El querellante en los delitos de acción privada Por Nicolás Haussler, otro miembro del Estudio 

Introducción: 

La génesis del proceso penal posee dos regulaciones que muestran modos no comunes de actividad, idónea para provocar el inicio del proceso penal. Una de ellas se refiere, a los procesos por delitos perseguibles por acción de ejercicio privado y otra al procedimiento fiscal preparatorio. La acción por delito privado es una vía idónea para dar vida al primero de estos modos no comunes, que se encuentra previsto en escaso número de de sistemas legislativos penales. En nuestro país, corresponde procesalmente por responder a previsiones del derecho sustantivo . En efecto, conforme al sistema establecido por el Código Penal argentino para el ejercicio de las acciones, la regla es que la acción penal debe iniciarse de oficio. El propio Código en el art 73 establece limitaciones sustanciales del poder que, como regla, tiene el Estado para investir a los órganos jurisdiccionales de la función de actuar el derecho penal. Una de esas limitaciones se muestra en la titularidad para el ejercicio de la acción, otorgada por la propia ley de fondo, exclusivamente al particular ofendido. Con esa facultad excluyente de la actividad del Estado, se da vida a lo que la ley de fondo llama “acciones privadas” al establecer la excepción de la regla según la cual deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales. La acción penal en su concepción unitaria, siempre es de naturaleza pública sea que se entienda, sustancialmente como procesalmente . Sin embargo, por delimitación del derecho material en determinados delitos, el órgano oficial queda excluido desde el punto de vista de la titularidad para ejercerla. El interés punitivo del Estado se subordina, con respecto a determinados delitos, al interés que el particular ofendido pueda tener para que se castigue al culpable, dejando en sus manos la acción para que la actividad jurisdiccional declare la culpabilidad, como presupuesto constitucional de la pena . El Código penal enumera taxativamente y específicamente los delitos de acción privada. Solo el derecho sustancial puede establecer ese límite porque con él se otorga un poder dispositivo en la realización de la acción. A la ley procesal le está vedado ampliarlo, reducirlo o regularlo de manera tal que altere su esencia. El art 73 del Código Penal, establece el ámbito de aplicación de este régimen excepcional para el ejercicio de la acción penal. 

Concepto. Extensión. La persecución penal privada, por lo expuesto, es una excepción a nuestro derecho penal, que como sistema parte de la regla que impone el monopolio acusatorio del Estado. La prohibición del ejercicio de la acción penal por el órgano del Estado es absoluta en los delitos de acción privada, por lo cual no puede acusar el Ministerio Público Fiscal; quien puede querellar es el ofendido por el delito y en algunos casos a sus herederos forzosos guardadores o representantes. El querellante exclusivo es el único que puede conducir el proceso como acusador, hacia la sentencia. Su falta de voluntad para continuar la persecución penal, conduce a la finalización de la misma. Los titulares de esta acción privada podrán ejecutarla ante los tribunales penales haciendo uso del derecho de querella, vale decir acusando en forma exclusiva. El art 73 del CP, según la ley 24.453, llama acciones privadas las que nacen de delitos de calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal prevista en el art. 159 e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la victima fuere el cónyuge art. 4 inc 5° de la ley 13.944. El inc. 1 del art 73 del Código Penal se refiere a las calumnias e injurias sin limitación alguna. De allí que estén comprendidos todos los delitos contra el honor previstos en los arts. 109, 110, 112 y 113 del CP, con las modalidades de los arts. 111, 114, 116 y 117 del mismo cuerpo legal. Las últimas reformas han dado mayor amplitud al número posible de figuras delictivas contra el honor, al captarse conductas genéricamente delictuosas y al distinguir las formas difamatorias de la calumnia y de la injuria, las que están punidas con mayor gravedad . El inc. 2 del art 73 del Código Penal comprende las formas de violación de secretos contenidas en el Cap. III de los delitos contra la libertad, pero hace excepción de las

previsiones contenidas en los art 154 y 157. Quedan comprendidas por lo tanto, las conductas delictivas que prevén los arts. 153, 155 y 156, referidas a la violación de la correspondencia en sus diversas formas de atentar contra ellas, a los casos de publicación indebida y a la violación del secreto profesional. El inc. 3 del art 73 del Código Penal se refiere a la competencia desleal, prevista específicamente en el art. 159 que incluye los delitos contra la libertad de trabajo y asociación, que solo podían ser reprimida con multa, pero con las sucesivas reformas se le agregó también la pena de prisión. Finalmente, el inc. 4 del art 73 del Código Penal incluye el cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, pero limitado al sujeto pasivo: “solamente cuando la víctima fuese el cónyuge”. De esta forma se castiga al cónyuge, que se sustrae a prestar, al otro cónyuge no separado legalmente, los medios indispensables para su subsistencia aun sin mediar sentencia civil. 

Naturaleza jurídica. El juicio por delitos de acción privada, no es un típico proceso de partes, aunque se asemeja mucho a él. A pesar de tratarse de una persecución penal privada, no dispone de su propia punición ya que la pena es un instituto público. Es por ello, que los procesos por delitos de acción privada pueden ser caracterizada como semiacusatorios y no como acusatorios puros así lo determino la Cámara Penal de Santa Fe Sala I 4/12/89 en autos caratulados “Stochero de Rueda, Susana c/ Canaveri, Ricardo” . Sin embargo, según Delmas-Marty “se acerca bastante al proceso acusatorio pues no resulta necesaria la persecución pública”. Teniendo cierta similitud con el proceso civil . La querella es un acto solemne que contiene una imputación concreta de un hecho considerado delictuoso y captado por alguna de las figuras específicamente incluidas dentro de esta modalidad de la acción penal, dirigida contra persona física determinada. El poder de querellar de manera exclusiva (con independencia del Ministerio Público Fiscal en los casos permitidos) es considerado como un verdadero derecho subjetivo concedido al particular por el derecho penal sustantivo . 

El derecho de querella. El derecho de acusar es el poder que la ley concede al particular, cuando sólo él tiene un interés comprometido en la persecución penal. La querella es el acto por el cual el particular ejerce su derecho de acusar, es decir, el acto por el cual el agraviado acusa a la persona a quien le atribuye responsabilidad penal. Esa querella es el primer acto del ejercicio de la acción; y dado que ella implica la expresión de un derecho, como es el de acusar, tiene un doble carácter: es dispositivo y vinculante.  El carácter dispositivo de la querella aparece toda vez que depende del la voluntad del titular, iniciar o no iniciar la acción.  El carácter vinculante está referido al efecto inmediato que produce el ejercicio del poder, en cuanto pone al tribunal en la necesidad imprescindible de proveer acerca del fundamento de la pretensión que se intenta hacer valer. El procedimiento por delito perseguible por acción privada, se diferencia del procedimiento penal común por ser un procedimiento penal trunco, el cual prácticamente se agota en el debate. Carece de procedimiento preliminar y también de procedimiento intermedio es decir, el procedimiento nace con la acción del querellante y desemboca en el debate oral y publico, fuente de la sentencia. Se podría decir, que la tarea de preparación es cumplida informalmente por el propio querellante, que carece del uso de la fuerza pública para llenar a cabo esa tarea; sin perjuicio de la investigación preliminar para individualizar al querellado o conseguir la documentación necesaria para el juicio de conformidad con el art. 426 del CPPN. Sin embargo, existe una condición previa a la citación a juicio; la audiencia de conciliación, que busca acercar a las partes a fin de evitar la disputa judicial . 

Legitimación activa. La facultad de querellar depende del tipo de delito que analizamos: el cónyuge ofendido puede querellar en los delitos de violación de los deberes de familia. El agraviado o su guardador o su representante legal, en los delitos de violación de secretos y concurrencia desleal. El ofendido en los delitos de calumnias e injurias y si éste fallece puede continuar la acción los

herederos forzosos, es decir su cónyuge, sus hijos nietos o padres sobrevivientes. (art 75 del C.P.) El Dr. Maier considera que esto no significa que la ley proteja el honor de las personas muertas, cuando después de su muerte se las ha ofendido sino tan sólo, que la ley legitima al cónyuge y a los demás herederos forzosos para perseguir hechos punibles contra el honor del ofendido, cuando la ofensa sucedió durante la vida de quien luego falleció y este la ha iniciado . A diferencia de lo que ocurre con los delitos de acción pública, en que la pretensión se caracteriza por su indivisibilidad; en estos delitos rige la regla inversa, mientras que en aquellos la acción debe comprender y extenderse a todos los partícipes del hecho, en los casos de acción privada el particular constituido en querellante exclusivo, puede elegir a quien persigue, es decir el ofendido tiene la posibilidad de querellar a alguno, de entre todos los responsables, por eso se dice que la pretensión es aquí divisible . Cuando los querellantes fueran varios y hubiese identidad de intereses entre ellos, deberán actuar bajo una sola representación, la que se ordenará de oficio si ellos no se pusiesen de acuerdo. (Art 416 CPPN) Otra singularidad, que presentan estos delitos, es que el ámbito de la decisión jurisprudencial no solo debe ceñirse a los actos afirmados por el acusador, sino también a la calificación asignada. Por ejemplo, no puede condenarse por calumnia si se imputó un único delito y sólo se querelló por injuria . La doctrina y jurisprudencia se han planteado si tienen legitimidad para querellar las personas jurídicas. Lo único discutible se refiere a los delitos contra el honor. Este planteo no deviene de un desconocimiento general de la capacidad de ser ofendido de las personas jurídicas sino de una cuestión de carácter material, acerca de si el ordenamiento jurídico reconoce honor jurídicamente protegido a las personas jurídicas o si solo puede serlo cuando la ofensa referida a ella, alcanza a alguna persona de existencia visible. Esta controversia, aún no ha sido resuelta ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. Algunos tribunales, sostienen que las prohibiciones contra el honor se dirigen a proteger solo la honra de las personas de existencia visible y consecuentemente rechazan la legitimación para querellar por estos delitos, a las personas jurídicas. El Dr. Maier considera que lo conveniente es unir la reacción judicial de la persona colectiva, unificando la reacción individual de las personas físicas que la dirigen o componen, cuando ello sea posible . 

Capacidad. Para entablar la querella se requiere capacidad civil, es decir, capacidad de hecho, que es la capacidad procesal. Aunque tengan legitimación para querellar por estos delitos, los incapaces no pueden hacerlo cuando dicha incapacidad sea absoluta. (art. 54 C.C.) Será el representante legal quien quede habilitado, para actuar en lugar de los incapacitados, a quienes corresponde el carácter de parte. La Corte Suprema ha entendido que “la incapacidad debe ser declarada previamente en el fuero civil” . 

Tribunal de la querella. La querella debe ser presentada ante el tribunal competente del poder judicial que corresponda. Quedan excluidos los órganos no jurisdiccionales, aunque desempeñen función penal. El tribunal debe ser competente en razón del territorio, de la materia y de la función, sin perjuicio del efecto que produce la conexión de causa. Según el art 417 del CPPN, la acumulación de las causas por delitos de acción privada serán reguladas por las disposiciones comunes de los arts. 41 y 43 del CPP. Los delitos de acción privada no se acumularán con las causas incoadas por delitos de acción pública, porque estos deben precederlos ineludiblemente. Sin embargo, se acumularan las causas por injurias reciprocas. Esto tiene por objeto facilitar la aplicación de lo dispuesto por el art 116 del CP, (según el cual “cuando las injurias fueren reciprocas, el tribunal podrá declarar exenta de penas a las dos partes o alguna de ellas”) en cuanto a la posible incidencia de una excusa absolutoria . 

Iniciación de la querella. La querella de acción privada se inicia con requisitos similares a los exigidos a la acusación en el procedimiento común. Es condición de admisibilidad determinar el nombre apellido y

domicilio del querellante. Se trata del domicilio real, porque esta norma se integra con la del art 145, que obliga a constituir domicilio dentro del perímetro del juzgado, en la primera comparecencia. El Código exige que en caso de actuarse bajo mandatario especial, éste agregue el poder a la querella. Si bien es esencial la determinación del querellante, es posible que se desconozca el nombre real de quien va a ser querellado o su domicilio. En estos casos, la ley permite relevar al querellante de tal responsabilidad y aunque no conozca los datos precisos, debe realizar una descripción del querellado. De esta manera, la propia justicia, autoriza a realizar una investigación preliminar, tendiente a determinar los datos faltantes. El querellante debe describir con exactitud el hecho que va a ser propuesto como objeto del debate y de la sentencia final. La querella debe contener los hechos lo más detallados posibles, es decir contener los hechos circunstanciados precisando lugar, fecha y hora en los que ocurrieron. Describir los hechos en forma circunstanciada es esencial, porque obliga a la contraparte y al tribunal a ceñirse ellos. Junto con la querella es necesario ofrecer prueba para el debate, pues si no ofrece en ese momento, no se la podrá ofrecer posteriormente. En los juicios por calumnias e injurias la mayoría de los códigos modernos, exige al ofendido, acompañar con la querella el escrito que contenga esas calumnias o injurias en la que se funda la existencia del delito. En realidad, esta previsión se debería regir para toda la prueba documental en que se basa el ejercicio de la acción, al igual que la demás prueba, incluso, ofrecer la testimonial. El Dr. Clariá Olmedo, considera que sería más equitativo para las partes que la prueba no documental pueda ser ofrecida por el querellante en al misma oportunidad prevista para que el querellado, ofrezca su prueba de descargo o sea, durante el período de citación a juicio. La falta de la incorporación de la prueba documental es muchas veces sancionada con la inadmisibilidad, sin embargo en estos procesos de acción privada nadie puede subrogarse el interés de las partes, cuando la instancia ha sido válida en lo elemental: identidad de los sujetos del proceso, descripción y adecuación legal de los hechos. La presentación de la documentación obra en interés de quien acciona y no en el del procedimiento. Hará al éxito de la querella, pero nunca de su admisibilidad .

Audiencia de conciliación. Según el art 424 “presentada la querella, el tribunal convocará a las partes a una audiencia de conciliación a la que podrán asistir los defensores. Cuando no concurra el querellado el proceso seguirá su curso conforme a lo dispuesto por los arts. 428 y ss”. La conciliación constituye una exigencia legal para que pueda desarrollarse eficazmente el juicio. Su fundamento consiste en poder evitar el juicio mediante la obtención de un advenimiento pleno entre querellante y querellado, lo que provoca la finalización del proceso. Obtenido este advenimiento corresponderá sobreseer al imputado sin que se desarrolle el juicio porque desaparece la imputación. Esto trae como consecuencia que no pueda volver a reiniciarse la causa sin transgredir el principio no bis in idem. A diferencia de lo que ocurre en la legislación española en el derecho argentino, la conciliación es posterior a la querella ya admitida. La conciliación es un acto dentro del proceso en marcha constituyendo, si se quiere, un presupuesto de su desarrollo hacia la sentencia. La conciliación se resuelve dentro de una audiencia, ante el juez o el presidente del cuerpo colegiado. Antiguamente la conciliación solo se preveía para los delitos de calumnias e injurias; pero actualmente la etapa conciliatoria es un requisito común para todos los delitos perseguibles por acción de ejercicio privado . 

Consecuencia de la conciliación. (Costas) Según lo ya expresado, el objeto de la conciliación no es otro que el avenimiento de las partes para evitar el juicio. Si la conciliación entre las partes es total, se sobreseerá la causa y las costas serán por el orden causado. Si por el contrario, el demandado se retracta en la audiencia o al contestar la querella, se sobreseerá la causa y las costas serán soportadas por el querellado. Si el querellante lo pidiera el tribunal podrá ordenar la publicación de la retractación de la forma que estime más conveniente. Si el querellante considerara insuficiente la retractación o no acepta la retractación del querellante, el tribunal decidirá la cuestión. 

Continuación del Juicio. Si no hubiera habido conciliación o no hubiera concurrido el querellado sin justa causa o la retractación hubiera sido rechazada, continúa la querella. Luego del requerimiento, se convoca a todas las partes a juicio para que comparezcan y ofrezcan prueba. En los procesos por delitos de acción privada se cita al querellado para que en el término de diez días comparezca y ofrezca su prueba y presente las excepciones que crea conveniente. No corresponde plantear la recusación, porque quien juzga es el mismo juez ante el que se propuso la querella e hizo o intentó la audiencia de conciliación. Si se hubiera ejercido la demanda civil, deberá contestarla dentro de los seis primeros días de la citación a juicio, con todas las variantes que la acción puede introducir. Si hubiera tercero civilmente responsable, debe ser notificado paralelamente, para ejercer su derecho, en el mismo plazo. Una vez producidos todos esos actos preliminares la situación es igual a la del juicio común. El juez deberá proveer la prueba ofrecida por las partes, con una restricción marcada para él, porque no podrá disponer del criterio de impertinencia o superabundancia de prueba, para negarla. Tratándose de un sistema netamente acusatorio solamente podrán negar por auto fundamentado la realización de aquellos medios de prueba que sean sobre hechos notoriamente no articulados en la querella o rechazar los que sean manifiestamente inadmisibles, abiertamente dilatorios o absurdos. El rechazo de la prueba debe ser excepcional y lo más restringido posible. La asistencia personal del querellado a la audiencia del debate es un requisito esencial, su ausencia injustificada podría conducir a una medida restrictiva de su libertad. El presidente hará al querellado las advertencias de rigor y ordenará la lectura del escrito de querella con excepción de lo concerniente a los incisos 4, 5 y 6 del art. 418 del CPPN, relativos al ofrecimiento de prueba, demanda civil y firma. Abierto el debate y planteada las cuestiones preliminares, el juez invitará al querellado a que declare con todas las garantías del art. 296. (El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.). El querellado solo en los delitos contra el honor, tiene derecho a la retractación durante la audiencia de conciliación o al contestar la querella; luego de lo cual se pierde el derecho de retractación. Durante la declaración en el debate ( pero antes de la producción de la prueba y alegar sobre ella) el querellado tiene la oportunidad de formalizar su defensa ejerciendo su derecho a ser oído . 

Finalización de la actividad. La actividad del querellante finaliza normalmente con la sentencia de condena o absolución y eventualmente después de los recursos interpuestos por él o por el querellado después de la sentencia. El querellante no interviene en la ejecución penal, salvo para evitarla, al expresa su perdón y así extinguir la pena . La renuncia de la persecución penal antes o después de iniciado el procedimiento, siempre previo a la sentencia firme, extingue la acción penal y con ello obsta la punibilidad del eventual delito (art 59 del CP). 

Desistimiento expreso. El art 420 del CPP establece que “el querellante podrá desistir expresamente de la acción en cualquier estado del proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores”. El desistimiento expreso se funda en lo dispuesto por el art 59 inc 4° del CP, que permite la renuncia del agraviado a sus derechos en los delitos acción privada. Puede desistir en forma expresa en cualquier estado del proceso especial, manifestando el deseo de no promover o de apartarse de la acción ya iniciada. El desistimiento implica una renuncia sustancial y por tanto, el efecto es el sobreseimiento del imputado, quien en el futuro podrá hacer valer el no bis in idem a su favor. El desistimiento no puede estar supeditado a condición, pero podrá hacerse expresa reserva de la acción civil emergente del delito, cuando ésta no haya sido promovida conjuntamente con la penal. Ello es así, porque si el acto del desistimiento se supeditara a cualquier tipo de condición no valdría como un desistimiento y la acción penal estaría pendiente. El Dr. Abalos considera que no es posible en el campo Penal o Procesal Penal

condicionar la acción penal, a modo de convenio transaccional como si se tratara de una simple acción civil, la cual sí es perfectamente disponible por las partes . La Cámara del Crimen y Correccional de Concepción del Uruguay, Entre Ríos; ha sostenido “el desistimiento de la querella por ser un acto unilateral, voluntario, no condicionado, susceptible de oposición y controversia y ajeno al orden público, tiene validez y proyecta sus efectos desde su formal incorporación al proceso. Producida ésta, no cabe admitir la retractación del querellante de su desistimiento (salvo causa de error, coacción, etc.) aún cuando este no haya sido proveído, pues la declaración del órgano jurisdiccional, al tener por apartado de la causa al querellante, en virtud de aquel acto, no implica ni ratificación ni convalidación ni interponer la “publicam protéstame” de dicho órgano para dar existencia o fuerza procesal a la renuncia de la acción…… una vez desistido el querellante no puede volver a asumir ese papel en la misma causa”. 

Desistimiento Tácito (renuncia) Según el art. 422: Se tendrá por desistida la acción privada cuando: 1º) El querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante sesenta (60) días. 2º) El querellante o su mandatario no concurrieren a la audiencia de conciliación o del debate, sin justa causa, la que deberán acreditar antes de su iniciación siempre que fuere posible y hasta los cinco (5) días posteriores. 3º) En el caso de las acciones por calumnias e injurias previstas en el Código Penal, habiendo muerto o quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los legitimados para proseguir la acción, dentro de los sesenta (60) días de ocurrida la muerte o la incapacidad. El desistimiento, ha sido declarado inconstitucional por la mayoría de las salas de las Cámara Nacional de Casación Penal, verbigracia en el fallo “Balza Martín A. s/ recurso de inconstitucionalidad” . Al adoptar ese camino el Tribunal Penal no ha hecho otra cosa que seguir la línea trazada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el casos Mustazzi, Cesar, Fallo 178:31; Miranda, Luis Fallo 219:400; Vaca Narvaja, Hugo, Fallo 220:911. 

La ley procesal Nacional tiene por desistida la acción penal, cuando ocurre lo que se denomina: 1- desistimiento por inactividad: Se trata de los casos en que el querellante no instan el procedimiento durante un lapso determinado de tiempo sin justa causa. Ese lapso para el Código Procesal Penal es de sesenta días. Esta inactividad puede deberse a varios factores y sin embargo la ley Procesal lo toma como renuncia a la pretensión represiva que se hace valer en la querella. Según el Dr. Abalos esta norma es inconstitucional, por cuanto a pesar que la norma está incluida en un Código Procesal, es una norma de carácter sustantivo que regula el modo de extinción de los de las acciones penales y como sabemos los modos de extinción de la acción se encuentran regulados por el Código Penal. La norma procesal adolece lo que el Dr. Abalos llama “inconstitucionalidad indirecta” pues afecta una norma sustantiva de jerarquía superior que es el Código Penal y por arrogarse atribuciones del Congreso de la Nación al regular cuestiones de fondo de competencia exclusiva de este último . Con respecto a la inconstitucionalidad de la renuncia tácita la jurisprudencia se ha mostrado vacilante. Algunos sostienen que se trata de un abandono de querella y por lo tanto han ordenado el archivo de las actuaciones hasta que se produzca la prescripción o el querellante antes que ello suceda, continúe impulsando el proceso. Otros sin embargo, también ven que se trata de un abandono del ejercicio de la acción pero dictan el sobreseimiento por haberse producido la extinción de la acción penal. 

2- desistimiento por inasistencia: se trata de los casos en los que el querellante no concurren a la audiencia de reconciliación o del debate sin justa causa, la que deberá acreditar antes de la iniciación. El art 422 agrega “siempre que fuere posible y hasta cinco días posteriores”. El presupuesto presume que ha ocurrido un acto fundamental que es la audiencia de reconciliación, a la que la parte no ha concurrido, lo cual hubiera dado la oportunidad a las partes a que concilien o se produzca la retractación. 

3- Muerte o incapacidad: también sostiene la ley, que se tiene por desistida la acción privada cuando habiendo muerto o quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los legitimados para proseguir la acción, dentro de los sesenta (60) días ocurrida la muerte o la incapacidad. 

Se justifica la previsión del Código Procesal Nacional por cuanto el art. 75 del Código Penal prescribe que la acción por calumnias e injurias podrá ser ejercida sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. También, respecto a la incapacidad, el art.76 se refiere a los demás delitos de acción privada sosteniendo que procederá por querella o denuncia del agraviado, o de sus guardadores o representantes legales supliendo estos al incapaz agraviado. 

La renuncia o desistimiento de uno de los querellantes, en caso de legitimación conjunta para querellar o de conexión de causas, no perjudica a los otros querellantes y solo se extiende a los herederos del renunciante (art 75)en los casos del delito contra el honor, pues los demás delitos de acción privada no consienten la sucesión por muerte del derecho de querellar. La renuncia de uno de los sucesores en los delitos contra el honor, no perjudica a los otros, los cuales pueden continuar la acción entablada. 

Efectos del desistimiento. Tanto el desistimiento tácito como expreso traen como consecuencia la extinción de la acción penal, por cuanto se mantiene como la renuncia del querellante a la pretensión penal. Por tanto, se dicta sobreseimiento en la causa, imponiéndose las costas a cargo del querellante, salvo que éste y el querellado pacten otra cosa. El sobreseimiento de la causa –sentencia absolutoria anticipada- aprovecha a todos los partícipes . El Código torna posible que la renuncia se refiera particularmente, a una o a varias personas determinadas y el agraviado siga la persecución penal contra los demás imputados. Esto es solo plenamente compatible, con el régimen de la persecución penal privada, que fija una excepción a la ley procesal penal. El sobreseimiento firme hace cosa juzgada material y por lo tanto el beneficiado puede oponer el non bis in idem a quien intente, en un nuevo juicio por los mismos hechos contra el querellado. 

Responsabilidad El querellante quedará sometido a la jurisdicción del tribual en todo lo referente al juicio por él promovido y a sus consecuencias de orden procesal, penal y civil. La jurisprudencia ha establecido “el sometimiento tanto del procesado como del querellante particular a la jurisdicción del tribual que entiende en la querella, no es ni puede ser teórico, sino real y efectivo...” El ofendido tiene la obligación de comparecer como testigo y de responder al interrogatorio, solo que “no se le requerirá juramento”. Este deber solo genera las responsabilidades previstas por la ley procesal: compulsión a comparecer coacto, costas que provocase y hasta su arresto, si su actitud persistiese en la audiencia, mediante su omisión a contestar el interrogatorio. La ley prevé, en el art 248, el arresto por un tiempo limitado (máximo 24 horas) cuando exista la posibilidad de que el ofendido se sustraiga a esa obligación. La falta de juramento no exime, al ofendido, de contestar el interrogatorio de forma verdadera a cerca de los hechos contenidos en las preguntas que se le formulan. Afirmar una falsedad o negar la verdad dolosamente, aunque se le releve del juramento, constituye falso testimonio ya que la ley procesal erige al ofendido como una de las personas obligadas a comparecer para brindar su información en el debate. Sin embargo “nadie puede ser obligada a declarar contra si mismo” es decir, la persona no puede ser obligarla a dar una información que pueda perjudicarlo en alguno de sus intereses legítimos. Tiene derecho a callar la respuesta a una interrogación determinada, por ejemplo si perjudica su acción civil. El querellante tendrá las facultades y obligaciones correspondientes al Ministerio Público Fiscal. Si el querellando o su representante no compareciera al debate el tribunal ordenará la postergación del mismo y cuando el querellando fuera detenido fijará nueva audiencia. Según el art 531 del CPPN, el querellante asume la obligación cargar con las costas del juicio, en caso de ser vencido, salvo que el tribunal lo exima de la condena en caso de “haya tenido razón plausible para litigar". Tanto en caso de desistimiento expreso o tácito conlleva el pago de las costas de la parte renunciante. El querellante debe además adelantar los fondos necesarios para la comparecencia al debate, de los testigos, peritos e interpretes en la forma prevista para el

juicio común . Sentencia. Recursos. Publicación. Los procesos por delitos de acción privada, al carecer de etapa instructoria, casi no procede el recurso de apelación, por ende, el medio de impugnación más corriente es la casación, acorde a la instancia única que rige para este juicio. También resulta posible, utilizar el recurso de reposición durante el juicio y eventualmente el recurso de inconstitucionalidad. Como lo establece el último párrafo del art 431, “en el juicio de calumnias e injurias podrá ordenarse, a petición de parte la publicación de la sentencia en la forma que el tribunal estime adecuada a costa del vencido”. Como en los procesos por delitos de acción privada el impulso de la acción le corresponde al querellante, perfil característico del principio dispositivo, la publicación solo puede ser ordenada a pedido de parte, y nunca de oficio por el juez . 

Conclusión. En síntesis, los delitos de acción privada constituyen una excepción al principio general en materia de persecución penal. Solamente el ofendido tiene derecho a promover y ejercitar la acción penal, con características opuestas a la acción pública. La acción privada es disponible, divisible y renunciable. El proceso es manejado exclusivamente por las partes interesadas con la absoluta prohibición de participación por parte del Ministerio Público Fiscal. El ejerció de la acción es voluntaria. El ofendido puede dirigirla contra todos los responsables o solo contra uno o alguno de ellos; esto surge como consecuencia del principio de disponibilidad de la acción.Otra nota característica es la carencia de una investigación previa (instrucción); de modo que el juez dictará sentencia, solamente con la pruebas aportadas por las partes intervinientes. En cuanto a esta característica se asemeja a los procesos civiles, en los que los elementos a valorar para dictar sentencia son propuestos y ofrecidos por las partes en el período de prueba. Se advierten para la acción privada, dos circunstancias que son excepcionales en nuestro derecho. Por un lado, estos procesos son acusatorios y a pesar de las amplias facultades del tribunal, éste debe abstenerse de utilizarlas para evitar nulidades. La segunda circunstancia, es que la renuncia sea expresa o implícita, constituye para el derecho, una nueva hipótesis en materia de extinción de la acción penal, constituyendo una excepción a nuestro sistema, cuya regla es el principio de legalidad. En el juicio penal común, el juez tiene poderes autónomos de investigación y producción de medios de prueba, así también como de investigar a los testigos. Este sistema conlleva la ruptura del principio acusatorio, porque la actuación independiente del juez o tribunal, desequilibra la igualdad de las partes en el debate. En el juicio por delito de acción privada, el juez debe respetar inexorablemente todas las reglas del sistema acusatorio y abstenerse no solamente del ejercicio de cualquier poder desequilibrante, sino de cualquier injerencia en la producción de medios de prueba, salvo casos excepcionales o extremos. Pero fundamentalmente, de ninguna manera debe intervenir en el interrogatorio de los testigos que será propio y exclusivo de las partes. La violación de estas pautas será una causa de nulidad relativa de la intervención del juez, que importa la violación de la norma constitucional del debido proceso, constituyendo esta última, causa de nulidad absoluta. 

Bibliografía. Francisco J. D’Albora - Código Procesal Penal de la Nación . Julio Maier - Derecho Procesal Penal Raúl Raúl Washington Abalos - Derecho Procesal Penal Miguel A. Radrizzani Goñi. - Los delitos contra el honor Jorge A. Clariá Olmedo - El Proceso Penal Núñez Derecho Procesal Penal Jorge A. Clariá Olmedo La querella en los delitos de ejerció privado- J.A Doctrina 1970 Pág. 611 y ss Delmas-Marty - Hacia un modelo europeo de un procedimiento penal- E.D. T180 Pág. 1076. Fontán Balestra -Tratado de derecho penal. Oscar A. Pellicori – La situación del imputado y el desistimiento tácito de la querella en los juicio por delitos de acción privada. J.A. 2002 – II -989. 

EL PROCESO POR DELITOS DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL 

1. NOCIONES GENERALES Como se aprecia del diseño Procesal que necesariamente tiene que ser compatible con la Constitución, en los delitos de ejercicio privado de la acción, el Ministerio Público no interviene como parte en ningún caso, será el agraviado el único impulsor del procedimiento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y civil, pudiendo desistirse de la misma. El NCPP denomina la figura procesal penal de querellante particular y estará el proceso a cargo de un Juez Unipersonal. Es precisamente de este proceso especial del cual nos ocuparemos en el presente trabajo, que tradicional o comúnmente conocemos como el proceso de QUERELLA, que se promueve cuando se ve afectado el bien jurídico “honor” ilícitos cuya tipificación la encontramos en el Código Penal vigente 

2.1. EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL No es lo mismo hablar de acusación particular y de acusación privada; tomando como punto de partida de este análisis la clasificación de los delitos según la naturaleza jurídica de la acción penal, en delitos perseguibles de oficio, y delitos perseguibles solo por iniciativa del ofendido, surge evidentemente la forma distinta en que se promueve la acción penal en cada caso: por medio de la acusación particular, para los primeros, y a través de acusación privada, para los segundos. La acción privada, en el ejercicio penal esta reservado por ley a promoverla, en forma exclusiva, a quien ha sido directamente ofendido, v. gr., los delitos contra el honor (Querella). 

2. QUERELLA La querella es un acto procesal, mediante el cual se pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional, la perpetración de hechos con carácter de delito (delitos contra el honor) y, además se ejercita la acción penal, sin participación del Ministerio Público, lo que hace que el querellante se constituya en parte activa del proceso. 

En los delitos de acción privada, quien puede querellar es el dueño exclusivo, de su voluntad, de poder someter alguien al procedimiento penal y a la decisión de los tribunales penales en un caso concreto. Por esta razón es el único que puede conducir como acusador, el procedimiento hasta la sentencia. El NCPP, lo denomina al impulsor del proceso por delito de acción privada “Querellante Particular”. 

3. CARACTERÍSTICAS a) Voluntaria.- En el acto de promover la acción penal privada prima la voluntad del titular. b) Renunciable.- La acción penal privada es renunciable. c) Relativa.- La acción penal privada es relativa, por cuanto la administración de todo el proceso penal y, sobre todo, la capacidad de ejercitar el ius puniendi está en manos del Estado, el particular tiene por tanto sólo facultades que se enmarcan dentro del

control penal estatal. Por último, cabe señalar que la acción penal privada en la mayoría de los países se encuentra limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor y los que afectan bienes jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la intimidad personal o familiar, entre otros. 

4. QUERELLANTE PARTICULAR El querellante particular también ha sido incorporado como sujeto procesal, esto pasa en los delitos de ejercicio privado de la acción penal. De acuerdo con el artículo 107° del NCPP, “En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al numeral 2 del artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.” 

Como hemos visto en el artículo 1 del NCPP, en los delitos de persecución pública, el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público; mientras que en los delitos de persecución privada, le corresponde ejercer la acción penal al directamente ofendido por el delito, mediante la presentación de querella ante el órgano judicial competente. Ahora bien, en los procesos por delitos de persecución pública, el actor civil debe, principalmente, acreditar el daño para obtener la reparación civil que pretende, pero no le está permitido pronunciarse respecto a la sanción penal (artículo 105 del NCPP). Situación distinta ocurre en los procesos por delitos de persecución privada, toda vez que en éstos el querellante deberá solicitar, conjuntamente, la sanción penal y la reparación civil. En consecuencia, el querellante, a diferencia del actor civil, despliega su actividad procesal en torno al objeto penal y civil del proceso. En ese sentido, el artículo 109° del NCPP dispone lo siguiente: “El querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho. El querellante particular podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el proceso.” Una de las facultades del querellante particular, es que podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerara tácito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final dela audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella. 

5. REQUISITOS PARA CONSTITUIRSE EN QUERELLANTE PARTICULAR 

La norma procesal penal señala específicos requisitos para constituirse en querellante particular, entendiéndose este como el que promoverá la acción de la justicia mediante querella. Para ello su escrito de querella debe contener, bajo sanción de

inadmisibilidad, los siguientes: (Art. 108º CPP2004) a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro; b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige; c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente y; d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondiente 

6. TRÁMITE 7.2. Se presenta el escrito de querella. El Artículo 459º CPP 2004 prescribe que, en los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por si o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Órgano Penal Unipersonal. El directamente ofendido por el delito se constituirá en querellante particular. La querella que formule cumplirá con los requisitos establecidos en el artículo 109, con precisión de los datos identificatorios y del domicilio del querellado. Al escrito de querella se acompañara copias del mismo para cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente. 

7.3. Control de Admisibilidad e inadmisibilidad Según el Artículo 460º CPP 2004 prescribe, si el Juez considera que la querella no es clara o esta incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro de tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta resolución, se prohíbe renovar querella sobre el mismo hecho punible. 

7.4. Control de Procedencia e Improcedencia El Juez, por auto especialmente motivado podrá rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública. 

7.5. Investigación Preliminar a) Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, el querellante solicitara al Juez en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que deben adoptarse. El Juez Penal, si correspondiere, ordenara a la Policía Nacional la realización de la investigación en los términos solicitados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público. b) La Policía Nacional elevará al Juez Penal un Informe Policial dando cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto día

de notificado. Si no lo hiciere oportunamente caducará el derecho de ejercer la acción penal. 

7.6. Auto de Citación a Juicio y Audiencia a) Si la querella reúne los requisitos de Ley, el Juez Penal expedirá auto admisorio de la instancia y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco días hábiles, para que conste y ofrezca la prueba que corresponda. Se acompañara a la indicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos. b) Vencido el plazo de contestación, producida o no la contestación, se dictará el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo en un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta. c) Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado d) Los medios de defensa que se aleguen en el escrito de contestación o en el curso del juicio oral se resolverán conjuntamente en la sentencia. e) Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausente durante su desarrollo, se sobreseerá la causa. 

7. MEDIDAS DE COERCIÓN Únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva, según el caso. Las restricciones sólo se impondrás si existen fundamentos razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido. 

8. ABANDONO Y DESISTIMIENTO El Artículo 464º del CPP 2004 señala que, la inactividad procesal durante tres meses, produce el abandono del proceso, que será declarado de oficio. En cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir. El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo. 9. MUERTE O INCAPACIDAD DEL QUERELLANTE (Artículo 465) Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad. 

10. RECURSOS (Artículo 466) Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las reglas comunes para la comisión y trámite del citado recurso. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno. 11. PUBLICACIÓN O LECTURA DE LA SENTENCIA (Artículo 467) En los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las

sentencias condenatorias firmes. Para una mejor ilustración del Proceso bajo análisis, presentamos en Diapositivas, las imágenes tomadas del importante trabajo realizado por el Ministerio Público “Navegando el Nuevo Código Procesal Penal”, que lo reproducimos con fines estrictamente académicos. 

12. DIFERENCIA CON EL PROCESO DE QUERELLA EN EL C. DE P.P 1940 

Querella C. de P.P 1940 | Querella CPP 2004 | Se le conoce como Procedimiento Especial para Delitos de Calumnia, Difamación, Injuria y contra el Honor Sexual. | Se le conoce como Proceso por Delito de Ejercicio Privado de la Acción Penal. | Se presenta ante el Juez Instructor | Se presenta ante Juez Unipersonal |No tiene plazo para contestar | El Juez corre traslado al querellado para que este conteste durante un plazo de 5 días, así mismo puede ofrecer pruebas. | Se notifica al querellado mediante cédula, para que asista a la diligencia. | Después de haber tenido la opción de contestar, será citado a juicio y audiencia | La citación a la diligencia no podrá ser para antes del quinto día, ni para después del décimo de la notificación. | La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta. | Si el querellante no asiste a audiencia el Juez citará a segundo comparendo, bajo apercibimiento de dar a aquel por desistido de su acción. Si no compareciera, se cortará el procedimiento | Si el querellante no asiste se sobresee la causa. | El juez eleva la instrucción al Tribunal Correccional, concluido el comparendo | El mismo Juez Unipersonal revisa todo el proceso, y solo eleva a Sala Superior en caso de Apelación a la sentencia que emita. |

Por: Jesús Alberto López Cedeño

INTRODUCCIÓN

Las infracciones constantes en los diversos artículos del Código Penal, son por regla general delitos de

acción pública; exceptuándose los llamados “delitos de acción privada” enumerados en el artículo 36 del

Código de Procedimiento Penal y cuya existencia es injustificable.

EL DELITO

Para referirse a los actos del hombres que merecían una sanción o una pena, en la primigenia Roma se

habló de Noxa o Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para identificar a la

acción penal, los términos Fagitium, Scelus, Facínus, Crimen, Delictum, Fraus, y otros; teniendo mayor

aceptación el término “Delictum”que expresa un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena.

De modo simplificado, se conoce por delito a “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Existen

al respecto, distintas definiciones desde el punto de vista de cada estudioso del derecho, siendo una de

las más claras la definición aportada por el maestro Carnelutti:“Es un hecho que se castiga con la pena,

mediante el proceso”.

Desde el punto de vista de su ejercicio, la acción penal es de dos clases: pública y privada.

Por regla general, son delitos de acción pública todos los tipos penales tipificados en el Código Penal y en

las demás leyes que reprimen la conducta humana con la privación de libertad; y por excepción, son

delitos de acción privada aquellos señalados en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal.

EL DELITO DE ACCIÓN PRIVADA

Se denomina delito privado o delito de acción privada, en Derecho Procesal Penal, a un tipo de delito que

por sus circunstancias “no afecta al orden social” y por lo mismo, no puede ser perseguido de oficio por la

Fiscalía, sino que es necesaria la intervención activa de la víctima como promotora de la acción de la

justicia y como parte en el proceso judicial. Las principales características de la acción penal privada son

las siguientes: voluntariaporque el ejercicio de la acción corresponde exclusivamente al ofendido y por lo

mismo, depende de su voluntad, así lo dispone el inciso final del artículo 33 del Procedimiento

Penal; renunciable porque el ofendido puede desistir, abandonar o renunciar a ejercitar la acción penal,

así lo establece el artículo 63 del Procedimiento Penal; y, relativa por cuanto la administración de todo el

proceso penal y, sobre todo, la facultad de imponer la sanción o pena está en manos Estado, el particular

tiene por tanto sólo facultades que se enmarcan dentro del control penal estatal.

En cuanto respecta a la regulación legal de ésta clase de delitos, el artículo 36 del Procedimiento Penal

señala a los siguientes:

a)El estupro perpetrado en una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho;

b)El rapto de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiese consentido en su

rapto y seguido voluntariamente al raptor;

c) La injuria calumniosa y la no calumniosa grave;

d) Los daños ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio;

e)La usurpación; y,

f) La muerte de animales domésticos o domesticados.

Las razones tanto jurídicas, históricas y doctrinarias por las que sostenemos que la tipificación y

conservación de esta clase de delitos en nuestro sistema penal es innecesaria y ambigua son las que se

expresarán oportunamente con el análisis de cada uno de los tipos penales enumerados como delitos de

acción pública.

1. EL ESTUPRO

El artículo 509 del Código Penal, define al estupro como “la cópula con una persona honesta, empleando

la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento”. Dicho en otras palabras, “es el acceso carnal

logrado por medio de seducción de la víctima”, lo cual distingue este tipo penal de la violación, que tiene

como base la violencia. En el estupro se castiga un acceso carnal cuya ilicitud se fundamenta en la

temprana edad y la inexperiencia de la víctima.

La figura penal protege la honestidad de la mujer, apoyada en la convicción de que una mujer mayor de

16 años pero menor de 18 años, no tiene la capacidad y madurez suficiente para discernir lo bueno de lo

malo y por lo tanto, un individuo “mal intencionado” podría aprovecharse de la “honestidad” de la mujer

sexualmente inexperta mediante falsas promesas, engaño, seducción, o incluso de la misma curiosidad

de la mujer así como de los deseos despertados por sus propios mecanismos mentales y fisiológicos.

Estas consideraciones pertenecen al viejo derecho penal y deberían ser por lo mismo derogadas

considerando que actualmente, se le reconocen a las personas que han alcanzado la edad de 16 años y

en reconocimiento de su madurez y facultad de discernimiento se les concede en la Constitución de la

República la facultad de participar activamente en la vida política del país mediante el sufragio, por lo

mismo, tienen mayor ámbito de libertad y no debe ser la excepción la libertad sexual complementada con

la educación que sobre este fenómeno reciben actualmente en los colegios.

Por otra parte, el artículo 510 del Código Penal manifiesta que “el estupro se reprimirá con prisión… si la

victima fuere mayor de 14 años y menor de 18 años”; y, según el artículo 36 del Código de Procedimiento

Penal, en su literal a) manifiesta que es delito de acción privada “el estupro perpetrado en una persona

mayor de dieciséis años y menor de dieciocho”.  Debemos entender entonces, que el estupro perpetrado

en una mujer mayor de 14 años pero menor de 16 años, el ejercicio de la acción penal es pública y por lo

mismo le corresponde de oficio al fiscal.  En la práctica, se ha podido observar que la figura del estupro

como delito de acción privada es utilizada como medio de chantaje por los padres de la supuesta “víctima”

para coaccionar al matrimonio al autor, pese a que la “víctima” reconozca a viva voz de que accedió al

acceso carnal por su propia voluntad.

2. EL RAPTO

Mayoritariamente, para la doctrina, el delito de rapto consiste en arrebatar o hacer arrebatar a una

persona menor con fines deshonestos, por medio de violencias o amenazas.

La inclusión de este delito bajo el título de “los delitos sexuales” en el Código Penal, deja entrever que

para que se configure el tipo penal, la sustracción de la “víctima” debe ser con la finalidad de cometer

algún acto de naturaleza sexual. El autor, por tanto, tiene que perseguir un propósito sexual: que se

realicen después de la sustracción o durante la retención actos sexuales en que se haga intervenir a la

víctima, aunque fuese en forma pasiva como cuando el objetivo es hacerla contemplar actos sexuales de

terceros.

Si la mujer raptada fuere menor de 16 años, estamos frente a un delito de acción pública; y el rapto es un

delito de acción privada únicamente cuando la víctima es una mujer mayor de 16 años y menor de 18

años que hubiere consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor, esto según el literal b) del

artículo 36 del Código de Procedimiento Penal. Se evidencia ampliamente el absurdo de esta tipificación

cuando expresa que hay rapto cuando la mujer “hubiese consentido en su rapto y seguido

voluntariamente al raptor”, dado que según la doctrina, si no existe violencia ni amenazas en el rapto, no

existe el delito. En otras legislaciones y particularmente en la europea (España, Francia. Alemania) se le

da la facultad a las personas de decidir sobre su vida sexual a partir de los 14 años sin embargo nosotros

seguimos conservando el rapto como si se tratara de un delito contra ese bien jurídico anticuado que es la

honestidad o inexperiencia sexual de la mujer en detrimento del verdadero bien jurídico que es la libertad

sexual. Sólo cabe por decir, que la recomendación sería la misma realizada para el estupro, debiéndose

en ambos casos tomar en cuenta que hoy en día las personas mayores de 16 años tienen mayor ámbito

de libertad, responsabilidad y madurez; de igual manera y quizá con un poco de frecuencia menor que en

el estupro, esta figura penal de acción privada es utilizada como medio de chantaje para coaccionar al

matrimonio al autor, aunque en la realidad las mujeres de estas edades se marchan de los hogares

paternos para salir a “experimentar” la unión libre, sobre todo en las zonas rurales de nuestro país.

3. LAS INJURIAS

Son delitos mediante los cuales se desacredita y se ofende el honor de una persona, entendiéndose por

honor “al conjunto de cualidades valiosas que, revistiendo a la persona en sus relaciones sociales, no sólo

se refieren a sus calidades morales o éticas, sino también a cualesquiera otras que tengan vigencia en

esas relaciones (profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas, psíquicas y sociales en general)”.

Las injurias pueden ser de dos clases: calumniosas y no calumniosas.

De acuerdo con el artículo 489 del Código Penal, la injuria es calumniosa “cuando consiste en la falsa

imputación de un delito”; y, es no calumniosa cuando “cuando consiste en toda otra expresión proferida

en descrédito, deshonra o menosprecio de otra persona, o en cualquier acción ejecutada con el mismo

objeto”.

Desde el punto de vista de su ejercicio, es delito de acción pública cuando se dirigen contra el Presidente

de la República o cualquier otro funcionario público en ejercicio de sus funciones, esto de acuerdo con los

artículos 230, 231 y 232 del Código Penal; y, constituyen delitos de acción privada cuando son proferidas

contra cualquier otra persona que no sea funcionaria pública o que al serlo, no se encontraba ejercitando

sus funciones cuando fue objeto de este delito.

La razón por la que se considera que las injurias deberían dejar de ser consideradas como delitos de

acción privada es que la injuria no procura la sanción penal sino el pago de millonarias indemnizaciones,

las que tampoco se justifican desde el punto de vista de la igualdad de derechos, esto porque si todos

somos iguales -se pregunta el doctor Ramón Rodríguez Noboa- ¿Por qué el honor de una persona vale

millones de dólares y el de otras apenas unos cantos dólares?

En los artículos 2231 y 2232 del Código Civil, encontramos que “las imputaciones injuriosas contra la

honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se

prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio o daño moral”, por lo mismo, se evidencia

claramente que las injurias tienen una doble protección: en el orden penal y en el orden civil. De acuerdo

con el principio de mínima intervención penal o derecho penal de ultima ratio, no se deberían admitir a

trámite penal las querellas presentadas por injurias sino que deberían ser tramitadas únicamente en el

campo civil, es en consecuencia otro tipo penal que debería descriminalizarse.

Expresa Rodríguez Noboa que “En nuestro sistema se produce una distorsión en cuanto a la exigencia

del pago de daño moral, distorsión que ha convertido a las acciones por injuria en un verdadero chantaje

donde el supuesto injuriado reclama a titulo de daño moral indemnizaciones millonarias llegando a casos

extraordinarios en que los jueces imponen indemnizaciones de más de un millón de dólares”.

4. DAÑOS EN PROPIEDAD PRIVADA

Se entiende por tal a todo “detrimento, perjuicio o deterioro causado en la propiedad ajena”, pero no se

debe entender a la propiedad como al mero derecho dominio de una cosa, sino que la protección jurídica

a la propiedad privada se extiende, pues, tanto a la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales,

que conceden facultades idóneas para aumentar el patrimonio del una persona.

Los daños que se ocasionen en la propiedad privada, ya tiene una protección jurídica en el derecho civil,

así el artículo 2214 del Código Civil, al referirse a los delitos y cuasidelitos civiles expresa que “el que ha

cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización…”; más

adelante, en el artículo 2215 señala que “puede pedir esta indemnización, no sólo el que es dueño o

poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario,

si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso.”. En la práctica se observa,

que cuando se propone la acción penal privada para perseguir este tipo delictivo, al querellante no le

interesa la sanción penal sino el pago de indemnizaciones, convirtiéndose por lo tanto la acción penal, en

un medio de chantaje que congestiona de manera innecesaria la tramitación de causas realmente graves

en la jurisdicción penal. Al igual que en el caso de injurias, este delito claramente tiene una doble

protección: en el orden penal y en el orden civil; y, acuerdo con el principio de mínima intervención penal,

no se deberían admitir a trámite penal las querellas presentadas por “daños a la propiedad privada” sino

que deberían ser tramitadas únicamente en el campo civil, por lo tanto, este es otro tipo penal que debería

descriminalizarse.

5. LA USURPACIÓN

Este delito no se refiere a la suplantación de la identidad de una persona o de las funciones que esta

realiza, sino que se refiere al “delito que se comete apoderándose con violencia o intimidación de un

inmueble o un derecho real ajeno o se impide el ejercicio de esos derechos”. Esto es tan cierto que se

puede evidenciar mediante la lectura del artículo 580 del Código Penal, cuando señala bajo el capítulo de

“la usurpación” los siguientes casos:

1. Cuando por violencia, engaño o abuso de confianza se despoja a otro de la posesión o tenencia de

bien inmueble, o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis,

constituido sobre un inmueble;

2. Cuando para apoderarse de todo o parte de un inmueble, se destruye o altera los límites del mismo;

y,

3.- Cuando con violencias o amenazas, se estorbare la posesión de un inmueble.

Sin embargo de lo señalado en Código Penal y Procedimiento Penal en lo referente a la usurpación, en

cumplimiento con el principio de mínima intervención penal, se podría perfectamente aplicar la figura

jurídica llamada “reivindicación” y que se halla señalada ampliamente desde el artículo 933 al 959 del

Código Civil, que entre otras cosas preceptúa que “la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el

dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a

restituírsela”; se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces y muebles. El poseedor de mala fe es

naturalmente, responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa y está por lo

mismo obligado al resarcimiento de daños y perjuicios.

Está claro entonces, que este delito ya tiene una protección civil mediante la acción reivindicatoria y, en

consecuencia tampoco se justifica su existencia como delito en el ámbito del derecho penal, por lo que

debería descriminalizarse.

6. MUERTE DE ANIMALES DOMÉSTICOS

Por último, el literal f) del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, tipifica como delito de acción

privada a “la muerte de animales domésticos o domesticados”. Para entender a qué se refiere la

disposición, es necesario recurrir al artículo 624 Código Civil que preceptúa: “se llaman animales

domésticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,

como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se

han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el imperio del hombre”.

En cuanto a la comisión de este delito, es de acción pública cuando la muerte se causa por

envenenamiento, ello se deduce del artículo 411 del Código Penal: “el envenenamiento de caballos u

otras bestias de tiro o de carga, animales de asta, carneros, cabras o cerdos”, es decir, se refiere al

ganado que son aquellos animales de los que el hombre obtiene carne, leche, cuero, etcétera, o son

utilizados para carga o transporte. Es delito de acción privada cuanto la muerte del ganado no es causada

por envenenamiento, así lo estatuye el artículo 413 del CP: “los que sin causa justificable hubieren

matado alguno de los animales mencionados en el Art. 411, o le hubieren causado una herida o lesión

grave, serán reprimidos”.

La muerte del ganado ya sea por envenenamiento o cualquier otro medio, constituye sin duda algunano

solo un perjuicio al patrimonio del ofendido -al igual que en el abigeato- sino que es un delito que afecta a

la sociedad y por lo mismo, debería elevarse este delito a la categoría de acción pública y eliminarlo de

los delitos de acción privada.

Por otra parte, el artículo 414 del Código Penal, estatuye que “el que, sin necesidad, matare a un animal

doméstico, que no sea de los mencionados en el Art. 411, o a un animal domesticado…, en un lugar de

que el dueño del animal es propietario, usufructuario, usuario, locatario o inquilino…” es decir, en esta

clasificación se incluye a los perros, gatos, gallinas, etc., delito cuya pena va de 8 días a 3 meses y cuyo

proceso penal tarda no menos de 1 año con enormes gastos para el ofendido, delito que en la mayoría de

legislaciones del mundo se encuentra degradado a la categoría de “contravención”.

CONCLUSIÓN

El doctor Ramón Rodríguez Noboa, al tratar sobre los delitos de acción privada en sus cátedras, se

realiza una pregunta interesante y la absuelve del siguiente modo: “Si en los delitos de acción privada se

busca la justicia, ¿justicia a que costo? Los jueces penales ocupan gran parte de su tiempo y sus

esfuerzos en tramitar querellas que no tienen mucha importancia; las sentencias que estos dictan tienen

apelación; y, por último las sentencias de la Corte Provincial tienen casación, de modo que este costo es

muy alto”.

Por lo mismo, todos los tipos penales de acción privada señalados el artículo 36 del Procedimiento Penal,

no merecen que se mantengan como delitos, excepto en el último caso -el de la muerte de (ganado)

animales- que debería elevarse a la categoría de delito de acción pública.