el precedente judicial obligatorio

8/4/2019 El Precedente Judicial Obligatorio

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El

Precedente

JudicialObligatorioA propsito de la Reforma a la

Justicia del artculo 230 de laConstitucin Poltica.

2010

Francisco Antonio Franco FrancoUniversidad Nacional de Colombia

18/11/2010


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EL PRECEDENTEJUDICIAL OBLIGATORIO:

APROPSITO DE LAREFORMA A LAJUSTICIA DELARTCULO 230DE LACONSTITUCIN POLTICA.

Francisco Antonio Franco Franco.

Resumen: Con este artculo se pretende ilustrar desde el puntode vista de las fuentes del derecho la forma como podra operar la

jurisprudencia como criterio vinculante para los jueces si laReforma a la Justicia impulsada por el actual Gobierno llegara aprosperar. Por esto se presentar un estudio comparado en cuantoa la forma en la que ha operado el precedente judicial en lossistemas jurdicos del CommonLaw, igualmente se estudiar cmoha sido tomado el precedente judicial en nuestro pas y las

posibilidades que tiene de convertirse en criterio obligatorio para los jueces de nuestro ordenamiento jurdico. Para esto se revisarnlas principales caractersticas del Case Law en cuanto a lautilizacin de la doctrina del Stare Decisis, tambin se har unbreve recuento histrico del proceso de transformacin en lautilizacin del precedente en nuestro ordenamiento interno y porltimo se har un anlisis de cmo esta doctrina podra operar envirtud del Proyecto de Acto Legislativo de Reforma a la Justicia.

Palabras Claves: Precedente judicial, Common Law,Jurisprudencia, Fuentes del derecho, Reforma a la Justicia


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I. Introduccin

Nuestro ordenamiento jurdico colombiano se ha caracterizado poruna marcada influencia de varias corrientes tericas en laconstruccin de la estructura jurdica que existe hoy. Esta influenciase ha evidenciado en materias como el Derecho Civil, el cual se haconfigurado a partir de elementos tanto del derecho romano, comodel francs y del viejo derecho espaol1, entre otros, y que haconstituido un pilar importante en la definicin de la corriente

jurdica a la cual pertenecemos. Como se sabe, nuestro derechocolombiano hace parte de una de las dos familias jurdicascontemporneas ms importantes2: la tradicin romano-germnica.Esta corriente se ha caracterizado por basarse en lapreponderancia del derecho legislado3, hasta el punto deidentificarse genricamente como derecho codificado. Talidentificacin de nuestro sistema jurdico con el Derecho Codificadotiene su explicacin a partir de la colonizacin espaola y todas lastransformaciones en materia de fuentes del derecho. Por un lado, elderecho espaol, ms especficamente la legislacin castellana fue

la primera estructura jurdica en regir en nuestro territorio.Posteriormente, nuevas codificaciones aparecen y vanconfigurando un slido sistema de leyes y ordenanzas que tratande organizar la compleja estructura social de la poca, ejemplo deesto es la implantacin de las Siete Partidas o la NuevaRecopilacin de los Reinos de Indias, entre otras4. Con el tiempo sefue configurando cada vez ms la estructura jurdica en nuestropas, aparece un rgano nacional para expedir las leyes (teniendo

en cuenta que inicialmente todo el derecho provena de Espaa),se expiden las primeras constituciones y se configura un sistemade fuentes ms definido; todas estas transformaciones son llevadas

1 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, lvaro, Derecho Civil, Partegeneral y personas, tomo 1, Bogot; Editorial Temis, 2008, pp. 31-332 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto deInvestigaciones Jurdicas UNAM, 2004., pg. 353 SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls y norteamericano,

Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998. Pg 84 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, lvaro, Derecho Civil, Partegeneral y personas, tomo 1, Bogot; Editorial Temis, 2008, pp. 31-33


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a cabo durante dcadas, hasta la expedicin de nuestra actualConstitucin. Con la Constitucin Poltica del 91, se consagra la

estructura de fuentes del derecho que empieza a regir desde esemomento, una estructura jerrquicamente definida y que pone a laCarta Poltica en la cspide de la misma, identificndola comofuente primera y fundamental de todo nuestro ordenamiento.Dentro de esa pirmide" implcita que se puede deducir a partir del

anlisis del articulado mismo de la Carta, se encuentra que la Leyocupa un lugar por debajo de la Constitucin pero tambin muyimportante. Y es importante simplemente porque se establece por

un lado, que es deber de los nacionales y extranjeros acatar laConstitucin (norma de normas) y la ley, pero adems, la mismaConstitucin impone a los jueces el sometimiento a la legislacin,entonces se dice que:

los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al

imperio de la ley5.

Este tratamiento que le da la Constitucin a la ley permite

evidenciar el nivel de importancia que representa el derecho escritodentro de nuestro ordenamiento. Es evidente, que en armona conla corriente o familia jurdica que nos orienta, se ve a laConstitucin como la fuente mxima de derecho y de derechos, y ala ley el imperio y la supremaca que por medio de los juecesorganiza y regula nuestra sociedad. La pregunta que resulta es,qu pasa con la Jurisprudencia? Que tambin fue contemplada porla Carta Poltica y hace parte de las fuentes formales del derecho

dentro de nuestro ordenamiento. Formalmente hablando, la jurisprudencia, ha significado un criterio meramente auxiliar, novinculante para la actividad de los jueces. A la vez que laConstitucin impone al juez el imperio de la ley, establece que la

jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de interpretacin, enestos trminos:

5 REPBLICA DE COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Bogot;Editorial Legis, 2010. Artculo: 230


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() la equidad, la jurisprudencia, los principios generales

del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la

actividad judicial6

Pero surge un nuevo cuestionamiento, y es precisamente si esecarcter auxiliar que la Constitucin atribuye a la jurisprudencia esabsoluto o por el contrario flexible. Para responder a este y otrospreguntas es necesario adentrarse en el estudio de la doctrina delprecedente como corazn de lo que llamamos jurisprudencia y quetiene su origen en el antiguo derecho consuetudinario ingls7.Igualmente es importante conocer el desarrollo de esta doctrinadentro de nuestro pas, desde el momento en que se consider a ladecisin judicial como criterio auxiliar de interpretacin. Estanecesidad del estudio del precedente y la forma en la que operaactualmente en nuestro pas surge a propsito del proyecto dereforma a la justicia impulsado por el actual gobierno y que entreotras cosas busca modificar el artculo 230 de la Constitucin paraconvertir a la jurisprudencia en un criterio obligatorio y vinculantepara los jueces.8 Por lo anterior, se ver qu tan eficaz puede

resultar este cambio en materia de la jerarqua de fuentes, lasdificultades o falencias que podran existir y la operatividad positivaque representara hacer del precedente un elemento vinculante enla actividad judicial.

II. Planteamiento del problema

Como ya se ha dicho la jurisprudencia ha sido concebida por laConstitucin como un criterio auxiliar de interpretacin para los

jueces, esto tiene diversas implicaciones frente a su actividadjudicial, pero quiz la ms importante es el nivel de discrecionalidaddel cual goza en principio el juez. Esta discrecionalidad consiste enla facultad para tomar o no el precedente y utilizarlo como guapara fallar un caso anlogo o igual, y el fundamento que permite tal

6 REPBLICA DE COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Bogot;Editorial Legis, 2010. Artculo: 2307

ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995. Pg. 208 Documento de reforma a la justicia, Artculo 10 sobre el artculo 230 de la C. P.


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discrecionalidad es el principio de la autonoma judicial atribuida aljuez mismo9. Se toma entonces desde esta ptica al precedente a

la luz del sistema de libre jurisprudencia donde queda a criterio del juez utilizar o no el precedente10. Si partimos de esta base y laconfrontamos con un escenario en el cual se fortalezca el sistema

jurisprudencial hasta un nivel vinculante, encontraremos de entradadificultades en cuanto a la jerarqua y operatividad de las fuentes.Es precisamente ese escenario el que se ha planteado conrespecto al actual proyecto de reforma del artculo 230 de laConstitucin. La pregunta central que ha motivado esta

investigacin ha sido formulada en los siguientes trminos:Puede el precedente judicial convertirse materialmente en criterioobligatorio en la actividad judicial teniendo en cuenta la corriente

jurdica a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurdicocolombiano?

A lo largo de este escrito se realizar un anlisis de la forma en lacual opera la doctrina del stare decisisen el common law;por otro

lado se revisar cmo se ha configurado el sistema del precedenteen nuestro pas y por ltimo se considerar la viabilidad delestablecimiento de un sistema de precedente vinculante para llegarpor supuesto a una respuesta frente al cuestionamiento planteado.

III. La familia del Common Law como cuna del StareDecisis

Muchas han sido las clasificaciones hechas en el mundo para

organizar los diversos sistemas jurdicos que hoy operan y que semantienen vigentes. Quiz la ms genrica, y de la cual se partecomo base para ubicar a cada corriente jurdica ha sido la deidentificar los sistemas socialistas y los sistemas occidentales11.Estos dos supra-sistemas abarcan cada una de las corrientes

9 CORTE Constitucional, Sentencia C 836 de 2001, MP, Rodrigo Escobar Gil.10 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;

Editorial Legis, 1995. pp. 25 y 2611 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pg. 13


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jurdicas y a la vez los sistemas jurdicos propiamente dichos. Astenemos que dentro de los sistemas occidentales se pueden

identificar dos grandes corrientes o familias jurdicas: el commonlaw (derecho anglosajn12, derecho consuetudinario etc.) y el civillaw13 (derecho romano-germnico, derecho continental etc.). Elcommon law, como corriente jurdica abarca entonces todo lo quese identifica como derecho angloamericano que est comprendidopor los sistemas jurdicos de Gran Bretaa, Estados Unidos,Canad, Australia, India, entre otros, y que siguen la dinmica delderecho consuetudinario constituido por los precedentes

judiciales14

.Como ya hemos dicho, el common law como corriente jurdicaabarca todos estos sistemas que conciben el derecho como underecho formado por las decisiones y precedentes judicialesaplicados por los tribunales. Esta familia jurdica se ha convertidoen lo que es hoy despus de muchas transformaciones que sellevaron a cabo durante distintos momentos en la historia deInglaterra y que los historiadores suelen dividir en cuatro grandes

periodos: el primero: periodo anglosajn, previo a la conquistanormanda de 1066; el segundo periodo, de formacin del commonlawentre 1066 y 1485; el tercer periodo, entre 1485 y 1832 que setraduce en la expansin del common law; y el cuarto, periodomoderno que se extiende desde 1832 hasta nuestros das15. Perocabe preguntarse, en qu momento surge el sistema delprecedente. Pues bien, se dice que el periodo crucial para eldesarrollo moderno de un sistema de precedente se da entre 1758

y 1861. En esta ltima fecha se dice, se elabor por primera vez ladoctrina del precedente obligatorio. Sin embargo las condiciones

12 Cabe anotar, cuando hablamos de derecho anglosajn hoy genricamente nospodemos referir al common lawsin embargo, este en el estricto sentido se refiereal antiguo derecho ingls que sent las bases para la configuracin de lo que hoyes el common lawcomo tal. M. Marta (2004), pg. 1113 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pg. 1314

Ibdem, pg. 1515 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto deInvestigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pp. 10 - 19


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para que aparezca la moderna doctrina del stare decisis secumplen slo hasta mediados del siglo XIX16.

IV. La doctrina del Stare Decisis

Ya que hemos visto a grandes rasgos cmo ha surgido la doctrinadel precedente en el derecho ingls, resulta necesario entendermejor el concepto de precedente, su naturaleza y principalescaractersticas.

En primer lugar, la doctrina del stare decisis ha sido definida como:

una decisin de un tribunal o un juez tomada despus de un

razonamiento sobre una cuestin de derecho planteada en un

caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una

autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para

otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en

que se plantee otra vez la misma cuestin17

Ahora, hay que decir que el commonlaw es un sistema en el cual

el juez debe tener en cuenta las reglas y principios aplicados porlos otros jueces18. Esto convierte al sistema ingls en un sistema decase lawque se caracteriza entre otras cosas, porque la decisindel juez a un caso particular constituye un precedente19. Estefenmeno opera de igual forma tanto en Inglaterra como enEstados Unidos, pas dnde se hered la doctrina del stare decisiscon la colonizacin britnica. En Estados Unidos se ve alprecedente judicial como uno de los pilares ms importantes (junto

con los derechos humanos fundamentales) dentro del sistema jurdico que all opera. Esto se puede evidenciar en la forma en la

16 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto deInvestigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pp. 24-2517 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pg. 3118 The Doctrine of Judicial Precedent, Oxford University Press, visto en:http://www.oup.com/uk/orc/bin/9780199282500/hollandwebb_chap05.pdf(12/11/2010.)

19 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pp 31-32


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que los jueces norteamericanos realizan la actividad judicial, muyarraigada al derecho ingls hasta el punto que es casi imposible

advertir tal fijacin20. Ahora bien, dentro de esta estructura delprecedente se dice que existen dos doctrinas del stare decisis:unadoctrina ortodoxa (o amplia) y una doctrina libre, que se utilizan obien para dejar por fuera a los precedentes no deseables (doctrinaortodoxa) o para capitalizar los precedentes bienvenidos odeseables (doctrina libre)21. Pero tambin existen otras importantesclasificaciones, como los precedentes declarativos, los cuales sonla simple aplicacin de una norma jurdica ya existente en

contraposicin a los precedentes creativos, que como su nombre loindican son aquellos que crean o aplican una nueva regla. Tambinestn los precedentes obligatorios y los persuasivos que sediferencian en el grado de vinculatoriedad que representan para el

juez, que para el primer caso el juez est obligado a seguir elprecedente, y para el segundo, al ser la regla de carcterpersuasivo no obliga al aperador jurdico.22 Dejando de ladocualquier clasificacin que se haga del precedente, cabepreguntarse qu es lo que en realidad constituye la gua paraaplicar a una decisin judicial? La respuesta a estecuestionamiento consta de dos palabras: ratio decidendi. Es la ratiolo que se ha identificado como la verdadera regla de la cual sedeben valer los jueces para tomar una decisin sobre un casoanlogo, ms que las decisiones anteriores como tal.23 Lascaractersticas propias de la ratio decidendi resultan ser de granayuda para entender mejor la dinmica del precedente, sinembargo, muchas son las definiciones que este concepto recibe.

Para efectos prcticos podemos entender la ratio decidendicomo:la razn o razones implcitamente dadas por el juez parafundamentar su decisin; es la justificacin implcita que da

20 SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States ofAmerica, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pp 2-421 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pg. 3222

ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pg. 3423 Ibdem, pg. 81


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respuesta a la cuestin planteada24. Pero el problema no es comodefinimos el concepto de la ratio, sino en la forma como

determinamos cual es la ratiopara un caso determinado, porque aldecir que es la justificacin implcita que da respuesta al problema,nos encontramos frente a una circunstancia de granindeterminacin entendiendo que el juez no est obligado a hacerexplcita la ratio. Si a esto agregamos los casos en los cualespuede existir pluralidad de ratiosel problema se vuelve mayor. Estaes tan slo una de las dificultades que se pueden presentar con elestablecimiento dentro de nuestro ordenamiento de la

obligatoriedad del precedente.Debemos entender que el precedente es un elemento fundamentalen el sistema consuetudinario del common law. Esto porque laestructura de fuentes fue concebida en tal forma que la

jurisprudencia es la fuente principal del case law, y esto obedecepor supuesto a toda la configuracin y proceso histrico de muchossiglos en Inglaterra y que siempre se caracteriz por ser underecho no escrito, ms bien basado en la costumbre y las normas

consuetudinarias. Sin embargo, debe advertirse que la jurisprudencia no es el nico elemento en cuanto a fuentes delderecho se refiere, porque tambin se tiene en cuenta a la ley (act,statute), la costumbre y la doctrina pero en menor grado deobligatoriedad frente al precedente25. Pero para que el precedentegoce de un alto nivel de operatividad resulta necesario yfundamental que exista un mecanismo que lo haga accesible tantopara los operadores jurdicos como para el ciudadano comn. Este

elemento de difusin del precedente, de las decisiones de los jueces y tribunales ocupa un lugar imprescindible en el commonlawy es caracterstico de esta corriente. Desde muy temprano haexistido un sistema de publicaciones que contiene los reportes

judiciales. Este sistema de recoleccin y publicacin de los casosfue llamado en un principio como Year Books que apareci de

24

Ibdem, pg. 8225 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto deInvestigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pp. 23-29


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forma manuscrita y que era distribuido entre jueces y abogados26. Apartir de 1870 se cre un rgano especial compuesto por abogados

que se encarg de la publicacin de los casos y su difusin, a estesistema se le denomin Law Reporting27 y ha sido el factor crucialpara que el common law fuera y sea hoy accesible tanto para losoperadores jurdicos como para la sociedad en general.

Recapitulando, debe dejarse claro que el papel que ocupa elprecedente judicial, ese decir de los jueces, el derecho basado enlas decisiones de los tribunales dentro del common lawresulta serms que fundamental. Tambin debe decirse que es la ratiodecidendi la verdadera regla que sirve de base para tomar lasdecisiones en los casos anlogos y es precisamente una de lasmayores dificultades hoy en da la forma en la que se identifica yaplica esta regla para los casos concretos. Adems hay que decirque para que la doctrina del stare decisissea realmente operativadebe existir un sistema de publicacin y difusin que haga delcommon lawun derecho accesible para todos.

V. El precedente judicial en nuestro ordenamiento: unrecuento histrico.

Despus de haber visto a grandes rasgos cmo funciona elprecedente judicial en el common lawy de exponer algunas de susdificultades, nos ocuparemos ahora de analizar la dinmica que hatenido en nuestro pas la doctrina del stare decisisy la forma en laque se ha tomado, interpretado y aplicado por la jurisprudenciacolombiana.

Antes que nada, partamos del tratamiento que le da la ConstitucinPoltica en el artculo 230 a la jurisprudencia dentro de las fuentesdel derecho. Como ya se ha dicho, la jurisprudencia ha sidoconsiderada por la Constitucin del 91 como un criterio auxiliar deinterpretacin para los jueces en su actividad judicial; esto significaque el precedente se convierte en un elemento que puede servir

26

Ibdem, pp. 2427 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; EditorialCivitas S. A., 1995, pg. 106


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para aclarar vacos, considerar casos o simplemente servir de gua,no es obligatorio. No obstante, esta interpretacin del artculo 230

de la Constitucin Poltica puede que est ya revaluada.

El primer intento de regular la naturaleza vinculante del precedente judicial fue con el Derecho 2067 de 1991 que pretenda en susartculos 21 y 23 establecer un sistema fuerte de precedentesvinculantes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional28. Esteaparente intento de elevar dentro de la jerarqua de fuentes a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional a un nivel de precedenteobligatorio para todas las autoridades29, fue interpretado por laCorte como una redundancia, entendiendo que el artculo se referaa las sentencias de constitucionalidad que por su naturaleza, debeser cumplida la decisin adoptada para las partesobligatoriamente30. Se puede decir que en principio la Corte en suconsideracin del precedente fue muy tradicionalista, aludiendo la

jerarqua de fuentes y el respeto por las consideraciones delconstituyente primario sobre estas, de igual forma dej claro queella es la nica autorizada por la Constitucin para determinar el

carcter o naturaleza de su jurisprudencia31. Este rechazo por partede la Corte a la naturaleza vinculante del precedente durante losprimeros aos de la Constitucin32 sufri cierta flexibilizacin en susconsideraciones, alejndose de la posicin tradicionalista sobre lano obligatoriedad de la jurisprudencia. Para 1995, la Corte hizo ladistincin entre el significado de doctrina constitucional y

jurisprudencia, atribuyndole a la primera el carcter deobligatoriedad por ser parte de la Constitucin misma33. Por un lado

dijo que para aquellos casos en los que existiera un vacolegislativo, correspondera al operador jurdico valerse directamente

28 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;Editorial Legis, 1995, pg. 3129 Presidencia DE LA REPBLICA DE COLOMBIA; Decreto 2067 de 199130 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;Editorial Legis, 1995, pg. 3531 CORTE Constitucional, Sentencia C - 113 de 1993, MP, Jorge Arango Meja., consideraciones, literal f)32

LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;Editorial Legis, 1995, pg. 3233 Ibdem, pg. 42


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de la Constitucin para tomar la decisin34. Se trataba de ladoctrina constitucional integradora que gozaba de un carcter

obligatorio para los jueces a diferencia de la jurisprudencia quesimplemente constitua un criterio auxiliar de interpretacin35.Desde este momento inicia un proceso de fortalecimiento del valordel precedente para la Corte Constitucional, evidenciado porqueentre otras cosas, esta corporacin empieza a proponer un sistemade disciplina jurisprudencial36, con el cual se busca que los juecestengan presente las decisiones que la Corte en sentencias deconstitucionalidad haya adoptado. En este punto ya hay un

acercamiento mucho ms claro a un sistema precedencial similar aldel common law, porque es precisamente una de sus principalescaractersticas: la obligatoriedad para los jueces de respetar yseguir las decisiones adoptadas por el superior jerrquico37.Despus de varias interpretaciones y consideraciones sobre eltema del alcance de su jurisprudencia, la Corte estableceexplcitamente la obligatoriedad de su propia doctrina por lanecesidad que surge (a la luz del principio de igualdad en laaplicacin de la ley) de cierta disciplina para los jueces al momentode apartarse de las decisiones adoptadas por la CorteConstitucional38. La distincin entre doctrina constitucional y

jurisprudencia fue reiterada por la Corte en sus consideraciones,donde dej en claro que esta ltima constituye valiosa pautaauxiliar; y cuando se trata de la funcin integradora de la doctrinaconstitucional se debe entender su carcter obligatorio yvinculante39. El nivel de importancia que el precedente adquiere

34 CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 de 1995, MP, Carlos Gaviria Daz.Considerando, 6.2.65 b)35 CORTE Constitucional, Sentencia C - 083 de 1995, MP, Carlos Gaviria Daz.95 considerando, 6.2.6.36 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;Editorial Legis, 1995, pg. 70

37 SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls y norteamericano,Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998, pg. 2638 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;

Editorial Legis, 1995, pg. 10239 CORTE Constitucional, Sentencia C - 037 de 1996, MP, Vladimiro NaranjoMesa, consideraciones sobre el artculo 5to de la ley demandada.


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para la Corte se ve consolidado en la primera dcada del 2000,donde ya no slo se considera la obligacin para los jueces el

considerar las decisiones de la Corte para futuros fallos, sino queadems le otorga la opcin de tutelabilidad cuando en la decisinadoptada por el juez se va en contra del principio de igualdad40.Para la Corte constitucional el respeto al precedente es -entre otrascosas- una garanta en base al principio de la igualdad en lainterpretacin y aplicacin de la ley, principio que no puede versemenoscabado por argumentos como la autonoma judicial. Estaautonoma judicial41 dijo la corte debe armonizarse con otros

principios constitucionales como la igualdad frente a la ley42

y paraque tal armonizacin se lleve a cabo resulta necesario el respeto alprecedente en los casos en los cuales se pueda y deba aplicar, deotro lado siempre ser necesario aportar motivos y razonessuficientes a favor de la decisin que se adopte, factor fundamentalde un sistema respetuoso del precedente judicial43. Como vemos,cada vez ms se ha ido fortaleciendo la importancia yvinculatoriedad del precedente dentro de nuestro ordenamiento

jurdico gracias al trabajo jurisprudencial adelantado por la CorteConstitucional y que ha sido reiterado ya en varias ocasiones44.Actualmente, se puede decir que la Corte ha otorgado alprecedente judicial un carcter tan fuerte que lo ha tornadovinculante para todos los jueces dentro de su actividad judicial,asimismo ha insistido en el no desconocimiento de las decisionesque como tribunal de ltima palabra se adopten. Cabe anotar queeste carcter vinculante no slo se predica en los casos de losfallos de constitucionalidad (con efecto erga omnes) sino que

40 LPEZ MEDINA, Diego, El Derecho de los Jueces, segunda edicin, Bogot;Editorial Legis, 1995, pg. 10441 CORTE Constitucional, Sentencia T - 731 de 2006, MP, Manuel Jos CepedaEspinosa, reitera la Corte: la autonoma judicial no es absoluta.42

CORTE Constitucional, Sentencia C 836 de 2001, MP, Rodrigo Escobar Gilconsideraciones 3.243

Ibdem, consideraciones 3.244 CORTE Constitucional, Sentencia T - 296 de 2009, MP, Luis Ernesto VargasSlva.


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tambincomo lo ha establecido la Corte- para las decisiones ensede de tutela45.

En sntesis, el proceso de evolucin y configuracin de la doctrinadel precedente en nuestro pas ha sido un camino lleno deobstculos y altibajos, sobre todo por la resistencia que aun hoymanifiestan algunos de los sectores ms tradicionalistas en cuantoal respeto y jerarqua de las fuentes de nuestro derecho. Sinembargo, hoy se puede hablar de una doctrina del precedentemucho ms fuerte que al principio (que sin embargo, an est lejosde parecerse a la slida doctrina del stare decisis del derechoangloamericano.) A pesar de todo, de la fuerza e importancia queha adquirido la jurisprudencia constitucional- en nuestroordenamiento, aun la ley sigue ocupando el lugar privilegiadodentro de la jerarqua de fuentes, slo por debajo de laConstitucin. Por esto resulta interesante ver como se podradesarrollar el sistema del precedente con una reforma que pretendeelevarlo al mismo nivel de la legislacin.

VI. La Reforma a la Justicia y artculo 230 de la Constitucin

Ya se ha avanzado lo suficiente en la exposicin sobre la doctrinadel precedente tanto en el sistema angloamericano como ennuestro ordenamiento jurdico colombiano como para abordar elproblema central del cual se ocupa este escrito.

La actual reforma a la justicia (de la cual tanto se ha hablado a lolargo de nuestra exposicin) impulsada por el actual gobierno,

pretende realizar mediante acto legislativo profundas y sustancialesmodificaciones a la estructura y organizacin de nuestra rama

judicial. Sustanciales modificaciones que entre otras cosas,pretende transformar la estructura de fuentes que hasta elmomento rigen en nuestro ordenamiento. El artculo 230 de laConstitucin Poltica del 91 establece el sometimiento de los juecesal imperio de la ley y consagra la equidad, la jurisprudencia, los

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Sentencia C-023 de 2007: As, las reglas de derecho con base en las que sesolucionan los casos de tutela revisados por la Corte Constitucional, resultan deobligatoria aplicacina casos futuros similares.


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principios generales del derecho y la doctrina como criteriosauxiliares de interpretacin. La modificacin de este artculo

consiste en reformarlo de tal manera que la jurisprudenciaconstituya una fuente a la cual todos los jueces debernsometerse46 tal cual como ha ocurrido frente a la ley. La preguntaque surge a partir de esta premisa es: cmo puede el precedente

judicial operar dentro de un sistema que le rinde culto a la ley y enel cual sta obliga a los jueces en su actividad judicial? Debemospartir del hecho, como ya se ha explicado, de que el precedentehoy goza de un lugar privilegiado dentro de las fuentes de nuestro

ordenamiento, pero es necesario aclarar algo: el precedente al quenos hemos referido y que debe ser vinculante para los jueces, es elprecedente constitucional. Son las decisiones de la CorteConstitucional las nicas que en realidad se tornan obligatoriaspara los jueces en su actividad. Si bien la operatividad del sistemadel precedente constitucional es hoy mucho ms claro yconsolidado, no puede decirse lo mismo del precedente judicialordinario o jurisprudencia ordinaria. El problema de tomar la

jurisprudencia del juez ordinario como vinculante y obligatoria esque en nuestro ordenamiento hay un apego muy fuerte alpositivismo y sometimiento a la ley, que no permite que esta seamaterial. Esto se debe, primero por la corriente jurdica a la quepertenecemos, que como se dijo previamente, se caracteriza por underecho predominantemente legislado. Segundo, porque haceparte de nuestra cultura, la curiosa necesidad de producirconstantemente leyes en bsqueda de una solucin a losproblemas sociales, polticos y econmicos de nuestro pas, nos

encontramos frente a una legislacin superabundante47. Tercero,porque el acceso a la legislacin es hoy mucho ms fcil y prcticoque el acceso a la jurisprudencia nacional.

El apego hacia la ley que siempre nos ha caracterizado representael primero de los obstculos para que el precedente judicial (noslo constitucional) sea realmente operativo. En un sistema en el

46

Documento de reforma a la justicia, Artculo 10 sobre el artculo 230 de la C. P47 SROUSSI, Roland, Introduccin al Derecho ingls y norteamericano,Barcelona; Editorial Ariel S. A., 1998, pg. 8


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cual constantemente se estn produciendo leyes, reformas yproyectos, el juez se mueve dentro de un campo de silogismos

constante. Es el silogismo la herramienta ms prctica no slo parael juez sino tambin los litigantes teniendo en cuenta que por ladinmica misma de nuestra sociedad los conflictos de toda ndolesobrecargan nuestro sistema de administracin de justicia y hacennecesario un ejercicio judicial prctico (aplicacin de silogismosutilizando la ley.) y accesible (leyes al alcance de todos, como noocurre con la jurisprudencia). Los jueces no siguen una filosofa derespeto a las decisiones adoptadas por los otros jueces y en

muchos casos ni siquiera a sus propias decisiones; primero porqueno hay una sistema que organice y permita el acceso a lasdecisiones pasadas o de otros tribunales, y segundo porque adiferencia por ejemplo de los jueces estadounidenses no existe unrespeto al precedente o disciplina jurisprudencial (en cuanto almomento de argumentar el porqu se apartan del precedente) quees un elemento definitorio de la actividad judicial angloamericana48.Precisamente, no existe hoy un sistema que permita el accesoefectivo a la jurisprudenciasobre todo de la jurisdiccin ordinaria-que es lo que hace a la doctrina del precedente mucho msoperativa; como ya se ha dicho: un sistema de recopilacin ydifusin de los casos y decisiones de los jueces es imprescindibleen un ordenamiento que pretenda hacer del precedente unelemento vinculante en la actividad judicial49. Otra de lascaractersticas propias del common law como expresin delprecedente ha sido la cierta estabilidad y disciplina jurdica. Elrespeto por el precedente cumple funciones esenciales -incluso en

los sistemas jurdicos legislados- por fundamentarse en losprincipios de seguridad jurdica y coherencia del ordenamiento50.Caracterstica esta, que est lejos de contemplarse en nuestropas, primero porque no hay una estabilidad socio-poltica que se

48 SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States ofAmerica, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pg. 1849 ITURRALDE, S. Victoria, El precedente en el common law, Madrid; Editorial

Civitas S. A., 1995, pg. 10650 BASTIDAS DE RAMREZ, Raquel, El Precedente Judicial, Bogot; EditorialDoctrina y Ley Ltda., 2009, pp. 85-85


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vea reflejada en el funcionamiento de nuestros rganos judiciales, ysegundo, porque no existe aquella disciplina jurdica tan propia de

los sistemas del common law. Otro elemento que permite que lajurisprudencia sea realmente fuente primaria es precisamente quesea esta y no otra la primera referencia a la que acudan los juecesen su actividad judicial, porque si algo ha caracterizado a lossistemas del case law es que la ley a pesar de ocupar un papelimportante sigue relegada como fuente al papel central delprecedente. Existe otro fenmeno que no es posible identificar ennuestro ordenamiento y es la constitucionalidad automtica de

una ley del parlamento ingls, y es automtica porque simplementebasta con que sea promulgada por este rgano legislativo para quesea aplicada sin ningn reparo por los jueces, teniendo presenteadems, que no existe un control por inconstitucionalidad enInglaterra51 (a diferencia de Estados Unidos donde, como se sabe,esta posibilidad si existe.). A pesar de esta constitucionalidadautomtica de la ley, cuando existe un precedente que permita al

juez una mejor gua para tomar la decisin como es comn), ser elprecedente y no la ley la que prevalecer. Igual ocurre en EstadosUnidos, donde a pesar de existir una mayor fuerza de la ley, y laopcin de declararla inconstitucional, es el precedente y la equidadla verdadera fuente en la prctica que orienta al juez y le permitetomar una decisin, hasta el punto de considerar que la aplicacindel precedente (como prctica ms que doctrina) debe ser lo msdisciplinada posible, evitando apartarse del precedente, porque enconsideracin de los jueces estadounidenses podra destruirse lasantidad de esta prctica judicial52. En nuestro pas no existe esa

consideracin del precedente todava como una regla querealmente debe tenerse en cuenta y respetarse (a pesar de que enla Corte Constitucional esto est muy claro.) y mucho menos que almomento de tomar una decisin se deje de lado la ley y se apliqueel precedente, porque como hemos visto nuestra cultura jurdicapositivista no lo permite.

51 MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico; Instituto de

Investigaciones Jurdicas UNAM, 2004, pg. 2552 SELLERS, Mortimer N. S., The Doctrine of Precedent in the United States ofAmerica, Baltimore; Center for International and Comparative Law, pg. 17


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VII. Conclusiones.

En conclusin, se nos presentan varias dificultades en la prctica almomento de hacer del precedente una fuente primaria y por tantoobligatoria toda vez que la ley seguir siendo la fuente prevalente,al menos mientras nuestra cultura jurdica no se transforme.Cmo llegamos a esta conclusin? En primer lugar, no existe unacultura jurdica de respeto y disciplina al precedente como primerelemento definitorio de la doctrina del stare decisisen el commonlaw. Tampoco existe un sistema de recopilacin y publicacin delas decisiones adoptadas por los jueces y tribunales, y si bien estose puede llevar a cabo, tratar de recopilar los casos fallados desdeunas cuantas dcadas atrs es complicado (hay que tener encuenta que en los sistemas del common lawel law reportingse hacaracterizado por tener el registro de los casos fallados durantedcadas). En tercer lugar, la superproduccin de leyes quecaracteriza a nuestro ordenamiento jurdico hace ms atractivopara los jueces la aplicacin de disposiciones que por ser msrecientes puedan eventualmente dar una mejor solucin al caso, lo

anterior bajo el argumento de que la ley nueva prevalece sobre laantigua, y no se puede decir que en la prctica el juez vaya atomar la ley como fuente opcional cuando exista un precedenteperfectamente aplicable a un caso concreto.

As, la posibilidad de que el precedente judicial realmente seconvierta en un elemento definitorio en la actividad judicial denuestros jueces, que sea un referente material y represente una

obligatoriedad al mismo nivel que la ley es aun remota. No se estnegando de forma absoluta la posibilidad, porque como se pudoevidenciar, la Corte Constitucional ha sentado una base importanteque ha dado lugar a que hoy sean respetadas y tenidas en cuentasus decisiones por parte de los otros jueces. Sin embargo, lareforma que se pretende realizar implicara una obligacin deseguir el precedente, no slo en los casos fallados por la Corte,sino tambin los casos ms cotidianos de la jurisdiccin ordinaria yde lo contencioso administrativo, escenario que no puede aunmaterializarse porque las condiciones ya explicadas no lo permiten.


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En este sentido, la idea de la reforma no puede materializarseprontamente (en el evento que esta reforma se lleve a cabo), y el

precedente judicial seguir en la prctica funcionando de la mismaforma como lo ha hecho hasta ahora. La vinculatoriedad delprecedente no ser real hasta que no se tomen en cuenta losdiversos elementos que lo hagan ms operativo, tanto en casos deconstitucionalidad como en los casos ordinarios y de la jurisdiccincontencioso administrativa, tomando la doctrina del stare decisiscomo mejor referente, y en armona con la idea de conservar laseguridad jurdica, garantizar la igualdad en la interpretacin y

aplicacin de la ley y el acceso a la administracin de justicia.


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Bibliografa.

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REPBLICA DE COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de1991, Bogot; Editorial Legis, 2010.


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Jurisprudencia de la Repblica de Colombia

CORTE Constitucional, Sentencia C - 113 de 1993, MP, JorgeArango Meja.

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CORTE Constitucional, Sentencia C 836 de 2001, MP, RodrigoEscobar Gil.

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http://www.oup.com/uk/orc/bin/9780199282500/hollandwebb_chap05.

pdf


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el precedente judicial obligatorio

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