CODIGO PENAL CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA L I B R O P R I M E R O D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S (artculos 1 al 78) TITULO I APLICACION DE LA LEY PENAL (artculos 1 al 4)

ARTICULO 1. - Este cdigo se aplicar: 1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo. DOCTRINA Este artculo prev los lmites para la aplicacin del derecho punitivo nacional, con relacin al espacio. El espritu de este artculo es fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los momentos constitutivos del Estado, cual es la soberana, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nacin, es decir, el mbito fuera del cual la autoridad de aqul pierde aqul carcter y cede frente a la soberana de las otras naciones.1 La determinacin del mbito de aplicacin espacial de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de las leyes penales del Estado en relacin al espacio.

El principio dominante o columna vertebral del sistema es el principio de territorialidad, segn cual la ley es una emanacin de la soberana del Estado y expresin de su voluntad. La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideracin de la nacionalidad del autor. En tal sentido, Laje Anaya sostiene que este principio se concreta al disponer que la nica ley que se aplica es la que un determinado Estado ha sancionado, y que ha resultado infringida en su territorio, con total independencia de la persona que la ha violado. Ninguna ley perteneciente a otro Estado se aplica, ni la ley interna puede ser aplicada fuera de los lmites territoriales de cada Estado. En sntesis, este principio impide que la ley salga del territorio, y a su vez impide que la ley de otro Estado pueda regular situaciones jurdicas. No obstante, este principio no es suficiente para determinar acabadamente el alcance espacial de la ley penal, pues existen otros principios que participan en tal determinacin. As, como principio subsidiario al de territorialidad, aparece el principio real o de defensa o proteccin, que como excepcin, sostiene que la ley penal de un Estado se aplica a aquellos hechos que afectan un inters nacional, independientemente del territorio donde se cometa el hecho. De modo, que no obstante haber sido cometido el delito en otro Estado, la ley aplicar va a 1 Breglia Arias y Gauna; Cdigo Penal, Comentado, Ed. Astrea, 2001, p. 6.

ser la del Estado en el cual los efectos del delito han de producirse. Los efectos de un delito, consisten en el menoscabo o puesta en peligro del bien jurdico que se pretende proteger, pero no cualquier efecto, sino que debe tratarse de un delito que pueda afectar un bien de naturaleza pblica. Su justificacin proviene de la obligacin que tiene todo Estado de proteger aquellos bienes jurdicos que constituyen los pilares fundamentales de toda sociedad organizada, y que frente a la importancia de tales bienes, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o fuera de l. El tercer principio es el de la nacionalidad, que a los fines de aplicar la ley penal, toma en cuenta la nacionalidad del sujeto activo del delito, as los sbditos de un Estado, son atrapados por la ley del lugar al que pertenecen, independientemente del lugar donde se encuentren. Este principio tiene su origen en los pases europeos, de raigambre emigratoria, que tuvo por finalidad la proteccin del nacional frente a las leyes de los pases extranjeros. El ltimo principio es el principio universal, segn el cual la ley penal aplicable ser la del Estado donde se encuentre el individuo autor del hecho, con independencia de su nacionalidad, y del lugar de comisin del hecho. As, para este principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal. No obstante esto, la doctrina considera que debido a la coexistencia de diferentes Estados soberanos, este principio resulta prcticamente inaplicable. Como consecuencia de ello, sostiene Buteler que slo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, que tienen por objeto la proteccin de bienes jurdicos supranacionales, y cuyo fundamento estriba en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas. Como ya he mencionado en otras oportunidades, siguiendo a Guillermo Fierro, hoy se acepta categricamente que la ley penal nacional admite limitaciones fundadas en el Derecho Penal Internacional. El principio universal, mundial o cosmopolita, incursiona en delitos de carcter internacional, que se registran en Convenciones. Pueden ser castigados por cualquier Estado, no interesando el lugar donde se cometi. 2 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos mediante sesin N 1608 de fecha 24 de Octubre de 2003, a travs de la resolucin n 1/03 dijo que los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra constituyen una gravsima ofensa a la dignidad humana y una negacin flagrante de los principios fundamentales consagrados en las cartas de la organizacin de los Estados Americanos y las Naciones unidas, por lo que la comisin de stos no debe quedar impune.... As en el postulado n 5 de esta resolucin se exhort a sealar que el principio de la territorialidad debe prevalecer sobre el de la nacionalidad en tanto los Estados se comprometan a perseguir y juzgar ste tipo de delito.

El prrafo segundo establece : por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo. El hecho de que se requiera que el delito sea cometido en desempeo del cargo, seala que no es una limitacin a la ley penal en orden a su validez personal.

2 Parma, Carlos, Nuevos Paradigmas del Derecho Penal, Ed. Jurdicas Cuyo, Pg. 193.

JURISPRUDENCIA Principios generales: la misin del art. 1 es fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los elementos constitutivos del Estado, cual es la soberana, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nacin. Es decir, el mbito fuera del cual la autoridad de aqul pierde ese carcter y cede frente a la soberana de las naciones extranjeras. CSJN, A.M.V. de P.M., Fallos: 311:2571. Principio de territorialidad: desde el momento exacto en que la aeronave secuestrada empez a sobrevolar el territorio nacional subyacente, el delito sigui- sin solucin de continuidad- siendo cometido hasta su cesacin en el aerdromo de El Plumerillo, lo que muestra sin lugar a dudas, la aplicabilidad de la ley argentina y, consiguientemente la competencia de la misma jurisdiccin. Siendo as, no corresponde hacer lugar al pedido de extradicin formulado por la Repblica de Chile. CSJN, C.R.T.C., Fallos: 301:92 Principio real o de defensa: si bien el comienzo de ejecucin del delito de tentativa de contrabando de importacin se produjo en Uruguay, es competente el juez argentino, pues en su territorio es donde deba producir sus efectos, en los trminos del art. 1 del Cdigo Penal. Ello as, pues cuando el delito importa una lesin al orden jurdico nacional para juzgar o castigar a quien lo cometi. CSJN, 7-5-98, D.M.A. y otro, DJ 1998-3-233. ARTICULO 2. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho. DOCTRINA El artculo segundo se refiere al mbito de aplicacin temporal de la ley penal. El principio general y regla es que la ley penal aplicable es la vigente al momento de comisin del hecho punible, es decir, que su aplicacin slo ser posible a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. En cuanto al fundamento de la exigencia de la ley previa, Bacigalupo considera que son de dos clases: el primero de carcter penal, por cuanto lo que la ley quiere es prevenir la comisin de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicacin de la pena., y el segundo de carcter constitucional, que es la seguridad jurdica, que requiere por parte de los individuos la posibilidad de conocer qu acciones estn prohibidas y cules permitidas, y esto slo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la accin. No obstante, el principio general, el artculo contiene una excepcin por disposicin del principio de aplicacin de la ley ms benigna, de modo que si entre el momento de comisin del delito y el dictado de la sentencia

condenatoria, se modificare la ley aplicable al hecho, deber aplicarse la ms benigna de ellas, independientemente del orden temporal. Igualmente, si una vez dictada la condena, entrase en vigencia una ley ms benigna, deber adecuarse a l misma, la condena dictada. Para Breglia Arias, en la cuestin de la sucesin temporal de las leyes penales, la no retroactividad de la ley penal se excepciona permanentemente sobre la opcin de aplicacin de la ley penal ms benigna. Si la ley ms benigna es anterior, es ella la que se aplica. En cambio, lo ser la posterior cuando ella sea la ms benigna. El fundamento del sistema reside en que las leyes rigen para el futuro y durante el tiempo de su vigencia, pero ello condicionado a la retroactividad de la ley posterior ms favorable, y a la ultra actividad de la ley anterior ms favorable. La nueva ley benigna slo puede tener efecto retroactivo cuando est vigente y es necesario para su aplicacin que la condena dictada mediante la ley ms gravosa no est agotada, es decir que subsistan los efectos de la pena. La determinacin de la ley ms favorable requiere una comparacin concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisin del hecho. Esta comparacin es concreta porque debe referirse al caso que se juzga, y por lo tanto debe tomarse en cuenta, tanto las penas principales, y luego la ley en su totalidad, comprendiendo penas y consecuencias accesorias, modificaciones del tipo penal, etc... En relacin a la ltima parte del artculo y su interpretacin, la doctrina sostiene, que si bien la ley ms benigna prevalece de pleno derecho, tiene el alcance de que favorece al interesado por su propia fuerza, no siendo necesaria ninguna condicin, no debemos desconocer que para su actuacin prctica requiere la intervencin del Juez correspondiente. Un dilema maysculo plantea el delito continuado o los delitos de llamados permanentes que se prolongan hasta una ley ms gravosa. Sera el caso donde una conducta comienza con una ley ( por ejemplo en la corrupcin) y al prolongarse a travs del tiempo estos actos libidinosos, perversos y excesivos sobre el cuerpo de la vctima , que logran torcer la sexualidad de la misma, terminan cuando existe otra ley ms gravosa. Al respecto Carrera entiende que el principio de la extractividad de las leyes, en materia penal se concreta en la no retroactividad y no ultractividad de la ley penal ms gravosa, es decir, debe aplicarse siempre la ley ms benigna (art. 2 del CP).... este principio debe ser ineludiblemente tenido en cuenta como una garanta de jerarqua constitucional otorgada a las personas frente al poder punitivo estatal, por lo que en los delitos nicos como son los permanentes y continuados, en concurso ideal entre s, habr de estarse a la sabidura de antigua data que aconseja aplicar la ley penal ms benigna3 Tambin puede afirmarse que no hay razones serias y ciertas para excluir a las leyes penales en blanco del principio de aplicacin de la ley penal ms benigna. La consagracin legal bien puede encontrarse en lo dispuesto por el art. 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

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3 Carrera, Daniel; El principio de extractividad de la ley penal y los delitos permanentes y continuados; Revista de Derecho Penal Integrado, ao III, nro. 5, Crdoba, Mediterrnea, 2002, ps. 120.

JURISPRUDENCIA Irretroactividad: el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna surge como consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea importa admitir que toda modificacin de estas normas obedecer a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que persegua al dictarlas, esto es, que la nueva disposicin sirve mejor a los interese que se busca tutelar y por ello, debe ser sta ltima la que se aplique a los hechos que hayan de juzgarse despus de su sancin. CSJN, 9-11-2000, V., C. y otros s/ Contrabando, LD textos. Ley Penal ms benigna: cuando el Cdigo Penal dice que se aplicar la ley ms favorable si hay diferencia entre la vigente a la poca de comisin del delito y la que rega a la fecha del fallo, se refiere no slo a lo atinente con la calidad y cantidad de la pena, sino todas las circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y sancin. CSJN, 25-4-32, L.R.,S., Fallos: 164:330 Aplicacin: la ley penal ms benigna es aquella que en la situacin jurdica en que se encuentra el interesado lo favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de l condena, ha dejado de ser delictuoso o contravencional, sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo ms benignamente o para eximirlo o acordarle un beneficio. C.N.Casacin Penal, sala II, 16-3-2001, R., O.E., L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal, p.47. ARTICULO 3. - En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado. DOCTRINA Se sabe que la prisin preventiva es una medida de coercin personal y de carcter excepcional, no pudindose extender ms all de un plazo razonable, concepto ste que tendr como base de sustento la complejidad de la causa, la actividad del interesado y la del rgano competente.

Partimos de la premisa que la retroactividad de la ley ms benigna se funda en un principio objetivo de justicia.

Dada esta premisa resulta por dems compatible con el buen sentido que una vez que se produce una variacin legislativa acerca de la pena a favor del encartado no se le niege a ste el beneficio de ampararse en esa mayor benignidad.

Es una excepcin al principio expresado en el articulo anterior, por el cual no se permite la aplicacin de dos leyes diferentes al mismo caso, esto es, la aplicacin de la ley derogada y la vigente al mismo tiempo. De esta manera vemos aqu una excepcin al principio de unidad contenido en el art. 2 del C.P. Sin embargo, el ste artculo admite la aplicacin de otra ley para el cmputo de la prisin preventiva, en cuanto sea ms favorable. El fundamento de esta disposicin est dado por el principio de la ley penal ms benigna para el procesado.

JURISPRUDENCIA Ley 24.390: la situacin de los que ya eran condenados antes de la vigencia de la ley 24.390, resulta captada por las reglas establecidas en los artculos 2 y 3 de este Cdigo, ya que no cabe duda sobre la expresin: si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley art. 2- y su relacin con el texto del artculo 3: En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado. Los artculos 24 del Cdigo Penal y 7 y 8 de la ley 24.390 se ocupan del cmputo de la prisin preventiva. En nada gravitan sobre lo expuesto la parte final del artculo 8 de la ley 24.390 y el artculo 9 de la misma, pues ellos no desplazan la aplicacin de las normas constitucionales y legales antes mencionadas. SCJBA, 17-12-96, C., H. F. s/ cmputo de prisin por ley 24.390, en causa N 31.260/II, LD Textos. Pacto de San Jos de Costa Rica: del examen comparativo de la legislacin previa, y de la nueva redaccin del art. 24 introducida por la ley 24.390 promulgada el 21 de noviembre de 1994, con la finalidad de reglamentar el Pacto de San Jos de Costa Rica , se advierte claramente un modo de computar el trmino de la prisin preventiva que beneficia la situacin de los condenados, resultando de aplicacin imperativa de acuerdo a la previsin del art. 3 del Cdigo de fondo, que concretamente contempla esta situacin: en el cmputo de la presin preventiva se observarn separadamente la ley ms favorable al procesado. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 25/10/1995, Garca, Jorge H. C/ s/ Recurso de Revisin, sent. 0000000149. ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario. DOCTRINA El artculo hace extensiva las disposiciones de carcter general establecidas en este Cdigo, para todos aquellos delitos que, no estando previstos por el propio Cdigo en su parte especial, son previstos por otras leyes, salvo que expresamente dichas leyes lo excluyan de su aplicacin. Segn a dicho Soler, esta norma es un principio organizador, indispensable de modo especial en un pas de rgimen federal, no slo porque el Cdigo Penal no agota su funcin represiva, dado que el Congreso dicta otras leyes penales, sino igualmente porque disposiciones autnomas de esa ndole pueden ser dictadas por las provincias, como sucede, por ejemplo, en materia contravencional. Por el contrario Nez sostiene que las disposiciones generales rigen como derecho supletorio slo respecto a las leyes del Congreso, pero no respecto de las leyes dictadas en las provincias, que reglan contravenciones o faltas de carcter penal, todo ello en base al artculo 104 de la Constitucin Nacional, por el cual las provincias retienen todo el poder no delegado al gobierno federal, que han conservado para s.

En otra apreciacin, se ha entendido que el artculo 4 rige para la legislacin nacional y para las provincias nicamente en materias concurrentes con la Nacin. De la Ra trata exhaustivamente el tema dando como conclusin lo siguiente: se puede considerar prevaleciente el criterio de aplicar las reglas del Cdigo Penal, en virtud del art. 4, ante el silencio u omisin de leyes locales, especialmente en materia de prescripcin4

Finalmente se destaca que nuestra Corte Nacional se ha inclinado a opinar que no corresponde aplicar las normas generales del Cdigo Penal si la infraccin que se analiza est prevista y detallada en una ley especial (ver jurisprudencia).

JURISPRUDENCIA Disposiciones Generales: no corresponde aplicar las normas generales del Cdigo Penal respecto de infracciones sancionadas por leyes especiales, segn un ordenamiento jurdico que le es propio, en tanto el criterio que se debe observar resulta del sistema particular en tales leyes, de su letra y de su espritu, sin necesidad de acudir a la remisin del art.4 del mencionado Cdigo. CSJN, Fallos: 295:869. Deduccin de la accin penal: la deduccin de la accin penal est expresamente contenido en el artculo 55 de la ley 3975, como causa interruptiva de la prescripcin, siendo por consiguiente, inaplicable la primera parte del art. 4 del Cdigo Penal. CSJN, Fallos: 154:414. TITULO II DE LAS PENAS (artculos 5 al 25) ARTICULO 5. - Las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. DOCTRINA La ley 23.077 restablece el texto original del cdigo, el cual no contempla la pena de muerte. La pena de muerte fue incorporad al art. 5 con la sancin de la ley 18.953 que rigi entre marzo de 1971 y diciembre de 1972. Fue eliminada por la ley 20.043 y restablecida por la ley 21.338 de junio de 1976, rigiendo hasta la vigencia del actual art. 5 texto segn ley 23.077 de 1984. La pena de muerte no podr ser reimplantada: la Argentina es firmante de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece : no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido, art. 4, inc.2, B. O. 27/03/84. Lo dicho inclusive tiene sustento en el mismo prembulo de la Constitucin Nacional y tambin en el artculo 18 del mismo texto legal. Son penas privativas de la libertad: la prisin y la reclusin. Rodolfo Moreno (h), expresa: la reclusin y la prisin clasifican a los delincuentes, desde que los autores de crmenes ms graves sern condenados a la

4 De la Ra, Jorge; Cdigo Penal Argentino, parte general; Bs. As., Depalma, 1997; ps. 83.

primera, mientras que recaer la segunda sobre los autores de delitos de menor gravedad. Estas difieren entre s en cuanto a las consecuencias en orden a los institutos reguladores del encierro, como la libertad condicional, o el cmputo de la prisin preventiva. Adems se diferencian porque el recluso puede ser utilizado en la realizacin de obras pblicas, en tanto que el preso slo puede ser obligado a trabajar dentro de los establecimientos donde est detenido. Finalmente por el art. 10, la pena de reclusin no es susceptible de cumplimiento domiciliario.

Prisin y reclusin: La Cmara Nacional de Casacin Penal , en fallo nro. 5532, caratulado: Almeida Mara s/ rec. cas., sala I, de fecha 29/10/04 dijo en una pedaggica resolucin: El artculo 5 del Cdigo Penal establece las siguientes penas: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Su nmina revela un orden que responde a una escala de mayor a menor gravedad, tal como resulta del art. 57 del mismo Cdigo, segn el cual "la gravedad relativa a las penas de diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en su artculo 5" (confr. Tieghi, Osvaldo N., "Comentarios al Cdigo Penal", Parte General; pg. 64, Zavala Ed. Bs. As., 1995). As lo ha entendido esta Sala, in re: "Silva, Gerardo s/rec. de casacin", causa n 386, Reg. N 463, rta. el 4 de mayo de 1995, al sostener que la de reclusin es la pena privativa de la libertad ms grave desde el punto de vista de sus consecuencias. Esto es as, pues si bien la "ley penitenciaria federal" (decreto-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467) unific las modalidades de cumplimiento de la reclusin y de la prisin, slo la imposicin de esta ltima permite su ejecucin condicional (art. 26 del Cdigo Penal); nicamente la pena de prisin que no exceda de seis meses puede ser cumplida en detencin domiciliaria por "las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias" (art. 10 del mismo cdigo); en el supuesto de condenas a prisin de hasta tres aos la libertad condicional puede ser obtenida a los ocho meses de ejecucin, mientras que en los casos de reclusin debe cumplirse como mnimo un ao de encierro (art. 13, idem); el cmputo de la prisin preventiva es ms gravoso en el caso de la reclusin, pues dos das de prisin cautelar equivalen a uno de reclusin, mientras que un da de prisin preventiva es igual a un da de prisin (art. 24 ibdem); la pena de la tentativa es mayor cuando el delito merece reclusin perpetua que cuando le corresponde prisin perpetua y lo mismo ocurre en los supuestos de participacin secundaria (arts. 44, prrafos 2 y 3, y 46 del Cdigo Penal)". En idntico sentido se expiden Laje Anaya-Gavier: "...es patente que, salvo el modo de ejecucin de la pena (Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, 24.660, Bol. Of. 16-VII-1996), la reclusin es, como lo establece el art. 57, ms grave que la prisin en el sistema del Cdigo. Esta (la forma de computar la prisin preventiva) es una forma de manifestarse dicha gravedad. Esta gravedad subsiste en la ley 24.390 (Bol. Of., 22-XI-94), cuando para los plazos de prisin preventiva, ha establecido que transcurrido el plazo de dos aos, o un ao ms cuando por la cantidad de los delitos imputados, o por la evidencia de la complejidad de las causas hubieran impedido la finalizacin del proceso, el cmputo debe hacerse de la manera siguiente: un da de prisin preventiva por dos de prisin, o un da de prisin preventiva, por un da de reclusin"."

"La pena de reclusin se reserva para aquellos casos "en que el acusado hubiese obrado impulsado por mviles infames, bajos o deshonrosos, o que exhiba una personalidad pervertida que justificasen imponerle la pena privativa de la libertad ms severa"."

"Las distinciones entre prisin y reclusin son, por tanto, fruto del criterio del Poder Legislativo. Punto respecto del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en reiterados casos en los siguientes trminos: "La inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como

principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (C.S.J.N., in re: "Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195, del 5 de febrero de 1987). "No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de las leyes que sobre poltica penal dicte el legislador, por lo que el control judicial de constitucionalidad a su respecto queda limitado a la razonabilidad de la norma en cuestin" (C.S.J.N., in re: "Incidente de excarcelacin promovido en favor de Mario Eduardo Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87)."

"Por ello, siendo evidente que el artculo 24 del Cdigo Penal, al indicar la forma de computar el tiempo de duracin de las penas privativas de libertad sobre la base de la prisin preventiva sufrida por el justiciable, atiende precisamente a aquel orden de gravedad expuesto ut supra, la disposicin se aviene a una interpretacin sistemtica del ordenamiento de fondo cuya irrazonabilidad no ha sido demostrada en el recurso."

"El acierto o error, el mrito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256)."

"Pretender que un cambio legislativo como el relacionado con la modalidad de ejecucin de la pena -ley 24.660- convierta una norma del Cdigo Penal en contraria a principios constitucionales, en el caso el de igualdad ante la ley, resulta cuanto menos un exceso de interpretacin en tanto que no se advierte que la reforma legislativa hubiera derogado tcitamente el precepto cuestionado"."

"Por otra parte, como lo ha sealado la Sala en anterior oportunidad, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitucin Nacional) no resulta conculcado por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupo de personas (C.S.J.N., Fallos: 312:111); por lo que la distinta forma de computar la prisin preventiva prevista por el precepto de referencia no infringe garanta constitucional alguna -confr., in re: "Tello, Luis Ricardo s/rec. de casacin e inconstitucionalidad", c. n 3992, Reg. n 5259, del 31 de octubre de 2002". Criterio que se completa con el voto del doctor Fgoli como integrante de la Sala III, in re: "Mndez, Nancy Noem s/recurso de inconstitucionalidad", causa n 4044, reg. n 718/2002, rta. el 10 de diciembre de 2002, en cuanto sostuvo que: "...no hay afectacin del principio de culpabilidad porque la imposicin de una pena de reclusin lleva en s misma un aumento del encierro en virtud del cmputo establecido en el art. 24 del Cdigo Penal y que no hay dudas que la pena de reclusin es ms grave que la de prisin, correspondiendo su imposicin conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 ibidem..."."

"La eventual diferencia de clculo del tiempo de vencimiento de la condena, puesta como muestra por la defensa para sustentar la desigualdad derivada, por ejemplo, de la situacin de dos consortes de causa condenados a la misma pena pero con distinto tiempo en prisin preventiva, estara dada por las distintas actitudes asumidas durante el proceso (v. gr. haber recurrido el fallo uno y no el otro; la excarcelacin gozada por uno y no por otro), y constituyen alternativas procesales inhbiles para fundar en ellas una desigualdad ante la ley, desde que el trato distinto resulta de contingencias producto de su aplicacin y no de su texto."

"Finalmente, la limitacin del derecho al recurso del imputado para obtener la revisin por juez o tribunal superior de la condena o de la pena impuesta en la sentencia, no es una consecuencia indefectible del texto del artculo 24 del Cdigo Penal. En efecto, siendo que en la actividad recursiva -de carcter eventual-

impera el principio dispositivo (cuyas manifestaciones se presentan a la iniciacin del trmite, al exigirse el sealamiento de los motivos y fundamentos que sustentan la impugnacin, al mantenerla y al existir la posibilidad de desistimiento) las normas procesales internas y las internacionales que consagran aquel recurso no imponen la revisin sino que facultan a obtenerla. En consecuencia, el condenado a pena de reclusin conoce de antemano que integra su sancin -la precisa pena aplicable, segn el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.)- el cmputo de la mitad del tiempo padecido en prisin preventiva, por lo que, cuanto mayor sea ste, ms se dilatar su encierro carcelario. De consiguiente, estando deferido a una expresa declaracin de voluntad del justiciable el ejercicio de la facultad de recurrir, aquella inexorable consecuencia no cercena su derecho sino que lo obliga a ejercerlo con la mayor reflexin y seriedad porque el recurso se dirige contra un acto jurisdiccional -la sentencia- cuya certeza, en principio, cabe presumir." "Por ltimo, "...es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicacin inmediata a los procesos en trmite (de acuerdo a lo dicho en Fallos: 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466) encontrando nica excepcin en la expresa decisin de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicacin afecte la validez de los actos cumplidos y firmes bajo la normativa abrogada (Fallos: 319:2101; G.1295 XXXII 'Garca, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos', rta. 18/6/98)"."

"La Corte "tambin ha reconocido que el principio de la ley penal ms favorable al imputado no comprende a las leyes procesales, pues ellas se rigen por otros principios que imponen su aplicacin inmediata (conf. Fallos: 220:1250)"."

Multa, inhabilitacin: En la actualidad se ha puesto en crisis el mantenimiento de las penas privativas de libertad, particularmente el relativo a penas cortas, y aun a las intermedias; si se tiene en cuenta para ello el fenmeno llamado prisionizacin, y el reconocimiento de que no existe en general resocializacin, y en cambio, s desocializacin. El preso asume la convivencia en una sociedad distinta y esto lo aparta an ms de la sociedad normal. Naturalmente, para el caso de los delitos graves, la seguridad de la poblacin exige la subsistencia de la crcel. Pero para transgresiones de menor entidad se aconsejan medidas coercitivas de reemplazo, como la multa, el trabajo comunitario y la probation.5 La pena de multa importa una sancin pecuniaria que tiene un carcter eminentemente retributivo, y que consiste en la privacin de un bien jurdico: el patrimonio. Es el Cdigo es pena principal y puede aplicarse tambin como complementaria. Es personal, y el Juez al imponerla debe tomar en cuenta las circunstancias del delito y la situacin econmica del condenado.

La pena de inhabilitacin importa la prdida temporal o perpetua de alguna de las facultades que tena el condenado. Pede ser la privacin de un complejo de derechos, absoluta, o la de determinada potestad, relativa. La pena de prisin perpetua admite que el condenado sea puesto en libertad por el transcurso del tiempo, de all que se presente razonable lo que afirma Marco Antonio Terragni al decir: Tampoco existen en nuestro derecho penas perpetuas, pese a las expresiones que en distintas normas una el Cdigo6

5 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 74.

6 Terragni, Marco Antonio en www.carlosparma.com.ar y en www.terragnijurista.com.ar

http://www.carlosparma.com.ar/http://www.terragnijurista.com.ar/

Reflexiones acerca de algunas medidas alternativas a la pena 1- La pena: fin y funcin. La idea prstina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formacin del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora7Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmtica jurdico penal en la temtica que nos ocupa fue el opsculo que ensayara en 1764 Cesare Becara en su inmortal obra Los delitos y las penas

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8, el gran debate sobre el fin y funcin de la pena sobrevino recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Es que la sempiterna discusin entre aquellos que vean al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad9, se traslad a resolver una primordial cuestin: cul era la naturaleza de la pena. Surgi as una serie de principios o axiomas legitimantes que fundamentan la imposicin de esta amarga necesidad10Las denominadas teoras absolutas propugnaban que un mal se pague con otro mal, dicho de otra manera sera la moneda con que la sociedad le paga al delincuente el mal cometido. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento tico) y Hegel (fundamento jurdico)

que venimos a llamar pena.

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Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendra carcter retributivo

. La segunda expresin que hemos utilizado era de Carrara, quien adems se arriesgaba a decir que la reparacin que la pena llevaba traa tras de s tres resultantes, a saber: correccin al culpable, estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados.

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7Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carcter corporal. Su utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en el mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocializacin consista justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fbrica (Melossi y Pavarini). Cfr.: Lecciones de Derecho Penal. Volumen I; Bustos Ramrez - Hormazbal Malare; pg. 176: Editorial Trotta, ao 1997.

, lo que implica un pago por el mal uso de la libertad o bien por

8En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es til ni necesaria. As conclua su inmortal obra: para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes 9Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; pg. 11, Editorial Temis, Bogot; ao 1998. 10El proyecto alternativo del Cdigo Penal alemn rezaba as: ... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son los hombres... (Cfr.: Lecciones de Derecho Penal ; Berdugo Gmez de la Torre y otros; pg. 26; Ed. Praxis, Barcelona, ao 1999. 11Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la conocida expresin de Hegel, la irracional secuencia de dos males. Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal Funcional; Jakobs, Gnther; pg. 17; Editorial Civitas, ao 1996. Tambin puede verse al respecto: El pensamiento de Gnther Jakobs, Parma, Carlos; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001. 12Dable es recordar que Santo Toms le daba a la pena carcter medicinal y no retributivo. As deca el Aquinate: Las penas de la vida presente ms bien son medicinales

violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado13Tal vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a llamarse las teoras relativas de la pena. Estas intentan contestar la siguiente pregunta: para qu sirve la pena... cul es su utilidad?. Dicho de manera ms simple vale la pena la pena?

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Ahora en esta cosmovisin, el derecho penal se justificar por razones de poltica criminal y no por un criterio utilitarista de costos y resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser la prevencin

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Se suelen subdividir estos seguidores. Unos aceptan la prevencin general, donde la pena se dirige a toda la sociedad para que se abstengan a delinquir, en tanto la prevencin especial apunta al delincuente mismo, ya sea enmendndolo para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o bien neutralizndolo en tal sentido

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En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la unin.

17, que articulan prevencin y represin. Baumann llama a estas teoras conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposicin entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines18Finalmente es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre bases (modelo de Estado social y democrtico de derecho y la pena con una misin poltica de regulacin activa de la vida social) que resultan ineludibles

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2- Las medidas alternativas a la pena.

que retributivas, porque las retributivas estn reservadas al juicio divino, que se har, segn la verdad ...(Cfr.: El fin de la pena en Santo Toms; Siro de Martini, con intervencin de Carlos Parma; en El Derecho, N II, Suplemento de filosofa del Derecho; 30/10/01; Argentina). 13Se suele citar acadmicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseaba que an en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti en esa sancin. 14Puede verse: www.carlosparma.com.ar. Tambin: Parma, Carlos en El pensamiento penal posmoderno; Cuadernos de la Universidad Catlica de Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg. 107/111. 15Roxin objeta esta tesis diciendo que la idea de un derecho penal preventivo, de seguridad y correccin, seduce por su sobriedad y su caracterstica tendencia constructiva y social... pero no da una justificacin a las medidas estatales.... 16Puede verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad -lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pg. 137; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997. 17Roxin tambin ha dicho: una teora unificadora dialctica, pretende evitar la exageracin unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vas socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recprocas... el delicuente es una persona dbil y urgentemente necesitada de tratamiento teraputico - social, pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de hombre libre y responsable...(Cfr.: Roxin, Claus Problemas bsicos del derecho penal, Editorial Reus; Madrid, ao 1976. ; pg. 34. 18Romero, Ral Determinacin de la pena; en Revista de ciencias penales contemporneas; N. 1, ao 2001, pg. 161, Ediciones Jurdicas Cuyo. 19 Bustos Ramrez, Juan, Introduccin al derecho penal, segunda edicin;; Editorial Temis, Bogot, ao 1994, pg. 87.

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Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). En aguda crtica reafirma el Maestro: ... ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico...20Esta virulenta crtica, que indica el fracaso histrico de las penas de prisin, se ha visto abonada por la opinin del interaccionismo simblico

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21. Sin embargo es oportuno puntualizar que tambin se ha cuestionado el hecho que estas instituciones de encierro no slo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de inters social por la problemtica de las prisiones22

Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la poltica criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo que se intensific la bsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisin.

, como tambin que en los delitos no graves es poco el inters de la vctima por el encierro y ms la ambicin pecuniaria.

La idea de trabajos comunitarios (community service) fue un bastin inexpugnable para gran parte de la doctrina anglosajona y alemana que desde 1972 en adelante vieron este instituto como una herramienta eficaz alternativa a la corta pena de prisin23

En afn de simplificar los tediosos procesos penales, lograr una correcta operatividad del sistema judicial y una mayor eficacia en la persecucin de ilcitos penales graves, la ley 24.316 incorpor en Argentina la suspensin del juicio a prueba. Citamos este singular procedimiento, que en cuanto a su naturaleza jurdica no se trata de una pena ni mucho menos una medida de seguridad

. Bsicamente aqu se lo sustraa al reo del control de los muros de ladrillos y se lo someta al control social.

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20 Zaffaroni, Eugenio, Derecho penal; parte general;; Editorial Ediar, ao 2000; pg. 891

, por los loables resultados que ha dado en torno a la

21Puede verse: Internados. Ensayo sobre la situacin de los enfermos mentales; Goffman, Erving; Editorial Amorrortu, ao 1994. Tambin un clsico en la materia: La sociedad carcelaria; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresin; Editorial Depalma; ao 1984. 22En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina no hay para comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la nutricin de un nio por lo que las prisiones pasaran a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades bsicas del pas. 23En nuestro pas la idea prendi a travs de diversas leyes que modificaron el mismo Cdigo Penal( por ejemplo el agregado del art. 27 bis por la ley 24.316, inc. 8). 24De Olazbal con firmeza ha dicho: por ms que materialmente las reglas de conducta que se impongan al beneficiario tengan similar horizontes de proyeccin que las penas y las medidas, esto es, prevenir la comisin de nuevos delitos, lo cierto es que ni la suspensin del juicio a prueba ni las reglas de conducta que ella acarrea configuran una respuesta a la comprobacin judicial de un hecho delictivo, nico supuesto en que, de conformidad al mandato constitucional podra sostenerse la existencia de una pena... (Cfr.: La suspensin del proceso a prueba; De Olazbal, Julio; pg. 20; Editorial Astrea, ao 1994.

descompresin de causas en numerosos Tribunales . Pero lo trascendente y que importa en la especie, es que este instituto -que es para delitos cuyo mximo no exceda de tres aos- haya sido usado en favor de imputados, mantenindolos en libertad y quitndoles el estigma que suele provocar una condena. 3- Alternativas de prisin efectiva en la ley de Ejecucin de la pena privativa de la libertad (ley 24.660) y en nuestro sistema normativo. a) Los fines de la ley de Ejecucin de pena: La ley 24.660 se refiere en su artculo primero a la finalidad de la misma diciendo que La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.... Nuestro legislador ha seguido puntualmente el derrotero trazado por la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que oportunamente adoptara la Constitucin Nacional a propsito de la reforma del ao 1994 en su artculo 75 inciso 22. Pues bien, el texto internacional referido, en su artculo 5 inciso 6 dice que : las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados. Resulta a todas luces compatible con fines preventivos y no retributivos de la pena la orientacin seguida por nuestra ley penitenciaria (24.660) en concordancia con todo el plexo normativo vigente. Esta ley, adems de indicar explcitamente sus fines (artculo 1) pone de manifiesto en la prctica una serie de medidas que coinciden con la prevencin, a saber: las salidas transitorias y los regmenes de semilibertad previstos en la etapa de prueba de la ejecucin penitenciaria, la prisin discontinua (similar a la prisin del fin de semana), el trabajo comunitario, la libertad asistida, la libertad condicional, etc. Por esto, con justeza se ha afirmado que esta Ley Penitenciaria Nacional, basada en los documentos recomendados por Naciones Unidas, contempla un avance importante en cuanto a sus objetivos penitenciarios de asistencia, tratamiento, prevencin e individualizacin25Vase que la finalidad entonces est dirigida a la resocializacin

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Enrique Buteler ilustra -con criterio- que al momento de imposicin judicial de la pena, habrn de tomarse en cuenta, en la misma medida, las necesidades preventivas especiales y generales (Roxin) ... sin embargo, en caso de conflicto, tendr preferencia la prevencin especial, puesto que la resocializacin, particularmente con relacin a las penas privativas de la libertad, tiene preeminencia constitucional. Aunque tal cuestin no es absoluta -agrega Buteler- puesto que nuestro Prembulo (que condensa la

, a la readaptacin, reincorporacin o reinsercin del condenado al medio social, precisamente para que no vuelva a cometer delitos.

25Hilda Marchiori en el prlogo del libro: Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias de Jos D. Cesano, pg. 14, Editorial Alveroni, ao 2002. 26Zaffaroni se mostrado muy crtico a las ideologa resocializadoras pues sostiene que sirven para anestesiar el fin de la pena, para que los operadores del sistema penal no tengan mala conciencia, para impedir que se reconozca que la pena no es racional - agregando- es una idea hija del racismo y de la discriminacin biolgica.

ideologa de la Constitucin) obliga a una consideracin preventivo general mnima al consagrar entre los fines del Estado los de consolidar la paz interior y promover el bienestar general...27El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento balad a la hora de definir si es posible la rehabilitacin del interno. La superpoblacin de los lugares de encierro

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y el aumento estrepitoso de los ndices de delictividad nos muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente porque la palabra prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano poltico.

b) Alternativas al encierro en nuestro sistema normativo: Haremos un paneo de distintas opciones al encierro. 1. La libertad condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porcin de la pena en tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); 2. Condenacin Condicional: suspensin de la pena privativa de la libertad impuesta (artculo 26 del Cdigo Penal); 3. Regmenes de libertad: dados por la ley 24.660 en sus artculos 6, 7, 12 y siguientes, limitan la permanencia en el establecimiento cerrado conforme la evolucin del interno; 4. Suspensin del juicio a prueba: suspende el juicio (ver supra); 5. Regmenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina (artculos 23,24,25 y 26); 6. Principio de oportunidad29: en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. Tambin cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la persecucin penal. Diversos cdigos procesales provinciales han dado cuenta de este instituto que tiende a evitar el colapso del sistema judicial (De la Ra)30; 7. Mediacin31

27 Buteler, Enrique: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Tomo II, , pg. 401 y 402, obra dirigida por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, ao 2000.

: si bien la ley 24.573 en su artculo 2do.

28La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad para 14.000 internos. En ellos estn alojados 18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en comisaras) -Diario La Nacin, 12/07/02, pg. 16, nota editorial: Crceles Peligrosas-. 29Maier lo ha consignado como la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico criminales (Cfr.: Derecho Procesal Argentino. Tomo 1; Maier, Julio; pg. 556; Editorial Hammurabi, ao 1989. 30Una comisin integrada por Baign, Chiara Daz, Pessoa, Roger, Donna, entre otros, en el ao 1998 prepar un proyecto de lo que sera un nuevo artculo 74 del Cdigo Penal disponiendo que la accin penal podr renunciarse o suspenderse nicamente cuando: as lo prevea una ley especial; si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres aos de prisin; y siempre que a) el imputado no registre condena, b) s por la naturaleza de los hechos y el dao causado, el inters pblico en la persecucin resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el dao causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades; y cuando el hecho cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un dao fsico o moral grave , y a causa de ello, la pena fuera inadecuada. 31Se recomienda ver un excelente trabajo de Jos Daniel Cesano publicado en la web http://criminet.urg.es/recpc_03-05.html, en la Revista Electrnica de Ciencias Penales y

expresamente excluy la mediacin en casos penales, parte de la doctrina entiende que el Cdigo Penal en su art. 132 (avenimiento) ha acogido tal instituto -ver aparte-. Con la mediacin32 se busca llegar a una conciliacin entre vctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interaccin punitiva33, de esta manera la mediacin juega, cada vez ms, un rol destacado34; 8. Prisin domiciliaria: est consagrada en el Cdigo Penal (artculo 10)35 y en la ley 24.660 (seccin tercera)36

.9. Prisin discontinua: la tambin llamada prisin de fin de semana est contemplada en el artculo 36 de la ley 24.660 y ser por fracciones no menores de 36 horas; 10. Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Se suele imponer al conceder condicionalmente la ejecucin de la pena (artculo 27 bis inciso 8 del Cdigo Penal), con poca eficacia dada la falta de control.

4- Proyectos e ideas alternativas a la pena. Resulta interesante la experiencia llevada a cabo por el Ministerio de Justicia de la Nacin a travs del proyecto denominado RAC de prevencin terciaria, donde en forma experimental en asocio con la Universidad de Buenos Aires se han sometido conflictos penales a la mediacin y conciliacin, aprovechando la ley 24.270 que penaliza al padre conviviente que obstaculiza en contacto entre los hijos y el no conviviente y que establece una instancia de 10 das para restablecer el contacto y las disposiciones de la probation. Por otra parte existen proyectos (Zaffaroni del ao 1987 y el de la Comisin del Ministerio de Justicia del ao 1998) que alientan el reemplazo total de la prisin menor (menor de tres aos) y parcial de la prisin mayor, por las penas de detencin de fin de semana, trabajos para la comunidad, limitacin o prohibicin de residencia, sometimiento a instrucciones, o multa reparatoria37

Criminologa, N 3, Granada, Espaa, ao 2001, denominado: De la crtica a la Crcel a la crtica de las alternativas.

Aunque sea difcil pensarlo en los tiempos modernos, no nos resignamos a la utopa que en 1968 brill por su eficiencia: El establecimiento abierto de Campo Los Andes (Mendoza). Uno puede recordarlo con la feliz frase de Elas Neuman: La cuestin consiste en

32Procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebracin de un proceso penal, en el cual un funcionario pblico, denominado mediador, colabora para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a travs de una negociacin. El cumplimiento de un acuerdo lcito logrado entre las partes, extingue la pretensin penal (Ver: La mediacin ante el delito; Barmat, Norberto; captulo 4to., Editorial Lerner, ao 2.000). 33 Bustos Ramrez, Juan; La problemtica de las medidas sustitutivas y alternativas; De las penas; pg. 94; Editorial Depalma, ao 1997. 34 De la Ra, Jorge: Alternativas a la pena y alternativas a la prisin, en la obra: Teoras actuales del Derecho Penal, Editorial ad hoc; ao 1998, pg. 579. 35Reservada para los casos de condenados a prisin que no exceda los 6 meses y sean personas mayores de 60 aos, mujeres honestas o valetudinarias (persona enfermiza, delicada, de salud quebrada). 36El artculo 33 de la ley 24.660 se refiere a dos situaciones especiales: la edad (sesenta aos) y la salud. 37. Valds, Eduardo, Nuevas alternativas de la ley 24.660"; pg. 104; en Temas de Derecho Penal, Editorial Advocatus y Alveroni Ediciones , ao 1999.

remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drstico, por la propia conciencia... hacer presos de su conciencia.

JURISPRUDENCIA Penas prohibidas por la C. N. : son incompatibles con la Constitucin las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que por su naturaleza impone, y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden institucional. CSJN, P 199, XXIII, P:, M: C. y otros s/Robo con armas, Fallos 314:424. Principio de Humanidad: ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad. ( disidencia del Dr. Carlos Fayt). CSJN, T. XXIII, 27/11/90, T., D. E. y otros s/Hbeas Corpus, Fallos: 313:1262. ARTICULO 6. - La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. DOCTRINA Tal como lo mencionamos anteriormente, nicamente el penado con pena de reclusin puede ser empleado en la realizacin de obras pblicas, mientras que los penados a prisin, slo pueden trabajar en los mismos establecimientos donde se encontraren. En cuanto a la prohibicin de contratar con particulares, tiende a evitar la explotacin del trabajo del penado, teniendo en cuenta que la funcin esencial del trabajo, es la resocializacin del preso, e impedir el deterioro de su personalidad. Sin embargo, cabe reiterar que la ley penitenciaria nacional ha unificado las modalidades de cumplimiento de las penas, estableciendo reglas generales de trabajo, sin distinguir entre la prisin y la reclusin. JURISPRUDENCIA Ley 24.660: la pena de reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin, adems de que tericamente responde a un rgimen ms severo, aunque dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin contempornea, donde predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las disposiciones de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal

para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123. Derogacin implcita: este artculo ha sido derogado implcitamente por la ley 24660, cuya normativa no hace diferencia alguna entre la ejecucin de la pena de reclusin y de prisin. Por otra parte, el trabajo de los condenados se encuentra regulado en el Captulo VII de la ley, establecindose que constituye un derecho y un deber del interno, y que es una de las bases del tratamiento penitenciario(art. 106). ARTICULO 7. - Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del establecimiento. DOCTRINA La finalidad del artculo es atemperar la severidad de la pena de reclusin, a aquellas personas que por debilidad, enfermedad, u otra condicin fsica, no estn en condiciones de soportar el rgimen de la reclusin. JURISPRUDENCIA Derogacin implcita: corresponde aqu hacer las mismas apreciaciones que en el artculo anterior en cuanto a la derogacin implcita de las diferencias en la ejecucin de las penas de reclusin y prisin que surge de la ley 24.660. ARTICULO 8. - Los menores de edad y las mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales. DOCTRINA La ley 22.278, complementaria del Cdigo Penal y reguladora del rgimen penal de la minoridad, dispone en su artculo 6 que las penas privativas de libertad que impusieren los jueces a los menores, se harn efectivas en institutos especializados. Si en esta situacin alcanzaren la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en establecimientos para adultos. No obstante sta reglamentacin, no debe olvidarse que en el ao 1990, la Argentina, a travs de la ley 23.849 incorpor a la Constitucin Nacional, precisamente en el artculo 75 inc. 22, la Convencin de los Derechos del Nio. Al ratificar sta Convencin, los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos que la misma reconoce, y aplicarla a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna(art. 2). Asimismo, en todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender el inters superior del nio(art. 3).

Respecto a la reglamentacin para las mujeres, se establece en la misma ley 24.660, que en el artculo 190 y siguientes dispone que las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino. Slo por excepcin podrn desempearse varones en estos establecimientos en tareas especficas. Adems, que la direccin de los mismos siempre estar a cargo de personal femenino debidamente calificado. y que ningn funcionario penitenciario del sexo masculino ingresar en dependencias de un establecimiento o seccin para mujeres sin ser acompaado por un miembro del personal femenino. Los menores a su vez debern ser juzgados por Tribunales especializados. La imposicin de pena sobre ellos slo puede darse bajo estas circunstancias previas: a) que sea declarada la respnsabilidad penal del mismo (juici que se expide sobre la materialidad del hecho y la autora); b) que tenga 18 aos cumplidos y c) que haya cumplido como mnimo un ao de tratamiento tutelar. En todos los casos el menor ser tratado como sujeto de derecho y se velar por su inters superior. Todo en miras a su reinsercin familiar y social. JURISPRUDENCIA Ley 23.849: la brevedad de la detencin, encarcelamiento o prisin del menor que establece el art. 27 inc. b de la Convencin de lo Derechos del Nio, debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite mantener la disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y ala reversin de las causa personales que hubieran movido al menor a obrar de esa manera. CNCas. Penal, sala I, 17/7/2001, O. M., reg. 448, JPBA 115-433 ARTICULO 9. - La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. DOCTRINA Este precepto legal ha querido crear una diferencia entre los establecimientos destinados al cumplimiento de la pena de prisin, y los destinados para los penados con reclusin, sin embargo, tales diferencias no se dan en la prctica ya que ambas condenas se cumplen en idnticos establecimientos, adems podemos considerar que la disposicin ha sido tcitamente derogada por la Ley 24.660, por lo argumentos ya enunciados anteriormente. JURISPRUDENCIA Ley 24.660: La pena de reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin, adems de que tericamente responde a un rgimen ms severo, aunque dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin

contempornea, donde predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las disposiciones de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123. ARTICULO 10. - Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias. DOCTRINA La previsin de la ley est fundada en razones de carcter humanitario, y tambin debemos considerar el monto de la condena que indica que el condenado es de poca peligrosidad. El lapso de prisin previsto como lmite en el artculo 10 no es el genricamente previsto por las leyes de fuero penal para el delito, sino por la sentencia condenatoria, y la referencia a la honestidad de la mujer, no est encaminada tanto al recato y pudicia de su vida sexual, como a la compostura de su conducta pblica o privada. Tradicionalmente, se ha entendido que valetudinaria es la persona enfermiza, delicada, con su salud quebrada, y que no puede valerse por s misma.38 Sin embargo, la ley 24.660, en el art. 33, modifica el artculo 10, estableciendo la posibilidad del cumplimiento del arresto domiciliario a personas mayores de setenta aos o enfermos incurables en perodo terminal, sin tope de pena, y si limitarla a la pena de prisin. La concesin del beneficio es facultativa, segn lo dispone el art. 32 de la mencionada ley, no es aplicable de oficio, sino que debe mediar pedido de un familiar, persona o institucin responsable, que asuma su cuidado, y se otorga previo informes mdico, psicolgico y social, que fundadamente lo justifique.

JURISPRUDENCIA Persona valetudinaria: es persona de salud precaria. CNApelacin, 4-10-79, c.85.576 (ver De la Ra, Jorge; Cdigo Penal Argentino, 2ed., Depalma) Personas enfermas: no procede la prisin domiciliaria si del informe mdico forense surge que no se renen los criterios de enfermedad incurable en perodo terminal, ya que su afeccin es posible de curar con el tratamiento propuesto y no existen evidencias objetivas de mal pronstico a corto o mediano plazo. CNCCorr., sala VI, 10/07/2001, M., F. I., c. 16.833. ARTICULO 11. - El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar simultneamente: 1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil; 3. A costear

38 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 91.

los gastos que causare en el establecimiento; 4. A formar un fondo propio, que se le entregar a su salida. DOCTRINA El artculo en anlisis establece el modo en que se destinar el dinero que el recluso o preso hubiese obtenido como fruto de su trabajo. En nuestro derecho vigente no hay penas privativas de libertad sin obligacin de trabajo. La ley 24.660 establece en su art. 106 que el trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin. Sin embargo, segn el art. 11, no se coaccionar al interno a trabajar, aunque su negativa injustificada ser considerada falta media e incidir desfavorablemente en el concepto.39 Para Soler, el trabajo penitenciario cuya finalidad pedaggica se orienta a la adaptacin social del interno, presenta fines determinados por la ley como el valor econmico; pero entre ellos no cuentan ni el ncleo estatal ni el privado, aunque s el inters del damnificado por el delito y de sus parientes alimentarios como igualmente la seguridad econmica del propio interno.

La disposicin ordena una asignacin simultnea a los cuatro fines en un 25% para cada uno de ellos. En caso de no corresponder indemnizacin ni prestacin alimentaria, dichos fondos engrosarn el fondo propio, del cual se le entregar un 10% para sus gastos, y se le reservar el 90% para la poca de su puesta en libertad. JURISPRUDENCIA Asignaciones: no corresponde exigir que se le pague al condenado el peculio correspondiente a los das en que no concurri justificadamente a realizar los trabajos en la unidad por hallarse enfermo, si la unidad explic que la enfermedad no fue contrada con motivo de la ejecucin del trabajo, aclarndose que ello significa que el condenado no pierde su asignacin al taller y las faltas no inciden negativamente en su concepto, pero la inasistencia no autoriza la percepcin del peculio. JNEjec.Penal. N3, 14/10/99, N., J. L: Fondo de reserva: teniendo en cuenta el informe elaborado por la unidad de alojamiento, corresponde autorizar al interno a disponer en forma anticipada del 50% del fondo de reserva acreditado a su favor, slo a los efectos de colaborar econmicamente con su grupo familiar, en los trminos del art. 128 2 parte de la ley 24.660. JNEjec.Penal. N 2, 08/08/2002, S., R. A. ARTICULO 12. - La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por

39 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 94

actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces. DOCTRINA Como pena accesoria a la de reclusin o prisin por ms de tres aos, el artculo 12 contiene la de inhabilitacin absoluta por el tiempo que dure la principal. Tambin contempla la facultad que tiene el Juez de extender dicha inhabilitacin hasta por tres aos ms si lo resolviera as segn la ndole del delito. Segn considera De la Ra, sta extensin, es tambin accesoria, pues de todos modos est necesariamente unida a otra principal, aunque para su implementacin requiera un expreso pronunciamiento del Tribunal. 40

La inhabilitacin importa la privacin de ciertos derechos, pero sin privar al individuo de todos ellos. Como sostiene Soler, la curatela a la que queda sometido el penado no es de carcter punitorio, porque a lo que atiende es al hecho de que el encierro impide al condenado a realizar por s mismo los actos de la vida civil y de atencin a sus negocios.( t. II, Pg. 398/9.).

La expresin de acuerdo a la ndole del delito, es una demostracin de la valoracin complementaria a la que el citado autor hace referencia.

La incapacidad civil dura lo que el encierro. Por eso cesa cuando se dispone la libertad condicional. Y no se mantiene en l perodo de extensin facultativo, pues entonces no hay encierro. Se dividen las opiniones en cuanto a su subsistencia en caso de fuga. La interpretacin correcta para Breglia Arias y Gauna, es que la incapacidad cesa en ese momento; la expresin mientras dure la pena avala este criterio.41

JURISPRUDENCIA Principios generales: la inhabilitacin absoluta prevista en el art. 12, es una pena accesoria la reclusin o la prisin impuestas por ms de tres aos, y por lo tanto, inherente a una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque para se medida requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento. CSJN, L. 215. XX, 6/2/87, L., M. A. y otros, Fallos 310:1026. Curatela: la curatela del penado, prevista en el artculo 12 , reviste en principio, carcter tuitivo, y se trata de una incapacidad restringida de hecho, para los actos a que dicho artculo se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado por el tiempo que dure su detencin, no afectando la capacidad jurdica general del sujeto. CSJN, comp.. N127.XXXVI, 6/1/2000, A:, J., c. 323-1531, PJN Intranet. ARTICULO 13. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los

40 De la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte general, Pg. 144-145. 41 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.101.

dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones: 1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4.- No cometer nuevos delitos; 5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional. (Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004). Artculo 13: (El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido veinte aos de condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo informe de la direccin del establecimiento bajo las siguientes condiciones: 1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2. Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas; 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No cometer nuevos delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional.) DEROGADO. DOCTRINA Se ha afirmado que el ordenamiento penal sustantivo impone para la libertad condicional los siguientes requisistos: a) haber permanecido en prisin determinado tiempo; b) haber observado con regularidad durante ese lapso los reglamentos carcelarios; c) no ser reincidentes; d) no habrsele revocado anteriormente la libertad condicional (art. 13 y 17 del C.P.) (CNCP, sala IV, 22/04/97, reg. 814, L.W.M. s/ rec. cas.). Claro est que el art. 14 del C.P. impone excepciones a la regla de libertad condicional. En s la anticipacin de la libertad a travs de este instituto no es ms que el punto final a un rgimen de progresividad que permite al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena. Tal cuestin se dar si se somete al cumplimiento de condiciones que la misma ley le impone (por ejemplo: residir en un domicilio fijo, trabajar, abstenerse de beber

bebidas alcoholicas, etc.). Se puede observar entonces que es un premio a quien cumpli con la idea de resocializacin impuesta en el ideario de la ley, como as mismo recapacit sobre la conducta desviada. Es decir que sobrevuela en el espritu normativo la tesis de prevencin especial.

Consideracin previa: La psima poltica criminal instrumentada a la razn de pulsaciones

sociales espasmdicas que llevaron al tratamiento prematuro de leyes de emergencia como stas, ponen una vez ms de manifiesto la gravedad de una punicin extrema que no guarda relacin con los principios bsicos de un sistema penal garantista y democrtico. Los miembros informantes del proyecto dijeron: Lamentablemente en los ltimos das, los distintos medios periodsticos han ido recogiendo, una sucesin de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las vctimas y en algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida. Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones mas profundas, entre otras cosas, en un dficit educacional que hoy a todas luces es imposible de tapar. Sin embargo y ms all de las polticas estructurales, que puedan y deben llevarse adelante para ir morigerando estas actitudes disvaliosas y antisociales, las circunstancias exigen la bsqueda de remedios que ms all de combatir las causas eficientes de estas acciones, lleven a sus posibles autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de sus posibles consecuencias. En ese orden de ideas, vemos como la Ley N 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el Titulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal "Delitos contra la integridad sexual" marca un claro cambio de la poltica legislativa en cuanto a la tipificacin de las conductas descriptas, receptando el sentir actual de la sociedad. Igual tendencia encontramos en varios proyectos legislativos segn los cuales se propugna la creacin de un registro especial, donde figuren todos aquellos condenados por delitos contra la Integridad Sexual. Todas estas iniciativas tienden a rescatar la necesidad de la comunidad de contar con mecanismos de defensa, que permitan en un aspecto adoptar actitudes preventivas de proteccin y en otro, frente al hecho consumado, tratar de limitar las posibilidades que se repitan. Resulta ya un hecho comprobado la tendencia hacia la reiteracin delictiva que evidencian los ofensores sexuales, y as numerosas opiniones profesionales indican que existe una altsima posibilidad de que, por ejemplo, aquellos que cometen delitos sexuales se convierten en reincidentes. En esta problemtica, la preocupacin de las autoridades debe estar dirigida a interrumpir el ciclo que conlleva el abuso sexual, ciclo en que la reincidencia es inevitable por la superficial comprensin de las exigencias del medio que tienen estos individuos, a quienes, en muchos pases adelantados, se los denomina predadores con una muy escasa tolerancia a la frustracin, poseen una manifestada incapacidad de manejar sus impulsos instintivos, lo que los conduce a una incontenible compulsin a la repeticin. Es as como reinciden en un 95% de los casos, segn publicaciones recientes. Con solo recordar la estadstica emanada de la Direccin de Poltica Criminal, que indica que en el 2002 hubo 3036 violaciones registradas en el pas, adems de otros 5.772 delitos contra la integridad sexual, concluimos que el problema es verdaderamente serio como para no tomar medidas urgentes y de aplicacin prctica inmediata. Por ello, con esta reforma del articulo 13 del Cdigo Penal que estoy

proponiendo, tiende a ver el problema una vez acaecido, desde un doble punto de vista, por un lado, mediante una actitud de tipo teraputica, que permita recuperar en lo posible a los individuos de su patologa, de ah, la redaccin de un nuevo inciso el 6) y en otro aspecto, limitando las posibilidades, de que por las especiales caractersticas psicolgicas de quienes incurren en este tipo de delito, puedan acceder al instituto de la libertad condicional, en la inteligencia de que y con ello recuperen su libertad anticipadamente. Por los motivos expuestos solicito a este cuerpo la aprobacin del presente proyecto. (Ricardo A. Bussi - Delia Pinchetti de Sierra Morales) De acuerdo a esta nueva normativa la posibilidad de obtener la libertad va a estar dada por el lmite mximo de 35 aos. Tambin se ha modificado el apartado 2do. en cuanto a la abstencin de estupefacientes. Se ha agregado adems el apartado 6to. que ordena el sometimiento a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico y que puedan ser sumadas estas imposiciones a lo dispuesto por el artculo 27 bis del Cdigo Penal. Plazos y condiciones:

El artculo en estudio establece los plazos y condiciones para la obtencin del beneficio de la libertad condicional. La ley exige condiciones de tipo objetivo y de tipo subjetivo. Las primeras hacen referencia al cumplimiento de los plazos determinados de encerramiento. Cuando estos requisitos se han cumplido, corresponde el anlisis de los de tipo subjetivo, es decir, que se hayan observado los reglamentos carcelarios, cumpliendo las disposiciones que resguardan la disciplina del establecimiento. Asimismo, el artculo enumera las condiciones a que estar sujeta la libertad, y que las mismas deben cumplirse por el trmino que duraren las penas temporales.Para Nez, el instituto de la libertad condicional significa para el penado el ms poderoso estmulo para mantener una buena conducta, y de ah que constituya un complemento indispensable de las penas de privacin de libertad. (T. II, pgs. 380/1). Los plazos seran: Hay que distinguir en lneas generales tres plazos. Si la pena es de tres aos o menos, si es de ms de tres aos y si es pena perpetua. Si el encartado debe cumplir tres o menos de tres aos de reclusin podr obtener la libertad condicional al AO. Si tuviera que cumplir la pena de prisin el tiempo de encierro ser de OCHO MESES. Si el imputado tiene una pena de ms de tres aos deber cumplir LAS DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA. Si el condenado lo fue a reclusin o prisin perpetua el tiempo de condena ser de TREINTA Y CINCO AOS. Dable es focalizar algunos tpicos que imponen una variante en este esquema como puede ser el hecho que el condenado se haya beneficiado con una conmutacin de pena, lo que de suyo implica un cmputo diferente. Algo as como una novacin. Esto implica que esta pena reducida ser el parmetro de cmputo. Observar los reglamentos carcelarios:

Se intenta vincular la norma penal con el rgimen disciplinario interno, por lo que los condenados o procesados deben someterse a la disciplina interna y de suyo- aceptar la convivencia dentro del establecimiento. Cesano es el autor que tal vez mayor dedicacin investigativa le ha prestado al tema. Cuando caracteriza el rgimen sancionatorio penitenciario dice que tiene stos principios rectores: a) la consagracin del principio de legalidad (arts. 84, ley 24.660 y 7 del decreto 18/1997); b) El principio non bis in idem (arts. 92, ley 24.660, y 11, decreto 18/1997); c) El principio in dubio pro reo (arts. 93, ley 24.660 y 11, decreto 18/1997); d) La interdiccin de sanciones colectivas (arts. 94, ley 24.660, y 12, decreto ley 18/1997) y e) El principio de respeto del derecho de defensa (notificacin de la sancin... derecho a producir prueba..... y la posibilidad de interponer recurso en contra del acto administrativo por ante el juez de ejecucin)42

.

La resolucin: El juez es quien resuelve en definitiva, pero para ello se vale de los informes penitenciarios que, por supuesto, no tienen carcter vinculante. En necesario aclarar que debe constatarse la existencia de una sentencia firme que abarque (en su caso) todas las condenas que pudieran recaer sobre el causante, es decir todas las que verdaderamente registre. De esta forma no debe quedar ninguna pendiente de unificacin . El juez deber tener en cuenta otros requisitos a saber: que no sea reicidente (art. 14 y 50 del CP); que no tenga condenas pendientes (sin unificar). Tampoco debe tener causas en trmite; que el beneficio no le haya sido revocado en la misma condena (art. 17 del CP) y que no haya sido condenado por algunos de los delitos previstos y reprimidos en los artculos 80, inciso 7; 124, 142 bis, anteltimo prrafo; 165 y 170, anteltimo prrafo. Todo de acuerdo con el art. 14 del CP. Pues bien, este nuevo requisito no puede implantarse en el rgimen de menores de edad pues debe concederse a stos la posibilidad que salgan anticipadamente de prisin (como extista antes de la reforma) precisamente para cumplir con el fin de la resocializacin impuesto por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. JURISPRUDENCIA Reglamentos carcelarios: el requisito de la observacin regular de los reglamentos carcelarios no importa el cumplimiento en grado absoluto de las referidas normas reglamentarias, esto es sin infracciones de ninguna naturaleza, sino que se impone la observancia regular, es decir, sin faltas graves o repetidas que hagan suponer la reforma del condenado. CNCas.Penal, sala III, 22/3/96, R., P. F. s/recurso de casacin, reg. 81/96, Fallos CNCas Penal, 1996-1. Buena conducta: el control de la observancia de los reglamentos carcelarios es la base sobre la que se presume la buena conducta del condenado intramuros en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y

42 Cesano, Jos Daniel; Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias; Crdoba, Editorial Alveroni, 2002; ps. 28.

futura readaptacin social, y su ponderacin, salvo arbitrariedad o absurdo, est dentro de las facultades del rgano que ejerce el control de la ejecucin penal y no es susceptible de ser revisada por la va del recurso de casacin. CNCas. Penal, sala I, 22/11/96, N., W. F. s/recurso de casacin, reg. 1251, Fallos CNCas. Penal 1996-2. ARTICULO 14. - La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo. (Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004). Artculo 14: (La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.) DEROGADO DOCTRINA La ley declara enfticamente que los reincidentes quedan excluidos del beneficio de la libertad condicional, situacin que ya era criticada con nfasis por la doctrina toda en la antigua redaccin. Existe reincidencia cuando aqul que ha cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad, cometiera un nuevo delito sancionado tambin con pena privativa de libertad, y no hubiese transcurrido desde su cumplimiento un lapso igual al de la condena, no superior a diez ni inferior a cinco. En el rgimen reemplazado se consideraba reincidente a quien cometa un nuevo delito si registraba una condena anterior firme a pena privativa de libertad. No se tomaba en cuenta si dicha pena haba sido cumplida o no por el condenado. Por eso se denominaba reincidencia ficta al sistema. A partir de la ley 23.057, nuestro Cdigo empez a consagrar el rgimen de la reincidencia real. Ya no basta la existencia de una condena antecedente a la pena privativa de libertad. Se exige adems que la pena impuesta haya sido total o parcialmente cumplida, y que el nuevo delito por el que se condena prevea tambin pena privativa de libertad. Con esa disposicin, el legislador ha seguido la teora segn la cual se ve la reincidencia como agravante del delito, ya que tiene en cuenta la insuficiencia, en el condenado, de los efectos de la prevencin especial, que surge de una pena precedente con prisin de libertad efectiva.43 La disposicin ha merecido sus crticas en el sentido de que lo que debe dar fundamento a la negativa del beneficio no es la reincidencia, sino la peligrosidad del sujeto, pues podra arribarse a resultados injustos en el caso, por ejemplo, de un reincidente por delitos culposos

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43 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 122.

. En esta orientacin se piensa que la gravedad radica en haber desodo la advertencia anterior de la ley penal. Uno de los argumentos ms slidos al respecto los viene proponiendo Zaffaroni, toda vez que la idea liminar de ste Maestro Argentino se concentra, en prieta sntesis, en que el sujeto ha cumplido su deuda con la justicia y con la sociedad, de all que no tenga nada en

44 David Dayenoff, Cdigo Penal, Ed. A-Z, 1996, p. 17.

cuenta para saldar. Por eso dice que unos ven una mayor gravedad del delito y otros una mayor gravedad del autor. Los que ven una mayor gravedad en el autor deben asentarla en la personalidad, sea por va de la peligrosidad, sea por va de la culpabilidad del autor. Los que vemos una mayor gravedad en el delito, no podemos asentarla mas que en el injusto, puesto que frente a la culpabilidad del acto la reiteracin, al igual que la reincidencia, nunca pueden indicar un mayor grado de reproche45

Abundando en errores tcnicos y en actos arbitrarios, el legislador opt por una serie determinada de artculos del Cdigo que no tendran el beneficio de la condicionalidad. Con slo leer el texto legal aparecen normas dismiles elegidas insisto- arbitrariamente. A modo de ejemplo deviene absurdo comprometer al art. 80 inc. 7 con el art. 165, dnde en uno el dolo guarda una conexin final o causal y en el otro se discute aun en doctrina si puede llegar a tener dolo directo, y sabemos que el homicidio se produce e