El precedente impresentable Breve repaso crtico al Precedente Huatuco

Por: Jess Enrique Aguinaga Saavedra[footnoteRef:1](*) [1: (*)Abogado por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT); Maestrante en Derecho y Empresa por la misma casa de estudios; creador y director del informativo virtual en derecho laboral para trabajadores y empresarios Pauta Laboral; creador y director del espacio acadmico virtual denominado Crculo Juvenil Peruano de Derecho al Trabajo y Seguridad Social (CIJUPDEL); investigador; consultor y asesor legal.]

Creo que la ms hermosa cualidad de toda investigacin, en Derecho Laboral, es resolver de forma clara y prctica una cuestin controvertida para explicar al lector qu medidas puede aplicar en el mundo del empleo, sean empleadores o trabajadores; la ms grande satisfaccin es facilitar su ptimo desenvolvimiento. Sin embargo, tambin existen objetos de estudio que de ninguna manera son controversiales, pero sobre los que tambin es necesario reflexionar para que el lector (en general) pueda tener una visin ms amplia de lo que entiende o, en otros casos (segn la dificultad), para comprender lo que ya percibe como justo o injusto y de esta forma tomar acciones en la medida de sus posibilidades, sobre aquellas situaciones que influyan en l.Para mi no existe discusin alguna sobre el precedente Huatuco, pues de la revisin del mismo nos resulta inconstitucional. En el presente artculo, brindamos al lector - sobre todo a los que no estn familiarizados con el Derecho Laboral (sean abogados o no) y a los que fueron afectados con el fallo de la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) emitida el 16 de abril del presente ao, Exp. N 05057-2013-AA/TC[footnoteRef:2] - nuestra visin del precedente Huatuco y las razones que la sustentan. [2: Pueden encontrar y descargar el precedente Huatuco desde el siguiente enlace: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf.]

Para tal fin he diseado cuatro apartados: el primero es un resumen del caso donde trato de exponer con la mayor claridad y sencillez posible los argumentos de la sentencia; el segundo es un breve anlisis de sus defectos y consecuencias sobre el orden jurdico; el tercero es un ligero repaso de los votos a favor y en contra que hicieron los miembros del Tribunal Constitucional; por ltimo ofrezco un prrafo de conclusiones para fijar las ideas presentadas.1. Resumen del caso:La Sra. Rosala Beatrz Huatuco Huatuco, trabaj como secretaria Judicial en la Corte Superior de Justicia de Junn, mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio especfico de fechas 01 de julio del ao 2010 y 01 de abril del ao 2011; el ltimo de sus contratos termin el 15.11.2011, fecha en que se le despidi por trmino del plazo contractual.La Sra. Huatuco recurri a la accin de amparo buscando su reposicin porque su contratacin temporal trat de encubrir - de manera fraudulenta - una contratacin indeterminada; segn el art. 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)[footnoteRef:3] slo poda realizar labores que son de naturaleza temporal o accidental y no labores permanentes, como las que desarroll (secretaria judicial). En consecuencia, slo poda ser despedida por causa justa y probada (art. 22 LPCL[footnoteRef:4]), mediante procedimiento disciplinario (art. 31[footnoteRef:5] y 32[footnoteRef:6] LCPL). [3: Art. 53 LPCL: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse() cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.] [4: Art. 22 LPCL: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada ().] [5: Art. 31 LCPL: El empleador no podr despedir () sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante ().] [6: Art. 32 LCPL: El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido ().]

La primera Instancia (Juzgado Especializado Civil de Junn) declar fundada la demanda en base a los argumentos de la misma; la segunda instancia (Sala Superior) declar infundada la demanda por considerar que no existi fraude en la contratacin, lo que motiv a la demandante a interponer recurso de agravio inconstitucional ante el TC, el cual adems de establecer su fallo como precedente vinculante - declar infundada la demanda. Pensamos humildemente que la esencia de sus fundamentos es la siguiente:i) La Constitucin Poltica del Per (artculo 40) reconoce la carrera administrativa como bien jurdico constitucional y deja libertad al legislador para regular su ingreso, los derechos, deberes y las responsabilidades de los servidores[footnoteRef:7]. [7: fj 8, d]

ii) La carrera pblica, est inspirada por un principio rector: El mrito; en ese sentido, el ingreso a una relacin indeterminada con la carrera pblica slo puede realizarse mediante un concurso pblico dnde se seleccione al persona que demuestre ser idnea para obtener una plaza vacante segn el artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico (Ley 28175); para el TC se infiere del mencionado artculo que dicha plaza debe estar presupuestada, aunque el mismo no lo mencione[footnoteRef:8]. Adems, dicha plaza debe tener un carcter indeterminado y su ingreso debe procurarse en condiciones de igualdad[footnoteRef:9]. [8: Art. 5 Ley 28175: El acceso al empleo pblico se realiza mediante concurso pblico y abierto, por grupo ocupacional, en base a los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de oportunidades.] [9: STC del 16 de abril del 2015 {Expediente nmero 05757-2013-AA/TC Fj 8, e.} ]

iii) Deben imponerse sanciones administrativas a los servidores o funcionarios pblicos responsables de la desnaturalizacin de la contratacin un trabajador, de acuerdo a las responsabilidades del art. 243 L, 27444[footnoteRef:10]; adems, se tendr en cuenta Manual de Organizacin y Funciones (MOF), el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) y el Reglamento Interno y dems normas internas de cada entidad[footnoteRef:11]. [10: Ibd., fj 19.] [11: Ibd., fj 20. ]

iv) No puede deformarse este rgimen y transformarlo a uno privado o incluirle tales caractersticas, en tanto el Estado tiene la voluntad de crear un rgimen exclusivo de los que conformen la carrera administrativa que se manifiesta en la implementacin de la Ley del Servicio Civil (L. N 30057)[footnoteRef:12]. [12: Ibd., fj 8, d.]

v) Slo ser repuesto el trabajador cuando este haya ingresado mediante concurso pblico[footnoteRef:13]. Segn jurisprudencia del TC, cada vez que se admita una demanda donde se demande al Estado la reposicin de un trabajador - debe registrarse como una posible contingencia econmica que es necesario prever en el presupuesto (STC N 3470-2012-PA/TC; STC N 404-2013-PA/TC; STC N 4763-2011-PA/TC; STC N 1214-2012-PA/TC; STC N 276-2013-PA/TC; STC N 4225-2012-PA/TC; entre otros) siempre y cuando se verifique que el demandante ingres por concurso pblico de mritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada[footnoteRef:14]. Si el trabajador no ha ingresado mediante concurso pblico, entonces la nica va que le queda es recurrir a la va ordinaria para solicitar nicamente - la indemnizacin establecida en el artculo 38 de la LPCL[footnoteRef:15]. [13: Ibd., fj 15] [14: Ibd., fj 17.] [15: Art. 38 LPCL: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.]

vi) Por ltimo, no hubo desnaturalizacin del contrato debido ya que se respetaron los plazos[footnoteRef:16]. [16: Ibd., fj 32.]

A pesar de toda esta serie de razones, lo ms impresionante fue su forma de aplicacin, pues no slo se declar Infundada la demanda y se fij un precedente vinculante; tambin se resolvi lo siguiente: i) Aplicar la sentencia a todos los procesos de amparo (de la misma materia) en trmite y declararlos improcedentes cuando el demandante no haya ingresado al sector pblico mediante concurso para una plaza vacante y presupuestada; ii) Reconducir las demandas a la va ordinaria para solicitar, nicamente, la indemnizacin; y iii) Aplicar los criterios de la sentencia a todas las contrataciones del Estado.2. Anlisis:Pretendo resumir - al mximo posible - los principales defectos y consecuencias del precedente Huatuco, que desde mi humilde entender, son los siguientes:2.1 Inobservancia la ley.Guardo todo el respeto por nuestro Mximo Tribunal y por la misma razn pienso que ser miembro de tan digno colegiado merece un enorme despliegue de capacidad y conocimientos. Con todo esto, resulta sorprendente que no se declar la desnaturalizacin de la contratacin de la demandante.Segn el artculo 53 de la LPCL antes mencionado, una de las condiciones para celebrar un contrato temporal es la naturaleza temporal del servicio que se va a realizar. Si el empleador, que ha recurrido a esta clase de contratacin, no logra demostrar su necesidad de una labor temporal, entonces nos encontramos ante una necesidad de labor permanente[footnoteRef:17], y en virtud del principio de primaca de la realidad ante un contrato indeterminado que se ha ocultado fraudulentamente; por lo tanto, la situacin descrita ser sancionada por el Art. 77 LPCL[footnoteRef:18], literal d, es decir: debido a la intencin fraudulenta de la contratacin, se considerar la relacin laboral como indeterminada. [17: ARCE ORTIZ, Elmer. La Contratacin Temporal en el Per, GRIJLEY, Lima, 2008, p. 122.] [18: Artculo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada:a)Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido;b)Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovacin;c)Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;d)Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley.]

Expresar que no hubo desnaturalizacin debido a que se ha respetado los plazos de contratacin, puede significar dos cosas: 1) Que el Tribunal Constitucional tiene una intencin expresa de negar derechos; o 2) Que el Tribunal Constitucional ha cometido un error lamentable, que cualquier grupo humano puede cometer (es comprensible con todas las responsabilidades que tiene el TC). Esperamos que se haya materializado la segunda posibilidad, aunque resulta muy difcil imaginarla cuando existe reiterada jurisprudencia (incluso la citada por el magistrado Blume Fortini, en su voto en discordia) que declara indeterminada la relacin laboral mediante contratos temporales y que reconoce labores permanentes.2.2 Vulnera el derecho de acceso al trabajo.Tal y como se mencion en la STC 1124-2001-AA/TC, el derecho al trabajo tiene dos aspectos: un derecho de acceso al empleo y otro derecho de permanencia: [E]n el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. Cmo desarrolla el Estado el acceso al trabajo? Normalmente se conoce el medio ms comn, es decir las polticas de generacin de empleo. En virtud de las mismas el Estado, puede rebajar los costos de la actividad empresarial en ciertas zonas del pas para crear trabajo; puede fijar nuevos regmenes laborales, otorgando o disminuyendo derechos en base a criterios como el tamao de la empresa, la naturaleza de la actividad o las condiciones especiales del trabajador. Tambin logra este objetivo mediante principios y derechos, como la igualdad y la no discriminacin y el mrito, que tambin han sido materializados en polticas de empleo.Sin embargo, existe otra forma en que el Estado fomenta el acceso al empleo y esto lo logra sancionando aquellas acciones que traten de impedir el reconocimiento de una relacin laboral y, con ello, negar el acceso a una relacin de trabajo con sus derechos correspondientes.El Principio Protector es aquel de donde emana una de las principales armas con las que ordenamiento laboral sanciona estas irregularidades, nos referimos al principio de Primaca de la Realidad[footnoteRef:19], que encuentra reconocida en el artculo 4 de la LPCL, por el cual prima la relacin laboral encontrada en los hechos, ante cualquier contrato que trate de ocultarla (por ejemplo, un contrato de obra o de locacin de servicios). Adems, est el mencionado art. 77 LPCL, que busca consagrar el mismo principio, pero para rescatar relaciones laborales indeterminadas dentro de contratos laborales temporales que pretendan ocultarlas. Por ltimo, tenemos a las garantas constitucionales (como el proceso de amparo) que permiten proteger el derecho de acceso al empleo, cuando el mismo sea vulnerado por barreras discriminatorias. Con estas herramientas el Estado tambin materializa el acceso al empleo. [19: Por el principio de primaca de la realidad priman los hechos sobre el contenido de los documentos, para demostrar la existencia de una relacin laboral.]

En consecuencia, al negar que se cometi desnaturalizacin de una contratacin temporal y al resolver que todos los procesos en trmite, que tengan las mismas condiciones, sean declararos improcedentes y llevados a la va ordinaria laboral para reclamar - nicamente la indemnizacin (en caso los demandantes no hayan ingresado por concurso pblico), se le est quitando al individuo las herramientas para proteger su derecho de acceso al empleo y en consecuencia se vulnera el mismo.2.3 Legitimacin de la desigualdad la voluntad de contratar.Este punto tiene mucha relacin con el punto anterior. Para abordarlo debemos tener en cuenta dos cosas: 1) Existen dos tipos de empleadores; y 2) Existen dos formas de contratar segn la voluntad de las partes.El primero de los puntos es claro. El empleador puede ser una persona pblica o una privada. Podran surgir algunos tipos de mixturas, pero quiero concentrarme en los extremos presentados.El segundo de los puntos va en relacin con el primero. Segn la voluntad, los dos empleadores tienen dos formas de contratar: La primera es la contratacin convencional, negociada y consentida entre empleador y colaborador (ms comn); la segunda es la contratacin impuesta. Esta ltima representa un mecanismo del estado que sirve para proteger aquellas relaciones laborales que son ocultadas (y evitadas) por los empleadores y con ello garantizar el acceso al empleo consagrado en la Constitucin Poltica del Per (como se vio en el punto anterior). Esta ltima manera de contratar tiene un carcter punitivo que podra hacerse efectiva a travs de una sentencia o un acta dnde el inspector requiera el empleador subsanar sus irregularidades. Con el precedente comentado se ha marcado una desigualdad[footnoteRef:20] tremenda. Ahora el Estado podr contratar a su gusto, mediante modalidades temporales, a personas que desempeen labores de carcter permanente y como en esta sentencia la naturaleza de la labor no implica una desnaturalizacin, los funcionarios o servidores pblicos encargados de la contratacin no asumirn ninguna responsabilidad en cuanto no se incumpla el plazo de los contratos. [20: Se entiende desigualdad como el establecimiento de diferencias, sin ningn tipo de justificacin.]

Se ha establecido un beneficio injusto para el Sector Pblico y en consecuencia la sancin que era justa para ambos sectores se ha convertido en injusta para el privado, que ser el nico en asumirla. Mientras el privado tiene que pagar sus errores muchas veces muy caro y gastar tiempo y recursos para no cometerlos de nuevo, el Estado con la total libertad podr incumplir las normas que impone, cuantas veces quiera.Pero no slo hay una exclusin injusta de responsabilidad, sino tambin una exclusin de proteccin para todos los trabajadores del Estado que estn bajo esta modalidad. En el sector pblico se han aplicado privilegios inmerecidos para el Estado y exclusiones nefastas para sus trabajadores. Dnde qued el artculo 103 de la CPP, por el cual slo puede hacerse diferencias en virtud de la naturaleza de las cosas, pero no de las personas? A ese nivel ha llegado la Sentencia comentada: a realizar distinciones no en virtud de hechos fcticos que hacen necesario tratamientos distintos, sino en base a la cualidad personal.2.4 Consagracin del abuso del derecho.La mala interpretacin sobre la desnaturalizacin de la contratacin temporal junto con la libertad que tendr el Estado para contratar, de forma temporal, labores que son de carcter permanente - a pesar que contamos con el art. 7, literal d de la LPLC, que declara indeterminadas aquellas relaciones labores donde la contratacin temporal resulte fraudulenta ha generado que el trabajador ya no podr hacer nada, ms que aceptar la pura arbitrariedad e indemnizacin (de ser el caso).En resumen, el Tribunal Constitucional o - en trminos ms exactos - los magistrados que estuvieron a favor de dicho precedente, le han dado carta libre al Estado para realizar contrataciones fraudulentas a discrecin. Debemos recordar que el art. 103 de la CPP, en su ltimo prrafo prohbe el abuso del derecho[footnoteRef:21]. El Estado - como el privado - tiene derecho a usar la contratacin que crea pertinente, pero a partir de este fallo, el Estado podr contratar fraudulenta e impunemente, afectando derechos laborales, es decir: el acceso al empleo, la estabilidad laboral el derecho al trabajo y como veremos ms adelante (punto 3.3): la Libertad de trabajo. [21: Entendemos como abuso de derecho al ejercicio abusivo e inmoral del mismo, que produce determinadas afectaciones sobre otras personas.]

Esta situacin, se ve muy conveniente para muchas Cortes Judiciales del pas donde esta clase de contrataciones, con sus despidos inconstitucionales se proliferan (como por ejemplo, el poder judicial en Moyobamba); adems, resulta conveniente para todas las entidades administrativas que se vern libres de actuar como resulte su voluntad, as la misma atropelle derechos.2.4.- Generacin de un conflicto de derechos, por obra del TC.Comparto la visin que la configuracin de los derechos es armnica, y que la convivencia de los derechos en la sociedad puede devenir en conflicto, en determinadas realidades, cuando ciertos sujetos pretendan ejercer su derechos de forma que no les corresponde o estn haciendo un uso abuso del mismo que devenga en afectaciones a sus semejantes.La Constitucin Poltica es una norma que permite el mximo desarrollo de la persona, en todas sus facetas. Cada hombre tiene derechos civiles o polticos y econmicos, sociales y culturales; esos derechos permiten que los seres humanos se desenvuelvan en determinados roles, entre ellos, por ejemplo: poltico, juez, empleador y trabajador. La Constitucin Poltica permite a cada hombre y mujer desarrollar todas esas posibilidades.En el diseo constitucional, se busca que ningn derecho de alguna faceta pueda atropellar el derecho de alguna otra. En simples trminos, aplicados al presente caso: no puede haber un derecho que se le reconozca a una persona, cuando sea empleador (ya sea el Estado, funcionario o servidor pblico), que atente contra otro derecho reconocido a la misma persona, cuando sea trabajador. Se supone que las normas de menor jerarqua que la Constitucin Poltica del Per, deben desarrollar esa armona. Claro est, pueden existir errores legislativos que se han corregido a fin de conservar la armona, como la intervencin de la STC 1124-2001-AA/TC sobre el art. 34 LPCL[footnoteRef:22] y su posterior resolucin aclaratoria; tambin pueden existir y de hecho existen - desarrollos legislativos del orden constitucional que no vayan acorde con la armona planteada y que inexplicablemente an estn vigentes (omitimos los ejemplos). [22: Dicha sentencia declar inconstitucional toda la frmula del art. 34 LPCL que otorgaba nicamente indemnizacin cuando el despido resultara arbitrario (sin causa o con causa no probada); la resolucin aclaratoria de dicha sentencia declar inconstitucional slo la primera parte de la frmula (despido sin causa) otorgando la reposicin, y dej como constitucional la segunda parte (despido con causa no probada) con la nica consecuencia indemnizatoria.]

Con este precedente, se ha permitido que una persona en su etapa de funcionario pblico o servidor pblico e incluso el mismo Estado pueda usar esta clase de contratos a discrecin, en forma totalmente abusiva en contra de otra en su etapa de trabajador; aplicando las reflexiones del anterior prrafo el Tribunal Constitucional est permitiendo que una persona atente contra s misma.Por un lado el orden jurdico reconoce el derecho a trabajar; por el otro, el mismo orden jurdico (gracias a la interpretacin de valores, principios y derechos que realiz el TC) reconoce el derecho a explotar a los semejantes.2.5. Verdades a medias sobre el presupuesto de una plaza vacante.Si revisamos el fundamento jurdico 17 del precedente Huatuco, encontraremos que el Tribunal Constitucional expone que en los procesos de amparo donde se resuelva la reposicin de un trabajador del Estado, cada vez que se admita la demanda, debe registrarse como una posible contingencia econmica que es necesario prever en el presupuesto. Dice el tribunal, que slo se registrar como contingencia econmica siempre que se verifique que el demandante ha ingresado por concurso pblico de mritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada. Para demostrarlo cita las siguientes sentencias: STC N 3470-2012-PA/TC; STC N 404-2013-PA/TC; STC N 4763-2011-PA/TC; STC N 1214-2012-PA/TC; STC N 276-2013-PA/TC; STC N 4225-2012-PA/TC.Me parece que el Tribunal Constitucional no ha revisado exhaustivamente su jurisprudencia, no quiero pensar que su intencin fue decir medias verdades (aunque en los hechos pueda ser as). Estas demandas no slo se registran como contingencias econmicas en caso el trabajador haya ingresado a trabajar mediante concurso pblico, tambin se registran en caso que el trabajador no lo haya hecho. Slo basta revisar la STC 03097-2012-AA/TC[footnoteRef:23], cuyo fundamento 3.3.8. Dice lo siguiente: [23: STC del 10 de octubre del 2012 {expediente nmero STC 03097-2012-AA/TC fj. 3.3.8}]

Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente sealar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por finalidad la reposicin del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia econmica que ha de preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.En estos casos, la Administracin Pblica, para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendr presente que el artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que El Procurador Pblico, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, est facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinin profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.Con la opinin del Procurador Pblico puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administracin Pblica puede allanarse a la demanda (si es que la pretensin segn la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso.En la mencionada sentencia, el Sr. Pooll Martn Rivera Prez interpuso demanda de amparo contra el Poder Judicial y la Corte Superior de Justicia de Loreto, por la desnaturalizacin de su contrato temporal, laborando como auxiliar judicial - lo que representa una labor permanente - de forma ininterrumpida, desde el 25 de marzo de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011, mediante contrato de servicios especficos, de suplencia y de emergencia. El demandante no ingres por concurso pblico, aun as lo manifestado en el fundamento jurdico 3.3.8 es claro y, por supuesto, la demanda se declar fundada en vista que la causa del primer contrato no fue escrita.2.6. Cero overrulling La violencia del poder decidir.Tal y como lo manifest el Magistrado Blume Fotini, los precedentes vinculantes slo pueden desarrollarse para hacer obligatorios una serie de criterios mayoritarios expresados en la jurisprudencia; en este caso, el criterio mayoritario es reponer a los trabajadores en sus plazas hayan, o no, ingresado por concurso pblico.Si existe un criterio mayoritario (como el antes mencionado) lo correcto, lo profesional debe ser modificar el fallo y avisar a la poblacin que en el futuro los criterios cambiarn. Ofrecemos como ejemplo el fundamento jurdico la STC: 03361-2004-AA/TC[footnoteRef:24], en su supra 2. (Aplicacin de la tcnica del prospective overruling en el presente caso) fundamento jurdico 5, prrafo cuarto: [24: Caso del Sr. Jaime Amado lvarez Guilln contra la Corte Superior de Justicia de Chincha.]

Precisamente, la tcnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la poblacin del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia nsita en una modificacin repentina de las reglas que se consideraban como vlidas. (El subrayado es nuestro).Para complementar la visin, ofrecemos el fundamento jurdico 7 de la misma sentencia, supra 2:()En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo (el subrayado es nuestro) y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso debern respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente sentencia.No puedo ms que suponer otro error lamentable de nuestro Tribunal Constitucional, donde como consecuencia del mismo se olvid la seguridad jurdica de la poblacin, no solamente dejando de aplicar correctamente el prospective overruling, tanto en la forma como en el fondo, pues el precedente Huatuco se aplic retrospectivamente. Se ha instaurado Seores, la violencia de la facultad decisoria, el abuso del poder de un cargo y de nuevo suponemos que lo ms probable es que haya sido un error (quiero pensar eso).

2.7. Errnea aplicacin y efectos, en el tiempo, del precedente Huatuco.

Es imprescindible citar el punto 12, del magistrado Blume Fortini, pues este precedente tambin ha suscitado el menoscabo de derechos procesales. En simples trminos: personas que entran a un proceso con ciertas reglas, en contexto, han sido juzgadas con otras reglas.El fundamento mencionado en su tercer y cuarto prrafo - dice lo siguiente:

En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una poca en la que el amparo les permita reclamar reposicin se les aplica un precedente en el que se les dice que ya no hay reposicin, sino slo indemnizacin y que esta slo se obtiene nicamente a travs del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente el derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la ley reconocido expresamente en el artculo 139., inciso 3), de nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y uniforme, ha enfatizado que "el derecho al procedimiento preestablecido por la ley [...] garantiza [...] que las normas con las que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier modificacin realizada a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente aplicable al caso [...]" (Cfr. Exps. N.s 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre otras).Conviene recordar, por lo dems, que si nuestro propio legislador ordinario se encuentra expresamente prohibido de emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las mismas favorezcan (artculo 103. de la Constitucin Poltica del Per), no encuentro sustento alguno para que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto ms cuanto que el precedente en mencin, lejos de favorecer, termina perjudicando o restringiendo derechos para el amparista que antes poda lograr una reposicin, que la nueva regla, inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.En este caso, el Tribunal Constitucional se atribuy funciones legislativas y en su ejercicio las utiliz de manera errnea.2.8 Riesgo de efecto expansivo.

Esta interpretacin del TC, podra aplicarse en el futuro (dentro de lo que sea posible) a todos los trabajadores del sector privado, el precedente sera una excusa para exigir un trato igualitario.

3. Sobre los votos de los magistrados:Parece que preparndose para la enorme polmica generada a partir del precedente, los magistrados emitieron su voto en el que expresan su opinin del fallo. Aqu una breve mencin a cada uno: 3.1 Voto de Urviola Hani.El magistrado Urviola Hani opin a favor del fallo, sostuvo que el sector pblico debe cambiar debido a que viene instaurndose un nuevo rgimen (Ley del Servicio civil Ley 39957) basado en la meritocracia, pero - a nuestro modo de ver - lo anterior no es justificacin de la instauracin del abuso del derecho. Si es que se quieren realizar cambios de esta naturaleza lo preferible es que operen a partir de la completa implementacin del rgimen.3.2 Voto de Ramos Nez.El Magistrado Ramos Nez est de acuerdo con el fallo, pero no con su aplicacin inmediata y tampoco con su aplicacin retroactiva; posicin que nos parece la ms coherente de todas aquellas que apoyan esta sentencia. La nica incoherencia en dicho voto, es que el nombre y firma del magistrado en mencin, aparecen en la ltima pgina de la sentencia que impone el procedente Huatuco. La pregunta es Cmo un magistrado puede firmar algo con lo que no est completamente de acuerdo?

3.3 Voto de Sardn Taboada El peligro de invocar la libertad.Dentro de los votos a favor del fallo, el del Magistrado Sardn Taboada es el ms fuerte, a nivel argumentativo. Tratar de ser lo ms claro posible para todos los lectores que no estn familiarizados con la dinmica jurdico laboral.El Magistrado Sardn Taboada mostr su apoyo al fallo, pero se apart del mismo en cuanto se ha reconocido el derecho a la reposicin, que no est mencionado en la CPP, debido a que el artculo 27[footnoteRef:25] de la misma no reconoce la reposicin, sino que deja al legislador la facultad de elegir la proteccin adecuada al trabajador. [25: Art. 27 de la CPP: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.]

Posteriormente, en la segunda pgina de su voto, el Magistrado expres lo siguiente:En esta perspectiva, ste debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad econmica que uno quiera, dentro de los lmites que la ley establece por razones de orden pblico. Solo esta interpretacin es consistente con las libertades de contratacin y trabajo consagradas en el artculo 2, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artculo 59; y, la visin dinmica del proceso econmico contenida en el artculo 61 de la Constitucin (Los subrayados son nuestros).

La mencin que realiz de la libertad, adems de ser arbitraria, ha sido fatal para su propio argumento. Arbitraria, debido a que en su visin del no reconocimiento de la reposicin se ha citado la libertad de trabajo, pero nicamente la del art. 2 literal 15 de la CPP, olvidndose convenientemente de la libertad de trabajo consagrada en el artculo Art. 23 CPP[footnoteRef:26] (Captulo II de la CPP); fatal, porque el magistrado tambin olvid que la libertad, es un valor superior constitucional[footnoteRef:27] y - como tal - no slo se encuentra en la parte de los derechos fundamentales (Captulo I de la CPP) que es lo natural sino tambin puede estar contenida en derechos reconocidos en otros captulos. Es decir: el valor superior constitucional libertad podra encontrarse difuminado en derechos establecidos en varios captulos de nuestra Constitucin Poltica. Por lo tanto, si un derecho que tiene la calidad de valor superior constitucional es vulnerado por determinado tipo de acto (fctico o normativo), la proteccin idnea es la que brinda el proceso de amparo, retrotrayendo el estado del derecho hasta momentos antes de su afectacin[footnoteRef:28], en este caso: reposicin. [26: Art. 23, prrafo cuatro de la CPP: Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.] [27: Los valores superiores constitucionales son los ideales y objetivos que persigue nuestra Constitucin, los cuales manifiestan su existencia en las reglas, principios y derechos consagrados en la misma. A travs de ellos, se revisa la validez de cualquier norma de menor jerarqua; adems su observancia es fundamental para interpretar los derechos y reglas que la Constitucin Poltica del Per establece.] [28: Art. 1 del Cdigo Procesal Constitucional Finalidad de los procesos: Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.]

La libertad de trabajo reconocida en el art. Art. 23, prrafo cuarto de la CPP, segn la cual () Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento, permite una serie de comportamientos, desarrollados en la STC 0008-2003-AI/TC fj. 26 c[footnoteRef:29], entre ellos: la libertad de dejar el empleo (siempre dentro de las formalidades de ley). Dentro del mundo laboral, esta facultad es muy importante. [29: STC del 11 de noviembre del 2013 {expediente nmero 0008-2003-AI/TC fj. 26 c }]

Normalmente, cada centro de trabajo tiene una vocacin de existencia prolongada; por lo tanto, como su existencia es indeterminada, lo mismo pasa con la permanencia del trabajador (salvo razones temporales), quin est en la empresa o institucin para contribuir con su desenvolvimiento. Si el trabajador tiene un comportamiento y desempeo notable o aceptable, entonces es lgico que el empleador quiera mantener este miembro dentro de la empresa o institucin debido a que su existencia es productiva para todos; de lo contrario la ley le brinda una serie de herramientas que permite expulsarlo atendiendo a lmites de conducta y capacidad.Si el trabajador produce bien y se comporta bien, es libre de irse cuando quiera (libertad de dejar el empleo) y hasta que eso pase nadie lo puede sacar de su empleo sin una causa basada en conducta o en capacidad, segn el art. 22 de la LPCL; si se efectuara un despido tan cuestionable no slo se daa el derecho a la permanencia en el empleo(cuya reparacin se dej en manos del legislador), lo que se est daando es la libertad de trabajo que es una manifestacin directa del valor libertad, que tambin debe ser protegida en el proceso de amparo. De nada servir invocar la proteccin del artculo 27 y la indemnizacin del artculo 34 LCPL, cuando es un valor superior lo que se est vulnerando.Sugiero de manera humilde y respetuosa a todos los operadores jurdicos que tengan en cuenta esta interpretacin, tanto para demandar como para resolver[footnoteRef:30]. [30: La interpretacin mencionada ha sido obtenida de: AGUINAGA SAAVEDRA, Jess Enrique. La normativa del despido arbitrario y su ineficacia para defender los derechos del trabajador, Tesis para optar el ttulo de abogado, Lambayeque, USAT, 2013.]

Por otro lado, tambin podemos acudir a la STC 976-2001-AA/TC[footnoteRef:31], fundamento jurdico 15, literal c, la cual desarrolla el concepto de despido fraudulento en los siguientes trminos: Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la fabricacin de pruebas. [31: STC del 13 de marzo del 2003 {expediente nmero 976-2001-AA/TC fj. 15, c}]

En el presente caso la contratacin temporal desvirtuada y el cese de la misma en base al trmino del plazo contractual puede ser tomado como un despido fraudulento mediante pruebas producidas por el mismo empleador. Adems, podemos tomar este despido como despido fraudulento en base a la imputacin de una causal notoriamente inexistente, atendiendo a que la Sra. Huatuco en los hechos ya desarrollaba una relacin laboral.3.4 Voto de Blume Fortini argumentos y fundamentos.El voto del magistrado Blume Fortini, fue la real y completa diferencia. Cuarenta y cuatro pginas de fundamento Constitucional, legal y jurisprudencial en contra del fallo; lo cual resulta contradictorio, pues quines ms fundamentos deben aportar a favor de una sentencia que puede causar rechazo en la sociedad son los que estuvieron de acuerdo. Sin embargo, la fortaleza de su voto no se basa slo en la cantidad de argumentos sino tambin en la calidad de los mismos, pues ninguno resulta errneo (a nuestro modo de ver), citar - a modo de resumen - tres de sus argumentos, adems del citado en el punto 2.7:i) La falta de condiciones para realizar un precedente vinculante segn la praxis judicial, es decir: su uso indiscriminado, para respaldar su postura cit al principal gestor y uno de los creadores del Cdigo Procesal Constitucional, Domingo Garca Belaunde, quin citado por el magistrado Blume Fortini nos dice:"El precedente en el Per tiene relativamente corta vida. Para efectos concretos la primera vez que esto se introduce entre nosotros a nivel legislativo, si bien tmidamente, es en 1982, en la Ley de Hbeas Corpus y Amparo de ese ao, fruto de una comisin ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justicia, Enrique Elas Laroza y presidida por m. Tal propuesta la plante desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la Comisin. Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso de la Repblica y entr en vigencia en diciembre de ese ao.

Ahora bien, lo que tena o tenamos en mente, era sobre todo la idea de ir construyendo una jurisprudencia orientadora que, por un lado, contribuyese a asentar la naciente experiencia de jurisdiccin constitucional que entonces recin empezaba, (de acuerdo al modelo adoptado en la Constitucin de 1979 y hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza en los pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro Estado de Derecho. Pero como sucede siempre en estas ocasiones, el enunciado normativo sirvi de muy poco. Fue ms bien en el Cdigo Procesal Constitucional de 2004 donde se le precis en el artculo VII del Ttulo Preliminar. Fue pensado para que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos especiales.

Para tal efecto, pensaba yo en la evolucin de los precedentes en el sistema jurdico norteamericano, que dentro de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar su sistema jurdico. Lamentablemente, ayuno nuestro pas de tradiciones constitucionales firmes, desconocedor de doctrina y jurisprudencia extranjera y sin literatura especializada que la orientase, empez a usar tal concepto en forma bastante alegre y despreocupada, llegndose al caso de sentar precedentes en situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor an: cambiados con frecuencia. As, mientras en los Estados Unidos el precedente se, fija y se vuelve obligatorio luego de una larga hilera de casos que van desbrozando el camino, aqu sucedi al revs. Primero se sentaba el precedente, y luego se vea qu pasaba y que problemas nuevos asomaban. Esto condujo a resultados poco serios y encontrados.

Sabemos bien que lo que pas con el precedente Huatuco fue todo lo contrario a lo expuesto por Domingo Garca Belaunde, y totalmente opuesto al ritmo que la jurisprudencia ha marcado. En ese sentido podemos citar como ejemplo la aparicin del precedente Baylon Flores (STC 0206-2005-AA/TC), fue resultado del criterio jurisprudencial mayoritario que surgi con la sentencia del caso Telefnica (STC 1124-2001-AA/TC).

En el caso anterior se cumpli con las dos premisas que Domingo Garca Belaunde mencion para realizar un precedente vinculante: I) Obedecer una praxis judicial continuada; ii) Mantener la naturaleza tuitiva de los procesos constitucionales.

iii) El desconocimiento de la realidad laboral de los trabajadores pblicos, de los cules ms de 1,400,000 trabajadores del Estado ingresaron sin ganar concurso pblico; para demostrarlo cit el Informe de Implementacin de la Reforma del Servicio Civil. Este argumento no hace ms que confirmar la prctica abusiva y permanente que sostiene el Estado, en la contratacin de sus trabajadores. Como se dijo en apartados anteriores, con este precedente se convalid el abuso del derecho.iv) El desapego de la propia jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalEl magistrado Blume fortini, no slo cumpli con aportar argumentos contundentes; adems como ejemplo 20 sentencias donde nuestro mximo tribunal declara la incorporacin de aquellos trabajadores que no han ingresado por concurso pblico.A mi criterio, este punto resulta ser uno de los ms importantes (al lado de la aplicacin indebida del precedente vinculante), pues el mismo Tribunal Constitucin est desconociendo de forma totalmente arbitraria los criterios de sus propias decisiones. Manteniendo el respeto que merece este digno colegiado, resulta muy difcil pensar cmo es posible esta clase de criterios.

4. Conclusiones:1. El precedente Huatuco no ha respetado las reglas de la praxis judicial para establecer nuevos criterios. Al contrario lo ha aplicado retrospectivamente ocasionando inseguridad jurdica en todos los justiciables y desconociendo sus fallos.

2. El Tribunal Constitucional, en el presente precedente, ha dicho medias verdades con el fin de justificar su decisin, pues si se deben registrar las demandas de amparo como contingencias econmicas, no importa si han ingresado por concurso pblico o no.

3. Se ha instaurado la absoluta desigualdad. Ahora el privado es el nico que pagar sus errores, mientras que el Estado podr abusar de su derecho cuantas veces lo considere; todo esto deviene del enorme poder que tiene el Tribunal Constitucional como mximo intrprete de la Constitucin Poltica, cuyos fallos debemos respetar.

4. En base a la desigualdad mencionada en el punto anterior, esta clase de fallos podra aplicarse en un futuro no muy lejano a los trabajadores del sector privado.

5. Como seal en el comentario al voto de Urviola Hani, si es que se quiere implantar un nuevo modelo de decisiones inspiradas en el nuevo rgimen (Ley del Servicio Civil Ley 30057) que busca seleccionar personal idneo, est bien, pero dichos cambios de criterios deberan aplicarse desde la total implementacin del sistema hacia el futuro.

6. Como jurista, lamento mucho la emisin de este fallo, los fundamentos vertidos en l, la forma de aplicacin del mismo y los votos emitidos salvo los del magistrado Blume Fortini.

7. Sera viable buscar la proteccin de estos trabajadores a invocando la vulneracin del derecho de libertad de trabajo como manifestacin directa del valor superior constitucional libertad.

8. Por todo lo explicado en el presente artculo, el nico asunto controvertido que podra surgir alrededor del precedente Huatuco es por qu cinco magistrados apoyaron este fallo y slo uno estuvo en contra.

Amigo empresario y amigo trabajador, espero que este artculo haya tenido la claridad y precisin que Uds. merecen y que del mismo surjan herramientas tiles para un desenvolvimiento en el mundo del empleo.Gracias por su atencin.

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