno, en la siguiente forma: Libro II, De los bienes, de su dominio, posesión, uso y goce. Dominio, es lo


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mismo que propiedad y posesión, uso y goce equivalen a la frase "y de sus modificaciones". Y en donde dice en el Código español: Libro lit, De los diferentes modos de adquirir la propiedad; y en el Chileno, Libro III, De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, no es más que el resultado de haber creado un libro aparte (el III) de lo relativo a sucesiones y que se encontraba repartido entre los libros II y III de la clasificación de Gayo. Todo lo demás está inalterable. Hoy pregunto ¿quién niega, que Andrés Bello no conocía el proyecto de Código Civil español de 1851, anterior al Código Civil chileno y al proyecto de éste de 1853, que empezó a regir el 1° de enero de 1857? Y esto, con perdón de los discípulos de Bello y de los juristas chilenos; ¿acaso no es un plagio? Al plan chileno, yo le niego originalidad y fundamentación propia. Sus raíces arrancan inevitable y directamente del plan clásico. El "gran mérito" que por su marcada originalidad le atribuye Luis Claro Solar al Código por el con-junto y su técnica, es una exageración de terruño. Hablando del de Gayo, Castán dice: que "el principio capital de la división romana, reducido a distinguir tres esferas jurídicas, a saber: el derecho de las personas, el derecho del patrimonio y el derecho del procedimiento, es luminosamente exacto. Lo que pasa es que dicha clasificación, muy clara en teoría, tropieza en sus aplicaciones con la dificultad de separar las relaciones personales y las relaciones patrimoniales, dándose el caso de existir relaciones de carácter mixto, como las que se refieren al régimen económico de la familia. Por otra parte, ni los romanos ni los legisladores y jurisconsultos modernos han acertado a desarrollar de manera lógica el contenido de los tres tratados de la clasificación tradicional. Así en la Instituta de Justiniano la distinción secundaria de materias es muy imperfecta, habiendo irregularidades de monta, como la de intercalar entre los derechos reales y de obligación la teoría de la transmisión universal por causa de muerte, que lógicamente debía seguir a aquéllos, ya que se aplica a ambas especies de derechos. Y en e! Código francés no se deslindan bien los respectivos campos de los derechos reales y de las obligaciones, y se agrupan en el Libro III, relativo a los modos de adquirir la propiedad, las materias más abigarradas y heterogéneas (donaciones, sucesiones, obligaciones, privilegios e hipotecas, prescripción)". En general casi todos los códigos del mundo que han copiado el plan romano francés, han incurrido en grandes irregularidades. Nuestro Código Civil, también adolece de numerosos defectos. Tal ocurre con la donación entre vivos que por tener un sentido predominantemente contractual debería figurar en el Libro IV y no en el III; la prenda y la hipoteca que tiene el carácter de derechos reales, en el Código aparecen en su aspecto más secundario de su forma de constitución que es el contrato; y en cambio las servidumbres y lo que sólo llama derechos de usufructo; uso y habitación, aparecen únicamente en el aspecto de derecho real en el Libro II, que trata de la propiedad, y se suprime su aspecto contractual del Libro IV. Y sobre todo como estima Sánchez Román "nótese a cada momento los inconvenientes de no haber distribuido la doctrina en parte general y parte especial, dividida a su vez ésta en los grupos de relaciones civiles de concepto diferente". Debido a esos y otros defectos del plan clásico, los legisladores han creado el plan moderno o


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germánico, que actualmente es el seguido por la generalidad de los códigos civiles más recientes. Dicho plan está basado en la distinción que se hace entre derechos reales y los de obligación; y la consideración de la independencia del derecho de familia y del sucesorio, fruto del esfuerzo de los pandectistas, juristas franceses y alemanes a partir del Renacimiento y de la doctrina jusnaturalista del siglo XVIII. Consta de una parte general y una especial. La primera abarca el estudio de los elementos comunes, como son los sujetos del derecho y su capacidad, el origen y extinción de las relaciones jurídicas y las garantías contra su violación. La materia especial se constituye para ello, —según Savigny—, partiendo de que la relación jurídica es el dominio de la voluntad libre del hombre, examina las distintas esferas sobre la cual puede obrar la voluntad, la persona propia y el mundo exterior. De la acción sobre la persona propia surgen los derechos originarios, "nacidos con el hombre y extinguidos con él, que son ajenos al derecho positivo, aunque deban ser considerados como el fundamento de muchas de sus instituciones". Y de la actividad sobre el mundo exterior surgen los derechos adquiridos; "y en este punto encontramos dos objetos de aplicación posible para la voluntad humana, que son la naturaleza no libre (las cosas) y los actos de los seres libres. De esta manera, resulta el derecho de cosas; luego las relaciones jurídicas de obligación. A su vez, el matrimonio, el poder paterno y el parentesco dan lugar al derecho de familia. Y, como este derecho se relaciona con el derecho de los bienes a que dan lugar los derechos de cosas y de obligación, "aparece así al lado de un derecho de familia puro un derecho de familia aplicado". Como consecuencia de la corta vida del hombre, el derecho de los bienes se desenvuelve con otras proyecciones, y así surge el derecho de sucesión. El código alemán se ajusta al plan de Savigny con la diferencia de ocuparse del derecho de obligaciones, antes que de los derechos reales. He aquí su división: Libro I, parte general, que establece los preceptos generales acerca de las personas, las cosas, los negocios jurídicos, los plazos y términos, la prescripción de derechos, el ejercicio de éstos, y las cauciones; Libro II, Derecho de cosas; Libro IV, Derecho de familia y Libro V, Derecho de sucesiones. Está completado por una Ley de Introducción. El código de Brasil se compone de: una introducción; una Parte general, con tres libros, que se ocupan, respectivamente, de las personas, los bienes y los hechos jurídicos; y la Parte especial, con cuatro libros, consagrados respectivamente al derecho de familia, el derecho de cosas, el derecho de obligaciones y el derecho de sucesiones. Hay otros códigos estructurados en ese plan moderno. Constituye el plan de Savigny —como observa Gastán—"un sistema de distribución de las materias del derecho civil, ventajoso desde el punto de vista práctico y didáctico, pues descansa sobre una graduación de las relaciones jurídicas más simples a las más complejas. Empieza con los derechos reales, que a juicio de Savigny son la relación jurídica más sencilla, pues en ella no se destacan más que un sujeto activo y una cosa, sin ningún sujeto pasivo determinado en particular. Sigue con los derechos de obligación, que presuponen siempre, además del sujeto activo y el objeto, este sujeto pasivo especial que se llama deudor. Continúa con el derecho de familia, que comprende situaciones complejas, en las que pueden ir mezcladas las dos relacio-nes jurídicas precedentes. Y termina con el derecho de sucesión, que es el más complejo de


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todos, pues regula la transmisión del patrimonio, del que forman parte derechos reales y personales, y que está influida muy directamente por las exigencias de la vida de familia". Finalmente, ya que en nuestro país se han hecho patentes los deseos de reformar nuestro Código Civil para ponerlo en armonía con nuestra Constitución política y con las doctrinas modernas del derecho, sería conveniente y oportuno, llevar a cabo dichas reformas, no sólo en lo que corresponde al sistema interno del Código Civil, sino en lo que concierne a su sistema externo, adoptando el plan moderno o germánico, más técnico y científico, que el plan conforme al cual ha sido estructurado. Convendría de una vez al darle nuevos virajes al sistema interno, con directrices remozadoras de una filosofía jurídica y de un humanismo superado, orientarlo de una manera similar como se ha hecho en el proyecto de Código Civil para Bolivia, redactado por Ossorio y Gallardo, en donde en el artículo 9 se consagra el principio de que: "si algún juez encontrase en conflicto su propia conciencia con textos irrebatibles de la ley, podrá abstenerse de sentenciar y elevará los autos a la Corte de su Distrito, la cual, oyendo a las partes y recabando de oficio las pruebas, investigaciones asesoramiento que juzgue indispensables, dictará sus fallos sin estar obligada a someterse al precepto legal". Y no se me arguya que la aplicación de ese precepto sería aventurado, porque en nuestro país no existen jueces ni magistrados que presten las garantías requeridas. Esto, no sería una objeción seria, pues estoy seguro de que nuestra Facultad de Derecho da en la actualidad, la preparación suficiente para el desempeño de aquellas funciones. ¿O se me objetará, que ese principio es inconveniente porque no tenemos una verdadera historia jurisprudencial? Mejor, contesto yo, porque los nuevos valores que vengan, la forjarán.

CONCLUSIÓN

No se trata de imponer criterios, ni dogmas. Se persigue como exclusivo fin, despertar en las conciencias de los jóvenes estudiantes, un afán más en pro de la cultura nacional, pues es hora de echar a andar la civilización por caminos de una democracia progresista. HE DICHO. San Salvador, 6 de julio de 1960.


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COMPLEMENTO

Para este efecto, haremos únicamente un pequeño resumen de algunas ideas fundamentales. Ante todo, es necesario no olvidar, que la expresión derecho civil, ha sido tan fecunda en interpretaciones, significados, que con mucha dificultad se ha llegado a precisar su verdadero contenido. Etimológicamente si hemos de atenernos a la palabra latina civitas, de donde se deriva el término civil, aplicado a derecho, quiere decir derecho de la ciudad. En cambio, en sentido corriente se contrapone a los conceptos eclesiásticos, penal y otros, aún al mercantil, agrario, Esludios y conferencias sobre el Código Civil de 1860 obrero, con los cuales hasta se confunde. Capitant da al derecho civil, los siguientes significados: "A) Corno rama del derecho objetivo; 1° En sentido amplio, sinónimo de derecho privado; 2° En sentido estricto, parte fundamental del derecho privado, que comprende las reglas relativas al Estado y a la capacidad de las personas, a la familia, al patrimonio, a la transmisión de bienes, los contratos y obligaciones. B) Como derecho subjetivo: 1° Por oposición a los derechos políticos, derechos pertenecientes a todos los miembros de una sociedad, sin distinción de edad, ni de sexo, ni de nacionalidad; 2° Por oposición al derecho de gentes: derechos privados que un texto formal rehusa a los extranjeros, o cuyo establecimiento es especialmente obra del derecho nacional que le consagra". Como aún, estamos muy lejos de haber preparado el terreno para entrar en definiciones, recuramos en busca de más conceptos a otras fuentes comenzando por los del derecho romano. En la antigua Roma, el jus civile tenía varias acepciones: en la más importante se entiende por jus civile, el derecho nacional, propio de un pueblo independiente. Así lo entiende Gayo, al decir que, quod quisqui populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est, vocaturque jus civile, quasijus proprium ipsius civitatis: El derecho que cada pueblo constituye exclusivamente para sí, y que es el propio de los mismos ciudadanos, se denomina por eso derecho civil (Ley 9a, título I, Libro I del Digesto). La lnstituta, ampliando a Gayo, dice: "que el derecho civil lleva el nombre de cada ciudad, debiendo decirse, v. gr. "derecho civil de los Romanos". Y en ese sentido, el jus civile se opone al jus gentium, que se extiende a todos sus pueblos. También en otras ocasiones se refiere exclusivamente al derecho de Roma o sea al jus quiritium. Cuando la expresión derecho civil, no se agrega al nombre de ciudad alguna, debe entenderse, la de derecho romano. Esto es, por antonomasia. Ulpiano dice: Jus civile est, quod neque in totum a naturale vel gentim recedit, nec per omnía eit servit, itaque quum aliquid addimus vel detrahimus juri communi, jus proprium, id est civile, officimus: derecho civil es aquel que ni se aparta del todo del natural o del de gentes, ni en absoluto se conforma con él; y así, cuando añadimos o quitamos algo al derecho común, construimos el derecho propio, esto es, el civil, (Ley 6a, título I Libro I del Digesto). Es decir, que


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Ulpiano considera el derecho civil o propio "no solo en el sentido de ser peculiar de un pueblo, sino también en el de ser a modo de desarrollo y modificación de derecho natural o de gentes". Otra acepción es la de Pomponio, cuando dice: haec disputatio Estudios y conferencias sobre el Código Civil de 1860 (fon) et hec jus, quod sine scripto venit compositium a prudentibus, propia parte aliqua non appellatur, ut ceterae partes juris suis nominibus designatur datis propiis nominibus; sed communi nomine apellaturjus civile: Esta discusión (en el Foro) y este derecho, que sin estar escrito resultó formado por los jurisconsultos, no toma su nombre de alguna parte propia, cual las demás partes del derecho se designan por sus nombres, pues a todas ellas se les dio nombres especiales; sino que con la denominación común es llamada derecho civil. (Ley 5a título I, Libro I del Digesto)". Pomponio identifica de esta manera el jus civile con las respuestas de los jurisconsultos autorizados, que en este caso no es otra cosa que la jurisprudencia. El mismo Pomponio nos cuenta que Cneo Flavio, escriba de Apio Claudio le sustrajo a aquél un libro que se llamó Jus Civile Flavianum, al igual que el Jus civile Papinianum. Asimismo Papiniano, considera al Jus civile en contraposición al jus honorarium, que es el de los pretores y va destinado a llenar los vacíos del derecho civil y el cual emana de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridades de los jurisconsultos: Jus civile est, quod ex legibus, prebiscitis, senatus consultis, decretis principum, aucoritate prudentum venit (Ley 7' título 1, Libro I del Digesto). A este respecto, D. Buen, —observa— que el jus civile comprende todo el derecho que cada pueblo se da para sí sea público o privado. Jus civile y jus privatum aparecen en el derecho romano como dos círculos secantes que sólo coinciden en el espacio que se cortan, es decir, en el de las disposiciones del derecho privado que el pueblo mismo se da. El derecho civil contiene disposiciones que no son de derecho privado (las de derecho público); y el derecho privado contiene disposiciones ajenas al derecho civil (los preceptos del derecho natural y del derecho de gentes). Hay otros autores como Bonfante y de Francisci que sostienen que el jus civile es solo una parte del jus privatum, pero la puntualización de sus puntos de vista volvería prolijo este trabajo. Posteriormente y como lo explica Planiol, al finalizar el Imperio Romano de occidente, no se conocía ni el derecho civil de los bitinianos, ni el de los gálatas, ni el de los atenienses; no quedaba más que uno solo, el de los romanos, el viejo derecho quiritario, ampliado y modificado, que había borrado a los otros derechos civiles y llegado a ser la ley común del Imperio. De aquí que, en la edad media decir derecho civil, era lo mismo que decir derecho romano el cual estaba refundido en las Compilaciones de Justiniano o Corpus Juris Civilis, denominación esta última atribuida a los glosadores del siglo XII, para diferenciarlo del derecho canónico. Fue en este período último de su formación que el derecho civil tuvo el significado más amplio que conocerse pueda, bajo su designación, se abarcaban además del jus civile se sobrentiende, el jus gentium, el jus naturale, el jus honorarium. El jus civile se distinguía del jus canónicum, en que éste era el derecho eclesiástico y aquél era el


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derecho romano laico. El primero reglaba la potestad civil y el segundo reglaba la Iglesia. En las universidades del medievo, ambos derechos se disputaban el predominio, y ser en ese entonces profesor de derecho romano, era lo mismo que ser civilista. Así como el jus canonicum se contraponía al jus civile, igualmente se le contraponían los derechos locales o particulares de los reinos que pugnaban por su propia fisonomía. De esta pugna surge una nueva categoría: la de jus civile commune. sobre este particular, Hernández Gil, dice: "existen, pues, desde el siglo XVI aproximadamente unos derechos propios, privativos de los reinos y comunidades, que técnicamente pueden llamarse civiles y, de otro lado, un derecho de Roma al que sólo impropiamente puede denominarse civil en sentido romano, que desempeña ahora la función de común para los países del antiguo imperio. Sin embargo, este derecho será por excelencia designado como civil en los siglos siguientes, y se utilizarán otros calificativos (derecho real, fueros, estatutos, etc.) para los derechos propios o nacionales. En España —afirma Castro— no llegaron a triunfar definitivamente los intentos de los legalistas de dar al derecho romano valor de derecho común, como en Italia, y de reducir los fueros a la condición de derecho excepcional o estutario, gracias al renacimiento jurídico iniciado por Alfonso X. Puede decirse que lo que se produce es una romanización de hecho —a través de las Partidas que incorporan el derecho romano al derecho regio—, mientras que de jure, y en parte por ello, fue escaso su papel como derecho común.". Ya entrados en la edad moderna, y debido a la esfera de autonomía alcanzadas por el derecho romano y el derecho público, el concepto de derecho civil se tranformó en el de derecho privado nacional. Las fuentes del jus civile eran las Compilaciones de Justiniano y en ellas se estudiaban lo relativo al derecho público y al privado. Mediante este proceso de estudio, de aplicación práctica y de desarrollo, los jurisconsultos transformaron el sentido de ley civil en el de ley privada. De aquí arranca la decadencia del derecho romano común, hasta entonces llamado civil, decadencia genialmente puntualizada por Domat en su obra: Les lois civiles dans leur ordre naturel, la cual trata sobre el derecho privado. Dos factores predominantes decisivos contribuyen a producir tal fenómeno: por una parte, la imposiblidad de ajustar la enorme cantidad de leyes por su índole de inadaptabilidad, al Corpus Juris Civilis; y por otra parte, el florecimiento de todo una literatura jurídica propia, con tinte filosófico arraigados en la idea de nacionalidad. Los humanistas del siglo XVIII son los primeros en fustigar cerebros y conciencias, con sus críticas orientadas a romper las cadenas que hacían de los juristas siervos del derecho romano. De este modo fue posible que cada nación elaborase su derecho civil. Y esto es tan cierto que a raíz de la Revolución Francesa en 1789, las asambleas revolucionarias, la convención y el tribunado cuando hablaron de codificar el derecho privado francés, se habló de derecho civil y de código civil, con gran familiaridad y con gran aplomo, como cosa definida. Más tarde, Portalís, al referirse a la limitación de que era objeto el derecho romano, decía lo siguiente: "las palabras derecho civil tienen un significado limitado a cierto orden de leyes, expresan no todo el derecho de la ciudad, sino solamente aquel que los ciudadanos deben observar entre sí". La influencia de la técnica francesa en las codificaciones del mundo, no tardó en hacerse sentir,


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y así: en el Código austríaco de 1810, en su artículo primero se estipulaba, "que el complejo de las leyes con las cuales son determinados los derechos y obligaciones privados de los habitantes del Estado entre sí forma el derecho civil". Luego, y a propósito del Código Civil italiano de 1865, hubo comentadores como Manzini que declararon "que de derechos civiles son aquellos de ca-rácter meramente privado y de razón individual, que conciernen a la propiedad y a la familia y son regulados en el Código". En la misma España, es marcada aquella influencia en su literatura jurídica del siglo XVIII. Solamente que en este país a diferencia de otros del resto del mundo la transformación del concepto de derecho civil en cuanto a su concreción privada fue más lenta y estorbosa, "pues si bien en los territorios castellanos existía un organismo de derecho nacional, que constituía la fuente primaria de las normas jurídicas de esos territorios y a él debía acudirse por el orden señalado en la Ley 1a de Toro, incluida en la Nueva Recopilación primero, y en la Novísima después, prácticamente el derecho romano y las obras de sus intérpretes y expositores se manejaban y alegaban como derecho vigente". En lo que respecta a la América Latina, basta con abrir y leer cualquier Código Civil de uno de los países de este continente, para encontrarse con el palpable e ineludible sello del sistema y contenido del Código Civil de los franceses el cual tuvo su nacimiento según acta del día 21 de marzo de 1804. La anterior reseña nos ha servido para concretar el contexto de la expresión derecho civil y poder tener de este modo una idea cabal de lo que es un Código Civil. A efecto de completar este somero análisis y formarnos un juicio más exacto del asunto, traeremos a colación algunas definiciones del derecho civil, las cuales hemos de tomar muy en cuenta para el exitoso fin que perseguimos. Primero definiciones analíticas. Sus características son descriptivas y enumerativas de los principios que tienden a considerar el derecho civil como un todo armónico contentivo de varias materias. Ejemplos de estas definiciones son las siguientes, de Bonnecase: " el derecho civil, es una rama del derecho en la cual se sitúan dos categorías de reglas: 1a.- Las reglas relativas ya a la estructura orgánica y al poder de acción de las personas privadas, tanto indivi-duales como colectivas, tanto físicas como morales, o a la organización social de la familia; 2a.-Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones de derecho derivadas de la vida de la familia, de la apropiación de los bienes y del aprovechamiento de los servicios". Chazal, ante el Tribunado, definió el derecho civil como "el conjunto de leyes que regulan nuestras relaciones de familia y las de los particulares entre sí". Oudot también distinguía el derecho de familia del derecho privado propiamente dicho. El primero —decía— establece la relación de obediencia entre los miembros de una misma familia; tiene por objeto la dirección de las acciones de otro. El segundo regula las relaciones mutuas de sacrificios entre los intereses individuales; tiene por objeto la satisfacción exclusiva del interés personal". Asimismo en España, Arribas define el derecho civil, como "conjunto de preceptos que determinan y regulan las relaciones de asistencia, autoridad y obediencia entre los miembros de una familia y las que existen entre los individuos de una sociedad, para la protección de los


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intereses particulares". Definición aceptada por Sánchez Román, Burón y Valverde. Otras fórmulas revisten mayor complejidad. Así el derecho civil, en opinión de Roguin, es "la regulación de las acciones de estado civil, de familia, las derivadas del empleo de las facultades individuales, las de dominio sobre la cosas, las principales relaciones de obligación, y las que son consecuencia o combinaciones directas de las anteriores". Piola, considerando que las materias comprendidas en la denominación derecho civil son tan varias que no es posible encontrar en las mismas algunos caracteres comunes que sirvan como fundamento de una definición, pues el derecho civil moderno no quedó constituido de modo positivo sino negativo, los describe como "el complejo de normas jurídicas relativas a las leyes y a los derechos subjetivos en general, a las relaciones patrimoniales y a las relaciones de familia". El derecho privado a excepción del mercantil, está comprendido en el civil, pero éste no comprende sólo el privado. Del derecho civil —continúa— forman también parte de derecho público, como las relativas a las leyes en general, a la ciudadanía y otras; normas de derecho administrativo, como las relativas al registro del estado civil y de hipotecas, el régimen de bienes de dominio público, etc... De donde la noción del derecho civil no coincide con la del derecho privado; éste no forma más que una parte de aquél. Para Comas el derecho civil es "el conjunto de leyes que regulan la vida jurídica posible de unos ciudadanos con otros o de unas entidades individuales con otras". Y como esas hay varias. Segundo: definiciones sintéticas. Estas fórmulas conceptúan el derecho civil como una realidad unitaria, considerándolo como derecho privado o común. Ejemplos de estas definiciones son, la de Ferrara: Conjunto de las normas que disciplinan las relaciones de los individuos o entes jurídicos, considerados como iguales, tanto en la esfera personal como en la del patrimonio". Y más concretamente la de Enneccerus: El derecho civil es derecho privado. En España, Álvarez Martínez definía el derecho civil como "conjunto de preceptos que determinan y regulan las relaciones de asistencia, autoridad y obediencia entre los miembros de una sociedad para la protección de los intereses particulares". La Serna, como "conjunto de las disposiciones legales que arreglan las relaciones mutuas de los ciudadanos". Y Gutiérrez, como "conjunto de principios conformes con el espíritu del derecho natural, que establecen las relaciones de los ciudadanos entre sí, en cuanto concierne a sus personas y sus bienes". Como las ramificaciones del derecho privado ya no se acoplan a las del derecho civil, los técnicos del derecho han recurrido en los últimos tiempos a un concepto más restringido: el de derecho privado general. De esta manera lo conceptúan entre otros autores, Ascolí, Baudry-Lacantinerie, Colin y Capitant, Josserand y Planiol. A esta doctrina y tendencia, se acoge en España, Dualde, quien dice: "el derecho civil es el derecho privado en general, salvo la excepción del mercantil". Para de Buen, dentro del derecho privado el derecho civil es la "disciplina de las relaciones atañedera al cumplimiento de los fines generales humanos".


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Estima De Diego, cuya definición aceptamos, que el derecho civil en sentido objetivo podrá ser concebido como "el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de una familia para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del concierto social". En sentido subjetivo será el conjunto de derechos y obligaciones emanados de esas relaciones". Y Castán, encerrando en una fórmula evocadora el carácter y e! contenido actual del derecho civil, lo define como "el sistema de normas de carácter general o común que regulan las relaciones jurídicas de los particulares (individuos o entes colectivos) dentro del agregado social, protegiendo la persona en sí misma y sus intereses, tanto de orden moral (esfera de los derechos de la personalidad, de la familia y corporativos) como de orden patrimonial (esfera de los derechos reales y de obligación y de la sucesión motas causa). Ahora bien, siguiendo el concepto de Castán podemos definir el derecho civil nuestro como el conjunto de normas que en el Estado nacional salvadoreño, regulan actualmente las instituciones que integran el derecho privado común. Circunscribiendo este estudio no al derecho civil en toda su amplitud conceptual, sino al derecho civil de nuestra patria, podemos concluir que el ámbito de aplicación del derecho común, es e! contenido en las leyes civiles con fuerza de obligatoriedad en todo el territorio y el contenido en el Código Civil, porque en una o en otra forma, de una manera directa o supletoria rige en todo el territorio nacional.

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