EL QUERELLANTE

FRENTE A LA ACCION PENAL PUBLICA

EN EL

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION

(adhesivo o independiente?)

Nicolás María de la Cruz

- TEMATICA -

El querellante frente a la acción penal pública en el Código procesal penal de la Nación

(¿adhesivo o independiente?)

1.- Introducción..........................................................................1

2.- Antecedentes..........................................................................4

a) Generales..........................................................................4

b) En la Argentina..................................................................5

b.1. En la doctrina.............................................................5

b.2. En el Código Procesal Penal de la Nación................7

b.2.1. En la ley 2372..................................................7

b.2.2. En la ley 23.984...............................................8

b.2.3. En el Proyecto de reforma de 1998........... ....10

3.- El querellante adhesivo (criterio procesalista)....................11

4.- El querellante independiente (criterio constitucionalista) ...16

5.- La pugna de criterios en la jurisprudencia a través del

otorgamiento o no al querellante del rol de acusador

único...................................................................................18

a) La acusación.................................................... . .............18

b) La acusación del querellante.......................... ................21

1. La Casación Penal.....................................................21

2.La Corte Suprema de Justicia....................................24

6.- Conclusión...................................................... . ..................27

1.- Introducción

Acción es el derecho a reclamar del órgano jurisdiccional que actúe las

condiciones necesarias para pronunciarse, positiva o negativamente, sobre una pretensión jurídica a

él sometida. Cuando dicha pretensión es punitiva, esto es, cuando el reclamo es para que se declare

el derecho del estado a someter a alguien a la ejecución de una pena, nos enfrentaremos ante una

acción penal (1). Así, pues, la acción penal no es más que aquella que debe ejercerse de oficio por

los órganos del Estado con o sin la cooperación del particular damnificado o de otro particular (2).

Esta acción penal, excepción hecha de las privadas y de aquellas que dependen

de instancia privada, debe promoverse y ejercerse de oficio., toda vez que esa función es facultad

exclusiva del Estado, para lo cual crea los medios necesarios, como una derivación lógica y

necesaria de los intereses que afecta cada uno de los delitos (3).

Ello viene importando sostener que la acción como tal, tanto en lo referente a su

promoción como a su ejercicio posterior, contiene en sí el principio de la estatalidad o lo que es

igual, que aquella pertenece al Estado como titular de la potestad represiva.

Pero en nuestro ordenamiento jurídico la acción penal conlleva un segundo

principio que es el de la legalidad, es decir, quien por facultad delegada del Estado ejerce la acción,

carece del poder dispositivo sobre el contenido sustancial del proceso. Conforme a ello, bien

podríamos decir -al menos como primer ensayo- que no atiende la ley al principio de oportunidad,

pues éste es la antítesis de la legalidad.

Y lo digo sólo como primer ensayo, toda vez que y más allá de la clara letra de la

ley (ver art. 5 CPPN), lo cierto es que el legislador de una manera expresa o tácita ha venido

incorporando a la ley ejemplos de aquél principio de oportunidad (o de oportunidad restringido) (4),

como respuesta a las contingencias sociales modernas y a la propia política criminal y procesal (5).

Valga como ejemplo citar institutos que no obstante su novedad dentro del contexto de la ley, han

quedado ya absolutamente incorporados a la costumbre procesal, como lo son la suspensión del

juicio a prueba(6) o el juicio abreviado(7).

Mucho se ha andado en la discusión dirigida a establecer quien o quienes son los

encargados de ejercer aquella oficiosidad, sea en su promoción, en su ejercicio o en ambos. En tal

sentido el viejo código de forma (ley 2372) era amplio en tal concepción.

Pero es recién a partir de la reforma procesal al código nacional mediante la ley

23.984, que la acción penal, sea en su promoción cuanto en su ejercicio, ha sido delegada

exclusivamente por el Estado en un organismo independiente del poder tripartito, como es el

Ministerio Público (ver art. 5 cit. y art. 65 CPPN).

Y este criterio, sin perjuicio de las críticas o interpretaciones esquivas que pudo

haber provocado, fue reafirmado por la reforma constitucional de 1994, como una expresión

indudable del alejamiento del sistema inquisitivo en favor de la instauración de un sistema

acusatorio.

Así, a través del art. 120 de la Constitución Nacional (y los arts. 1 y 25 de la ley

24.946 dictados en su consecuencia), esta reforma deja establecido no sólo una independencia

funcional del Ministerio Público, sino también su obligación de promover la actuación ante la justicia

1

en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las

demás autoridades de la República; y más aún, pues conforme tal concepción, no sólo ejerce la

acción como representante del interés estatal, sino que además se ha convertido en un defensor del

interés de la víctima, quien se encuentra necesariamente incluida en la legalidad y en los intereses

generales de la sociedad que debe defender dicho Ministerio(8).

Pero y sin perjuicio de la nitidez de dicha letra y el alcance de su significado, aún

hoy se vienen escuchando voces que ponen en crisis la exclusividad referida, aduciendo bajo un

recurso u otro la vigencia del poder de los jueces.

Algunos encuentran en la coordinación a que refiere la norma constitucional, un

salvavidas para sustentar facultades propias de un sistema que ha caducado en la Argentina(9);

otros, bajo interpretaciones antojadizas, hallan en las contradicciones del propio código, remedio

para la vigencia de la autoridad de los jueces como parte del proceso además de la función propia

de autoridad en la decisión del proceso(10), olvidando en uno u otro caso, que ni la coordinación ni

las contradicciones legislativas pueden permitir sumisión del Ministerio Público a instrucciones de

ningún órgano, ya que dicha coordinación constitucional, solo viene significando la facultad de

acordar con los otros poderes políticas generales o particulares en el ejercicio funcional del

Ministerio Público(11).

Y en este ir y venir, nuestra doctrina y jurisprudencia navegan por una u otra

postura (aún que debe reconocerse que cada vez menos) encontrando favores y disfavores para

sostener una u otra, pero sin advertir (o al menos sin reconocer) que el verdadero problema radica

en otra cuestión y que por cierto escapa a la interpretación de la Constitución o de las normas

rituales. No ha vencido nuestro país aún viejas y arraigadas costumbres del pasado.

Con su habitual autoridad y claridad expositiva, Cafferata Nores en una

conferencia dictada en la Procuración General de la Nación, hablando del poder del ejercicio y

disposición de la acción penal, sostuvo -con razón- que “es como Alicia en el país de las maravillas,

que hablando de la justicia decía: como puede ser que de una misma palabra haya tantos

significados y Humpty Dumpty le dice: no Alicia, el verdadero problema es quien manda, eso es

todo. Y este es el verdadero problema, ¿quién manda?, ¿manda el Fiscal o mandan los Jueces?”(12).

La respuesta debe hallarse en la propia naturaleza institucional del Ministerio

Público que ha roto lazos con los tres poderes constituídos(13), resultando evidente como de lógica

jurídica y legislativa considerar que si se ha creado un órgano institucional, con independencia y

autonomía funcional, semejante situación de extraordinaria jerarquía no puede encubrir una

permisividad funcional que la propia Constitución no dispone ni deja disponer por vía de

interpretación(14).

Pero este problema trae de la mano otro no menos trascendente. Entendiendo

que las disposiciones legales referidas son absolutas en cuanto afirman que el ejercicio de la acción

penal pública recae en los representantes del Ministerio Público Fiscal -y así dando solución al

problema planteado-, cabe afrontar y dilucidar un segundo inconveniente. Esto es, es el Fiscal

dueño único de la acción(15) o promovida la misma esa exclusividad cesa?(16).

2

Es que esta segunda cuestión tiene relación directa con la verdadera finalidad de

este ensayo. El querellante conforme a la solución de dicha problemática encontrará una ubicación u

otra dentro del proceso.

De ahí la formulación del título propuesto: querellante adhesivo o independiente?.

Si como quedó dicho, ambos problemas han hallado a lo largo del camino no

pocas voces encontradas, este tercer problema o consecuencia necesitante del segundo (según

conforme se lo vea) ha hallado en nuestro derecho no menos posturas de oposición. Los

antecedentes del propio instituto del querellante y la interpretación judicial y doctrinaria que del

código ritual nacional y de la propia Constitución, se ha dado, así lo demuestran, conforme lo

veremos a continuación.

2.- Antecedentes.

a) Generales.-

El querellante, como institución del derecho de forma y por que no también del de

fondo, tuvo a lo largo de la historia idas y venidas que lo llevaron a la atención mas exclusiva, como

al olvido más profundo.

Antiguamente, cuando no eran demasiado claros los límites habidos entre el

derecho público y el privado, la víctima adquirió una gran trascendencia, ya que era el interlocutor

ineludible en cualquier conflicto, pues aquella falta de definición del ámbito del derecho, hacía que

todos lo fueran de carácter privado.

A posteriori, con el arribo de la inquisición, al asumir el Estado la solución y

resolución de los conflictos, en el ámbito del derecho penal, el imputado -por lógica necesitante -

asume un papel de actor principalísimo y la víctima sólo uno de reparto, ya que pasó a ser un

interlocutor no necesario, postura que aún subsiste en muchas legislaciones. En la Argentina, desde

el dictado de la ley 2372 y también en las reformas implementadas como aquellas que se vienen

gestando, la víctima, puesta en su rol de parte en el proceso, viene siendo reconocida, en mayor o

menor medida, como parte efectiva en él.

Pero dentro del contexto científico del derecho, ha nacido una corriente dirigida a

dar un renacimiento al problema de la víctima. Surge así en nuestros días la victimología o

victimodogmática, que apunta a resaltar el valor de la víctima y la necesidad de su protección. En

este sentido los Tratados a los que nuestra Constitución eleva en grado sumo así lo está

demostrando (cfr. art. 75 C.N.), como otros también internacionales que establecen claramente la

reparación de la víctima y su protección, tales como las Reglas de Tokio de la Naciones Unidas y

las de Mallorca(17).

Y el sistema procesal ha empezado a receptar dicha corriente, adoptando

resultados de la victimología, para llevar a la víctima a un lugar de privilegio no sólo en el derecho de

fondo, sino también en el de forma. Así, a partir de los últimos años media un proceso de

transformación en la regulación de los procesos penales en América latina colocándola en aquél sitio

preferencial.

Ejemplo de ello es el art. 79 del actual código procesal nacional, o el caso de

Méjico, que coloca a la víctima como uno de los objetivos político criminales; o Costa Rica donde al

3

regular el instituto del querellante en el proceso le da plena facultades de inicio, adhesión o

continuidad exclusiva o compartida(18).

En estos como en otros ejemplos latinoamericanos, cuando se habla de una

participación de la víctima, se le otorga a través de su participación como querellante, una capacidad

fortalecida al punto que como quedó dicho, en algún modelo tiene la facultad de conversión de la

acción frente al desistimiento del Ministerio Público. Y en nuestro país la víctima ha sido foco de

atención -por igual- sea como objetivo, sea como finalidad para su protección en la receptación de

nuevos institutos procesales, como es el caso de la suspensión del juicio a prueba (19), o del juicio

abreviado(20).

Como se apuntó anteriormente, la víctima ha sido atendida en nuestra reforma

constitucional, habida cuenta que el ya citado art. 120 la incorpora a la hora de la defensa de la

legalidad. Prueba de ello es la clara política criminal que viene desarrollando la Procuración general

de la Nación a partir de la creación de una oficina de asistencia integral destinada a su protección,

asesoramiento jurídico, atención, etc., dotada con psicólogos, asistentes sociales y otros

profesionales dirigidos a ese fin(21).

b) En la Argentina.-

b1.- En la doctrina.

En nuestro país buena parte de la doctrina ha denostado la figura del querellante,

tildándola de anacrónica como sostiene Soler(22), o como un resabio del sistema de acusación

privada cuando el Estado aún no se había hecho cargo de la persecución penal y más remotamente

todavía, a la reminiscencia de la venganza individual, según Jofré(23). Rivarola también comparte que

es la idea de venganza lo que lo impulsa a participar del proceso además de un interés puramente

pecuniario; es la quinta rueda del carro que obliga al imputado a soportar dos acusaciones sin

justificación jurídica ni práctica(24). Estos autores a los que se les suma Vélez Mariconde(25),

concuerdan en afirmar que desde un punto de vista teórico el delito afecta en primer término al

Estado, como encargado de mantener la paz social, quien recurre a la pena con exclusión del

ofendido y concluyen que el interés individual ha quedado comprendido en el interés de la

colectividad.

Frente a esta postura, una tesis amplia permite sostener (como lo hace un

dictamen de la Procuración General de la Provincia de San Juan en el caso “Falcón” del mes de

noviembre de 1989) que es errónea “... la doctrina de que la sociedad es la única que puede acusar

por una especie de delegación ficta que le hubiesen conferido los individuos...¿y el justo castigo?.

¿Acaso no se puede y debe pedir todo castigo con espíritu de justicia?. El Código Penal establece

penas y la Constitución Nacional concede el derecho de petición: ¿por qué, pues, no podrá pedir la

aplicación de una pena la persona misma que fue agraviada, como modo de obtener la justicia que

a ella se le debe?. Quitar al agraviado el derecho de acusar y pedir penas y transferirlo

implícitamente a la sociedad, so pretexto de que el agraviado lo hará con ánimo de persecución o

venganza (móviles de la barbarie), es tan inconstitucional como privar a los súbditos del ejercicio

directo de las acciones civiles, para transferirlas a la sociedad con análogo pretexto...Es también un

sofisma sostener que un delincuente es más peligroso para la sociedad, a quien aún no ha ofendido

directamente, que para su víctima, a quien ya perjudicó. la peligrosidad social es sólo en potencia, la

4

relativa a la víctima lo es en el acto, y como acto que ha recaído de hecho sobre cierta persona a

quien el delincuente quiso o no quiso dañar, importa más directamente a la víctima o a los deudos

de ésta que al común....Quitarle al agraviado la justicia de sus manos, despojarlo del derecho natural

de mover su propia causa, so pretexto de que es la sociedad la más afectada, es manifiestamente

injusto...”(26).

Bajo una postura absolutamente constitucionalista, también Bidart Campos se

suscribe a esta tesis amplia, sosteniendo la plena legitimación para actuar conjunta o

individualmente en resguardo de sus intereses, sin sustituir o entorpecer la actividad jurisdiccional

del Estado(27), y en una postura más tímida o simplemente expuesta a modo de proyecto, aparecen

otras voces que igualmente permiten la persecución de la víctima per se mediante una ampliación

de los delitos de acción privada o de instancia privada (28), o desde su invocación a través de

reclamos reformistas(29).

Lo cierto es que recordando el pensamiento de Carrara vienen sosteniendo que

por los principios constitutivos y esenciales del derecho, es preciso reconocer que bajo un punto de

vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el ofensor y de perseguirlo ante

la autoridad hasta que se obtenga pena, no pude sufrir restricciones ni límites(30).

Y lógicamente, ante extremos tan marcados, deben reconocerse opiniones que

bien puede definirse como intermedias estableciendo el derecho de querella que debe gozar

aquéllos afectados por el delito, limitándose ese ejercicio a las personas directamente ofendidas(31)

diferenciando para ello la persona del titular del derecho violado, de quien ha sufrido o puede sufrir

perjuicio que no es, por cierto, al mismo tiempo portador del derecho lesionado(32); aunque para

alguno con reservas, porque el carácter de ofendido solo se requiere a título de hipótesis, pues si se

exigiera la previa comprobación de tal circunstancia, ello equivaldría a verificar desde el inicio del

proceso y en su continuidad, la demostración de la realidad del delito, que es precisamente lo que se

debe investigar(33). No se puede desconocer entonces, para esta tesis media, en la persona

damnificada el derecho de velar por el castigo del culpable, pero ese reconocimiento y ese derecho

reconocido, deben limitarse exclusivamente a las personas directamente ofendidas(34); postura que

ha sido receptada por nuestro Tribunales (cfr. JA 1972-374; CCC.Fallos IV.723; I, 381; V,499; VI,

393; IV,11; VI,396; entre otros), sin perjuicio de lo cual no ha impedido la crítica de moderna doctrina

que en voz de Maier, ha dicho que la ley penal no lo legitima como persecutor penal frente al deber

de inicio de oficio de las acciones (art. 71 CP). La naturaleza pública de la persecución penal y su

consecuencia, sólo puede permitir el reconocimiento del querellante como mero auxiliar del órgano

público, por adhesión pero no como interviniendo bajo un interés propio y autónomo, porque lo veda

la ley(35).

b2) En el Código Procesal Penal de la Nación.

b.2.1. En la ley 2372.-

El anterior artículo 170 establecía que “la persona particularmente ofendida por

delito de acción pública podrá asumir la función de parte querellante y promover y estimular en tal

carácter el proceso penal”, con lo cual reconoce claramente el derecho del querellante,

independiente del Ministerio Público para su actuación a lo largo del proceso, que incluía, además,

el ejercicio mediante la denuncia respectiva(36).

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Sin embargo, alguna doctrina a pesar de la clara letra de la ley entendió que

existían límites naturales en su legitimación, postura luego compartida por la propia Corte Suprema

de Justicia. En este sentido se ha dicho que la posición del querellante configura un supuesto de

sustitución procesal porque el estado es el único titular del derecho punitivo y aquél ejercita en

nombre e interés propios, un derecho ajeno: el de someter al delincuente al cumplimiento de una

pena. Su legitimación es anómala o extraordinaria porque se disocia de la que corresponde al titular

de la relación jurídica sustancial(37).

Y en este aspecto nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que la facultad de

intervenir que se acuerda al querellante es una mera concesión legal susceptible de suprimirse en

cualquier momento (cfr. DE 77-500; JA 1978-III-427), pero dejando a salvo, también, que su

exclusión total del juicio, como parte legítima del mismo, agravia a la garantía de la defensa en juicio

(cfr.ED 20-50), razón que llevó a sostener una legitimación de su parte del tipo litisconsorcial

(cfr.Fallos 204-369).

Pero lo cierto es que, más allá de tratarse -para algunos- de un sujeto eventual

por no devenir necesario en el proceso y así no resultar imprescindible(38), el querellante tuvo en el

antecedente argentino inmediato un rol trascendental que no ocupa en el presente.

b.2.2. En la ley 23.984.

Originalmente, el proyecto del actual Código Procesal Penal, efectuado por el Dr.

Ricardo Levene (h), no contenía siquiera la figura del querellante.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional, decidió incorporar dicha figura

procesal al proyecto de ley, pero no ya como un acusador autónomo del Ministerio Público como el

código que lo antecedió, sino como un sujeto cuya actuación está subordinada a que éste promueva

la acción penal. Así se propició y finalmente se sancionó el proyecto que prevé un querellante que,

por estar subordinado a la voluntad fiscal, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, es

denominado querellante adhesivo o querellante conjunto.

Así lo ha manifestado el Dr. León Arslanian -en su condición de Ministro de

Justicia- en oportunidad de informar al Senado de la Nación al debatirse legislativamente el

proyecto luego sancionado bajo ley 23.984: “Hemos sido receptivos a la demanda efectuada por el

foro local en cuanto a la inclusión del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes

saben que el proyecto del Dr. Levene (h) no lo contemplaba. Entonces creímos que era conveniente

hacerlo. Tal vez no lo haya sido en la medida requerida por los colegios, que querían un querellante

pleno como el que existe en este momento en el código nacional. Sólo le retaceamos una facultad:

la de poder ejercer autónomamente la pretensión penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque

no creamos en la institución del querellante sino porque su inclusión debe ser respetuosa del

régimen de la oralidad. Un proceso oral no puede ser nunca un pretexto o motivo para la diatriba, el

agravio, la injuria, el descrédito, la difamación. No se puede conceder un escenario para que

cualquiera ventile sus agravios o pujas personales exponiendo odios y demás. Hemos querido,

entonces, que esa intervención en el proceso oral esté siempre acompañada de la intervención del

Ministerio Público Fiscal, que le dé sustento a la pretensión punitiva. Por eso auspiciamos la figura

del querellante adhesivo y no del querellante autónomo. esto no significa que no le concedamos

grandes facultades en otro orden. Puede generar incidentes, puede apelar todo tipo de resoluciones;

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asimismo puede provocar la intervención de la Cámara de Apelaciones cuando el fiscal no formulara

acusación, a efectos de controlar de esa manera dicha decisión fiscal. Les hemos dado facultades

plenas, inclusive puede interponer recurso de casación u ofrecer medios de prueba e intervenir en

la sustanciación de la misma”(39).

Esta opinión fue respaldada por el dictamen de la Comisión de la Cámara de

Diputados al afirmar que “se ha considerado insuficiente la participación de la víctima en el proceso

que le acuerda la institución del actor civil, ya que éste carece de facultades para opinar sobre el

mérito de la instrucción y promover la elevación a juicio, o recursivas frente a resoluciones judiciales

que ponen fin o limitan la persecución penal (desestimación de la denuncia sobreseimiento,

absolución). Se ha incorporado, entonces, como capítulo IV inmediato al ya referenciado, la figura

del querellante particular como parte eventual en el proceso, que si bien no está munido de potestad

acusatoria autónoma, tiene amplias facultades para apoyar la labor del Ministerio Fiscal en ese

sentido y completar aquella carencia de instrumentos” (40).

Y la voluntad del legislador ha quedado plasmada con toda evidencia en la letra

del art. 5 del código cuando en modo terminante se establece que “La acción penal pública se

ejercerá por el Ministerio Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio, siempre que no dependa de

instancia privada”. Si en dicha norma o en cualquier otra a lo largo del código no se ha expresado

mención acerca de la existencia de habilitación para el ejercicio de la acción pública por parte de

alguna otro que no sea el Ministerio Público, debe sostenerse sin duda que esa facultad es exclusiva

de este último y no cabe realizar al respecto interpretaciones que pongan en tela de juicio esta

conclusión.

b.2.3.- En el proyecto de reforma de 1998.-

Los seguidores de la tesis amplia -a la que hice referencia anteriormente- no

demoraron en elevar sus voces de protesta al alcance dado en la nueva ley procesal a la institución

del querellante que se dejó ver ya en octubre de 1991 en una editorial publicada por el diario La

Nación del 2 de octubre de 1991, en la que se expresa que “Luego de larga discusión académica

sobre la conveniencia de mantener la figura clásica del querellante particular o de eliminarla por

completo, se optó por una solución transaccional que no deja al querellante facultades acusatorias

autónomas y sólo permite generar una instancia para que la Cámara de Apelaciones controle, en su

caso, la decisión de no acusar tomada por el ministerio público. De tal modo, puede ser lesionado,

en alguna medida, el fin último del sistema judicial penal, que es amparar a quien ha sido dañado u

ofendido. esta solución no brinda, en principio, las mayores garantías...”, para en definitiva concluir

su queja en la posición institucional -vaga- que por entonces poseía el Ministerio Público, dando

cuenta de la inconveniencia de someterlo al Poder Ejecutivo, pues en ese caso la titularidad de la

acción pública de pertenencia del pueblo pasaría al ejercicio facultativo e inapropiado de dicho

poder(41).

Y posturas como las enunciadas, pero principalmente la vigencia de la reforma

constitucional de 1994, que en diversos aspectos deja cargado de vicios al proceso penal en

análisis, llevó de parte del Ministerio de Justicia a propiciar una reforma del procedimiento vigente en

procura de adaptarlo al nuevo texto constitucional.

7

En este sentido, los autores del anteproyecto fueron lo suficientemente explícitos

en remarcar en el mensaje de envío al Ministro de aquella cartera, que no se les encomendó realizar

un nuevo código sino modificar el existente, razón por la cual se mantuvo la estructura del actual en

todo lo posible, introduciendo las modificaciones e innovaciones que se entendieron imprescindibles

para cumplir con lo encomendado, es decir, la simplificación de los trámites y la introducción del

sistema acusatorio(42).

Respecto del instituto de la querella, ese proyecto reguló con mayor amplitud y

participación que en el sistema actual, porque reconoce facultades para provocar la sustanciación

del sumario, continuarla con o sin la participación del Ministerio Público y ya en juicio le otorga el

derecho de requerir y obtener una condena del imputado, aún cuando medie pedido de absolución

fiscal. Dice el art. 82 reformado por tal proyecto: “Toda persona particularmente ofendida por un

delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal ejercer la

acción penal con los alcances que este código establece (el código actual solo dice impulsar y no

ejercer la acción). En tal carácter podrá promover la persecución penal, impulsar el proceso,

proporcionar elementos de convicción, participar en las diligencias procesales, requerir la

substanciación del juicio, formular acusación e interponer recursos...”; es decir le otorga gran

amplitud de facultades en lo que a persecución, a requerimiento de juicio, acusación y recursos se

refiere(43).

Así esbozado, importa un contralor de la actividad Fiscal, jerarquizando y

adecuando la figura del querellante particular al rol que le asigna la Constitución Nacional, mediante

un ejercicio pleno de sus derechos, que le son reconocidos en modo expreso, resolviendo todas y

cada una de las hipótesis posibles, con procedimientos específicos que respetan tanto la naturaleza

orgánica del Ministerio Público, cuanto el derecho a la acción del damnificado(44).

Pero aunque su voz resulta asonante con la de la Constitución Nacional,

igualmente ha encontrado voces opositoras sobre la base que la prevalencia que el proyecto otorga

a los acusadores (Ministerio Público y querellante particular) atenta contra el derecho de defensa en

juicio del imputado, frente a la disparidad de tratamiento entre las partes(45).

3.- El querellante adhesivo (criterio procesalista).

Como quedó expuesto anteriormente, dentro del sistema procesal mixto que

propone el código procesal hoy vigente, este es mucho más cauto que su antecesor inmediato

(como representante del sistema inquisitivo) a la hora de conceder facultades para la actuación del

damnificado o particular damnificado, pero menos que las reformas que a él se le proponen

(dirigidas a un sistema acusatorio pleno).

Lo cierto es que a la luz de su normativa, el querellante particular en acciones

penales públicas sin perjuicio de las posibilidades de actuación que le confiere, carece

absolutamente de facultad para promover la acción penal, la que pertenece exclusivamente al

Estado, lo cual no le impide que, una vez propuesta aquella por el Ministerio Público, pueda ejercerla

durante el curso del proceso.

Puede de tal modo, como también lo regula el Código Procesal de Córdoba en su

rol de antecedente legislativo para su concepción(46), impulsar -a posteriori- el proceso, es decir,

ejercitar actos que permiten alcanzar la sentencia definitiva haciendo uso de las facultades que le

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confiere la ley (cfr. art. 82 CPPN), tanto en materia de aporte de elementos de convicción, cuanto en

materia impugnativa.

En este aspecto y sobre la base del principio general sentado por el art. 435 que

limita su potestad recursiva a los casos expresamente previstos por el código, es viable sostener

que no le está vedada la reposición (art. 440 y 446), ni la apelación (art.449), que puede ejercerla al

dictarse el sobreseimiento (art.337) o al dictarse la falta de mérito del imputado (art. 311), como que

tiene acceso a la casación cuando y con los límites que se exigen para el Ministerio Público (art.

460).

Pero y sin perjuicio de los cuestionamientos que pueda generar la actuación del

querellante a lo largo del proceso en uso de sus potestades legales, resaltan a la hora de la

discusión algunas cuestiones temáticas que resultan determinantes en el alcance de la potestad de

inicio de la acción penal, de su formulación y de su disponibilidad. Es que, por ejemplo, la letra del

art. 348 ha tenido una vasta ocupación por parte de los especialistas en la materia, temática que ha

de tener necesaria relación en orden a su interpretación.

Es decir, a través de las interpretaciones que se ha dado a la ley formal, ¿es

posible sostener que se cuestiona el alcance de la propia facultad del Ministerio Público?; y si ello es

así, en un sentido u otro ¿cuál es el rol que asume el querellante en tal circunstancia?.

Partiendo de la base de su postura adhesiva al Fiscal, al querellante le está

vedado dar inicio a la acción penal y, también por sí mismo impulsarla cuando el Ministerio Público

dispone lo contrario.

El caso más patético es el del art. 348 en cuanto regula un sistema de consulta

que resuelve la Cámara de Apelaciones, cuando el Juez no comparta el pedido de sobreseimiento

formulado por el Fiscal. Dispone la norma que en tal supuesto o en el que sólo requiera elevación de

la causa a juicio el querellante, debe remitirse la causa a fin de que la Alzada si comparte el criterio

de su inferior, aparte al fiscal y ordene su reemplazante por vía del Fiscal de Cámara.

Algunos autores, sobre la base de entender que la facultad del art. 5 no lo erige

en dueño absoluto de la acción penal(47) -postura sostenida por importante jurisprudencia(48) han

sostenido la viabilidad y congruencia legal de la consulta, en contra de quienes ven en ella una

contradicción con la letra y finalidad del propio código, cuanto un disposición atentatoria de la

Constitución.

Se ha sostenido en favor de la carencia de vicios en dicha norma que, la posición

en que ha sido ubicado institucionalmente el Ministerio Público de ninguna manera supone la

irrupción de la discrecionalidad en la persecución penal, ni mucho menos que sus actos estén al

margen de toda suerte de contralor de los poderes constituidos. Concluida la instrucción, la tesis

desincriminante del fiscal puede legalmente someterse al contralor jurisdiccional conforme lo

dispone el citado art. 348, dado que la sola voluntad del Ministerio Público no puede obligar al juez a

dictar el sobreseimiento de la instrucción(49) ya que en el respeto a la vigencia del principio de

legalidad se halla el verdadero fundamento jurisdiccional para ello(50).

La constitucionalidad del art. 348, para unos, ha sido fundada en el propio texto

del art. 120 ya que la promoción de actuación de la justicia que se asigna al Ministerio Público, no es

en su ejercicio excluyente, sino en coordinación con las demás autoridades de la república, entre las

9

que se encuentran -dicen- tanto el juez de instrucción como las cámara de apelaciones (crf.

C.N.Crim. Sala I LL. 18-8-99; id. LL. 6-8-99; id. LL.9-4-01; TO Crim. 4 LL. 17-3-00; entre

otros),debiendo entonces superarse un control jurisdiccional independiente, sólo subordinado a la

ley que basa su legalidad en el no quebrantamiento del principio “nex procedat iudex ex officio” al

limitar su decisión a instruir a un nuevo fiscal y no a la continuidad misma (cfr.C.N.Crim, Sala IV 14-

5-96 en Sup. Jurisp. Penal 28-4-97).

Pero a estos argumentos bien puede señalárseles algunas salvedades. Si el art.

348 en pugna fue sancionado con anterioridad al art. 120 de la Constitución Nacional, no puede

apuntarse que cumple con la finalidad de este último en orden a la coordinación de autoridades. Y si

es anterior -como en realidad lo es- su interpretación realizada aún obviando el texto constitucional,

igualmente aparece contradictoria a la propia letra del art. 5 del CPPN, pues no habilita al órgano

jurisdiccional para el ejercicio de la acción, no siendo el caso del art. 348 una de los que se le veda

al Ministerio Público para poner fin a la instrucción. Es que no puede importar el ejercicio normal de

las facultades legales, ejercer una disponibilidad de la ación que le está vedada. En el caso mal

puede hablarse de disponibilidad de la acción, porque en realidad lo que ha de sostener el fiscal es

la inexistencia de acción, o de delito, o de responsabilidad penal, conforme lo establece el art. 336

CPPN.

Pero por igual el fundamento constitucional que se da sobre aquella coordinación

- y que no posee el significado que se le asigna (ver cita 11)-, es inadecuado y contradictorio, pues

ataca al mismo tiempo el texto y el sentido del art. 120 CN, como por igual el art. 1 de la ley 24.946.

Es que alentar un control jurisdiccional sobre la autoridad de los fiscales, viene significando un claro

y expreso atentado contra la autonomía funcional que les asegura la constitución (art. 120 cit.) y

sujetarlo al cumplimiento de instrucciones contrario al principio mismo de su función (cfr. ley

orgánica MP).

Así, analizado el texto fuera de la óptica constitucional o dentro de la misma,

resulta inaplicable al degradar principios básicos y elementales del mismo procedimiento que regula

la norma en crisis.

Pero este tema viene a cuento del tema central que nos ocupa, a fin de

puntualizar que la actuación del querellante, claramente es adhesiva y sometida a la voluntad de su

parte adherida, pues en modo alguno le permite independientemente continuar en forma individual

frente al pedido del sobreseimiento fiscal. Interesante resultará el caso de aquél nuevo fiscal que en

ejercicio de sus facultades propias (ver supra), no acate la “voluntad” de la Cámara y comparta el

criterio de su antecesor. Sin duda y si bien el art. 348 no lo establece, debe entenderse que su

espíritu llevara a sucesivas designaciones hasta lograr la continuidad deseada. Cabe como

consecuencia de lo dicho afirmar que, si el querellante es parte adhesiva del fiscal y si en casos

como el referido, éste no continúa el ejercicio de la acción, pasa a ser adhesivo del órgano

jurisdiccional al menos en el tiempo que demande la procura de un nuevo fiscal a quien adherir.

Pero lo cierto es que en cada caso, el querellante no podrá “per se” alzarse en

procura del juicio.

Íntimamente ligado a este caso, es el supuesto jurisprudencial mediante el cual

se ha extendido la aplicación del art. 348 a circunstancias similares, por vía de la analogía.

10

Se ha dicho que el principal deber del juez es dictar una sentencia justa, para lo

cual debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le aporta, razón por la que si no está

convencido como ocurrieron los hechos, a través del ordenamiento procesal tiene los instrumentos

para lograr su objetivo sin alterar el control de bilateralidad(51), ya que considerar que el principio

dispositivo permanece cristalizado en el tiempo de modo inmutable, es una conclusión rígida que

bajo la excusa de un garantismo riguroso, priva a la decisión judicial de su núcleo axiológico:

privilegiar el acceso a la verdad y con ella, la justicia concreta en el caso(52).

Bajo argumentos de tal índole se ha extendido la “facultad” del art. 348 para

casos como el del requerimiento de instrucción, permitiendo al juez iniciar la acción cuando el

Ministerio Público requiera su desestimación (C.N.Crim. Sala I 12-2-98 Sup. Jurisp. Penal LL.26-3-

99; C.Nac.Casación Penal Sala II 2-4-93, LL. 1994-A-363).Y en este sentido el principio de control

jurisdiccional consagrado por el art. 348, no sólo tiene injerencia directa con la facultad propia del

Ministerio Público, sino que amplía las facultades del querellante que sólo las posee

adhesivamente.

En efecto, si observamos que esa aplicación analógica conlleva sostener que aún

desestimada la denuncia por el fiscal es viable atenderla sobre el sustento que el requerimiento no

es imprescindible y que por ende el juez puede actuar inmediatamente cuando la policía comunica

(vgr.) un hecho presuntamente delictuoso (CNPenal Ec. LL.13-9-00), estaremos sosteniendo

también que, permitida la apertura por vía analógica (a la que bien puede llamarse “extra legal”),

aquel damnificado que bajo rito actúa sólo en modo adherente al acusador principal, podrá aún en

contra de la voluntad de éste último, actuar por ende no ya a su nombre sino independientemente.

La contradicción por sí misma señala la incongruencia de aquél fundamento.

Consecuentemente, el cuestionado art. 348 y su aplicación analógica, no debe

ser asimilado al control entre poderes, sino que por el contrario debe entendérselo como una

intromisión inadmisible de un poder en los actos propios de otro(53) y por ende, suscribo la postura

que argumenta su inconstitucionalidad, sea por atentar la letra del art. 120 referido, o la propia

Convención Americana sobre Derechos Humanos de idéntica jerarquía (art. 75 CN) y el conflicto de

poderes que genera(54), como por igual sobre la base del natural y legítimo fundamento de distingo

de las funciones requeriente y juzgadora(55), cuanto de la incongruencia con el propio cuerpo

normativo que le da vida(56).

Creo necesario, como resulta de lo expuesto que tanto la situación que

contempla el art. mencionado, cuanto su analogía en el caso del requerimiento de instrucción,

fácilmente podrán hallar solución adecuada mediante una reforma que contemple la misma consulta

pero no ya bajo un control jurisdiccional, sino dentro del propio Ministerio Público, a través de la

opinión del Fiscal de Cámara que actuará en su consecuencia, garantizando así no sólo la plena

independencia, sino además reafirmando el verdadero y trascendente rol que cabe al órgano

jurisdiccional. Y en este mismo sentido el proyecto de reforma de 1998 lo prevé expresamente en su

art. 349 , dando participación en tal caso al fiscal que jerárquicamente corresponda, o como también

lo hace el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires en su art. 326, el Código

Procesal de Córdoba en su art.364, o como lo preveía el antiguo código nacional (Obarrio) en su art.

460 (segundo párrafo).

11

4.- El querellante independiente (criterio constitucionalista).

Como quedó dicho anteriormente (ver 27 a 29) la postura amplia en favor de

receptar la figura del querellante como parte legítima en el proceso, se ha sustentado básica y

fundamentalmente en un criterio constitucionalista, siendo uno de sus principales representantes

Germán Bidart Campos.

El ha sostenido que la Corte, a través de su jurisprudencia en los últimos años ha

colocado al querellante en un rango eminente, no sólo porque constitucionalmente lo tiene, sino

porque axiológicamente es imposible desconocerlo o cohibirlo en un sistema democrático. Su

derecho a la jurisdicción, al debido proceso, a la defensa, vienen aunados en aval de la necesidad

constitucional de reconocer a los particulares la legitimación para querellar, papel que no se

sustituye ni puede sustituir automáticamente con la función del ministerio público, al cual tampoco

entorpece en su función.

Es que, continúa, los tratados internacionales, en los que la Argentina se ha

hecho parte, incluyen en su plexo diversos derechos y garantías íntimamente relacionados con él; y

si nuestro país ha consentido la jurisdicción supraestatal, no podrá prosperar cualquier intento de

supresión o de restricción ilimitada de los derechos del querellante so pena de merecer denuncias y

quejas internacionales por transgresión de tratados(57).

Efectivamente, a partir de la reforma constitucional de agosto de 1994, diversos

tratados sobre derechos humanos han adquirido jerarquía constitucional, debiendo entenderse como

complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos (cfr. art. 75 inc.22 Const. Nac.

cit.).

Así, el art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que

“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que

la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o

por la ley”; y su art. 10 que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser

oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de

sus derechos y obligaciones”.

En el mismo sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el

art. 8, establece el derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial

para la determinación de sus derechos; esencia que vuelve a reiterarse en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en modo específico en la Convención contra la tortura y otros

tratos o penales crueles, inhumanos o degradantes (art.13).

Quienes alzan esta tesis, esgrimen como razón bastante, que la existencia

indudable de legitimación del querellante para reclamar, conforme la letra de los tratados referidos,

excede el mero marco procesal penal, toda vez que el verdadero problema de la legitimación

procesal no se estanca en él porque no le pertenece íntegra ni privativamente, sino y por el contrario

halla su raíz en el derecho constitucional y en común con éste, en el derecho internacional de los

derechos humanos. Es que, como dice -nuevamente- Bidart Campos, es posible que frente al

problema de la legitimación (y sus límites), el derecho procesal proporcione una buena respuesta,

pero también que esa respuesta sea mala, o puede que no contenga una respuesta explícita,

12

situación que permite alzar su supremacía al derecho constitucional, y resolver la situación conforme

al mismo y los tratados internacionales, dejando de lado el acotado margen del derecho formal(58).

Consecuentemente, frente al rol de simple parte de adhesión que el derecho

procesal vigente le otorga al querellante, la tesis amplia que defiende su independencia como parte

y con ella su libertad de acción sostiene que más allá de las normas formales que se adopten, hay

un principio constitucional indudable y que hace por igual al propio derecho procesal penal, que no

es otro que la legitimación del querellante en los delitos de acción pública, razonablemente regulada

por las leyes procesales, que conduce a reconocer que, con o sin acción del Ministerio Público, el

proceso penal puede y debe ser impulsado, tramitado y concluido por la víctima querellante(59);

criterio que (aún cuando en supuestos específicos) fue reconocido, por un lado, por la Corte

Suprema al decidir en orden a la legitimación referida, que todo aquél a quien la ley reconoce

personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del

debido proceso legal consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como

acusador o como acusado, como demandante o demandado(60); o por otro por la Cámara Nacional

de Casación Penal al afirmar que con el fin de asegurar los derechos consagrados por la

Constitución Nacional, no puede privarse al particular querellante, a quien la ley le reconoce el

derecho a formular acusación en juicio, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues lo

contrario desmerecería su rol por completo(61).

5. La pugna de criterios en la jurisprudencia a través del otorgamiento o no

al querellante del rol de acusador único.

a) La acusación. Su determinación como punto de partida del análisis propuesto.

Expuestas ambas posturas, es viable observar la presencia de ellas a través de

fallos judiciales que permiten la acusación del querellante ya sea como acoderado a la opinión del

fiscal o en forma individual alejado de ella o aún sin su presencia.

Pero antes de entrar a la consideración de las mismas y sentando la premisa

básica de que un juicio importa necesariamente observar las formas sustanciales relativas a la

acusación, defensa, prueba y sentencia, cabe establecer la primera de ellas como requerimiento

esencial para dilucidar aquél cuestionamiento. En el código actual, ¿cuándo se formula la

acusación?.

Este tema ha provocado una encendida discusión desde que para algunos la

vista del art. 347, marcaría ese momento al exigir que “el requerimiento de elevación a juicio deberá

contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado, una relación clara, precisa y

circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que

se funda”.. Sin embargo un fuerte escollo habrá que saltar para tener por acertada esa postura y es

que en esa oportunidad no se encuentra previsto que el acusador cuantifique la pena y la

individualice, aún cuando alguna doctrina entienda que no debe apreciarse el tema con literalidad o

criterio sacramental, sino con la coherencia formal del juicio(62).

Para otros, en cambio, la oportunidad debida es la del art. 393, en cuanto

dispone que “Terminada la recepción de las pruebas, el presidente concederá sucesivamente la

palabra al actor civil, a la parte querellante, al ministerio fiscal y a los defensores del imputado y del

civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre aquellas y formulen sus acusaciones y

13

defensas...”, no obstante lo cual, tampoco la norma dispone que en esta oportunidad deba

cuantificarse la pena, como por ejemplo -y bajo circunstancia distinta- lo hace en otra norma (ver art.

431 bis).

Claro está que al hablar la norma de “acusación”, lleva implícito en el acto de la

exigencia de requerimiento punitivo, pero no obstante ello, es contradictoria la letra de la ley -en todo

caso- porque si bien al requerimiento de elevación no le exige cuantificación de pena (lo cual

hablaría para esta segunda postura de inexistencia de acusación), al permitir la ampliación de este

mismo requerimiento, la ley le otorga puntual y concretamente el sentido -o al menos el término- de

acusación (cfr. art. 381 primer párrafo).

La trascendencia de lo que aparece como una mera disputa doctrinaria, tiene

esencialidad para establecer si se han respetado las fórmulas esenciales a que referí supra y en su

consecuencia, si se han respetado las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido

proceso legal, cuando el acusador decide peticionar una absolución.

Quienes jurisprudencialmente opinaron que el momento que fija el proceso para

la acusación es el previsto en el art. 347 sostuvieron que ello permite al órgano jurisdiccional

pronunciarse no obstante esa petición absolutoria, al cumplirse acabadamente aquellas garantías

(ver C.S.J.N. fallos en disidencia en causas Cáseres, Guimaraes y Arias del 25-9-97; 3-10-97 y 3-10-

97, respectivamente; C.N.Casac.Penal Sala 1 14-4-94 ED.159-81); mientras que quienes sostienen

que la oportunidad legal lo es al tiempo del alegato previsto en el art. 393, vienen argumentando,

que un pedido de tal alcance, impide al Tribunal dictar sentencia condenatoria, pues de hacerlo

transgrediría dichas garantías (ver posición mayoritaria en causas Tarifeño, García y Cattonar en LL.

1995-B-32; LL.1995-B-31 y ll:1996-A-66; respectivamente; y en función de lo allí decidido C.Nac.

Casación Penal Sala 3 16-4-99 JA. 10-5-00; íd. 31-05-00 en Sup.Jur.Penal LL. 27-11-00; íd.11-07-

00 en Sup.Jur.Penal LL. 23-03-01).

Pero la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que la oportunidad no es otra

que la del art. 347, pues el imputado en tal situación conoce el motivo de su juzgamiento, al punto

que el debate se circunscribirá a él(63), porque en él queda demarcado el objeto procesal(64) y porque

la exigencia que se imprime a su contenido es y equivale a una acusación, no pudiendo ser

interpretada dicha vista de otro modo(65).

Con su reiterada claridad, Bidart Campos, en una postura media o

complementaria de ambas - a la que adhiero- argumenta lógicamente para dar solución al punto y

dice que la instrucción y el juicio regulados en distintos libros del código, componen una unidad,

unidad que permite afirmar que también la acusación se compone de dos actos en dos momentos: el

primero, el requerimiento fiscal de elevación a juicio y el segundo en ocasión del debate del art. 393,

cuando la norma alude explícitamente a “acusación” y “defensa”. Tan simple idea -dice-, habilita

adelantar que si en ocasión del art. 393 el fiscal no acusa, la acusación queda incompleta y por

ende, no es posible afirmar que la inicialmente prevista en la requisitoria, abastece el requisito

constitucional inesquivable de que haya acusación para que el tribunal pueda condenar. Es que la

“primera” acusación no ha culminado no se ha completado con la que, por existencia constitucional

debe producirse en la situación a que se refiere el art. 393. Precisamente la unidad del

procedimiento impide que lo provisionalmente requerido en el puente que va de la instrucción al

14

juicio, adquiera el carácter y el valor de la acusación que exige la Constitución, porque será recién el

juicio el que clarificará totalmente la situación que, al concluir la instrucción no estaba

completamente dilucidada. La unidad del procedimiento es, entonces, la que no consiente que la

primera acusación sea suficiente, por sí sola, para condenar, porque debe necesariamente

integrarse con la “segunda” o definitiva. En ausencia de ésta, el tribunal que condena está

sancionando sin que se haya cumplido el recaudo constitucional indefectible de que exista

acusación; y en tal caso el tribunal está actuando como el de alzada que empeora la situación del

condenado son recurso fiscal(66) porque la prohibición de la “reformatio in pejus” tiene jerarquía

constitucional, lo cual conlleva que en caso de ignorárselo, la sentencia adolecería de invalidez al

haber sido dictada sin jurisdicción además de afectar la situación del imputado(67).

Jurisprudencialmente esta tesis ha sido receptada -con serias salvedades- por la

Cámara de Casación al sostener que la acusación está constituida por el requerimiento de

elevación a juicio, complementándose con el alegato producido por el fiscal en el debate, pero aquél

no pierde su naturaleza de acusación aunque el alegato sea de contenido desincriminatorio, porque

el solo requerimiento del art. 347 es suficiente garantía del debido proceso al no contemplar ninguna

norma procesal la nulidad del fallo condenatorio frente a la abstención de requerimiento punitivo del

Ministerio Público(68), postura que si bien atiende la razonabilidad de la expuesta por Bidart Campos,

termina por contrariarla absolutamente, lo que ha merecido serios interrogantes en orden a la

viabilidad y alcance de la misma respecto de lo que se da en llamar la disponibilidad de la acción(69).

b) La acusación del querellante.

Teniendo en cuenta las distintas posturas que proclaman la existencia de un

querellante adhesivo o independiente y las que apuntan a uno u otro momento como el adecuado

procesalmente para sostener la acusación, corresponde ahora, frente al caso concreto, atender a las

distintas corrientes jurisprudenciales, para en definitiva, poder concretar una conclusión específica al

tema propuesto.

Y este caso, como quedó plasmado en el subtítulo que encabeza el punto, no es

otro que establecer si frente al pedido de absolución del imputado por parte del fiscal de juicio, es

viable permitir una condena mediante la acusación (única) de la parte querellante.

En el análisis del mismo observaremos un criterio adverso de parte de la

Casación (no sin disidencia) que a la postre no fue receptado por la Corte Suprema.

1. La Casación penal.

La causa “Santillán” arribó a la Sala IV de la Cámara de Casación Penal como

consecuencia del recurso deducido por el representante de la querella en contra de la sentencia

dictada por el Tribunal Oral por la que se absolvió a Francisco Santillán, en el entendimiento que

mediando pedido absolutorio del Ministerio Fiscal no se podía dictar sentencia condenatoria

respecto del imputado, aún cuando el particular damnificado hubiese acusado.

El voto -a la postre mayoritario- de la Dr. Capolupo de Durañona y Vedia sostuvo

(sobre la base de la voluntad del legislador expuesta tanto en la exposición de motivos de la ley

23.984, como en el mensaje del Ministro de Justicia a ese respecto -ver nota 39-), que el querellante

en el régimen procesal nacional no tiene autonomía de acción, lo cual ha quedado plasmado en al

letra del art. 5, habida cuenta que la instrucción no puede abrirse por voluntad de quien se considere

15

particularmente ofendido por un delito de acción pública sino que es absolutamente exigible que

exista un requerimiento fiscal en tal sentido. Y prueba de ello, agrega, es que en el supuesto del art.

348 (antes referido) el querellante aún contando con el apoyo del juez, su postura persecutoria no

posee entidad independiente, porque, precisamente la consulta está dirigida a obtener consenso

para tal fin del Ministerio Público.

Consecuentemente, si el querellante no tiene capacidad suficiente para promover

por sí mismo la acción penal, es porque el Ministerio Público es su único titular. Por ende, la

acusación fiscal no puede ser remplazada por la acusación particular y así, si el fiscal de juicio ha

solicitado la absolución, el sentenciante carece de jurisdicción para condenar aún cuando el

querellante haya acusado. Lo contrario implicaría avanzar contra la propia letra del art. 5 CPPN, lo

que resultaría violatorio del principio constitucional del juez natural; para concluir, por lógica, en el

rechazo del recurso casatorio, decisión que es compartida por la Dra. Berraz de Vidal.

El Dr. Hornos dijo, principiando su disidencia, que el querellante en los términos

previstos en la ley formal excede en las facultades que le han sido conferidas, de las de un acusador

adhesivo. Para ello cita el supuesto del art. 348 pues en la medida en que la actividad procesal

correspondiente a dicha norma no sujeta el derecho de postulación a la opinión contraria del

Ministerio Público, su carácter parece aproximarse a la figura de un acusador particular subsidiario,

que es aquel que actúa sólo y cuando no lo hace el Ministerio Público por abandono temporario o

definitivo de la acción. Ese momento procesal -dice- lo ubica en la posición de un sujeto del proceso

en el ámbito de la autonomía de gestión. En el ámbito de la teoría general del proceso -continúa- su

tarea se asemeja a la intervención adherente autónoma o litis consorcial. Como litisconsorte

facultativo (ya que su legitimación se encuentra determinada por su condición de ofendido por el

delito), puede asumir actitudes independientes e incluso contrapuestas a la parte a quien se dice

adhiere, gozando de autonomía en cuanto a su gestión en el proceso, añadiendo que la

circunstancia de que se le haya habilitado la instancia casatoria, parece sustentar esta postura.

Es que, su participación en la discusión final no es inocua, pues el art. 393 lo esta

afirmando, al establecer su derecho a formular acusación y a replicar; razón que lleva a sostener

que resultaría un ritualismo formal excesivo tolerar la intervención de un sujeto procesal en un

determinado acto pro sin atender sus concretas peticiones. Esta postura sería contraria al principio

de economía procesal, comprensivo de todas las previsiones que hagan a la simplificación y

abreviación del proceso.

Sin embargo, agrega, debe admitirse que conforme surge del dictamen de la

Comisión de Legislación Penal, se coincidió en observar la carencia de potestad acusatoria

autónoma de parte del querellante; pero tal limitación -sostiene- debe entenderse en relación a la

imposibilidad de obtener el ingreso al debate de manera directa por voluntad exclusiva del acusador

particular frente a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, según lo

determina el art. 348 2do. párrafo. Reconocida la exclusividad y necesariedad que consagran los

arts. 5, 346 y 348 del código, ello no es óbice para que, culminada la recepción de la prueba en el

alegato final de la audiencia del debate oral, el querellante particular pueda apartarse de la postura

absolutoria del fiscal, mediante un pedido de condena que cumpla con los presupuestos formales y

16

sustanciales que le son propios, asegurando el debido contradictorio que habilita a los jueces a fallar

libremente.

Y esta solución -continúa- es la que mejor se adecua a la perspectiva

constitucional, pues más allá de la conclusión que pudiera extraerse unilateralmente del texto de la

ley 23.984, siempre habría que alzar la mirada para verificar si la solución legal concuerda o no con

la Constitución. Sobre la base de los principios constitucionales y de los tratados internacionales con

igual jerarquía, que cita, (ver punto 4), llega a la conclusión de que es inconstitucional inhibir la

actividad del particular querellante y del juez cuando en los delitos de acción pública falta la

intervención del Ministerio Público.

En base a esa argumentación y respetando el principio sentado por la Corte en el

caso “Cattonar” (ver sub punto anterior) sostiene Hornos que se observan acabadamente las formas

sustanciales del juicio; es que sus derechos sufrirán menoscabo -dice- si se desechara el pedido de

pena de un sujeto resguardado por la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio,

constituyendo un despropósito el no asignar consecuencias a una petición respaldada por un

precepto legal expreso (art. 393 cit.) formulada por quien se encuentra amparado por derechos

constitucionales.

Podría verse seriamente afectado el equilibrio que debe existir entre los sujetos

procesales si no se dispensa un tratamiento igualitario en el ejercicio de sus pretensiones y

defensas. Aún en ausencia de un precepto específico, no puede considerarse al querellante privado

de requerir pena, porque cuando la ley estableció una posición disímil entre él y el Ministerio Público,

lo hizo expresamente (art. 348 cit.). Finalmente concluye en sostener que no está en el espíritu del

Código Procesal de la Nación la intención de dejar en manos de un solo funcionario, sin posibilidad

recursiva ni sistema consultivo alguno, la decisión liberatoria que ponga fin a todo el proceso. Por el

contrario, es intención de la ley y de la Constitución de la que deriva proveer a la persona de los

medios más adecuados para sus defensas contra eventuales abusos del poder público. En este

sentido, dice por fin, ninguna precaución en defensa de las libertades individuales parece

excesiva(70).

2. La Corte Suprema de Justicia.

Por vía de recurso extraordinario, en agosto de 1998, interviene nuestra más Alto

Tribunal, previo a lo cual el por entonces Procurador General de la Nación (Dr. Ángel Agüero Iturbe)

en su dictamen propició el rechazo de la vía recursiva planteada por el querellante, admitiendo el

criterio del voto mayoritario de la Sala 4ta de la Casación Penal.

En esa oportunidad sostuvo que la circunstancia que la ley otorgue importantes

facultades al particular ofendido como las de impulsar el proceso, proporcionar elementos de

convicción, formular conclusiones en el debate, etc., no implica que pueda remplazar la acusación

fiscal, que se presenta en el sistema acusatorio adoptado como la condición necesaria para el

ejercicio pleno de la jurisdicción por parte del tribunal y como contrapartida del derecho de defensa

que asiste al inculpado. Esta resulta una tarea que insustituiblemente debe desempeñar el Ministerio

fiscal como titular de la acción según surge del propio espíritu del ordenamiento procesal (arts. 65,

347, 348, 374 y 381 Cód. de rito), pues el querellante no está munido de potestad acusatoria

autónoma.

17

Ello surge -continúa- en forma inequívoca del propio Código, al disponer que es

función exclusiva del Ministerio Fiscal promover y ejercer la acción penal, sin que pueda

argumentarse una extensión de tal facultad a favor del querellante sobre la base de lo previsto en el

art. 82 que se refiere únicamente a la posibilidad de impulsar el proceso. Resulta por demás

ilustrativo señalar que si bien concurren en el querellante numerosas facultades, su requerimiento de

elevación no sólo no es apto para provocar la apertura del juicio, sino que ni siquiera es exigida su

lectura al iniciarse el debate (art. 374) y tampoco puede ampliar el requerimiento fiscal (art. 381).

Finalmente, dice, cabe también analizar la cuestión invocada de violación de principios de jerarquía

constitucional, desde el punto de vista de la defensa, quien, al estar a la tesis del agravio, quedaría

expuesta a sobrellevar una potencial acusación supletoria, de carácter privado, una vez agotada la

acción pública por el pronunciamiento desincriminatorio fiscal, circunstancia que dentro del actual

sistema procesal, podría tenerse como violatoria de la defensa en juicio.

Sin embargo a posterior la Corte no admitió la postura antedicha y revocó el

fallo casatorio sosteniendo (me permito transcribir partes del fallo por su trascendencia, claridad y

alcance decisorio del mismo) “...Que esta Corte, al precisar que debe entenderse por

procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 CN, ha dicho que esa norma exige la observancia

de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada

por los jueces naturales (Fallos 125-10;127-36; 189-34; 308-1557, entre muchos otros) y dotó así de

contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador

está sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos 234-270). Que de ello se sigue que

la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en

juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga

distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos 143-5). Que si

bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la

acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde

que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos 251-31), todo

aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está

amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado por el art. 18 CN, que asegura a

todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en

legal forma (Fallos 268-266, consid.2). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado

implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante

algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los

derechos de los litigantes (Fallos 199-617; 305.2150, entre otros), es coincidente con el que

reconocen los arts. 8 párr. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...Que el tribunal apelado derivó de una serie de

preceptos contenidos en la ley procesal penal vigente que estimó como regulatorios de la

intervención que le corresponde al representante del Ministerio Público, y su incidencia en el

ejercicio de la acción penal pública desde su impulso hasta el dictado de la sentencia,

consecuencias respecto de la intervención reconocida al querellante particular en el proceso penal

y, específicamente, en la etapa prevista por el art. 393 CPr.Cr., que significaron privar de jurisdicción

al tribunal oral para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensión

18

punitiva de la parte citada en último término. Que es principio aceptado que jamas la inconsecuencia

o falta de previsión pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debió, frente a los

diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine,

interpretar las normas del Código procesal Penal de la Nación de modo que armonizasen con el

ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución, evitando darles un

sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando

como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 297-142; 300-1080;

301-460; 310-192, entre otros). Que ello es así cuando el a quo estimase, en el marco de las

atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas

interpretaciones posibles, caso en el cual no debió optar por aquella que -como en el sub lite- ha ido

en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los

derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley

reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus

derechos, pues esta interpretación, dejaría a aquél vacuo de contenido...”(71).

6.- Conclusión.-

Expuestas como han sido las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales

por las que se da o se quita relevancia a la figura del querellante, llega la hora de definir, cuál es,

bajo la interpretación del suscripto, el verdadero alcance -en la acción pública- de la figura del

querellante.

Para establecer esa conclusión debe partirse de una primera afirmación. La

acción penal pública es de promoción exclusiva del Ministerio Público, razón por la cual esa

oficiosidad a que he referido al inicio del presente, veda absolutamente dicho posibilidad por parte

del querellante.

Ahora bien, si esto es así, ¿como juega la letra del art. 71 del Código Penal y la

del art. 5 del Código Procesal Penal, frente al contexto constitucional que emana de los tratados

internacionales incorporados jerárquicamente a ella por la vía del art. 75 inc. 22 (ya citado) y que es

base de la postura de la tesis constitucionalista?.

Si se atiende a la letra del art. 120 de la Constitución, se observará fácilmente

que ella concede al Ministerio Fiscal la función de promoción de la acción penal pública, con lo cual

la nueva norma no se opone ni deja sin sustento a las referidas anteriormente.

Pero, claro está, dicha norma -además- puede interpretarse desde dos puntos

de vista. El primero es que esa facultad es exclusiva no sólo para las acciones públicas sino,

además para las privadas o las dependientes de instancia privada. Pero, a poco que se relacione

dicho artículo con el contexto de los tratados (ver punto 4) y el sentido dado a la norma por la ley

reglamentaria (ver ley 24.946), se advierte que no resulta aceptable.

Es que los tratados de jerarquía constitucional persiguen y sostienen la existencia

de un querellante libre, sin condicionamientos y en plena igualdad a las otras partes, en pro del

reconocimiento de sus derechos, por lo que, sujetarlo a la voluntad de un fiscal para la apertura de la

instancia jurisdiccional en acciones que no interesan al Estado y que sólo atañen al particular

damnificado, conforme surge del propio texto del Código penal (arts.71 y sgtes.) como del de forma

(art. 5 cit.y art. 415 y sgtes CPPN), resultaría contradictorio con el propio sentido y alcance de los

19

principios de estatalidad y legalidad que aquellas normas contienen. Por lo demás, el art. 25 de la

ley de Ministerio Público (reglamentaria de dicho art. 120), es claro y sin margen de interpretación

diferente, cuando en su inciso a) sostiene la facultad de promoción de la actuación de la justicia,

pero limitada por el inciso c) en cuanto veda esa exclusividad cuando fuere necesario instancia o

requerimiento de parte conforme a las leyes penales.

La segunda interpretación posible es sostener, en contra de esa ampliación de

facultades (improcedente como quedó dicho), que el art. 120 mencionado, en su análisis con el

conjunto de normas citadas en favor del querellante por los tratados referidos, permitiría la

promoción de la acción penal pública, también por iniciativa de la víctima legitimada para ello, pues

al no establecer la oficiosidad a que refieren los códigos de fondo y forma y que importa la

consagración de la exclusividad, abriría la posibilidad de admitirla en tal forma.

Tampoco encuentro viable esta interpretación. Si bien es cierto que los tratados

incorporan una figura del querellante libre e independiente, ello no permite sostener que la no

prohibición expresa en el texto del art. 120, lleve a concluir que esa libertad e independencia permita

exceder el marco exclusivo del Ministerio Público. Es que como luego podrá verse, el

reconocimiento de los derechos del damnificado y la permisividad para el ejercicio de la acción

dirigida a reconocerlos, no se contradice ni menoscaba con la implementación de limitaciones

legales que hacen al propio ejercicio jurisdiccional y permiten respetar y garantizar también, otros

derechos constitucionales.

Negadas estas dos posibilidades y reafirmado el principio de estatatilidad y con él

el de la exclusividad, cabe establecer si esa facultad erige al Ministerio Fiscal en dueño absoluto de

la acción.

Y en este sentido, por lo dicho anteriormente y la inexistencia del principio de

oportunidad pleno en nuestro derecho, como el de disponibilidad de la acción, fácil resulta concluir

por la negativa. Es que el propio art. 5 que consagra su facultad la limita de modo expreso.

Sobre esta afirmación, la conclusión debe dirigirse a establecer que tipo de

querellante tiene nuestro derecho, si sostiene una figura adherente (procesalista) o autónoma

(constitucionalista). Un análisis de las normas en juego, me permitirán sostener que en el orden

nacional el querellante tiene un rol de adherente optimizado o si se quiere, independiente

menoscabado; análisis que, también, llevará a afirmar que no hay oposición entre normas

constitucionales y formales y que una postura media entre aquellas dos tesis, aparece no sólo

razonable sino también justa, para el reconocimiento de los derechos consagrados en una y otra

fuente legal.

¿Por qué adherente optimizado?.

El Código Procesal Penal, como quedó apuntado pone como exigencia para el

inicio o promoción de la acción pública, la actuación del Ministerio Público Fiscal. Sin duda esto

marca una cuestión innegable, que el querellante para ese inicio se somete a la estatalidad referida,

lo cual, sin duda, establece puntualmente una restricción o limitación de tipo formal.

Sin embargo, a lo largo de su articulado, dicho código otorga a ese mismo

querellante piedra libre -o casi- para ejercer sus derechos.

20

En efecto, el particular damnificado legitimado por la vía del art. 82 está facultado

durante la instrucción para:

* Plantear cuestiones de competencia (art. 45)

* Recusar a Jueces y secretarios (art. 58)

* Impulsar el proceso (art.82)

* Proporcionar elementos de convicción (art.82)

* Alegar sobre tales elementos (art. 82)

* Recurrir cuando se le deniegue su condición de parte (art.84)

* Desistir en cualquier tiempo de su acción (art. 85)

* Requerir pronto despacho a los jueces (art.127)

* Ser (como deber) notificado en los casos reglados para

ello (arts. 144 y 146)

* Provocar la nulidad del acto procesal la inobservancia de las

disposiciones concernientes a él (art. 167)

* Requerir nulidades (art. 169).

* Apelar el rechazo del Fiscal a formular requerimiento o la

disposición judicial que archiva la causa (art. 195)

* Proponer diligencias probatorias (art.199)

* Asistir a diligencias urgentes o especiales (art. 200)

* Asistir plenamente a los actos de la instrucción (art. 202)

* Proponer medidas probatorias al Fiscal en la instrucción

delegada (art. 212)

* Requerir conforme el art. 347 en esos casos de instrucción

delegada (art. 215)

* Ofrecer peritos e intérpretes y recusarlos en su caso (art.259)

* Solicitar sobreseimiento como recurrirlo (arts 332 y 334)

* Interponer excepciones de previo y especial pronunciamiento

y ser parte en su tramitación (art. 339)

* Solicitar la clausura del sumario y requerir la elevación a juicio (art. 346)

Y facultado durante el juicio para:

* Ser citado a juicio (art.354)

* Ofrecer prueba (art.355)

* Ser parte en la instrucción suplementaria (art.357)

* Oponer excepciones (art. 358)

* Interrogar (art. 389)

* Acusar y derecho a réplica (art. 393)

* Consentir la omisión de prueba en juicios correccionales

(art. 408)

* Recurrir en todos los casos que lo permite el Código (art.435)

* Deducir el recurso de casación (art. 460)

* Deducir recurso de queja (art.476)

21

* Solicitar el beneficio de pobreza (art. 529).

Como puede observarse a simple vista, quien se encuentra facultado en los

términos expuestos para ejercer acción en reconocimiento de derechos, en tanto y en cuanto esa

misma normativa no lo sujeta a autorización, actuación previa, ni requisito alguno de viabilidad

previa, no puede ser señalado como una parte adherente de otra.

Consecuentemente, vale sostener que el querellante no es parte adherente o

adhesiva de la figura del Ministerio Público Fiscal, ni se somete a él.

Es que -fuera de las condiciones de promoción referidas supra- las escasísimas

limitaciones o meros escollos en el normal desenvolvimiento del proceso, no pueden ser

categorizados de sujeción o dependencia al fiscal. En este sentido puede citarse su imposibilidad de

asistir a la declaración indagatoria del imputado (art. 294), pero en tanto y en cuanto sólo tiene

alcance restrictivo durante la instrucción, tal limitación no coadyuva su actuación jurisdiccional. La

razón de ser de la prohibición de su asistencia, así lo demuestra, ya que está referida únicamente a

evitar -más allá del control de regularidad que podría significar su asistencia- una violencia moral del

imputado, incompatible con el carácter de medio de defensa que dicho acto posee(72).

Igualmente la no categorización de obligatoria a su presencia en juicio (art. 368),

la no lectura de su requerimiento al inicio del mismo (art. 374) o el carácter de no vinculante de su

opinión en el juicio abreviado (art. 431 bis), tampoco pueden ser tildados de adherencia a la figura

ministerial, pues en todo caso no significa sometimiento a alguien, sino mera limitación propia que,

repito, no conculcan el verdadero fin que persigue su presencia en el proceso, toda vez que esos

impedimentos no son actos decisivos a la hora de reconocer sus derechos .

Párrafo aparte merece la imposibilidad de ampliar su requerimiento en el caso de

surgir nuevos hechos de las pruebas del debate que hagan a la integración del delito continuado o

agrave la calificación. Entiendo que tal limitación es inexistente y que la sola referencia al fiscal para

permitir ampliar su requerimiento, es debido a un defecto o error del propio legislador. Es que si se le

permite al querellante acusar, ofrecer pruebas en el juicio y alegar sobre ellas, no veo el motivo ni la

razón por la que no se le permite acusar y alegar sobre esas nuevas pruebas, ya que en todo caso

bien podría hacerlo en la oportunidad del art. 393, habida cuenta que en ese estadio procesal no

conculcaría el derecho de defensa del imputado, pues este habrá participado de esa prueba, la

habrá controlado y tendrá la réplica debida que lo garantice.

Así las cosas, reitero, entiendo que nuestro código de rito nacional no prevé la

figura de un querellante sometido (adherido) al Ministerio Público Fiscal. Las propias palabras de

Arslanián al tiempo de remitir el Proyecto al Congreso (ver nota 39) así lo está diciendo cuando

afirma “...Sólo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autónomamente la pretensión penal

en el proceso...”, entendiendo el ejercicio como el poder de iniciar o promover la acción, pues, como

quedó visto, a posteriori ese retaceo a su autonomía no se deja ver.

Nótese, en este sentido que tanto en el inicio de la acción o en el inicio del juicio,

el querellante es restringido en su accionar a resultas de la voluntad del fiscal. En efecto, por una

lado el art. 5 y por el otro el art. 348 así lo están demostrando. Esta en su concepción de necesidad

de sujeción en la promoción y en ningún otro sentido, es la única limitación que la ley establece en

22

el ejercicio pleno del querellante en favor de sus derechos. Estos es, restricción en el inicio de la

acción y en el ingreso al debate.

¿Por qué independiente menoscabado?

Por las mismas razones apuntadas, puede responderse a este cuestionamiento.

Desde la óptica constitucionalista, que persigue y sostiene la presencia de un querellante de amplio

espectro de acción, libre y sin sujeción alguna a la figura representativa del Estado, la definición que

podrá darse frente al contexto normativo que se analiza, es, precisamente, la de un querellante

independiente pero limitado o menoscabado en el libre ejercicio de su acción.

Limitado, como quedó dicho, al sólo efecto de promover la acción penal pública,

limitación que, como se dijo también, no conculca en modo alguno el derecho que al querellante le

consagra el texto constitucional. Es que la Constitución y el ordenamiento jurídico, deben ser

interpretados y examinados como un todo coherente y armónico, en el cual cada precepto recibe y

confiere su inteligencia de y para los demás. Ninguno puede ser estudiado aisladamente sino en

función del conjunto normativo, es decir, como parte de una estructura sistemática considerada en

su totalidad. Esa interpretación debe tener en cuenta, además de la letra, la finalidad perseguida y la

dinámica de la realidad(73). Por ende, los derechos reconocidos por la Constitución no son absolutos,

sino que se ejercen de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio y si éstas resultan

razonables, no son susceptibles de impugnación constitucional(74).

De hecho, entonces, interpretación globalizada mediante, no se hallan

contradicciones que permitan desvirtuar el alcance normativo de forma, pues el propio imperio

constitucional, mediante el verdadero contexto de sus disposiciones relativas a la víctima, permite

restricciones limitadas en el ejercicio de sus derechos sin que ello importe cohibir ni desconocer su

legítimo derecho a la jurisdicción y al debido proceso, como lo afirma Bidart Campos (ver nota 57).

Consecuentemente, en nuestro derecho, si no es viable aceptar la figura de un

querellante adhesivo absoluto y así, sometido, tampoco será atinado afirmar que nos encontramos

ante un querellante independiente pleno, con libertad absoluta de ejercicio jurisdiccional; por el

contrario según se vea su figura como adherente o autónoma, deberá definírsela con el aditamento

calificante de optimizado o ligeramente restringido.

Pero esta afirmación trae aparejado, en la interpretación que se viene realizando,

sostener que de conformidad con las reglas formales y las normas constitucionales, si el querellante

tiene el derecho de acusar, el ejercicio de la acción puede válidamente concluir con su solo ejercicio,

de conformidad con el criterio mayoritario de la Corte Suprema.

En efecto, si el particular damnificado no depende del Ministerio Público, sino tan

sólo para el inicio de la acción penal, no es lógico pretender que abandonada la acción por parte del

fiscal (de la cual como se dijo no es dueño), la acción fenezca por sí misma impidiendo al Tribunal

sentenciar, pues mientras el querellante en el ejercicio de su acción continúe el impulso legal, los

Jueces se encontraran legítimamente requeridos para sentenciar(75).

Si la ley lo faculta para acusar no es lógico pretender que esa acusación sea solo

ritualismo formal, por el contrario si quien la ley faculta para ejercer la acción y en ella lo faculta por

igual para acusar, el hecho de que los otros u otro acusador no ejerzan esa facultad (por la razón

que estimen corresponder) no puede significar que su interés se someta a quien a lo largo del

23

proceso no se obliga a someter. Y prueba de ello, es que el querellante amén de tener derechos

acusatorios, tiene plenos y amplios derechos recursivos, conforme lo establece el art. 435. Pero,

además, en orden a la posibilidad de acceder a la casación, el querellante también posee plena

posibilidad para ello, ya que el art. 460 establece que podrá recurrir en los mismos casos en que

puede hacerlo el ministerio fiscal. Obsérvese que no dice en los casos en que lo haga el ministerio

fiscal, lo cual significaría un sometimiento que vengo desconociendo, sino que y por el contrario dice

en los mismos casos, es decir coloca al querellante en un pie de igualdad, lo que viene reafirmando

su independencia en los términos ya expuestos. Prueba de ello es el propio caso Santillán a que he

referido (ver punto 5) en el cual no sólo el querellante tuvo acceso al recurso casatorio, sino además

al de queja y al extraordinario ante la Corte Suprema.

Y si puede acusar es porque, conforme la tesis de Bidart Campos (ver nota 66) a

la que adhiero plenamente, la acusación se conforma en dos tiempos o etapas procesales. Si el

querellante, sometido en ese estadio al requerimiento fiscal (art. 346 y 348) igualmente ejerce su

derecho acusatorio (art. 346) al que complementa en oportunidad de alegar (art. 393) es porque

tiene pleno poder de persecución, el que le es concedido por un lado por la constitución y por otro

por el propio derecho formal.

De tal modo, la crítica que se pueda formular en tal sentido, carecerá de efecto,

pues si, una vez iniciada la acción, quien es legitimado por ley para accionar, puede impulsar el

proceso, ofrecer prueba, oponer excepciones, alegar sobre aquellas, acusar, pedir pena y derecho

de recurrir una decisión jurisdiccional adversa, es indudable e innegable que tiene pleno poder

persecutorio. Y si tiene poder persecutorio su derecho acusatorio es de lógica consecuencia.

Otras críticas a su poder acusatorio, podrán sostenerse sobre la base de atentar

el derecho de defensa del imputado. Pero vale sostener que el derecho del imputado, conlleva

también el derecho del querellante. Y a la hora de cotejar garantías, si bien es natural que en

colisión de ellas habrá de prevalecer el resguardo de las que corresponden al imputado, lo cierto es

que no puede imaginarse tal situación de colisión, pues, el ejercicio legítimo de un derecho

constitucional reconocido en favor del querellante, nunca puede significar un menoscabo

constitucional de las garantías del imputado, porque de así afirmárselo, se sostendría la

inconstitucionalidad de la propia norma constitucional, lo cual resulta un absurdo.

Es que ninguna de las normas de la Ley Fundamental puede ser interpretada en

forma aislada, desconectándola del todo que compone, y la interpretación debe hacerse, al

contrario, integrando las normas en la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas,

coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia, relación y no contradicción

entre ellas(76). Por fin, otras posturas indicaran un menoscabo en el derecho de defensa si median

tantas posturas acusatorias como querellantes pueda suponerse en un caso concreto, pero lo cierto

es que el propio código de rito encuentra rápida solución a ese dilema, a través de la unificación a

que refiere su art. 416.

En síntesis, reconocido por la ley el libre ejercicio de la acción en su condición de

parte legitimada (art. 82), lo cual importa el reconocimiento para actuar plenamente en juicio en

defensa de sus derechos, ello traduce a la realidad procesal el amparo legal de su garantía al debido

proceso y en tanto ello viene significando el no conculcamiento de garantía constitucional del

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derecho de defensa del imputado, deben asegurarse los derechos consagrados por la Constitución

Nacional en favor del querellante, lo que -a su vez- significa reconocer su derecho a formular

acusación y a obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos. Lo contrario sería negar el rol

que la ley le otorga(77).

Sobre la base de la autonomía e independencia del rol procesal que le cabe al

querellante, algunos ven la necesidad -incluso- de ampliarla hasta permitir la promoción de la acción

pública en los casos en que la autoridad no la inicie o concluya en un temperamento

desincriminante(78).

Podrán presentarse proyectos que amplíen aquellas facultades, pero nunca que

las restrinjan. La realidad y la Constitución nos dicen que el querellante no es aquél sujeto sin

voluntad y sometido a otros intereses, sino y por fin, que es un sujeto con derecho a estar en juicio

por propia voluntad, por propio interés, capaz por sí mismo de impulsar y concluir el proceso.

Su independencia así lo esta afirmando.

Bahía Blanca, junio de 2001. Nicolás María de la Cruz D.N.I. 10.398.660

Bibliografía.-

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Justicia Nacional nº 21/22 p.91.

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(15) Vélez, Víctor. Taller de juicio abreviado. Revista del. Ministerio Público Fiscal nº 0 ,p. 67.

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(19) Vitale, Gustavo. Suspensión...cit. p.74.

(20) Vitale, Gustavo. Medios .....cit.

(21) Becerra, Nicolás. Apertura de la 2a. Reunión anual del Ministerio Público Fiscal. Rev. Ministerio

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(22) Soler, Sebastián. cita de D´Albora en Curso de Derecho Procesal Penal T.I p. 71.-

(23) Jofré, Tomás. Derecho procesal penal T.II p.44

(24) Rivarola, Francisco. en cita de Clariá Olmedo Trat. Derch.Procesal Penal. T. II p. 348.

(25) Clariá Olmedo. ob.cit. p.349.

(26) Dictamen del procurador General de San Juan en causa Falcón.

(27) Bidart Campos, Germán J. Legitimación del querellante DE.143-937 y Manual de la Const. ref.

cit. T.I p. 291.

(28) Righi, Esteban. La disponibilidad de la acción pública. Rev. Ministerio Público Fiscal nº 6 p. 60.

(29) Ledesma, Angela Ester. ob.cit. p.158.

(30) Kent, Jorge. El querellante... LL.1991-D-936.

(31) Clariá Olmedo, ob.cit. p. 345.

(32) D´Albora, Francisco. ob.cit. T.II p.79.

(33) Oderigo, Mario. Ob,cit. p.231.

(34) Obarrio. Nota explicativa a su proyecto de fecha 15-7-82.

26

(35) Maier. Derecho Procesal penal Argentino. T.I vol. b p. 309.

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(37) Palacio, Lino. La acción y la pretensión en el proceso penal. Libro Homenaje a A.Mercader.

1973. p.535.

(38) D´Albora, Francisco. ob.cit. T.I p. 71.

(39) Arslanian, León. Cód. Proc.Penal de la Nación Abeledo Perrot 1992 p.75.

(40) Cód. Proc. Penal Ab.Perrot cit. p. 68.

(41) González Novillo, Jorge. Comentarios al Código Procesal Penal p. 61.

(42) Exposición de motivos del anteproyecto de reforma del Código Procesal Penal de la Nación

elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nación.-

(43) Proyecto de reforma Cód. Proc. Penal de la Nación. Minist. Just.Nac.1998.

(44) Granillo Ocampo, Raúl. El nuevo Ministerio Público Fiscal en el Proyecto de Reforma Procesal

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(45) Lucini-Rimondi. El proyecto de Cód. Proc. Penal de la Nación. LL.1-7-99

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(50) Cerletti-Folgueiro. El Ministerio Público en el proceso penal. p.141.

(51) Arazi, Rolando. Principios de la actividad probatoria. Rev. Delta nº 12.

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(53) Bossi-Ranuschio. El ejercicio de la acción penal. en LL. 15-9-98. y Avila-Tamini. Un gran

perdedor y un gran ausente. LL 1994-A-363-

(54) Vidal Albarracín. ob.cit.

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(56) Cornejo, Abel. Temas procesales para reflexionar. LL. 1-12-98.

(57) Bidart Campos, Germán J. ED. 143-937 cit.

(58) Bidart Campos, Germán J. Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la

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(59) Bidart Campos, Germán J. DE. 137-104.

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(62) González Nemesio. ¿Puede condenarse a un procesado a quien la parte acusadora le pidió la

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(64) D´Albora, Francisco. Subordinación de sentencia condenatoria al alegato fiscal. LL.1996-A-66.

(65) Darritchon, Luis. Como es en realidad el auto de elevación a juicio en LL. 1993-E-375.

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(67) González Garrido, Raúl. La reformatio in pejus. JA. 5-4-00.

(68) C.Nac. Casación Penal Sala 3a. voto del Dr. Righi en LL.1997-A283.

(69) Cafferata Nores, José Ignacio. Disponibilidad de la acción penal. en Rev. LL.1997-A-283.cit.

(70) C.Nac.Casación Penal Sala 4a. causa Santillán del 15-5-96 en Rev. La Ley 1997-A-315.

(71) C.S.J.N. causa Santillán. del 13-8-98 en JA. 14-10-98.

(72) D’Albora, Francisco, op.cit. p.285 Navarro –Daray Cód. Proc. Penal de la Nación T I p. 615

(73) C.S.J.N. 10/10/96 causa Barry c/ ANSes.

(74) C.S.J.N. 19/10/95 Cacace c/ Munic.Bs.As y 15/12/98 Lodes R.

(75) D’’Albora, Franciso. ¿Es posible condenar ante el solo requerimiento del querellante? en LL-

1997-A-315.

(76) C.S.J.N. Fallos 320-875

(77) C.Nac.Casación Penal sala 3ª. 5/10/98 en JA. 18/8/99

(78) Baez, Julio La actuación de la querella en el proceso penal LL.2/11/00.

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